Hof Arnhem-Leeuwarden, 29-10-2019, nr. 200.216.485

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van24 juli 2015, 6 november 2015 en 14 april 2017, die de rechtbank Gelderland, locatie Nijmegen, team kanton en handelsrecht.

Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

- het tussenarrest in het incident van 25 juli 2017,

- de memorie van antwoord/tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens houdende wijziging van eis,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, tevens akte houdende eiswijziging.

Vervolgens hebben heeft [geïntimeerden] c.s. de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Bart’s Retail heeft in het principaal hoger beroep gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en – samengevat – de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. af te wijzen, met diens veroordeling in de kosten in beide instanties.

[geïntimeerden] c.s. heeft het incidenteel hoger beroep ingesteld en haar vorderingen gewijzigd en deze luiden, zo begrijpt het hof, thans als volgt:dat het gerechtshof bij arrest, uitvoerbaar te verklaren bij voorraad, het vonnis

waarvan appel te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende,

1. voor recht te verklaren dat de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst niet

middels de buitengerechtelijke verklaring van Bart’s Retail zijn ontbonden;

2. de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst te ontbinden, wegens

toerekenbare tekortkomingen van de zijde van Bart’s Retail;

3. Bart’s Retail te veroordelen om aan [geïntimeerde2] ter vergoeding van de door haar tot 1 januari 2017 geleden schade tegen kwijting te betalen een bedrag van € 381.355,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 2013, althans vanaf 17 maart 2015, althans vanaf heden, tot aan de dag der algehele voldoening;

4. Bart’s Retail te veroordelen tot vergoeding van de door [geïntimeerde2] na 1 januari 2017 geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5. Bart’s Retail te veroordelen om in verband met de betaalde waarborgsom aan Van Wijngaardentegen kwijting te betalen een bedrag van € 21.270,95 te vermeerderen met de contractuele rente van 4,5% vanaf 3 januari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;

6. Bart’s Retail te veroordelen om aan [geïntimeerde2] ter vergoeding van de door haar gemaakte deskundigenkosten en kosten juridische bijstand tegen kwijting te betalen een bedrag van € 68.561,00 ÷ P.M. te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 64.931,00 vanaf 14 juni 2013, althans vanaf 17 maart 2015, althans vanaf 9 januari 2018, tot aan de dag der algehele voldoening en over een bedrag van € 3.630,00 vanaf 9 januari 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;

7. Bart’s Retail te veroordelen in de kosten van kosten van zijn advocaat daarin begrepen.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.16 van het bestreden vonnis van 14 april 2017. Daarnaast heeft het hof nog enkele feiten vastgesteld en zal met inachtneming van de grieven I en II in het principaal hoger beroep uitgaan van de navolgende feiten:

Bart’s Retail heeft in 1977 een franchiseketen opgezet, waarmee zij

zich voornamelijk richt op het drijven van een onderneming in ‘bake off’ producten en het exploiteren van ondernemingen op dat gebied onder de gezamenlijke handelsnaam Bakker Bart.

Er was onder meer een Bakker Bart winkel gevestigd in het winkelpand aan [a-straat] 255 in Amsterdam. Bart’s Retail huurde dat pand van de eigenaar [B] en verhuurde het op haart beurt weer aan haar franchisenemer. In 2007 is in het pand asbest geconstateerd door middel van een asbestinventarisatie door AMOS Milieutechniek. In verband daarmee is op 26 juni 2007 een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen Bart’s Retail, [B] en beleggingsmaatschappij VastNed Retail N.V. In die overeenkomst staat, voor zover van belang, in de artikelen 1.en 2: (artikel 1.1) ‘Tijdens een bouwkundige inspectie van het gehuurde (…) is asbest geconstateerd. Er heeft een asbestinventarisatie van de plafondbeplating van het gehuurde plaatsgevonden d.d. 7 maart 2007 (…). Partijen verklaren er mee bekend te zijn dat uit recente luchtmetingen (…) is gebleken dat er thans geen directe noodzaak is tot verwijdering van het aanwezige asbest, omdat er geen actueel blootstellingsrisico aan asbestvezel bestaat in het gehuurde.’(artikel 2.1) ‘Partijen komen overeen dat het in het gehuurde aanwezige asbest binnen een periode van twee jaar na de juridische levering van het gehuurde aan VastNed door of namens [B] zal zijn verwijderd, zulks (…) tegelijk met de verbouwing van het gehuurde door Bart’s Retail.’(artikel 2.3) ‘ [B] zal voor zijn rekening en risico doen zorgdragen voor verwijdering van alle in het gehuurde aanwezige asbest (inclusief eventuele niet uit bovengenoemde rapporten blijkende asbest (…). Voornoemde werkzaamheden ten behoeve van de verwijdering van het asbest zullen, indien mogelijk, gelijktijdig met de door Bart’s Retail geplande verbouwing van het gehuurde plaatsvinden. (..) Bart’s Retail zal ervoor zorg dragen dat niemand aan de plafondbeplating van het gehuurde en/of andere verrichtingen doet als gevolg waarvan het asbest vrij komt of kan komen. (…)’

Omdat sanering niet binnen twee jaar na de hiervoor bedoelde juridische levering op 29 juni 2007 heeft plaatsgevonden, zijn Bart’s Retail, [B] en VastNed op 16 september 2009 aanvullend overeengekomen dat het in het winkelpand aanwezige asbest uiterlijk op 28 februari 2010 zou worden verwijderd door Sake Zittema Saneringen.

Bij de stukken bevindt zich een rapport van Find Inspecties & Analyses met als titel ‘Eindcontrole na asbestverwijdering’, waarin staat dat in het winkelpand is gesaneerd 180 m2 plafondbeplating en 6 m2 kolombeplating en dat 180 m2 besmetting is opgeruimd. Verder blijkt uit het rapport dat de eindcontrole heeft plaatsgevonden op 6 februari 2010. In de conclusie van het rapport is het volgende te lezen:‘De gemiddelde vezelconcentratie ligt BENEDEN de vrijgavenorm van 0,01 v/ml lucht. Op grond van de resultaten van de visuele inspectie en eventueel het beschreven onderzoek mag de onderzochte ruimte WEL zonder gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen worden betreden.’

[geïntimeerden] c.s. en Bart’s Retail hebben op 29 november 2010 en franchiseovereenkomst met elkaar gesloten, ingaand op 3 januari 2011 en eindigend op 31 december 2016. Tegelijkertijd hebben partijen voor dezelfde periode als de franchiseovereenkomst een onderhuurovereenkomst gesloten met betrekking tot het winkelpand aan [a-straat] 255 in [C] , waarin [geïntimeerden] c.s. een Bakker Bart winkel zouden gaan exploiteren. De door [geïntimeerden] c.s. verschuldigde huur bedroeg (omgerekend) € 2.158,60 per week inclusief de huuropslag en exclusief omzetbelasting. De onderneming heeft [geïntimeerden] c.s. gekocht van VOF Van der Kolk-Tóth, die in het winkelpand voordien eveneens een Bakker Bart winkel exploiteerde. In artikel 7 lid d van de huurovereenkomst staat: ‘Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van zichtbare of onzichtbare gebreken aan het gehuurde, evenmin voor schade veroorzaakt door stroom, sneeuw, regenval, water, elektriciteit, gas en gebruik van eventuele warmwaterinstallaties.’In artikel 4 van de algemene bepalingen die tussen partijen gelden staat:‘(…) Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van gebreken, die verhuurder niet kende en niet behoorde te kennen.In artikel 11 van de algemene bepalingen staat:(…)11.5 Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van gebreken, die hij niet kende of behoorde te kennen bij het aangaan van de huurovereenkomst.11.6 (…) huurder heeft geen recht op huurprijsvermindering, geen recht op verrekening of opschorting van enige betalingsverplichting een geen recht op ontbinding van de huurovereenkomst in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van gebreken (…)11.8 Verhuurder is niet aansprakelijk voor bedrijfsschade van huurder (…)11.9 Het gestelde in 11.6 en 11.8 ten aanzien van de bedrijfsschade geldt niet bij schade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde (…). Evenmin geldt het gestelde in 11.6 en 11.8 ten aanzien van de bedrijfsschade, indien de schade het gevolg is van een gebrek aan het gehuurde dat dat verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst kende of had behoren te kennen (…)’

In de financieringsaanvraag van [geïntimeerden] c.s. van 2 september 2010 is onder meer het volgende te lezen:|‘Begin 2010 heeft er een asbestsanering in de winkel plaatsgevonden, de winkel is daarom in 2010 dan ook 2 ½ week gesloten geweest. In die periode is er een volledig nieuw plafond geïnstalleerd.’

Op 3 januari 2011 zijn [geïntimeerden] c.s. begonnen met de sloop en vervanging van het winkelinterieur. Volgens planning zouden de werkzaamheden een week in beslag nemen en zou de winkel op 10 januari 2011 voor het publiek worden geopend.

Op 5 januari 2011 heeft [geïntimeerden] c.s. van de Arbeidsinspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een mondeling bevel gekregen tot stillegging van de werkzaamheden. Bij een inspectie was namelijk geconstateerd dat zich spuitasbest of resten daarvan in het winkelpand bevonden. Bij brief van 10 januari 2011 heeft de Arbeidsinspectie het bevel schriftelijk aan [geïntimeerden] c.s. bevestigd.

Na een deelsanering heeft de Arbeidsinspectie het in 3.9 genoemde bevel bij brief van 31 januari 2011 ingetrokken. [geïntimeerden] c.s. hebben de winkel vervolgens op 14 februari 2011 voor het publiek geopend.

In opdracht van Bart’s Retail heeft op 21 augustus 2012 een onderzoek in het gehuurde plaatsgevonden naar de aanwezigheid van asbest. Het onderzoek is uitgevoerd door BME Asbestconsult BV. In haar rapport van 28 augustus 2012 is te lezen dat er in het winkelpand niet-hechtgebonden asbest is aangetroffen. Dat wordt bevestigd in het rapport van 5 september 2012 van Search Ingenieursbureau, dat het winkelpand eveneens in opdracht van Bart’s Retail onderzocht heeft op de aanwezigheid van asbest.

De resultaten van de beide in 3.11 genoemde onderzoeken waren voor Bart’s Retail aanleiding om het winkelpand tot nader order te sluiten. Bij faxbericht van 7 september 2012 heeft de gemachtigde van [geïntimeerden] c.s. Bart’s Retail aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij lijdt, heeft geleden en nog zal lijden.

Tussen partijen is nadien gesproken en gecorrespondeerd over de ontstane situatie. Dat heeft er onder meer toe geleid dat partijen tijdens een bespreking op 17 oktober 2012 hebben afgesproken dat Bart’s Retail wekelijks een bedrag van € 3.403,71 aan [geïntimeerden] c.s. zou betalen. In het verslag van die bespreking staat daarover het volgende:‘Schadeberekening, inclusief huurfacturen, overhandigd en akkoord. Voorlopig zal er wekelijks een bedrag van € 3.403,71 (€ 5.566,98 minus € 2.153,71) betaald worden’.Bart’s Retail heeft dat bedrag vervolgens wekelijks (soms onder inhouding van bepaalde bedragen) aan [geïntimeerden] c.s. betaald.

In de overleggen die partijen nadien hebben gevoerd, zijn drie alternatieven aan de orde gekomen, te weten (a) saneren en doorgaan met de exploitatie van de winkel, (b) exploiteren van een andere winkel en (c) stoppen met de exploitatie binnen de franchiseformule met een vergoeding.

Tussen partijen is onder meer gecorrespondeerd over de schade van [geïntimeerden] c.s. als gevolg van een en ander. Bij brief van 14 januari 2013 schrijft de gemachtigde van Bart’s Retail daarover onder meer het volgende:’(…) Dat stelt u wat kort door de bocht. De schadeberekening die u voorhoudt kunnen wij onder meer om die reden niet onderschrijven. De beide voorstellen van uw cliënten om tot financiële afhandeling te komen worden door ons niet geaccepteerd.Bart’s Retail is echter wel bereid om haar aanbod om tot afwikkeling te komen, (…), gedurende een periode van 30 dagen gestand te doen. (…).Intussen worden binnenkort saneringswerkzaamheden uitgevoerd en zijn de voorbereidingen daartoe getroffen. (...) Indien geen overeenstemming over de beëindiging van de exploitatie worden bereikt, kunnen uw cliënten na de sanering en inrichting van de winkel en de Bakker hun exploitatie weer hervatten.’Bij e-mail van 16 januari heeft de gemachtigde van [geïntimeerde2] in reactie daarop onder meer het volgende geschreven: ’(…) Middels mijn brief van 28 december 2012 heb ik u bericht dat cliënten gezien alle omstandigheden willen stoppen met de exploitatie van de franchiseformule. In dit kader heb ik u, namens cliënten, twee voorstellen gedaan (…). Tot mijn grote verbazing wordt hier in uw brief van 14 januari jl. geen inhoudelijke reactie op gegeven. (…)’.Bij brief van 18 januari 2013 heeft Bart’s Retail het door [geïntimeerden] c.s. bij brief van 28 december 2012 gedane voorstel tot afwikkeling verworpen, zelf een voorstel tot afwikkeling bij het stopzetten van de exploitatie van de franchiseformule gedaan, alsmede aansprakelijkheid voor schade afgewezen.Bij brief van 31 januari 2013 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde2] in reactie daarop onder meer het volgende geschreven: ‘(…) Uw voorstel en het voorstel van cliënten wijken zodanig van elkaar af dat cliënten gedwongen worden door te gaan met de exploitatie van de franchiseformule. In dit kader vernemen cliënten van Bart’s Retail de voorwaarden waaronder zij de aan de Buikslotermeerplein 225 na de asbestsanering kunnen exploiteren. (…)’Bij brief van 18 april 2013 heeft Bart’s Retail een laatste bod gedaan om tot definitieve afwikkeling te komen:‘(…) Partijen komen overeen de tussen hen bestaande franchise- en huurovereenkomst per direct tussentijds te beëindigen tegen betaling door Bart’s Retail van een vergoeding van

€ 300.000,00. (…) Bij aanvaarding van dit aanbod worden de activa en de bouwkundige voorzieningen in eigendom overgedragen aan Bart’s Retail en zullen uw cliënten zelf afwikkelen met de Rabobank.’

Eind april 2013 is de sanering van het winkelpand afgerond. Op 28 mei 2013 hebben partijen nog gesproken over voortzetting van exploitatie van de Bakker Bart winkel in het winkelpand en over herinrichting van het pand. Dat heeft niet tot overeenstemming geleid.

Bij brief van 29 mei 2013 heeft Bart’s Retail een laatste voorstel gedaan tot voortzetting van de franchiseovereenkomst en de daaraan gekoppelde onderhuurovereenkomst met [geïntimeerden] c.s. Bij brief van 11 juni 2013 heeft Bart’s Retail zich op het standpunt gesteld dat de overeenkomsten zouden zijn ontbonden als [geïntimeerden] c.s. niet uiterlijk op 14 juni 2013 om 17.00 uur dat voorstel zou hebben aanvaard. [geïntimeerde2] heeft dat niet gedaan. Bart’s Retail heeft vanaf 14 juni 2013 de wekelijkse betalingen van € 3.403,71 aan [geïntimeerden] c.s. gestaakt.

[geïntimeerden] c.s. heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht zal verklaren dat de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst niet middels de buitengerechtelijke verklaring van Bart’s Retail zijn ontbonden;

2. de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst zal ontbinden wegens toerekenbare

tekortkoming aan de zijde van Bart’s Retail:

3. Bart’s Retail zal veroordelen tot vergoeding van de door [geïntimeerden] c.s. geleden

schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

4. Bart’s Retail zal veroordelen om aan [geïntimeerden] c.s. te betalen een bedrag groot

€ 219.558,05 als voorschot op de schadevergoeding;

met veroordeling van Bart’s Retail in de kosten van de procedure.

De kantonrechter heeft bij eindvonnis van 14 april 2017 geoordeeld dat sprake is van een gebrek in het gehuurde in de zin van artikel 7:204 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en dat Bart’s Retail op grond van artikel 7:208 BW schadeplichtig is jegens [geïntimeerden] c.s. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst niet door middel van de buitengerechtelijke verklaring van Bart’s Retail zijn ontbonden (dictum sub 5.1), voor de begroting van de schade de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure (dictum sub 5.2), heeft Bart’s Retail veroordeeld tot het betalen van een bedrag van € 200.000,-, als voorschot op de schadevergoeding (dictum sub 5.3) en ten slotte Bart’s Retail veroordeeld in de proceskosten (dictum sub 5.4). De kantonrechter heeft de veroordelingen (5.2 – 5.4) uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Bart’s Retail is van het eindvonnis van 14 april 2017 en de daaraan voorafgegane tussenvonnissen in hoger beroep gekomen. Tegen het tussenvonnis van 6 november 2015 zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof het hoger beroep in zoverre zal verwerpen.

De zaak gaat in de kern over de vraag of Bart’s Retail als verhuurster en franchisegeefster van [geïntimeerden] c.s. met betrekking tot een zogenoemde “Bakker Bart” (als eerste) (toerekenbaar) tekortgeschoten is in haar verplichtingen vanwege de aanwezigheid van asbestverontreiniging in het gehuurde bedrijfspand en de daarop gevolgde (herhaalde) stopzetting van de exploitatie van de bakkerij, alsmede of Bart’s Retail aansprakelijk is voor de daardoor ontstane (gevolg)schade. Omdat Bart’s Retail de huurovereenkomst volgens [geïntimeerden] c.s. onterecht heeft ontbonden, houdt zij Bart’s Retail ook aansprakelijk voor de door de ontbinding geleden schade. Aan de laatste aansprakelijkheid wordt niet toegekomen als het verweer van Bart’s Retail zou slagen dat [geïntimeerden] c.s. als eerste in verzuim was en Bart’s Retail daarom terecht de ontbinding van de genoemde overeenkomsten heeft ingeroepen.

Aansprakelijk voor gebrek? 5.3 Met grief VI stelt Bart’s Retail de (kern)vraag aan de orde of zij aansprakelijk is uit hoofde van artikel 7:208 BW. In dat verband heeft zij allereerst gesteld dat de enkele geconstateerde aanwezigheid van asbest niet kwalificeert als een gebrek (als toegelicht in de memorie van grieven sub 3.1-3.8). Het hof verwerpt dat standpunt. Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat er vóór het sluiten van de huur- en franchiseovereenkomsten op 29 november 2010 sprake was van asbestverontreiniging in het pand en dat Bart’s Retail daarvan op de hoogte was. Artikel 7:204 BW definieert een gebrek als een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak als waarop de overeenkomst betrekking heeft. De aanwezigheid van het geconstateerde asbest in de door [geïntimeerden] c.s. gehuurde bedrijfsruimte kwalificeert op zichzelf als een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW. Huurster wist er niet van en voor toerekening aan haar zijn geen relevante feiten aangevoerd. In dit geval is het pand expliciet verhuurd ten behoeve van de exploitatie van een ‘Bakker Bart”, een door Bart’s Retail zelf ontwikkelde formule, waarbij bakkerijproducten worden verkocht aan het publiek. De aard en omvang van het risico (van met name het niet-hechtgebonden asbest) alsmede het beoogde gebruik van de bedrijfsruimte als bakkerij, waar dus etenswaren worden vervaardigd en opgeslagen, terwijl het tevens een grotendeels voor het publiek toegankelijke winkelruimte behelst, brengen met zich dat deze situatie als niet aanvaardbaar moet worden beschouwd. Dat vindt bevestiging in de omstandigheid dat Bart’s Retail zelf uiteindelijk tot sluiting is overgegaan. Dat dit laatste gelegen zou zijn in het verschil in de rapportages, zoals zij heeft gesteld (memorie van grieven sub 4.10), maakt dit oordeel niet anders. De latere bekendheid met het risico maakt dit evenmin anders. Het risico op het vrijkomen van asbest, zoals dit ook volgde uit de rapportages en zeker nadat de eerste sanering uit 2010 – en wederom na de sanering in 2011 - niet afdoende blijkt (blijken) te zijn geweest met alle daaraan verbonden gevolgen, stond(en) daaraan in de weg. De grieven V en VI waarmee Bart’s Retail klaagt over het oordeel van de kantonrechter (rov. 4.4 resp. 4.3) omtrent de aanwezigheid van asbest en de vraag of dit een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW oplevert, falen hiermee in zoverre.

Bart’s Retail heeft voorts aangevoerd dat zij niet bekend was met de asbestverontreiniging, en daarmee ook niet bekend hoefde te zijn, terwijl zij niet aan [geïntimeerden] c.s. een garantie heeft gegeven dat het pand asbestvrij was. Om die redenen is zij niet gehouden tot vergoeding van schade als bedoeld in artikel 7:208 BW als gevolg van het hiervoor vastgestelde gebrek, aldus Bart’s Retail. Het hof overweegt als volgt.

Als het gaat om toerekening, dan kan deze vraag niet beantwoord worden zonder rekening te houden met de inhoud en strekking van artikel 6:75 BW, in verbinding met artikel 6:74 lid 2 BW; een tekortkoming kan aan de schuldenaar niet worden toegerekend als zij niet te wijten is aan zijn schuld, noch krachtens de wet, overeenkomst of op grond van de verkeersopvattingen voor diens rekening komt. Artikel 7:208 BW geeft een nadere precisering van de gevallen die krachtens de wet voor rekening van de verhuurder komen. Voor aansprakelijkheid tot schadevergoeding wegens een gebrek onderscheidt artikel 7:208 BW meerdere situaties.

[geïntimeerden] c.s. heeft gesteld dat Bart’s Retail althans de verkoper de afwezigheid van het gebrek heeft medegedeeld (de asbestsanering was voltooid, alle asbest was verwijderd). Deze stelling is onvoldoende weersproken. Integendeel, Bart’s Retail ging zelf ook uit van de asbestvrij-verklaring en die is in haar visie uitgangspunt voor beide partijen geweest. Nu Bart’s Retail zelf heeft erkend dat (ook) [geïntimeerden] c.s. op grond van de sanering en, naar het hof begrijpt, het vrijgave-certificaat (memorie van grieven sub 4.85) erop mocht vertrouwen dat asbestgebreken afwezig waren (memorie van grieven sub 4.78), staat daarmee niet alleen vast dat [geïntimeerden] c.s. niet wist van de nog bestaande verontreiniging, maar door het ontvangen vrijgave-certificaat heeft zij er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de bedrijfsruimte bruikbaar was voor de bestemming. Bart’s Retail heeft immers het gehuurde aan [geïntimeerden] c.s. ter beschikking gesteld om een Bakker Bart winkel te exploiteren, waar – uit de aard der zaak – voedingsmiddelen worden gemaakt en verkocht aan klanten. De aard van deze activiteit vergt reeds daarom een hoge standaard van de (kwaliteit van de) bedrijfsruimte die daarvoor wordt gebruikt.

Hiermee is naar het oordeel van het hof in elk geval sprake van de derde situatie waarop artikel 7:208 BW ziet, te weten dat Bart’s Retail als verhuurder aan de huurder te kennen heeft gegeven dat de zaak het gebrek niet had. [geïntimeerden] c.s. mocht deze mededeling en handelwijze van Bart’s Retail redelijkerwijs ook als zodanig opvatten. Hiermee is de aansprakelijkheid van Bart’s Retail gegeven en behoeft niet te worden ingegaan op de andere in voormelde bepaling genoemde situaties. De grieven V en VI in het principaal hoger beroep falen hiermee ook voor het overige. Bij beoordeling van de stelling dat sprake was van een garantie van de zijde van Bart’s Retail, waarover partijen in hoger beroep debatteren, heeft [geïntimeerden] c.s. bij deze stand van zaken geen belang.

Exoneratie?

Zoals hiervoor is overwogen berusten de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. op twee grondslagen. Voor zover de grondslag is schade door onterechte ontbinding, zien de ingeroepen exoneraties daarop niet en dient de daardoor veroorzaakte schade te worden vergoed. Dit geldt evenzeer voor zover sprake is van schade in de franchiseovereekomst waarin geen exoneratie is opgenomen. De exoneratie(s) in alleen de huurovereenkomst ziet op gevolgschade voor een gebrek in het gehuurde en de daardoor veroorzaakte schade. Een beroep van Bart’s Retail op de bedoelde uitsluitingen van aansprakelijkheid, zoals het hof de stellingen van [geïntimeerden] c.s. opvat, is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Immers, het ter beschikking stellen van het gehuurde als Bakker Bart winkel is de kern van de prestatie. Zonder deze ter beschikkingstelling komt niet alleen aan de huurovereenkomst maar ook aan de franchiseovereenkomst elke betekenis te ontvallen. De aanwezigheid van niet-hechtgebonden asbest maakte dat de winkel niet kon worden geëxploiteerd waarmee de kernprestatie niet is nagekomen. Voorts heeft Bart’s Retail, nadat zij had geconstateerd dat het gehuurde vanwege de aanwezigheid van asbest niet alleen niet geschikt was om als bakkerswinkel te gebruiken, maar deze zelfs heeft gesloten, zich gehouden gevoeld om [geïntimeerden] c.s. wekelijks schadeloos te stellen voor het gemiste huurgenot en de gemiste winst/omzet. Bij deze stand van zaken is een beroep op de exoneraties naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Ontbinding door Bart’s Retail

Nu hiermee Bart’s Retail in beginsel tekort geschoten is in haar verplichtingen uit hoofde van (in elk geval) de huurovereenkomst, ziet het hof aanleiding om eerst in te gaan op het meest verstrekkende verweer van Bart’s Retail. Zij heeft - zakelijk weergegeven - gesteld dat zij de overeenkomsten (in het bijzonder bij brief van 11 juni 2013) buitengerechtelijk heeft ontbonden en reeds daarom van aansprakelijkheid en de verplichting tot vergoeding van de door [geïntimeerden] c.s. geleden schade geen sprake is. De kantonrechter heeft deze stelling verworpen, daarbij overwegende dat niet gebleken is van een ingebrekestelling, zoals ook in de franchiseovereenkomst in de artikel 18 juncto 17 sub h vereist, zodat [geïntimeerden] c.s. niet in verzuim is geraakt en haar daartoe strekkende verklaring voor recht dan ook toewijsbaar is (rechtsoverweging 4.1 van het bestreden vonnis).

Met grief IV komt Bart’s Retail op tegen dit oordeel en zij heeft haar stelling dat zij rechtsgeldig de overeenkomsten heeft ontbonden herhaald. Ter toelichting heeft zij aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat [geïntimeerden] c.s. talloze malen heeft aangegeven dat zij de exploitatie van de Bakker Bart vestiging wilde staken en de overeenkomsten wenste te beëindigen en dat Bart’s Retail uit deze mededelingen (en klaarblijkelijk tevens: gedragingen) van [geïntimeerden] c.s. gerechtvaardigd heeft kunnen afleiden dat [geïntimeerden] c.s. haar verplichtingen niet, althans niet zonder tekortkomingen zou nakomen. Zij heeft daarbij een beroep gedaan op artikel 6:80 lid 1 sub b juncto 6:83 sub c BW. [geïntimeerden] c.s. verkeerde daarom in verzuim zodat Bart’s Retail rechtens tot ontbinding kon overgaan zoals zij heeft gedaan dus zonder ingebrekestelling - aldus Bart’s Retail. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Nu vaststaat dat Bart’s Retail in de nakoming van de huurovereenkomst en franchiseovereenkomst is tekortgeschoten en sprake was van verzuim – nakoming was voor de dagen dat er geen gebruik kon worden gemaakt blijvend onmogelijk – kan reeds daarom ontbinding niet worden gegrond op een tekortkoming in de nakoming van [geïntimeerde2] (artikel 6:266 BW). Het gebrek was door Bart’s Retail nog niet hersteld op het moment van de ontbinding, dus het schuldeisersverzuim aan haar zijde liep door. In het vorenstaande ligt besloten dat grief IV faalt. Hetgeen partijen hebben aangevoerd omtrent de onderhandelingen over een oplossing van de tussen hen gerezen problemen, en de wijze waarop zij zich daarin over en weer hebben gedragen, maakt dit oordeel niet anders. Bij deze stand van zaken heeft Bart’s Retail bij de behandeling van grief III geen belang. Het beroep op ontbinding door Bart’s Retail heeft derhalve geen doel getroffen.

Overigens is niet gebleken dat [geïntimeerden] c.s. haar verplichtingen jegens Bart’s Retail niet wilde nagekomen. De omstandigheid dat zij uiteindelijk niet bereid was met (de laatste) voorstellen van Bart’s Retail tot wijziging van hun rechtsverhouding in te stemmen, levert geen tekortkoming op in de oorspronkelijke en op dat moment nog steeds bestaande overeenkomsten. Voor zover grief IV in het incidentele hoger beroep, waarmee [geïntimeerden] c.s. zich beklaagt dat de kantonrechter heeft overwogen dat blijkt dat zij niet verder wilde met de winkel op basis van de franchiseovereenkomst en de aanvullende toezeggingen van Bart’s Retail, zich daarop richt, slaagt de grief. Voorts slaagt gelet op het vorenstaande grief I in het incidenteel appel, inhoudende dat de kantonrechter voorbij is gegaan aan het feit dat zij niet tekortgeschoten is in een op haar rustende verplichting en niet in verzuim verkeerde.

Hieruit volgt dat Bart’s Retail gehouden was de overeenkomsten onverkort na te komen. Tussen partijen is niet in geschil dat de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst met elkaar samenhingen. De kantonrechter heeft ook – onbestreden – in rechtsoverweging 2.16 gesproken over “de franchiseovereenkomst en de daaraan gekoppelde onderhuurovereenkomst”. Dat deze overeenkomsten ook los van elkaar betekenis zouden hebben is daarmee ook naar het oordeel van het hof niet aan de orde; zonder huurovereenkomst was de franchiseovereenkomst niet uitvoerbaar, terwijl de huurovereenkomst zonder de franchiseovereenkomst in feite inhoudsloos was. Dat [geïntimeerden] c.s. voornemens was ter plaatse een andere nering te drijven, als het huurcontract dat al zou toe laten, is gesteld noch gebleken.

Naast hetgeen is overwogen onder 5.11 is het inroepen van de ontbinding van beide overeenkomsten door Bart’s Retail, zoals [geïntimeerden] c.s. terecht heeft aangevoerd, te beschouwen als een mededeling dat zij niet langer bereid was de overeenkomst na te komen, als bedoeld in artikel 6:83 BW aanhef en sub c BW, zodat Bart’s Retail (in elk geval) vanaf dat moment in verzuim verkeerde. HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684: “Beslist de rechter daarentegen dat de ontbindingsverklaring niet gerechtvaardigd was, dan staat daarmee in beginsel niet alleen vast dat de overeenkomst partijen nog steeds bindt, maar ook dat de ontbindingsverklaring heeft geleid tot verzuim van de partij die deze verklaring aflegde.” Nu in beginsel elke tekortkoming aanspraak geeft op ontbinding van de overeenkomsten, kon [geïntimeerden] c.s. op haar beurt met recht de ontbinding inroepen. Dat de tekortkoming te klein was om ontbinding te rechtvaardigen is gesteld noch gebleken; de tekortkoming zag immers op de kern van de prestaties, te weten het verschaffen van huurgenot en [geïntimeerden] c.s. in staat te stellen met behulp van de franchiseformule ter plaatse een Bakker Bart te exploiteren. Bart’s Retail heeft door de ontbinding aangegeven dat zij niet langer bereid was haar verplichtingen ter zake na te komen. Bij deze stand van zaken kan aan artikel 18 van de franchiseovereenkomst, kort gezegd inhoudende dat voor ontbinding eerst een ingebrekestelling is vereist, geen betekenis meer toekomen. Daarmee slaagt grief II in het incidenteel hoger beroep waarin [geïntimeerden] c.s. klaagt dat de kantonrechter heeft miskend dat Bart’s Retail reeds tekortgeschoten is door de overeenkomsten buitengerechtelijk te ontbinden, waarmee zij aangaf zelf niet meer te willen nakomen wat op zichzelf een toerekenbare tekortkoming oplevert. Datzelfde geldt voor grief III in het incidenteel hoger beroep, die zich richt tegen de afwijzing door de kantonrechter van de door [geïntimeerden] c.s. gevorderde ontbinding. Ten onrechte heeft de kantonrechter dan ook de aansprakelijkheid van Bart’s Retail voor de door [geïntimeerden] c.s. geleden schade alleen gebaseerd op artikel 7:208 BW zodat ook grief V in het incidenteel hoger beroep in zoverre slaagt.

[geïntimeerden] c.s. heeft in hoger beroep haar vorderingen gewijzigd en, zo begrijpt het hof, voor de schade tot 1 januari 2017 niet langer om verwijzing naar de schadestaatprocedure gevraagd, maar vergoeding van geleden schade in deze procedure. Wel wordt nog (sub 4) verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd voor zover het gaat om de schade van na laatstgenoemde datum. Het hof overweegt als volgt. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldoende dat [geïntimeerden] c.s. de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk heeft gemaakt als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de huur- en franchiseovereenkomst. Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat aan dit criterium is voldaan. De stelling van Bart’s Retail dat het causaal verband niet is aangetoond, miskent dat het voor verwijzing naar de schadestaat voldoende is dat het zogenoemde conditio sine qua non verband (csqn) wordt aangetoond, causale toerekening naar redelijkheid vindt in een latere fase plaats. Dit csqn-verband is voldoende aannemelijk geworden. Het hof tekent hierbij aan dat het niet alleen gaat om schade als gevolg van het gebrek in het kader van de huurovereenkomst maar ook om de schade die is geleden door de ontbinding van de beide overeenkomsten. Grief V in het incidentele hoger beroep waarbij tevens wordt geklaagd dat de kantonrechter ten onrechte het causaal verband ter discussie heeft gesteld slaagt daarmee ook voor het overige. [geïntimeerden] c.s. heeft bij memorie van antwoord een nadere berekening overgelegd van haar schade. Bart’s Retail is daarop niet of nauwelijks ingegaan. Dat sprake is van enige schade, daargelaten de omvang daarvan, staat voldoende vast. [geïntimeerden] c.s. heeft daarmee in elk geval voldaan aan het hier vereiste causale verband.

Met grief VIII richt Bart’s Retail zich tegen de onderbouwing van de kantonrechter van het toegewezen voorschot van de schadevergoeding. Zij voert daartoe aan dat het aanbod van Bart’s Retail om € 300.000,- te betalen niet, in elk geval niet alleen, zag op schade(loosstelling) maar op overdracht van alle activa en bouwkundige voorzieningen. Van erkenning van een schade van die omvang is dan ook geen schade, aldus Bart’s Retail. Uit de eigen stellingen volgt dat partijen niet alleen nog de schadevergoeding moeten afwikkelen, maar ook financiële gevolgen van het einde van de samenwerking. Dat dit bij elkaar minder is dan € 200.000,-, is onvoldoende gebleken waarmee grief VIII faalt. Hetzelfde geldt voor grief IX die zich richt tegen de toewijzing van het voorschot schadevergoeding ten belope van € 200.000,-. Het door de kantonrechter bepaalde voorschot zal dan ook in stand worden gelaten. Het hof is voorts van oordeel dat een splitsing van de schadevergoeding in een concreet bedrag tot 1 januari 2017 (vordering sub 3) en schadevergoeding op te maken bij staat (vordering sub 5), zoals [geïntimeerden] c.s. thans voorstaan, niet goed werkbaar is en in elk geval niet efficiënt. Immers, voor de vaststelling van de concrete schade tot voormelde datum zal de volledige schadevaststelling moeten plaatsvinden, wellicht via een deskundigenbericht. Zeker wanneer moet worden vastgesteld of en zo ja op welke wijze toerekening aan een bepaalde periode zou moeten plaatsvinden. Ook vanuit het oogpunt van proceseconomie verdient het daarom aanbeveling om de volledige schade te doen begroten in een schadestaatprocedure. Dit brengt met zich dat de volledige vordering tot schadevergoeding, inclusief de in hoger beroep gewijzigde eis, zal worden verwezen. Dit ziet zowel op de schade ontstaan door de tekortkoming (gebrek) in de huurovereenkomst en franchiseovereenkomst, als de schade ontstaan door de ten onrechte ontbinding door Bart’s Retail. Bij deze stand van zaken zijn ook de eisen sub 5 (waarborgsom) en sub 6 (deskundigenkosten) niet toewijsbaar. Welke schade uiteindelijk vergoedbaar zal blijken, dient in de schadestaatprocedure te worden vastgesteld. Grief VII in het principaal hoger beroep, die zich richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat de schade in deze procedure niet kan worden vastgesteld en daarom verwijzing naar de schadestaatprocedure dient plaats te vinden, faalt daarmee ook.

Met grief V komt Bart’s Retail nog op tegen rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis, waarin de kantonrechter haar stelling heeft samengevat. Bij de beoordeling van deze grief heeft Bart’s Retail geen belang nu dit geen beoordeling van deze stelling bevat.

In het vorenstaande ligt besloten dat het principaal hoger beroep van Bart’s Retail faalt. Thans dient de te vergoeden schade te worden vastgesteld. Daarbij gaat het, zoals hiervoor is overwogen niet alleen om de schade als gevolg van het gebrek aan het gehuurde maar ook om de schade die door de ontbinding van de overeenkomsten is geleden. Verwijzing naar de schadestaatprocedure zal volgen zoals hierna zal worden bepaald.

De grieven in het principaal hoger beroep falen. De grieven in het incidenteel hoger beroep slagen grotendeels.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Bart’s Retail in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 313,-

- salaris advocaat € 3.919,- (1 punt x tarief VI).

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof Bart’s Retail in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. zullen worden vastgesteld op:

- salaris advocaat € 1.959,50 (1/2 punt x tarief VI).

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principaal hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep;

veroordeelt Bart’s Retail in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Van Wijngarden c.s. vastgesteld op € 313,- voor verschotten en op € 3.919,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

in het incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Nijmegen van 14 april 2017, behoudens voor zover onder 5.2 en 5.6 is beslist, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;

1. ontbindt de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst, wegens toerekenbare tekortkomingen van de zijde van Bart’s Retail;

2. veroordeelt Bart’s Retail tot vergoeding van de door [geïntimeerden] c.s. geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

3. veroordeelt Bart’s Retail in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vastgesteld op € 1.959,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

4. verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, Th.C.M. Willemse en S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2019.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van24 juli 2015, 6 november 2015 en 14 april 2017, die de rechtbank Gelderland, locatie Nijmegen, team kanton en handelsrecht, heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep in de hoofdzaak d.d. 12 mei 2017, tevens houdende incidentele vorderingen ex artikel 351 en artikel 235 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), met producties, hersteld bij exploot d.d. 17 mei 2017;

- de memorie van antwoord in het incident d.d. 13 juni 2017, met producties; en

- de brief d.d. 5 juli 2017, met producties (onder andere een tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 27 juni 2017).

Vervolgens heeft [geïntimeerden] de stukken voor het wijzen van arrest in incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest in het incident bepaald.

Het gaat in deze zaak – voor zover relevant voor de beoordeling van de incidentele vorderingen – in het kort over het volgende. [bedrijf] is een franchiseketen. Zij richt zich met name op het drijven van een onderneming in “bake off” producten en het exploiteren van ondernemingen op dat gebied onder de gezamenlijke handelsnaam [geïntimeerde 1] .

Op 29 november 2010 hebben [bedrijf] en [geïntimeerden] een franchiseovereenkomst en een onderhuurovereenkomst gesloten, beide ingaande op3 januari 2011 en eindigend op 31 december 2016. [geïntimeerden] zou in het winkelpand aan het [adres] te Amsterdam een [geïntimeerde 1] winkel gaan exploiteren.

In augustus 2012 hebben derden, in opdracht van [bedrijf] , in het winkelpand onderzoek verricht en niet-hechtgebonden asbest aangetroffen. [bedrijf] heeft naar aanleiding van dit onderzoek het winkelpand tot nader order gesloten. Bij faxbericht van7 september 2012 heeft de gemachtigde van [geïntimeerden] [bedrijf] aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij lijdt, heeft geleden dan wel zal lijden. Tussen partijen is nadien gesproken en gecorrespondeerd over de ontstane situatie (waaronder de exploitatie) en hebben zij onderhandeld over een (schade)vergoeding.

Op vordering van [geïntimeerden] heeft de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, (hierna: de kantonrechter) bij eindvonnis van14 april 2017 geoordeeld dat sprake is van een gebrek in het gehuurde in de zin van artikel 7:204 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en dat [bedrijf] op grond van artikel 7:208 BW schadeplichtig is jegens [geïntimeerden] De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst niet door middel van de buitengerechtelijke verklaring van [bedrijf] zijn ontbonden (dictum sub 5.1), voor de begroting van de schade de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure (dictum sub 5.2) en heeft [bedrijf] veroordeeld tot het betalen van een bedrag van € 200.000,--, als voorschot op de schadevergoeding (dictum sub 5.3) en ten slotte [bedrijf] veroordeeld in de proceskosten (dictum sub 5.4). De kantonrechter heeft de veroordelingen (5.2 – 5.4), zonder nadere motivering, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

[bedrijf] is van het eindvonnis van 14 april 2017 en de daaraan voorafgegane tussenvonnissen in hoger beroep gekomen en vordert thans in het incident, bij wege van provisionele voorziening, voor de duur van het geding in de hoofdzaak in hoger beroep:- primair de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het (bestreden) eindvonnis te schorsen totdat onherroepelijk zal zijn beslist in het onderhavige geschil tussen [bedrijf] en [geïntimeerden] ;- subsidiair om aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het in de hoofdzaak (bestreden) eindvonnis de voorwaarde te verbinden dat [geïntimeerden] voor de duur van het geding in de hoofdzaak in hoger beroep voor een bedrag van € 200.000,--, te vermeerderen met 15% ter zake mogelijke rente en kosten, zekerheid zal bieden door het stellen van een bankgarantie verstrekt door een gerenommeerde Nederlandse bank;- primair en subsidiair [geïntimeerden] te veroordelen in de kosten van het incident.

[bedrijf] baseert haar primaire vordering op artikel 351 Rv en baseert haar subsidiaire vordering op artikel 235 Rv. In dat kader stelt het hof, onder verwijzing naar HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, met daarin maatstaven voor de beoordeling van de incidenten van de artikelen 235 en 351 Rv, het volgende voorop.

( i) De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis of de gevorderde zekerheidstelling.

(ii) Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis of tot zekerheidstelling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven.

(iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.

(iv) Indien de kantonrechter in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

( v) Indien de kantonrechter in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet.

De kantonrechter heeft geen gemotiveerde beslissing gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het hof zal de incidentele vordering daarom beoordelen aan de hiervoor onder 3.6 onder (i) tot en met (iii) gegeven maatstaven. Dat neemt niet weg dat ook dan de incidenteel eiser die wijziging van de beslissing over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad wenst aan zijn vordering ten grondslag kan leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van de eerder gegeven beslissing wordt afgeweken.

[bedrijf] heeft ter onderbouwing van haar belang bij de door haar gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging en gevorderde zekerheidstelling (in het bijzonder de veroordeling tot betaling van het voorschot van € 200.000,- in het dictum sub 5.3) – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Zij stelt dat [geïntimeerden] in financiële moeilijkheden verkeert en kampt met een financieel tekort, volgens [bedrijf] te begroten op een bedrag van € 202.000,--. [bedrijf] stelt dat er een significant en zeer reëel restitutierisico bestaat omdat het voorschot grotendeels, zo niet geheel, zal worden aangewend ter voldoening van dit financiële tekort. [bedrijf] vreest dat indien het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep zal worden teruggedraaid, dan wel indien in de schadestaatprocedure zal blijken dat [geïntimeerden] in het geheel geen schade heeft geleden, [geïntimeerden] niet in staat zal zijn het door [bedrijf] betaalde (voorschot)bedrag terug te betalen. Tevens voert [bedrijf] aan dat de betaling van het voorschot een zodanig groot bedrag is, dat dit bedrag uiterst belastend is voor de organisatie van [bedrijf] . De betaling heeft onherroepelijke gevolgen voor de liquiditeit van [bedrijf] . De belangen van de franchisenemers komen hierdoor in het gedrang. Daarnaast stelt [bedrijf] dat sprake is van juridische en feitelijke misslagen zodat alleen om die reden al schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de rede ligt.

[geïntimeerden] heeft ter onderbouwing van haar belang bij ongewijzigde tenuitvoerlegging van het vonnis – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Zij stelt dat geen sprake is van een slechte financiële situatie. Zo hebben Van Wijngaarden en [geïntimeerde 2] beiden een betaalde baan en voeren zij een stabiele huishouding. [geïntimeerden] voert aan dat zij het te ontvangen voorschot onder meer zal aanwenden om de leningen aan de Rabobank, de leningen aan familie en de kosten van rechtsbijstand te voldoen. Het aflossen van de leningen stelt haar in staat haar toekomstplannen uit te werken. Met de betaling van de schulden is echter niet gezegd dat [geïntimeerden] , voor zover het vonnis in hoger beroep wordt vernietigd, niet in staat zal zijn om het bedrag terug te betalen, aldus [geïntimeerden] betwist voorts dat betaling van het voorschot drastische gevolgen zou hebben voor [bedrijf] . [geïntimeerden] voert daartoe onder meer aan dat uit de ranglijst van het Foodservice Instituut Food (FSIN) blijkt dat de winkelketen [geïntimeerde 1] een omzet wist te behalen ter grootte van ruim€ 107.000.000,-- en dat het moeilijk is voor te stellen dat het door de kantonrechter toegewezen voorschot onherroepelijke gevolgen voor de liquiditeit van [bedrijf] zal hebben. Daarnaast heeft [geïntimeerden] betwist dat sprake is van juridische en feitelijke misslagen.

Wat betreft de tenuitvoerlegging van het in de hoofdzaak bestreden vonnis onder 5.2 – 5.5, overweegt het hof het volgende. [bedrijf] voert aan dat sprake is van een juridische en/of feitelijke kennelijke misslag omdat de kantonrechter een voorschot toewijst, terwijl het causaal verband tussen de aanwezigheid van asbest en de schade nog onvoldoende door [geïntimeerden] is uitgewerkt. Daarnaast heeft de kantonrechter ten aanzien van de hoogte van het voorschot ten onrechte aansluiting gezocht bij een door [bedrijf] gedaan overnamebod.

Het hof volgt [bedrijf] niet in haar standpunt dat het vonnis van de kantonrechter van14 april 2017 op een juridische en/of een feitelijke kennelijke misslag berust. Van een juridische of feitelijke kennelijke misslag is slechts sprake indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Daarvan is in dit geval geen sprake. Het feit dat over de uitleg van de desbetreffende punten anders kan worden gedacht, maakt de overwegingen niet onbegrijpelijk en/of een kennelijke misslag. Daarbij dient de kans van slagen van het hoger beroep in de regel buiten beschouwing te blijven (HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009: BI5087).

[bedrijf] stelt voorts in het kader van de belangenafweging dat de betaling van het voorschot uiterst belastend is en onherroepelijk gevolgen heeft voor de liquiditeit van [bedrijf] . Het hof oordeelt dat [bedrijf] op geen enkele wijze inzicht heeft gegeven in haar financiële positie. Door de betwisting zijdens [geïntimeerden] is niet voldoende aannemelijk geworden dat de betaling van het voorschot dermate belastend is en onherroepelijke financiële gevolgen heeft voor de liquiditeit van [bedrijf] . Daartegenover staat dat het belang van [geïntimeerden] bij de (ongewijzigde) uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel is gegeven, omdat wel aannemelijk is dat [geïntimeerden] enige schade heeft geleden (waarvoor verwijzing naar de schadestaat rechtens ook mogelijk is). Haar belang is erin gelegen dat zij niet op het haar krachtens de veroordeling toekomende hoeft te wachten tot die veroordeling onherroepelijk is geworden (vlg. HR 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2602). Hetgeen [bedrijf] heeft aangevoerd, maakt niet dat dit belang zou ontbreken of onvoldoende is.

[bedrijf] voert tevens aan dat sprake is van een restitutierisico. De mededeling van [geïntimeerden] dat zij een deel van het door [bedrijf] te betalen bedrag zal aanwenden ter afbetaling van haar schulden, impliceert een restitutierisico. Daartegenover staat het hierboven aangehaalde in beginsel gegeven belang van [geïntimeerden] bij de (ongewijzigde) uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

Het is onvoldoende gebleken dat [bedrijf] een meer zwaarwegend belang heeft bij schorsing van (verdere) executie van het in de hoofdzaak bestreden vonnis. De omstandigheden van dit geval brengen mee dat het belang van [bedrijf] bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, niet zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerden] bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. De primaire vordering van [bedrijf] wordt afgewezen.

Het hof ziet wel grond om, zoals door [bedrijf] subsidiair is gevorderd, aan de tenuitvoerlegging de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden. Het betreft hier immers een veroordeling tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding, waarvan de omvang nog vastgesteld dient te worden. In zoverre is de hoogte van de schade(vergoeding) nog ongewis. Uit de mededeling van [geïntimeerden] dat zij het voorschot zal aanwenden voor betaling van haar schulden, blijkt dat een relevant risico bestaat op het verteren van de te betalen geldsom. Het hof verbindt aan de tenuitvoerlegging van het dictum onder 5.3 van het vonnis de voorwaarde van zekerheidstelling door [geïntimeerden] Het belang van [bedrijf] bij zekerheidstelling ter bescherming tegen het – naar het oordeel van het hof – reëel aanwezige restitutierisico dient in dit geval te prevaleren boven het – in beginsel gegeven – belang van [geïntimeerden] bij voldoening van de door haar verkregen veroordeling tot betaling van een voorschot zonder dat zij vooraf zekerheid behoeft te stellen. Het hof ziet aanleiding om:- de zekerheidstelling te bepalen op € 200.000,--, te vermeerderen met 15% ter zake mogelijke rente en kosten; en- te bepalen dat de zekerheidsstelling dient plaats te vinden door middel van het afgeven van een bankgarantie als hierna te vermelden.

De subsidiaire vordering is dus toewijsbaar.

De slotsom is dat het hof de subsidiair ingestelde incidentele vordering zal toewijzen. Het hof ziet hierin aanleiding om de kosten van het incident tussen partijen te compenseren.

Het hof zal de hoofdzaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een memorie van grieven.

Het hof, recht doende:

in het incident: verbindt aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van de kantonrechter van 14 april 2017 de voorwaarde dat [geïntimeerden] , bij aanzegging door de gerechtsdeurwaarder van de executie van onderdeel 5.3 van het dictum van het vonnis van 14 april 2017, voor de resterende duur van het hoger beroep in de hoofdzaak voor een bedrag van € 200.000,--, te vermeerderen met 15% ter zake mogelijke rente en kosten, een door een Nederlandse bank verstrekte, in het Nederlandse handelsverkeer normaal gebruikelijke bankgarantie stelt;

compenseert de kosten van het incident tussen partijen aldus dat ieder de eigen proceskosten hiervan draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de roldatum 5 september 2017 voor het nemen van een memorie van grieven door [bedrijf] .

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, P.L.R. Wefers Bettink en R.A. Dozy en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2017.