HR, 14-12-2018, nr. 18/04430

HR, 14-12-2018, nr. 18/04430

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 14‑12‑2018

Inhoudsindicatie

Cassatieprocesrecht. Art. 426a lid 1 Rv. Niet-ontvankelijkheid. Verzoekschrift niet ondertekend door advocaat bij de Hoge Raad. Houdt art. 46 lid 4 Wet bescherming persoonsgegevens uitzondering in op art. 426a lid 1 Rv? (Vgl. HR 18 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2947.)

Partij(en)

14 december 2018

Eerste Kamer

18/04430

TT/AR

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[verzoeker],wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

t e g e n

COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,gevestigd te Utrecht,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en Rabobank.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de beschikking in de zaak C/10/526990/HA RK 17-414 van de rechtbank Rotterdam van 22 december 2017;

b. de beschikking in de zaak 200.233.138/01 van het gerechtshof Den Haag van 10 juli 2018.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Rabobank heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoeker in zijn cassatieberoep.

[verzoeker] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

Het op 9 oktober 2018 ingekomen verzoekschrift is ingediend door [verzoeker] zelf en is niet, zoals vereist door art. 426a lid 1 Rv, ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad. Dit verzuim kan worden hersteld door hetzelfde verzoekschrift binnen twee weken na binnenkomst ter griffie van de Hoge Raad opnieuw in te dienen, maar nu ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad. Van deze mogelijkheid is geen gebruik gemaakt. Dit brengt mee dat [verzoeker] in zijn beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Weliswaar bepaalt art. 46 lid 4 Wet bescherming persoonsgegevens dat een verzoekschrift als bedoeld in dat artikel niet behoeft te worden ingediend door een advocaat, maar deze bepaling heeft geen betrekking op de procedure in cassatie. (Vgl. HR 18 juni 1999, ECLI:NL: HR:1999:ZC2947.)

4. Beslissing

De Hoge Raad verklaart [verzoeker] niet-ontvankelijk in zijn beroep.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, A.H.T. Heisterkamp en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 14 december 2018.

Conclusie 02‑11‑2018

Inhoudsindicatie

Cassatieprocesrecht. Art. 426a lid 1 Rv. Niet-ontvankelijkheid. Verzoekschrift niet ondertekend door advocaat bij de Hoge Raad. Houdt art. 46 lid 4 Wet bescherming persoonsgegevens uitzondering in op art. 426a lid 1 Rv? (Vgl. HR 18 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2947.)

Partij(en)

Zaaknr: 18/04430 Mr. F.F. Langemeijer

Zitting: 2 november 2018 Standpunt (art. 80a RO) inzake:

[verzoeker]

tegen

Coöperatieve Rabobank U.A.

In deze verzoekschriftprocedure is een verzoek tot cassatie ingediend. Voordat de Hoge Raad aan behandeling daarvan toekomt, is de vraag aan de orde of het cassatieverzoekschrift had moeten worden ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad.

1. Procesverloop

1.1.

Verzoeker heeft een door hypotheek gedekte lening afgesloten bij de Rabobank. Na aanmaning tot betaling heeft de Rabobank in 2010 een achterstandsmelding (code A) ten aanzien van verzoeker laten registreren in het kredietinformatiesysteem van het Bureau Kredietregistratie (BKR). In 2017 heeft verzoeker de Rabobank vergeefs verzocht de BKR-registratie te laten verwijderen.

1.2

Bij inleidend verzoekschrift heeft verzoeker aan de rechtbank Rotterdam verzocht de Rabobank te verplichten om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, als einddatum van de registratie 9 februari 2012 (althans 9 februari 2017) aan het BKR door te geven en de A- en 2-coderingen alsmede de gehele registratie ten aanzien van verzoeker te doen verwijderen. Aan dit verzoek heeft hij de artikelen 36 lid 1 en 46 lid 1 en 2 van de toenmalige Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) ten grondslag gelegd.

1.3

De rechtbank heeft deze verzoeken afgewezen bij beschikking van 22 december 2017. Vervolgens heeft verzoeker hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Bij beschikking van 10 juli 2018 (nr. 200.233.138/01, niet gepubliceerd) heeft het gerechtshof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

1.4

Op 9 oktober 2018 – binnen drie maanden na de beschikking van het gerechtshof – heeft verzoeker een verzoekschrift tot cassatie ter griffie van de Hoge Raad ingediend. Dit was niet ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad zoals art. 426a lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) voorschrijft. Bij brief van 10 oktober 2018 heeft de griffier van de Hoge Raad verzoeker op dit verzuim gewezen. De griffie heeft, zoals gebruikelijk1., verzoeker een termijn van twee weken gegeven om dit verzuim te herstellen door het verzoek opnieuw in te dienen, maar dan ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad.

1.5

Verzoeker heeft hierop gereageerd bij brief van 17 oktober 2018, waarin hij stelt dat ondertekening door een advocaat bij de Hoge Raad niet nodig is in zaken waarin het gaat om een verzoek op grond van art. 46 Wbp. Verzoeker heeft te kennen gegeven het cassatieberoep te willen doorzetten zonder bijstand van een advocaat.

1.6

Op de voet van art. 3.5.9a.1 van het Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden is mij verzocht advies uit te brengen over de vraag of deze zaak in aanmerking komt voor toepassing van art. 80a lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie (RO).

2. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1

Art. 426a lid 1 Rv bepaalt voor zaken waarover de burgerlijke rechter oordeelt dat het beroep in cassatie wordt aangebracht bij een verzoekschrift, dat wordt getekend door een advocaat bij de Hoge Raad en wordt ingediend bij de griffie van de Hoge Raad. Op deze hoofdregel zijn uitzonderingen gemaakt in bijzondere wetten2.. Enkele, ook door verzoeker genoemde, voorbeelden zijn:

- art. 8 lid 1 van de wet van 27 september 1961, Stb. 303, houdende uitvoering van het op 20 juni 1956 te New York gesloten Verdrag inzake het verhaal in het buitenland van uitkeringen tot onderhoud (optreden Ontvangende Instelling)3.;

- art. 26 Uitvoeringswet Rechtsvorderingsverdrag 1954 (Stb. 1958, 677);

- art. 1:243 lid 4 BW (optreden Raad voor de kinderbescherming).

2.2

De omstandigheid dat een partij bevoegd is zonder procesvertegenwoordiger bij de rechtbank of, in hoger beroep, bij het gerechtshof een verzoek- of beroepschrift in te dienen, betekent niet zonder meer dat die partij bevoegd is zelf een verzoekschrift tot cassatie bij de Hoge Raad in te dienen4.. Daarvoor is een afzonderlijke wettelijke bepaling nodig.

2.3

De Wet persoonsregistraties (Wpr), de voorloper van de Wet bescherming persoonsgegevens, bevatte in art. 34 lid 6 een uitzonderingsbepaling die het mogelijk maakte bepaalde op die wet gebaseerde verzoekschriften bij de rechtbank in te dienen zonder procesvertegenwoordiging door een procureur. Art. 34 lid 6 Wpr (oud) bepaalde dat de twaalfde titel van boek 1 Rv (de toenmalige wettelijke regeling van de verzoekschriftprocedure) van toepassing was op de in art. 34 Wpr bedoelde verzoekschriften, met uitzondering van art. 429d lid 3 (oud) Rv. In laatstgenoemd artikellid was de verplichte procesvertegenwoordiging door een procureur geregeld. Voor de procedure in hoger beroep verwees art. 429o (oud) Rv naar art. 429d (oud) Rv. De Hoge Raad heeft beslist dat de uitzondering in art. 34 lid 6 Wpr op de hoofdregel van verplichte procesvertegenwoordiging ook gold voor de verzoekschriftprocedure in hoger beroep, maar dat dit niet meebrengt dat art. 426a lid 1 Rv (ondertekening van het cassatieverzoekschrift door een advocaat bij de Hoge Raad) buiten toepassing bleef voor dit type zaken5..

2.4

Het genoemde artikel 429d (oud) Rv is vervallen. Het huidige artikel 278 lid 3 Rv bepaalt, voor zover van belang:

“Tenzij indiening bij de kantonrechter plaatsvindt of ingevolge bijzondere wettelijke bepaling niet door een advocaat behoeft te geschieden, wordt het verzoekschrift ondertekend door een advocaat. (…)”

Dit artikel maakt deel uit van de derde titel van Boek 1 Rv (“De verzoekschriftprocedure in eerste aanleg”); zie ook art. 280 Rv. Ingevolge het bepaalde in art. 362 Rv is de derde titel van Boek 1 overeenkomstig van toepassing in hoger beroep, voor zover uit de vierde afdeling van de zevende titel (“Hoger beroep”) of uit een andere wettelijke regeling niet anders voortvloeit. Art. 426a lid 1 Rv is gehandhaafd naast art. 278 lid 3 Rv. Daaruit kan worden afgeleid dat art. 426a Rv − niet art. 278 lid 3 Rv − de vormschriften voor het indienen van een verzoekschrift in cassatie regelt.

2.5

Dan blijft nog de vraag of een bijzondere wet anders bepaalt. In de Wet bescherming persoonsgegevens6., die vanaf 1 september 2008 de Wet persoonsregistraties verving, bepaalde art. 46 lid 4 (oud) dat de indiening van het in lid 1 en lid 2 van dit artikel bedoelde verzoekschrift niet behoeft te geschieden door een advocaat. Blijkens de parlementaire geschiedenis van deze wet, is de rechtsbescherming in zoverre uitgebreid dat niet slechts de betrokken persoon maar ook andere belanghebbenden een dergelijk verzoek kunnen indienen. Verder is met de invoering van dit artikel geen voor deze zaak relevante wijziging beoogd7.. Verschillende gerechtshoven hebben hieruit afgeleid dat onder de Wet bescherming persoonsgegevens geldt dat (ook) het verzoekschrift in hoger beroep kan worden ingediend zonder een advocaat als procesvertegenwoordiger8..

2.6

Hoewel niet rechtstreeks van belang voor dit geding, voeg ik volledigheidshalve toe dat de Wet bescherming persoonsgegevens met ingang van 25 mei 2018 is vervallen. In plaats daarvan is de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) gekomen9.. Art. 35 lid 4 van de Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming (Stb. 2018, 144) bepaalt dat de indiening van het in lid 2 van dat artikel bedoelde verzoekschrift niet behoeft te geschieden door een advocaat.

2.7

De Hoge Raad heeft bij mijn weten nog niet uitdrukkelijk beslist of met art. 46 lid 3 (oud) Wbp een uitzondering is gemaakt op de hoofdregel van art. 426a lid 1 Rv. Verzoeker bepleit een bevestigend antwoord op deze vraag. De hiervoor genoemde rechtspraak, die onder de voormalige Wet bescherming persoonsregistraties is ontwikkeld, wijst echter in de tegengestelde richting10.. Belangrijker nog voor het antwoord op deze vraag zijn de redenen waarom in cassatieprocedures de ondertekening van het beroepschrift door een advocaat bij de Hoge Raad als bedoeld in art. 9j Advocatenwet is voorgeschreven. Deze redenen zijn te kennen uit de wetsgeschiedenis11.. Dit vormvereiste dient niet alleen een particulier belang (kort gezegd: betere rechtsbescherming doordat een daarin gespecialiseerde advocaat de kansen en risico’s met de cliënt bespreekt en de cassatiemiddelen opstelt). Het vormvereiste dient ook een publiek belang, te weten dat de cassatierechter zich kan concentreren op cassatieberoepen in zaken waarin een daarin gespecialiseerde advocaat de kansen op succes heeft beoordeeld en de cassatiemiddelen heeft opgesteld. Dit laatste aspect brengt mee dat een partij niet ervoor kan kiezen, afstand te doen van procesvertegenwoordiging en zelf de procedure in cassatie te voeren.

2.8

Bij deze stand van zaken kan verzoeker niet in zijn cassatieverzoek worden ontvangen. Aan een bespreking van de door verzoeker ingediende middelen 1 – 5 kom ik niet toe. Zo de Hoge Raad daarop prijs stelt, kan ik daarover aanvullend concluderen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoeker in zijn cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.

Beroepschrift 09‑10‑2018

AANGETEKEND EN PER FAX

mr. drs. [verzoeker]

[adres]

[postcode] [woonplaats]

Hoge Raad der Nederlanden

T.a.v. de Civiele Kamer

Postbus 20303

2500 EH 's‑Gravenhage

Faxnr: 070‑ 753 03 51

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CASSATIESCHRIFTUUR, houdende middelen van cassatie van mr. drs. [verzoeker] , 9 oktober 2018

In de zaak van:

[verzoeker], verzoeker tot cassatie van de te zijnen laste gewezen beschikking van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, met het zaaknummer 200.233.138/01, uitgesproken op 10 juli 2018

Verweerder in cassatie is de Coöperative Rabobank U.A., gevestigd te Utrecht, vertegenwoordigd door advocate mr. E.N. Janssen van Rabobank Advocaten, gevestigd te Postbus 2474, 3500 GL Utrecht.

Voor zover in cassatie nog van belang gaat de zaak zeer kort samengevat — over het volgende:

Of een betwiste vordering van verweerder verjaard is dan wel dat de verjaring correct, conform de vereisten, is gestuit. Of de advocaat in dienstverband bij verweerder recht heeft op een proceskostenvergoeding volgens het liquidatietarief. Het niet behandelen door het Hof van de essentiële stelling dat sprake is van schending van het zorgvuldigheidsbeginsel alsmede art. 2 van de algemene bankvoorwaarden. Of het Hof de vereisten voor rechtsverwerking correct heeft toegepast alsmede of 5 jaar na opzegging van een leningsovereenkomst een bijbehorende BKR registratie op basis van art. 28 lid 1 BKR AR 2010 geheel verwijderd dient te worden.

Voor zover mij bekend is er geen samenhang met andere zaken die in cassatie zijn of worden aangebracht.

Er wordt geen verzoek gedaan tot een versnelde behandeling van de zaak (art. 16.1 Reglement rekestzaken).

Inleidende opmerkingen van belang bij beoordeling van de onderhavige cassatiemiddelen

1) Deze cassatieschriftuur hoeft niet getekend te worden door een advocaat bij de Hoge Raad

De verplichting van art. 426a lid 1 Rv dat het beroep in cassatie wordt aangebracht bij een verzoekschrift, dat wordt getekend door een advocaat bij de Hoge Raad en ingediend bij deszelfs griffie is alhier niet van toepassing. In deze is sprake van een uitzondering hierop.

Bij een verzoek art. 46 WBP wordt een ander dan een bestuursorgaan (in deze de Rabobank) gelijk gesteld aan een bestuursorgaan. In dat geval is verplichte vertegenwoordiging door een advocaat niet van toepassing, vergelijkbaar in fiscale procedures alsmede in bestuursrechtelijke procedures.

Art. 46 WBP lid 1 bepaalt dat: ‘Indien een beslissing als bedoeld in artikel 45 is genomen door een ander dan een bestuursorgaan, kan de belanghebbende zich tot de rechtbank wenden met het schriftelijk verzoek, de verantwoordelijke te bevelen alsnog een verzoek als bedoeld in de artikelen 30, derde lid, 35, 36 of 38, tweede lid, toe of af te wijzen dan wel een verzet als bedoeld in de artikelen 40 of 41 al dan niet te honoreren.’

Dat bijstand van een advocaat in cassatie niet verplicht is geldt ook ten behoeve van de Raad voor de Kinderbescherming art. 1:243 BW en art. 8 wet van 27 september 1961, Stb. 1961, 303 tot uitvoering van het Verdrag Onderhoudsverhaal in het Buitenland en voorts in art. D20 Kieswet en art. 26 Uitvoeringswet Rechtsvorderingsverdrag 1954, Stb. 1958, 677. Hetzelfde geldt voor art. 46 WBP.

Conform de beschikking van het Gerechtshof Amsterdam d.d. 5 juli 2011, zaaknummer 200.075.982-01, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR3020 heeft zij vastgesteld dat ‘ingevolge artikel 46 Wbp een inleidend verzoek als het onderhavige kan worden ingesteld door een daartoe gemachtigde. Weliswaar ontbreekt een gelijkluidende wettelijke bepaling ten aanzien van het indienen van een beroepschrift, hieraan kan evenwel niet de conclusie worden verbonden dat de wetgever deze bevoegdheid in beroep enkel aan een advocaat heeft willen doen toekomen.’ Daarmee kan ondergetekende dit hoger beroepschrift, ook zonder vertegenwoordigd te zijn door een advocaat, bij de Rechtbank alsmede Gerechtshof indienen. Dit wordt ook bevestigd door uw Hof Den Haag 1 september 2015, IT 1860; ECLI:NL:GHDHA:2015:2332.

Daarmee kan dit cassatieschriftuur bij u ingediend worden, zonder dat deze wordt getekend door een advocaat bij de Hoge Raad, daar sprake is van een uitzondering (gebaseerd op de wet en jurisprudentie).

2) In het belang van de rechtsontwikkeling

Het gaat in de onderhavige zaak om kwesties die het belang van de rechtsontwikkeling raken, onder andere te weten of voor een stuiting van de verjaring voldoende is dat de schuldeiser in de brief waar hij de schuldenaar aanmaant, voldoende duidelijk is dat de schuldeiser nog steeds nakoming van haar vordering wenst, door rekening te houden met het instellen van een vordering dan wel dat de brief een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar moet inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren.

Daarnaast is relevant of een advocaat in dienstbetrekking bij verweerder recht heeft op een proceskostenvergoeding volgens het liquidatietarief. Ook in het belang van de rechtsontwikkeling dient vastgesteld te worden of 5 jaar na het beëindigen van een leningsovereenkomst door opzegging de bijbehorende BKR registratie verwijderd dient te worden op basis van art. 28 lid 1 BKR 2010.

Middel I

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder is art. 3:317 lid 1 BW geschonden, doordat het Hof in strijd met de wet en/of feiten beslist heeft dat betaling van de betwiste opeisbare (restant)schuld rechtsgeldig is gestuit, doordat het Hof in de motiveringen in het beroepschrift, hoger beroepschrift onder 4.13 en in de pleitnota's van verzoeker, ten aan zien van zijn beroep op de verjaring, ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de voorwaarde dat verzoeker ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening moet houden met een eventueel tegen hem in te stellen vordering. Daarnaast is de conclusie alsmede haar motivering onbegrijpelijk nu zij de feiten op basis waarvan stuiting van de verjaring zou plaatsvinden door het Hof niet zijn vastgesteld en/of weergegeven.

Toelichting:

a) schending van het recht

Het Hof stelt in haar beschikking onder 20 vast:

‘De Rechtbank heeft terecht in aanmerking genomen dat bij de beoordeling of de mededeling aan de in artikel 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet niet alleen gelet dient te worden op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en de overige omstandigheden van het geval. (ECLI:NL:HR:2018:111, met verwijzing naar ECLI:NL:HR:2009:BI8502).

De stelling van [verzoeker] dat in de stuitingsbrief duidelijk moet worden vermeld dat ook na het verstrijken van de verjaringstermijn het recht op nakoming wordt voorbehouden, vindt geen steun in genoemde jurisprudentie. Voldoende is dat de mededeling waarin de schuldeiser zich het recht op nakoming voorbehoudt de strekking (curs. Hof) heeft van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar, zodat deze rekening kan houden met het instellen van een vordering. Bij de beoordeling of aan deze eis is voldaan, moet niet alleen worden gelet op de formulering, maar ook op de context van de mededeling en de overige omstandigheden van het geval. In dat licht zijn de brieven, waarin [verzoeker] wordt aangemaand om de restschuld te voldoen, een voldoende duidelijke mededeling dat Rabobank nog steeds nakoming van haar vordering wenst.’

De Hoge Raad heeft in Rechtsoverweging 3.4.1 in haar arrest van 26 januari 2018 ECLI:NL:HR:2018:111 het volgende aangegeven: ‘De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW). Deze schriftelijke mededeling moet de strekking hebben van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar, zodat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee kan houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (vgl. HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0418, NJ 2006/642, rov. 3.3). Bij de beoordeling of de mededeling aan de in art. 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (zie HR 18 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8502, NJ 2009/439, rov. 3.6.2).’

In haar arrest ECLI:NL:HR:2015:2741 d.d. 18 september 2015 geeft de HR het volgende aan: ‘De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW). Deze schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (vgl. HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0418, NJ 2006/642). Bij de beoordeling of de mededeling aan de in art. 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 18 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8502, NJ 2009/439). Bij deze beoordeling kan onder omstandigheden mede betekenis toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7063, NJ 2011/503).’

Zie Verbintenissenrecht: ‘Een lopende verjaring tot nakoming van een verbintenis kan door een aanmaning geldig worden gestuit, voor zover dat schriftelijk en ondubbelzinnig geschiedt ende schuldeiser zich uitdrukkelijk ook na de verjaring het recht op nakoming voorbehoudt.’ Samenvatting annotatie onder Kantonrechter Arnhem 27 november 2013, Prg. 2014/118 m.nt. PJMR.

De vraag is hier, in hoeverre een standaardaanmaning een rechtsgeldige stuiting ex art. 3:317 lid 1 kan zijn. De meeste betalingsherinneringen rollen veelal met een standaardtekst uit de printer en omvatten in de regel niet meer dan een overzicht van de openstaande bedragen met het verzoek tot betaling binnen een gestelde termijn. Dat evenwel is onvoldoende om een geldige stuiting aan te nemen. Uit jurisprudentie en wetsgeschiedenis volgen dat niet alleen de mededeling, maar ook de aanmaning een verjaring als hier bedoeld geldig kan stuiten, mits voldaan aan drie vereisten:

1.

De aanmaning moet schriftelijk zijn gedaan, onder bepaalde omstandigheden kan dit dus ook per e-mail.

2.

Uit de aanmaning moet op ondubbelzinnige wijze blijken om welke vordering(en) het precies gaat.

3.

De schuldeiser moet zich in de aanmaning uitdrukkelijk het recht op nakoming voorbehouden, ook na verloop van de termijn van de verjaring.

Dit wordt ook bevestigd in RECHTBANK AMSTERDAM (KAMER VOOR KANTONZAKEN) 22 december 2016, nr. 5222608 CV EXPL 16-21236 (Mr. L. Voetelink) Art. 3:310, 3:317, 6:74, 6:95, 6:96, 6:162, 7:1, 7:5, 7:26, 7:28 BW ECLI:NL:RBAMS:2016:9036

Deze hiernavolgende noot is opgenomen in PRG De Praktijkgids Kantonrechtspraak voor de Rechtspraktijk nummer 4 februari 2017 – 85ste jaargang Prg. 2017/38

Niet iedere herinnering is namelijk een rechtsgeldige stuiting van de verjaring van die vordering, vgl. (het commentaar onder) Ktr. Arnhem 27 november 2013, Prg. 2014/118 ( ECLI:NL:RBGEL:2013:6501). Zo nam Rb. Arnhem 17 oktober 2012, Prg 2013/2 ( ECLI:NL:RBARN:2012:BY2198 ) geen genoegen met een enkele (standaard)aanmaning en oordeelde dat de vordering verjaard was. De sommatie tot betaling bleek volgens deze rechtbank niet zodanig duidelijk, dat ondubbelzinnig bleek of er na verloop van de verjaringstermijn nog tot een rechtsvordering zou worden overgegaan.

Tevens Ktr. Haarlem 28 oktober 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11678, die meende dat de vordering van Tickets4U op basis daarvan wel degelijk bleek te zijn verjaard, omdat gesteld noch gebleken was dat eiseres de verjaring heeft gestuit door zich in die periode het recht van nakoming ondubbelzinnig voor te behouden. PJMR) ECLI:NL:RBNHO:2015:11678 https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBNHO:2015:11678

Verzoeker heeft dit uitgebreid toegelicht onder 4.13 van zijn hoger beroepschrift.

Volgens het Gerechtshof is voor stuiting slechts vereist dat het: ‘de strekking (curs. Hof) heeft van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar, zodat deze rekening kan houden met het instellen van een vordering.’

Volgens de vereisten die de Hoge Raad en de literatuur aan stuiting van de verjaring stellen dient sprake te zijn van: ‘een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren’ ofwel zo geformuleerd zoals de drie vereisten hiervoor op pagina 4 weergegeven

Daarmee heeft het Hof in haar overweging geen rekening gehouden met het door de Hoge Raad gestelde vereiste dat ook na het verstrijken van de verjaringstermijn de schuldenaar zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Het gaat niet alleen om dat men rekening moet houden dat een vordering ingesteld wordt, maar ook voor het geval van na verstrijken van de verjaringstermijn.

Op basis van deze systematiek zijn er twee situaties gedurende de looptijd van de verjaring, ervan uitgaande dat aan de overige voorwaarden voor stuiting van de verjaring wel voldaan wordt.

1)

Gedurende de looptijd van de verjaring deelt schuldeiser schriftelijk de schuldenaar mede aan dat hij nakoming van de vordering wenst. De looptijd van de verjaring loopt door, geen stuiting.

2)

Gedurende de looptijd van de verjaring deelt schuldeiser schriftelijk de schuldenaar mede dat hij nakoming van de vordering eist, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn. Dit stuit de verjaring wel.

De mededeling dat schuldeiser nakoming van de vordering vordert gedurende de looptijd van de verjaring betekent niet dat daarmee de verjaring gestuit is. Bij slechts deze mededeling kan schuldeiser ervan uitgaan, op basis van uw jurisprudentie, dat na afloop van de looptijd van de verjaring, de vordering verjaard is als schuldeiser geen dagvaarding uitbrengt of expliciet de verjaring stuit, conform de drie genoemde vereisten. De looptijd van de verjaring is dan niet verlengd. De looptijd van de verjaring wordt pas verlengd, door stuiting van de verjaring, nadat schuldeiser meedeelt dat nakoming van de vordering gewenst is, ook na verstrijken van de verjaringstermijn.

Het is correct dat niet alleen op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval alsmede onder omstandigheden aan de verdere correspondentie tussen partijen wordt gelet voor de vaststelling of sprake is van stuiting van de verjaring.

Dat de schuldeiser dient aan te geven dat hij nakoming van de vordering wenst, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn is in zowel het beroepschrift, hoger beroepschrift alsmede in de pleitnota('s) o.a. d.d. 25 juni 2018 bij het Hof door verzoeker gesteld.

Nu de door het Hof gestelde vereisten voor stuiting van de verjaring niet overeenkomen met de door de Hoge Raad en art. 3:317 lid 1 BW vereisten voor stuiting van de verjaring kan 's Hofs arrest niet in stand blijven.

b) Onbegrijpelijke motivering

Het Hof stelt in haar beschikking onder 20 vast dat ‘In dat licht zijn de brieven, waarin [verzoeker] wordt aangemaand om de restschuld te voldoen, een voldoende duidelijke mededeling dat Rabobank nog steeds nakoming van haar vordering wenst.’

Deze conclusie van het Hof wordt door haar niet gestaafd op basis van de feiten. Door het Hof worden in het geheel geen feiten aangevoerd op basis waarvan haar conclusie kan volgen. Zonder nadere motivering is deze conclusie niet begrijpelijk.

Volgens de eigen overweging onder 20 van het Hof moet sprake zijn van dat voldoende is dat de mededeling waarin de schuldeiser (1) zich het recht op nakoming voorbehoudt de strekking (curs. Hof) heeft (2) van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar, (3) zodat deze rekening kan houden met het instellen van een vordering.

Niet relevant is of verweerder nog steeds nakoming van haar vordering wenst, zoals het Hof feitelijk vaststelt maar conform haar eigen overweging dat de mededeling waarin de schuldeiser zich het recht op nakoming voorbehoudt de strekking (curs. Hof) heeft van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar, zodat deze rekening kan houden met het instellen van een vordering. Deze laatste vereiste, zodat deze rekening kan houden met het instellen van een vordering, door het Hof genoemd, wordt door het Hof in haar beschikking uitdrukkelijk niet vastgesteld. Derhalve kan geen sprake van een stuiting van de verjaring zijn. Dat deze laatste, door het Hof genoemde, vereiste ‘de strekking (curs. Hof) heeft van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar, zodat deze rekening kan houden met het instellen van een vordering’ kan ook niet uit de 2, volgens het Hof zijnde stuitingsbrieven, gehaald worden.

De 2 brieven van de GGN Mastering Credit, welke volgens het Hof als stuiting van de verjaring kwalificeren, geven het volgende aan: d.d. 10 december 2014 staat daar bij de afsluiting dat: ‘If payment of the full amount at once is not possible, please contact us within 5 days … so we can inform our client’ en ‘In case your payment, will not received or only partially received, we will hand over this claim to our lawyer’. De brief d.d. 10 december 2014 is ook absoluut geen aanmaningsbrief. Er staat uitdrukkelijk: ‘We contact you in order to prevent any further disputes’.

In de brief d.d. 27 maart 2015 staat: ‘Hebt u nog vragen of wilt u een betalingsregeling treffen? Neem dan contact met ons op … of maak gebruik van het contactformulier’

In geen van beide brieven van GGN Mastering Credit wordt aangegeven dat bij niet betaling van de claim er een vordering (bij het Gerecht) ingesteld wordt. Het overhandigen van een claim aan een advocaat betekent niet dat men een invorderingsprocedure voor gerecht gaat opstarten. Een advocaat kan in onderhandeling treden dan wel slechts de opdrachtgever adviseren over een eventuele haalbaarheid etc. Zeker gezien de volledige betwisting van de vordering door eiser is dit reëel. En in de brief d.d. 27 maart 2015 wordt in het geheel niet aan een rechterlijke procedure gerefereerd. Betreffende brief spreekt over een afwijzing van bezwaar en niet over aanmaning. Daarmee is ook de brief d.d. 10 december 2014 geen aanmaning, maar een besluit. Zie hoger beroep blz. 7 alsmede pleitnota onder 2 blz. 3 van verzoeker.

Het is zonder meer duidelijk dat beide brieven GEEN waarschuwing bevatten dat verzoeker rekening moet houden met het instellen van een vordering. Er wordt daar namelijk in het geheel niet over gesproken. Alleen al uit de overweging van het Hof en de feitelijke vaststelling blijkt dat van een stuiting van de verjaring geen sprake kan zijn in de brieven d.d. 10 december 2014 en 27 maart 2015.

Nu de feiten op basis waarvan stuiting van de verjaring zou plaatsvinden door het Hof niet zijn vastgesteld, alsmede het Hof zich tegenspreekt aangaande haar motivering en har conclusie is de conclusie alsmede haar motivering onbegrijpelijk. Derhalve kan 's Hofs beschikking niet in stand blijven.

Middel 2

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder is door het Hof aan het begrip ‘derde’ in artikel 1, letter a, van het Besluit proceskosten fiscale procedures een andere betekenis gegeven dan de gangbare, welke door de HR en door het CRvB is vastgesteld. Derhalve is sprake van een onjuiste rechtsopvatting.

Het Hof heeft in strijd met de wet en/of rechtsopvatting beslist dat de advocaat van de Rabobank een advocaat in dienstbetrekking is (bij verweerder) en dit betekent dat er aanspraak is op vergoeding van het salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief, welk verzoeker in zijn hoger beroep onder 4.17 heeft betwist. Daarmee miskent het Hof de vastgestelde regel dat het liquidatietarief alleen van toepassing is bij een advocaat in dienstverband waar als gangbare betekenis van het begrip ‘derde’ gezien wordt een (rechts)persoon buiten de direct bij de zaak betrokken partijen. Ofwel de advocaat dient in dienstverband te staan met een andere (met de groep verbonden) rechtspersoon en niet bij verweerder zelf wil sprake zijn van toepassing van het liquidatietarief.

Toelichting:

Het hof heeft in rechtsoverweging 23 geoordeeld dat het feit dat de advocaat van de Rabobank een advocaat in dienstbetrekking is niet betekent dat er geen aanspraak is op vergoeding van het salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief. Het Hof verwijst in dit verband naar r.o. 9 en

ECLI:NL:CRVB:2013:BZ6244. In r.o. 9 verenigt het Hof zich met het oordeel van de rechtbank dat ook een advocaat in dienstbetrekking uit hoofde van zijn functie wordt gevolmachtigd te zijn om verweer te voeren (ECLI:NL:HR:2013:BY6101)

Verzoeker en het Hof verschillen van mening over het antwoord op de vraag of een advocaat in loondienst bij verweerder kan worden aangemerkt als een derde in de zin van voornoemde bepaling van het Besluit.

De Hoge Raad heeft in HR van 8 november 2002, LJN AF0078 geoordeeld dat er geen reden is om aan het begrip ‘derde’ in artikel 1, letter a, van het Besluit proceskosten fiscale procedures een andere betekenis te geven dan de gangbare. De in de toelichting bij het Besluit te lezen opvatting dat de ‘interne juridische dienst van een … tot dezelfde groep behorend bedrijf’ niet kan worden aangemerkt als een derde in evenvermelde zin, kan daar — nog daargelaten wat aldaar met ‘dezelfde groep’ is bedoeld — naar het oordeel van de Hoge Raad niet aan afdoen, nu die opvatting niet tot uitdrukking is gebracht in de tekst van het Besluit. Wel kunnen bijzondere omstandigheden ertoe nopen om voor de toepassing van de evenvermelde bepaling een procederend lichaam en een ander lichaam dat rechtsbijstand verleent, met elkaar te vereenzelvigen.

De Raad tekent daarbij aan dat hij als gangbare betekenis van het begrip ‘derde’ ziet een (rechts)persoon buiten de direct bij de zaak betrokken partijen.

Onder 4.17 heeft verzoeker in zijn hoger beroep aangegeven:

‘Verweerder kan geen salariskosten advocaat in deze procedure vorderen. Dit daar mr. T.M.D. van den Beld en mr. E.N. Janssen geen beroepsmatige bijstand als derde verleenden aan verweerder als zijnde hun cliënt. Zij zijn bij verweerder in dienstverband, in loondienst werkzaam. Daarmee is geen sprake van door een derde beroepsmatig verleende bijstand in deze dan wel van een advocaat aan zijn cliënt. Witte & Partners is geen zelfstandige rechtspersoon, maar maakt gewoon deel uit van de Rabobank in deze. Zie ook: http://www.mr-online.nl/advocatenkantoor-blijkt-onderdeel-rabobank/ Hier is dan sprake van een advocaat welke voor zichzelf optreedt en niet voor een cliënt.

In dat geval kan er dan ook geen salariskosten advocaat door de Rechtbank toegekend worden.’

Wil verweerder aanspraak mogen maken op vergoeding van het salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief, dan dient deze advocaat tenminste bij een andere (verbonden) vennootschap in dienst te zijn. Dit conform ECLI:NL:CRVB:2013:BZ6244 en HR van 8 november 2002, LJN AF0078.

De advocaat is in dient van verweerder en daarmee niet bij een derde, conform de door de HR en CRvB gestelde vereisten. Dit is ook niet betwist door verweerder.

Nu door het Hof aan het begrip ‘derde’ in artikel 1, letter a, van het Besluit proceskosten fiscale procedures een andere betekenis is gegeven dan de gangbare, welke door de HR en door het CRvB is vastgesteld, namelijk geen, kan 's Hofs beschikking niet in stand blijven.

Middel 3

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder is door het Hof voorbijgegaan aan de behandeling van de essentiële stelling dat verweerder in strijd met haar zorgvuldigheidsplicht en art. 2 Algemene Bankvoorwaarden heeft gehandeld, zoals verzoeker onder 1 in zijn pleitnota aangeeft.

Het Hof heeft een restvordering van € 66.541,80 vastgesteld, welke uitdrukkelijk door verzoeker in zijn hoger beroepschrift onder 2.11 hoger beroep volledig betwist is, per direct opeisbaar, waardoor volgens het Hof ook de code 2 in februari 2012 op de juiste wijze is geplaats. Daarnaast is het hof voorbijgegaan aan de essentiële stelling van verzoeker dat de executiewaarde van het pand al minimaal € 100.000,- bedroeg (onder 1 b en c pleitnota), waardoor er zelfs geen restschuld mogelijk zou kunnen zijn.

Toelichting:

Onder 13 in haar beschikking geeft het Hof aan dat: ‘Verder staat vast dat de woning op 8 februari 2012 executoriaal is verkocht voor een bedrag van € 72.500,- en dat de restvordering, die volgens opgave van de Rabobank € 66.541,80 bedraagt, per direct opeisbaar geworden. Dit betekent dat in februari 2012 ook de code 2 reglementair op de juiste wijze is geplaatst.’

Totale hypothecaire leningen € 82.500,- en totale achterstand € 10.198,84. Het Hof overweegt dat het bedrag van € 10.198,84 de achterstand in juli 2011 betreft en dat de executoriale verkoop heeft plaatsgevonden op 8 februari 2012. Er zijn op 1 oktober 2002 en 12 mei 2004 leningen afgesloten voor € 70.500 en € 12.000,- Dit conform de opzeggingsbrief van verweerder van 19 oktober 2011. De woning is executoriaal verkocht voor € 72.500,- door verweerder. In juli 2011 was er een betalingsachterstand van € 10.198,84, door verweerder aangegeven. De restvordering bedroeg volgens de Rabobank € 66.541,80 (zie I en vii en viii). Het bedrag van deze restvordering is nooit gestaafd door de Rabobank alsmede consequent en uitdrukkelijk door verzoeker betwist, daar deze niet overeenkomt met de door verweerder aangeleverde financiële cijfers. Deze komt alleen overeen met het verschil tussen de waarde van de woning alsmede de door de Rabobank gehanteerde daadwerkelijke verkoopprijs.

De totale schuld bedraagt € 82.500,- alsmede een betalingsachterstand € 10.198,84. Daarmee bedraagt de totale schuld € 92.698,84 in juli 2011. Dan kan de maximale schuld in februari 2012 maar maximaal rond de € 95.000 bedragen. Als dan de woning verkocht wordt op 8 februari 2012 voor € 72.500,-, bedraagt de restschuld ongeveer € € 22.500,- Het is dan ook absoluut onmogelijk dat er een restvordering overblijft van € 66.541,80. De onjuistheid van dit bedrag is uitdrukkelijk en gemotiveerd door verzoeker aangevoerd in 2.11 in zijn hoger beroep. Dit bedrag is in het geheel niet gestaafd door de Rabobank en ook volstrekt onjuist. De motivering van het Hof onder 14 is dan ook volstrekt onbegrijpelijk en onjuist.

€ 92.698,84 + 6 maanden interest − € 72.500,- = € 20.198,84 + 6 maanden interest (max ongeveer € 22.500,-). In 6 maanden tijd kan de interest niet oplopen van € 20.198,84,- naar € 66.541,80,- Dit is uitdrukkelijk door verzoeker aangegeven en dit onjuist door verweerder genoemde bedrag ad € 66.541,80 uitvoerig betwist.

Hier is sprake van onbegrijpelijke overwegingen van het Hof. Er is duidelijk sprake van een innerlijke tegenstrijdigheid. Deze fout heeft gevolgen voor de verdere beslissing van het Hof in deze.

Volgens het Hof, onder 14 in haar beschikking, staat vast dat er op 8 februari 2012 sprake was van een aanzienlijk direct opeisbare restvordering die registratie van code 2 rechtvaardigt, Volgens het Hof is dit ook het geval indien zou worden uitgegaan van de in de brief van de Rabobank van 19 oktober 2011 genoemde bedragen. Dat er een vordering van de Rabobank op verzoeker zou bestaan is altijd door verzoeker betwist en ook niet door een rechter vastgesteld!

In de pleitnota onder 1 heeft verzoeker aangegeven dat verweerder zijn leegstaande woning verkocht heeft voor een bedrag ad € 72.500, wetende dat deze minimaal € 130.000,- (buurman op nr 291 voor dit bedrag verkocht in september 2011 bijlage 1 pleitnota) waard is. Daarnaast heeft verweerder uitdrukkelijk in de procedure gestaafd, door een in haar opdracht opgesteld taxatierapport, welke al aangeeft dat de executiewaarde al minimaal € 100.000 bedraagt (blz 1 productie 12 verweerder). En dit bij een door haar onjuist aangegeven veel lagere taxatiewaarde. Ofwel de daadwerkelijke executiewaarde was op dat moment aanzienlijk hoger als in dit rapport vermeld.

Vaststaat dat de totale schuld op 8 februari 2012 rond de € 95.000,- bedraagt, de actuele verkoopprijs (marktwaarde) € 136.500,- bedraagt en de door verweerder al vastgestelde executiewaarde € 100.000,- bedraagt (bij een veel te lage taxatie). Dit heeft als resultaat dat er bij een verkoop voor de executiewaarde er in het geheel geen restschuld zou bestaan. Zoals in de pleitnota onder 1 aangegeven heeft verweerder uitdrukkelijk met haar zorgvuldigheidsplicht alsmede met art. 2 Algemene Bankvoorwaarden geschonden, door de woning zelfs ver onder de minimale executiewaarde van € 100.000,- te verkopen en daarop alsnog een BKR-registratie code 2 uit te voeren. Dit had zij nooit mogen doen. Daarmee bestaat er geen rechtvaardiging voor code 2 alsmede staat daarmee zonder meer de vordering uit onrechtmatige daad jegens [verzoeker] vast. De hoogte van de vordering uit onrechtmatige daad moge dan niet vaststaan, wel staat vast dat deze zonder meer groter is dan de restschuld, namelijk tenminste al de te lage executiewaarde van € 100.000,- verminderd met de totale schuld van € 95.000,-. Derhalve kan er geen restschuld zijn op 8 februari 2012.

Nu door het Hof onder 13 een onjuist bedrag aan restschuld ad € 66.581,40, welke uitvoerig betwist, is vastgesteld, zou bij een correcte vaststelling van de restschuld bij een verkoop voor minimaal de executiewaarde van € 100.000,- deze nihil zijn, zodat er ook geen BKR registratie met code 2 kan plaatsvinden. Derhalve kan 's Hofs beschikking niet in stand blijven, daar deze geen rekening heeft gehouden met de essentiële stelling van schending van schending van de zorgvuldigheidsplicht alsmede schending van art. 2 algemene bankvoorwaarden door verweerder.

Middel 4

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder is art. 6:2 lid 2 BW (rechtsverwerking) door het Hof geschonden, daar zij een onjuiste maatstaf voor de beoordeling of sprake is van rechtsverwerking hanteert, zoals door verzoeker in zijn hoger beroep onder 4.14 en 4.15 is verwoord alsmede is haar motivering onbegrijpelijk. Ten onrechte stelt het hof dat er geen concrete feiten en omstandigheden die zouden moeten leiden tot het oordeel dat Rabobank haar recht zou hebben verwerkt om betaling van de restschuld te vorderen niet zijn gebleken. De tijdens de mondelinge behandeling aangevoerde stelling dat het niet opstarten van een procedure om de volgens verweerder niet bestaande restvordering te incasseren kwalificeert als rechtsverwerking gaat niet op, nu enkel stilzitten niet voldoende is om rechtsverwerking aan te nemen. De maatstaf die het Hof diende te hanteren voor rechtsverwerking is of aan één van twee vereisten voldaan is, zijnde dat als bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn recht niet meer zal uitoefenen, dan wel als de positie van de wederpartij onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de gerechtigde zijn recht zou uitoefenen. Deze maatstaven heeft het Hof niet gehanteerd bij de vaststelling of sprake is van rechtsverwerking of niet.

Toelichting:

Rechtsverwerking is gebaseerd op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 lid 2 Burgerlijk Wetboek). Volgens vaste rechtspraak vereist rechtsverwerking dat de gerechtigde zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht. HR 7 juni 1991, NJ 1991,708 Van een dergelijke onverenigbaarheid is volgens de Hoge Raad in 29 september 1995, NJ 1996,89 sprake in twee gevallen. Ten eerste, als bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn recht niet meer zal uitoefenen. Ten tweede, als de positie van de wederpartij onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de gerechtigde zijn recht zou uitoefenen. J. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst (Studiereeks Burgerlijk Recht), Deventer: Kluwer 2010, nr. 285.

Onder 4.14 in zijn hoger beroepschrift stelt verzoeker dat: ‘Op geen enkele wijze heeft verweerder een rechtsprocedure tegen verzoeker opgestart, geen dagvaarding uitgebracht en geen enkele activiteit jegens hem ondernomen. Dit nadat duidelijk door verzoeker is aangegeven dat hij geen schuld aan verweerder heeft.

Dit is niet stilzitten, dit is duidelijk te kennen geven dat men zijn aanspraak niet meer te geldend zal maken, daar er geen aanspraak is. Daarmee staat vast dat verzoeker nu met zekerheid in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld als verweerder alsnog haar niet bestaande aanspraak gelden zou willen maken, zeker gezien de schade die zij aan verzoeker veroorzaakt heeft. Hiervoor verwijs ik ook naar het hier onder 2.11 besprokene en over de schade van meer dan € 43.000 die verweerder aan verzoeker veroorzaakt heeft.’

Verder geeft verzoeker onder 1 onderdeel f van zijn pleitnota aan dat: ‘Rabobank heeft op 3 februari 2018 schriftelijk een aangetekende brief van verzoeker ontvangen, welke uitdrukkelijk de verjaring van de door de Rabobank veroorzaakte schade stuit. Hoewel Rabobank stelt nog een restschuld op verzoeker te hebben, sinds 8 februari 2012, weigert Rabobank tot op heden een dagvaardingsprocedure hierover op te starten dan wel enige andere incassoprocedure. Dit ondanks dat zij daartoe meermalen door verweerder schriftelijk om verzocht is d.d. 27 februari 2015 en 29 april 2015 (bijlage 9 verweerschrift verweerder Rechtbank). Daarmee staat er op geen enkele wijze een restschuld van ondergetekende rechtens vast Integendeel, Rabobank weet dat deze niet bestaat en weigert derhalve ook enige invorderingsmaatregelen te treffen, maar blijft wel vasthouden aan een onterechte BKR-registratie.’

Nu verzoeker verweerder meermalen heeft opgevorderd een dagvaarding uit te brengen, d.d. 27 februari 2015 alsmede 29 april 2015 (productie 9 verweerschrift rechtbank) en aangeeft dat verzoeker ervan uitgaat dat verweerder nu het dossier zal sluiten is bij verzoeker het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat verweerder zijn (betwiste) recht niet meer zal uitoefenen, verweerder heeft namelijk hierna nooit meer gereageerd.

Er is derhalve geen sprake van alleen stilzitten door verweerder, maar wekt zij een gerechtvaardigd vertrouwen bij verzoeker op dat zij haar recht niet meer zal uitoefenen. Op het tweede vereiste dat de positie van verzoeker onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval verweerder zijn recht zou uitoefenen, is door het Hof niet behandeld, hoewel dit impliciet voor verzoeker onder 1 onderdeel f van zijn pleitnota en onder 4.14 en 4.15 van zijn beroepschrift is aangegeven.

Nu door het Hof een verkeerde juridische maatstaf voor rechtsverwerking is gehanteerd dan wel een essentieel vereiste door haar niet is behandeld, kan 's Hofs beschikking niet in stand blijven.

Middel 5

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn art. 28 lid 1 en 29 lid 1 onder a en c BKR AR april 2010 door het Hof geschonden alsmede is haar oordeel dat de schuldverhouding door de executoriale verkoop niet is geëindigd en dat na deze verkoop een niet door hypotheek verstrekte vordering resteerde alsmede dat de verstrekte financiering met onmiddellijke ingang wordt opgezegd aan het voorgaande niet afdoet onbegrijpelijk, zoals door het Hof in haar overwegingen 18 en 19 verwoord. Conform art. 28 lid 1 BKR AR 2010 dienen de gegevens van beëindigde overeenkomsten, vijf jaar na de werkelijke einddatum van de overeenkomst verwijderd te worden, zijnde 20 oktober 2016. De overeenkomst is opgezegd op 19 oktober 2011 en daarmee beëindigd. Het feit dat er een hypotheek is gevestigd bij het verstrekken van de geldlening is alleen relevant om te spreken van een hypothecaire kredietovereenkomst, conform art. 23 BKR AR 2010. Maar voor de beëindiging van de overeenkomst blijft art. 28 lid 1 BKR AR 2010 relevant. Conform de regelgeving kan een code 2 melding wel plaatsvinden na de openbare verkoop van de woning, maar deze code 2 samen met de andere gegevens blijven slechts geregistreerd tot 5 jaar na de beëindiging van de primaire overeenkomst, welke beëindiging eerder heeft plaatsgevonden dan de openbare verkoop. Daarmee blijft de code 2 registratie minder dan 5 jaar geregistreerd. Volgens art. 28 lid 1 BKR AR 2010 is niet relevant of er nog sprake is van een schuldverhouding, na een openbare verkoop, zoals het Hof ten onrechte stelt, doch slechts of de overeenkomst beëindigd is, zoals het BKR AR 2010 aangeeft. Daarvan is sprake na de opzegging d.d. 19 oktober 2010. Dit heeft het Hof ten onrechte miskent.

Toelichting:

Het Hof geeft onder 18 van haar beschikking weer dat verzoeker verder nog het standpunt heeft ingenomen dat Rabobank bij brief d.d. 19 oktober 2011 het krediet heeft opgezegd en dat op de voet van art. 28 BKR AR (april 2010) dan wel artikel 14 lid 1 (versie 2017) de gegevens van de beëindigde overeenkomsten vijf jaar na de werkelijke einddatum van de overeenkomsten door het BKR uit het bestand worden verwijderd. Deze termijn is volgens [verzoeker] verlopen op 20 oktober 2016 (dan wel 9 februari 2017, zijnde vijf jaar na de executoriale verkoop van de woning).

Onder 19 stelt het Hof vast dat artikel 23 BKR AR (april 2010) bepaalt dat onder een hypothecaire kredietovereenkomst wordt verstaan een schuldverhouding waarbij door de deelnemer aan de betrokkene een geldlening wordt verstrekt ten behoeve van de financiering van de aankoop dan wel de verbetering van de eigen woning en betrokkene als zekerheid het recht van hypotheek geeft op die woning aan de deelnemer. In dit licht bezien heeft Rabobank zich terecht op het standpunt gesteld dat de schuldverhouding door de executoriale verkoop niet is geëindigd en dat na deze verkoop een niet door hypotheek versterkte vordering resteerde. Anders dan [verzoeker] betoogd zijn in deze situatie de artikelen 28 lid 1 en 29 lid 1 onder a en c BRK AR april 2010 niet van toepassing. De enkele omstandigheid dat in de sommatiebrief van 19 oktober 2011 is meegedeeld dat voor het geval niet aan het betalingsverzoek wordt voldaan de reeds verstrekte financiering met onmiddellijke ingang wordt opgezegd doet aan het voorgaande niet af.

Voor art. 28 lid 1 BKR 10 AR april 2010 geldt dat gegevens van beëindigde overeenkomsten worden, tenzij anders in dit artikel is bepaald, vijf jaar na de werkelijke einddatum van de overeenkomst op initiatief van de stichting uit het bestand verwijderd. Op 19 oktober 2011 zijn de leningsovereenkomst opgezegd en daarmee beëindigd.

De werkelijke einddatum van deze overeenkomst is dan ook 19 oktober 2011. Feit is dat er vanaf dat moment geen leningsovereenkomsten meer zijn. Nadien kan een direct opeisbare schuld ontstaan, als de openbare verkoop van de woning minder oplevert dan de totale schuld, (rekening houdende met de minimale executiewaarde). Het moment van de executoriale verkoop is dan ook niet relevant, zoals het Hof stelt. Het moment van de executoriale verkoop is alleen relevant voor beëindiging van de hypotheken. Deze dienen namelijk door verweerder geroyeerd te worden.

Volgens het Hof is de schuldverhouding door de executoriale verkoop niet geëindigd. Er resteert een niet door hypotheek versterkte vordering. Maar dat is voor art. 28 lid 1 BKR AR 2010 niet het vereiste. Art. 23 BKR AR 2010 is zelfs niet relevant. Dit geeft slechts de definitie weer van een hypothecaire kredietovereenkomst. Slechts is vereist of de overeenkomst is geëindigd, niet of de vordering betaald is. Dat is ook de reden dat de restschuld met nihil is opgenomen in de BKR-registratie. Indien u uw telefoonabonnement opzegt, is de overeenkomst beëindigd, maar dit wil niet zeggen dat u al alle facturen betaald hebt. De vordering is niet meer relevant, doch slechts de werkelijke einddatum, door opzegging van de overeenkomst. Deze leenovereenkomst eindigt bij de opzegging van de overeenkomst, niet wanneer de laatste direct opeisbare schuld betaald is. Lopende overeenkomsten eindigen door betalen van de openstaande schuld (conform overeenkomst) dan wel eindigen zij door opzegging. Van dit laatste is hier sprake waardoor op 20 oktober 2016 de gehele BKR registratie zonder meer verwijderd dient te worden. Bij opzegging van de leningsovereenkomst is de leningsovereenkomst dan ook niet meer blijven bestaan, maar is beëindigd. Of een schuldverhouding is blijven bestaan is tijdelijk relevant voor de code 2 registratie. Correct is dat de hypotheken vervallen bij verkoop van de woning en dan een eventuele code 2 registratie plaatsvindt, bij het ontstaan van een restschuld, welke 5 jaar na de voorafgaande opzegging van de geldleningsovereenkomsten worden verwijderd.

Nu door het Hof een verkeerde juridische maatstaf is gehanteerd, namelijk dat het Hof relevant vindt of een schuldverhouding is blijven bestaan voor de BKR registratie (code 2) terwijl art. 28 lid 1 BKR 2010 duidelijk vaststelt dat gegevens van beëindigde overeenkomsten, vijf jaar na de werkelijke einddatum, zijnde 20 oktober 2016, uit het bestand verwijderd worden, kan 's Hofs beschikking niet in stand blijven.

Conclusie:

Op grond van het voorgaande moge ik uw Raad in overweging geven, de uitspraak van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, waarvan beroep in cassatie, te vernietigen, en zelf in de zaak te voorzien, althans om na vernietiging van de uitspraak van het Gerechtshof de zaak naar een ander Gerechtshof te verwijzen om alsnog overeenkomstig uw aanwijzingen tot juiste afdoening van de geschillen te komen.

Gegeven de conclusie verzoekt verzoeker om vergoeding van het betaalde griffierecht.

Teneinde zeker te zijn van een goede ontvangst, zend ik u deze aanvulling op het beroepschrift zowel per fax als in negenvoud per aangetekende post.

Met de verschuldigde eerbied en hoogachting,

mr. drs. [verzoeker]

Bijlage:

1.

Beschikking Gerechtshof 's‑Gravenhage d.d. 10 juli 2018

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.