HR, 04-03-2016, nr. 12/04717

Deze uit Luxemburg teruggekeerde zaak gaat over de vragen (i) naar welke maatstaven de Nederlandse dividendbelastingdruk ten laste van niet-ingezeten particuliere aandeelhouders vergeleken moet worden met de box 3 heffing ten laste van ingezeten particuliere aandeelhouders met hetzelfde aandelenbezit en (ii) of - indien uit de juiste vergelijking een zwaardere heffing ten laste van niet-ingezetenen blijkt - deze geneutraliseerd wordt door de aftrek van Nederlandse dividendbelasting in de woonstaat België.

De belanghebbende is Nederlandse en woont in België. Zij heeft in 2007 als certificaathouder beleggingsdividend ontvangen waarop Nederlandse dividendbelasting ad € 16.106 is ingehouden die € 527 hoger is dan de inkomstenbelasting (box 3) die bij een inwoner over het certificaatbezit zou zijn geheven (bij veronachtzaming van heffingsvrij vermogen). Zij vorderde primair de volledige dividendbelasting terug (omdat inwoners uiteindelijk niet in de dividendbelasting worden betrokken en zij niet inkomstenbelastingplichtig is voor het dividend), en subsidiair het genoemde bedrag ad € 527; een en ander wegens strijd met het vrije kapitaalverkeer binnen de EU. Volgens de Staatssecretaris worden ingezetenen en niet-ingezetenen niet verschillend behandeld omdat van beiden dezelfde dividendbelasting geheven wordt over dezelfde grondslag en Nederland als bronstaat niet verplicht is de inkomstenbelasting in de beschouwing te betrekken die hij als woonstaat heft.

Op 25 april 2013 concludeerde ik (i) dat beide opvattingen onjuist zijn en dat het EU-recht verhindert dat niet-inwoners voor hetzelfde deel van het totale inkomen (in casu opbrengst van certificaten) nadeliger belast worden dan ingezetenen uiteindelijk belast worden (in enige (combinatie van) voor- of eindheffing); (ii) dat, nu de belanghebbende niet in een Schumacker-situatie verkeerde, zij geen aanspraak op heffingsvrij vermogen had; (iii) dat het discriminerende deel van de Nederlandse dividendbelasting niet is geneutraliseerd omdat België de in het belastingverdrag voorziene verrekening eenzijdig heeft vervangen door aftrek van de Nederlandse dividendbelasting van de grondslag, en (iv) dat het EU-recht zich niet verzet tegen een dergelijke treaty override, zodat Nederland de genoemde € 527 moet restitueren.

U heeft op 20 december 2013 prejudicieel aan het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) vragen voorgelegd over de maatstaven voor vergelijking van de belastingdruk tussen inwoners en niet-inwoners en over mogelijke neutralisering door de woonstaat van een eventuele discriminerende Nederlandse bronheffing.

Het HvJ EU heeft de zaak gevoegd met twee andere (C-17/14, Société Générale, en C-10/14, Miljoen) en heeft op 17 september 2015 de volgende antwoorden gegeven: (i) bij de belastingdrukvergelijking moet ook de inkomstenbelastingpositie van ingezeten aandeelhouders in de beschouwing worden betrokken; (ii) het referentietijdvak is het kalenderjaar; (iii) de drukvergelijking geschiedt niet per soort aandeel, maar voor het aandelenbezit als geheel, en (iv) rekening moet worden gehouden met het heffingsvrije vermogen. Niet relevant is dat een ingezetene, anders dan een niet-ingezetene, die alleen voor het werkelijke dividend wordt belast, ook voor fictief inkomen wordt belast in jaren waarin geen dividend wordt uitgekeerd of vermogensverlies wordt geleden. Op uw derde vraag antwoordde het Hof dat in belanghebbendes geval (aftrek in plaats van verrekening in haar woonstaat) een belemmering van het kapitaalverkeer door hogere dividendbelastingheffing - behoudens door u te verrichten verificaties - niet gerechtvaardigd kan worden geacht door neutralisering in de woonstaat.

Gegeven die antwoorden, resteren in casu de vragen hoe rekening gehouden moet worden met het heffingsvrije vermogen en of neutralisering in de woonstaat aan de orde is. De Staatssecretaris kan toegegeven worden dat ’s Hofs antwoord ter zake van het heffingsvrije vermogen in strijd lijkt met zijn eerdere (Schumacker en D v Inspecteur) rechtspraak, nu de belanghebbende zich niet in een Schumacker-positie bevindt, maar de Commissie wijst erop dat het in casu niet zozeer gaat om de vraag of een niet-inwoner recht heeft op heffingsvrij vermogen (zoals in Schumacker en D v Inspecteur), maar om de (vergelijkings)vraag welke effectieve belastingdruk de ingezeten maatman ter zake van hetzelfde aandelenbezit ondervindt in box 3. Voorts is het niet uitgesloten, gezien ’s Hofs (erfbelasting)arresten Mattner en Welte, dat het Hof aan het overstappen is van de alles-of-niets-Schumacker-rechtspraak naar een correcter pro rata nationale behandeling van niet-inwoners met betrekking tot belastingvrije sommen en dergelijke.

Het Hof ziet in het heffingsvrije vermogen geen tegemoetkoming voor persoonlijke en gezinsomstandigheden, maar een efficiency- en (Benthamse) tariefmaatregel die los staat van persoonlijke omstandigheden. Omdat zo’n voetvrijstelling de heffingsgrondslag voor ingezetenen wijzigt, moet er rekening mee worden gehouden bij de vergelijking met een ingezetene. Dat betekent mijns inziens dat die vrijstelling toegerekend moet worden aan belanghebbendes gehele vermogen voor zover het bij ingezetenschap in box 3 zou vallen, want aldus geschiedt bij ingezetenen. De voetvrijstelling moet dus pro rata (in verhouding tot belanghebbendes totale relevante vermogen) worden toegerekend aan het certificaatbezit ter zake van de opbrengsten waarvan de belanghebbende belast wordt. De partijen lijken het eens over de omvang van het totale vermogen (€ 2.558.376). Zij gaan niet uit van hetzelfde certificaatvermogen, maar het Hof Den Bosch heeft in cassatie onbestreden vastgesteld dat dat € 1.298.245 beloopt. Ik meen daarom met de Staatssecretaris dat u de zaak kunt afdoen met een toerekening van 1,3 / 2,56 * € 20.014 = € 10.157 van het heffingsvrije vermogen aan belanghebbendes aandelenbezit. Dat betekent dat de dividendbelasting ad € 16.105,80 vergeleken moet worden met een inkomstenbelastingbedrag ad 1,2% * (€ 1.298.245 minus € 10.157) = € 15.457.

Nederland heft dus € 649 te veel en moet dat bedrag restitueren, tenzij België dat exces neutraliseert door het te verrekenen met de Belgische inkomstenbelasting. Dat doet België echter niet, nu hij eenzijdig aftrek van de grondslag verleent in plaats van verrekening met de belasting. Zoals ik in de eerste conclusie in deze zaak heb uiteengezet, is neutralisering daardoor uitgesloten.

Ik concludeer nader dat het cassatieberoep van de Staatssecretaris ook na ’s Hofs antwoorden ongegrond is en dat belanghebbendes cassatieberoep gegrond is voor zover het klaagt over niet-toerekening van heffingsvrij vermogen. U kunt de zaak mijns inziens zelf afdoen.

De belanghebbende heeft de Nederlandse nationaliteit, woont in België en is buitenlands belastingplichtig1.voor haar AOW- en pensioeninkomen (het heffingsrecht is bij belastingverdrag toegewezen aan Nederland). Zij heeft in 2007 als certificaathouder beleggingsdividend ontvangen waarop Nederlandse dividendbelasting is ingehouden die € 527 hoger is dan de inkomstenbelasting (box 3) die bij een inwoner over het certificaatbezit zou zijn geheven (bij veronachtzaming van heffingsvrij vermogen). Vast staat dat zij de certificaten niet met geleend geld heeft gefinancierd en geen kosten heeft gemaakt tot verwerving van de dividenden. Zij vorderde primair de volledige dividendbelasting terug (omdat inwoners uiteindelijk niet in de dividendbelasting worden betrokken en zij niet inkomstenbelastingplichtig is voor het dividend), en subsidiair het genoemde bedrag ad € 527; een en ander wegens strijd met het vrije kapitaalverkeer binnen de EU. Ook de Staatssecretaris wilde de inkomstenbelasting negeren, maar met tegenovergestelde uitkomst: in zijn opvatting worden ingezetenen en niet-ingezetenen niet verschillend behandeld omdat van beiden dezelfde dividendbelasting geheven wordt over dezelfde grondslag en Nederland als bronstaat niet verplicht is de inkomstenbelasting in de beschouwing te betrekken die hij als woonstaat heft.

Op 25 april 2013 concludeerde ik (i) dat beide opvattingen onjuist zijn en dat het EU-recht weliswaar toestaat voor niet-ingezetenen en ingezetenen een verschillende heffingstechniek te gebruiken, maar niet dat niet-inwoners voor hetzelfde deel van het totale inkomen (in casu opbrengst van certificaten) nadeliger belast worden dan ingezetenen uiteindelijk belast worden (in enige (combinatie van) voor- of eindheffing); (ii) dat, nu de belanghebbende niet in een Schumacker-situatie verkeerde, zij geen aanspraak op heffingsvrij vermogen had; (iii) dat het discriminerende deel van de Nederlandse dividendbelasting niet is geneutraliseerd door verrekening in België omdat België het in het toepasselijke belastingverdrag voorziene verrekeningsrecht frustreert door zijn interne wetgeving zodanig te wijzigen dat slechts aftrek van de Nederlandse dividendbelasting wordt verleend en (iv) dat het EU-recht zich niet verzet tegen een dergelijke treaty override, zodat Nederland het genoemde bedrag ad € 527 moet restitueren. Aangezien het Hof Den Bosch tot die uitkomst was gekomen, concludeerde ik dat beide cassatieberoepen ongegrond zijn.

Bij arrest van 20 december 20132.heeft u ex art. 267 VwEU prejudicieel drie vragen voorgelegd aan het HvJ EU, op grond van de overweging dat betwijfeld kan worden of bij de vergelijking met ingezetenen de eindheffing (box 3) veronachtzaamd kan worden en vervolgens op grond van de volgende overwegingen:

“4.1.2. Indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de vergelijking van een niet-ingezetene zoals belanghebbende met een ingezetene zich mede dient uit te strekken tot de inkomstenbelasting waarmee de dividendbelasting bij ingezetenen wordt verrekend, rijst allereerst de vraag op welke wijze vastgesteld dient te worden of een niet-ingezetene in Nederland is onderworpen aan een hogere effectieve belastingdruk dan een ingezetene. Een inwoner van Nederland is ter zake van zijn inkomen uit beleggingsactiviteiten jaarlijks inkomstenbelasting verschuldigd, berekend op 30 percent over een forfaitaire grondslag (artikel 5.2 van de Wet IB 2001). Deze grondslag is gesteld op 4 percent van het gemiddelde van de waarde van de bezittingen en schulden van de desbetreffende belastingplichtige per 1 januari van het jaar waarover de inkomstenbelasting is verschuldigd en de desbetreffende waarde per 31 december van dat jaar, voor zover deze gemiddelde waarde meer beloopt dan het heffingvrije vermogen. Bepaalde vermogensbestanddelen, waaronder tot een ondernemingsvermogen te rekenen bezittingen en schulden, blijven buiten beschouwing. Tot de wel in aanmerking te nemen bezittingen behoren onder meer ter belegging aangehouden aandelen. In het onderhavige jaar geldt een heffingvrij vermogen van € 20.014. Dit laatste buiten beschouwing gelaten, dragen de beleggingsaandelen dus voor 1,2 percent van de gemiddelde waarde in het jaar van heffing bij aan de verschuldigde inkomstenbelasting. In het kader van een vergelijking van de effectieve Nederlandse belastingdruk op dividenden genoten door respectievelijk een niet-ingezetene en een ingezetene leidt het stelsel van de Nederlandse inkomstenbelasting tot onder meer de volgende vragen:

i) Verzet het recht van de Europese Unie zich ertegen dat in een geval als het onderhavige waarin bij de heffing van de Nederlandse inkomstenbelasting niet het feitelijk genoten dividend van in dit geval circa 8,27 percent van de gemiddelde waarde van de aandelen in aanmerking wordt genomen, de van een niet-ingezetene ingehouden dividendbelasting desalniettemin wordt vergeleken met de op de forfaitaire grondslag berekende, door een ingezetene verschuldigde inkomstenbelasting? Indien de dividendbelasting moet worden vergeleken met op een andere grondslag berekende Nederlandse inkomstenbelasting, op welke wijze dient die grondslag dan te worden bepaald?

ii) Moet, in aanmerking nemend dat op jaarbasis bezien de verhouding tussen het feitelijke dividendvermogen en de forfaitaire heffingsgrondslag sterk kan fluctueren, de van een niet-ingezetene ingehouden dividendbelasting worden vergeleken met uitsluitend de door een ingezetene verschuldigde inkomstenbelasting over het jaar waarin het dividend is ontvangen, of dient een referentieperiode van meerdere jaren te worden gehanteerd, en zo ja, hoeveel jaren dient deze dan te omvatten?

iii) Moet de vergelijking van de effectieve Nederlandse belastingdruk worden gemaakt voor alle door een niet-ingezetene in een bepaalde referentieperiode (van een jaar of anderszins) genoten dividenden op Nederlandse aandelen tezamen, of voor de in de desbetreffende referentieperiode genoten dividenden per uitdelende Nederlandse vennootschap afzonderlijk?”

Op grond van deze overwegingen heeft u het HvJ EU de volgende drie vragen gesteld:

“1. Dient voor de toepassing van artikel 63 VwEU de vergelijking van een niet-ingezetene met een ingezetene in een geval als het onderhavige waarin op een dividenduitkering door de bronstaat dividendbelasting is ingehouden zich mede uit te strekken tot de inkomstenbelasting, waarmee de dividendbelasting bij ingezetenen wordt verrekend?

2. Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, dient bij de beoordeling of de effectieve belastingdruk voor een niet-ingezetene hoger is dan de belastingdruk voor een ingezetene, een vergelijking te worden gemaakt van de ten laste van de niet-ingezetene ingehouden Nederlandse dividendbelasting met de door een ingezetene verschuldigde Nederlandse inkomstenbelasting berekend over het forfaitaire inkomen dat in het jaar van ontvangst van de dividenden kan worden toegerekend aan het totale bezit aan beleggingsaandelen in Nederlandse vennootschappen, of noopt het recht van de Europese Unie ertoe dat een andere vergelijkingsmaatstaf in aanmerking wordt genomen?

Moet bij deze vergelijking ook het voor ingezetenen geldende heffingvrije vermogen in aanmerking worden genomen, en zo ja, in hoeverre (vgl. HvJ 17 oktober 2013, Welte, C-181/12, V-N 2013/51.20.1)?

3. Is, indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, bij de beoordeling of een eventueel discriminerende bronheffing rechtsgeldig wordt geneutraliseerd op grond van een door de bronstaat gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belastingen voldoende dat i) het desbetreffende belastingverdrag voorziet in een belastingvermindering in de woonstaat door middel van verrekening van de bronheffing en dat, hoewel deze mogelijkheid niet ongeclausuleerd is, ii) in het concrete geval de door de woonstaat verleende belastingvermindering, doordat slechts het netto ontvangen dividend wordt belast, voor volledige compensatie van het discriminerende deel van bronheffing zorgt?”

De vragen boven de witregel zijn woordelijk gelijk aan uw vragen in de zaak 12/02502 (bis) (HvJ EU zaak C-10/14, Miljoen) waarin ik heden eveneens nader concludeer. Vraag 1 is ook gelijk aan vraag 1 in de zaak 12/03235 (bis) (HvJ EU zaak C-17/14, Société Générale), waarin ik op 23 december nader concludeerde. Vraag 3 lijkt op vraag 3 in de laatstgenoemde zaak, maar wijkt daar op onderdelen van af. Het laatste onderdeel van vraag 2 ontbrak in zaak C-10/14, Miljoen, omdat Miljoen expliciet had afgezien van aanspraak op heffingsvrij vermogen.

Het HvJ EU heeft de zaak van de belanghebbende gevoegd met twee eveneens door u verwezen zaken. Op 17 september 2015 heeft hij één arrest gewezen3.in de gevoegde zaken C-10/14 (Miljoen), C-14/14 (X; de belanghebbende) en C-17/4 (Société Générale).

Het antwoord op de eerste vraag (bij de vergelijking ook de eindheffing meetellen?)

Zoals te verwachten viel, luidde het antwoord op de eerste vraag bevestigend. Na in r.o. 46 het box 3 systeem als eindheffing voor ingezeten natuurlijke personen afgezet te hebben tegenover de dividendbelasting als eindheffing voor niet-ingezeten natuurlijke personen overwoog het Hof:

“48 Voor de beoordeling of een wettelijke regeling van een lidstaat zoals die in de hoofdgedingen verenigbaar is met artikel 63 VWEU, is het aan de verwijzende rechterlijke instantie, die als enige de feiten in de bij haar aanhangige zaken kan kennen, na te gaan of voor de betrokken dividenden de toepassing op verzoekers in de hoofdgedingen van 15% ertoe leidt dat voor die verzoekers uiteindelijk in Nederland de belastingdruk zwaarder is dan voor ingezetenen voor dezelfde dividenden.”

Voor zowel natuurlijke personen als rechtspersonen overwoog hij vervolgens, mede in het kader van de vraag of art. 65 VwEU een dergelijk onderscheid tussen ingezetenen en niet-ingezetenen toelaat in het kader van het vrije kapitaalverkeer:

“61 Uit een en ander volgt dat, zo de verwijzende rechterlijke instantie tot de conclusie mocht komen dat in de hoofdgedingen de toepassing van een bronheffing van 15 % op de dividenden van niet-ingezeten belastingplichtigen ertoe leidt dat op die belastingplichtigen in Nederland een zwaardere definitieve belastingdruk rust dan op ingezeten belastingplichtigen voor dezelfde dividenden, een dergelijk verschil in fiscale behandeling van belastingplichtigen op grond van hun woonplaats niet-ingezeten belastingplichtigen kan doen besluiten om niet in vennootschappen die in Nederland gevestigd zijn te investeren en dus een belemmering voor het vrije kapitaalverkeer vormt, die in beginsel ingevolge artikel 63 VWEU verboden is.”

(…).

65 Om de vergelijkbaarheid van de situaties te kunnen beoordelen vraagt de verwijzende rechterlijke instantie zich af of enkel de aan de bron ingehouden dividendbelasting in aanmerking moet worden genomen of mede de inkomstenbelasting of de vennootschapsbelasting waarmee, voor ingezeten belastingplichtigen, de dividendbelasting wordt verrekend.

(…).

71 Vastgesteld moet echter worden, in de eerste plaats, dat in de hoofdgedingen de beweerde beperking niet voortvloeit uit een verschil tussen de heffingstechniek voor ingezeten belastingplichtigen en die voor niet-ingezeten belastingplichtigen, maar het gevolg is van een aan ingezeten belastingplichtigen toegekend voordeel dat zich niet uitstrekt tot niet-ingezeten belastingplichtigen.

(.).

73 In omstandigheden zoals die in de hoofdgedingen kan het verschil in behandeling tussen ingezeten belastingplichtigen die aan de inkomstenbelasting of de vennootschapsbelasting zijn onderworpen en niet-ingezeten belastingplichtigen die een bronheffing op dividenden ondergaan, dus geen rechtvaardiging vinden in een voor de toepassing van art. 65, lid 1 onder a), VWEU relevant verschil in situatie. Voor de toepassing van die bepaling volstaat het immers niet om alleen de dividendbelasting als zodanig in de beschouwing te betrekken, maar moet de analyse zich uitstrekken tot de algehele belasting die drukt op de inkomsten van natuurlijke personen of de winst van vennootschappen uit het houden van aandelen in in Nederland gevestigde vennootschappen.

74 Hieruit volgt dat wanneer een lidstaat dividendbelasting aan de bron inhoudt op dividenden die worden uitgekeerd door in die lidstaat gevestigde vennootschappen, bij de vergelijking van de fiscale behandeling van een niet-ingezeten belastingplichtige en die van een ingezeten belastingplichtige in aanmerking moeten worden genomen, enerzijds de door de niet-ingezeten belastingplichtige verschuldigde dividendbelasting en anderzijds de inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting die verschuldigd is door de ingezeten belastingplichtige en waarvan de heffingsgrondslag de inkomsten uit de aandelen waarvan die dividenden afkomstig zijn omvat.”

Het dictum ter zake van de eerste vraag luidde:

“De artikelen 63 VWEU en 65 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan de wettelijke regeling van een lidstaat op grond waarvan op dividenden die door een ingezeten vennootschap zowel aan ingezeten belastingplichtigen als aan niet-ingezeten belastingplichtigen worden uitgekeerd een bronheffing moet worden ingehouden, waarbij enkel voor ingezeten belastingplichtigen is voorzien in een mechanisme van aftrek of teruggaaf van die inhouding, terwijl deze voor niet-ingezeten belastingplichtigen, natuurlijke personen en vennootschappen, een definitieve belasting vormt, voor zover – het is aan de verwijzende rechterlijke instanties, dit in de hoofdgedingen te verifiëren – de definitieve belastingdruk die in verband met die dividenden in die staat op niet-ingezeten belastingplichtigen komt te rusten zwaarder is dan die voor ingezeten belastingplichtigen. (…).”

Daardoor kwam de vraag aan de orde hoe vastgesteld moet worden of de bruto-dividendbelastingdruk ten laste van niet-ingezetenen zoals de belanghebbende niet hoger is dan de uiteindelijke netto-eindbelastingdruk ten laste van ingezetenen ter zake van hetzelfde binnenlandse dividend/binnenlandse aandelenbezit in box 3. Daarover ging uw tweede vraag.

Het antwoord op de tweede vraag (de vergelijkingsmaatstaf)

Het Hof overwoog als volgt ter zake van uw tweede vraag:

“Factoren die in aanmerking moeten worden genomen om de belastingdruk voor ingezeten belastingplichtige natuurlijke personen te vergelijken met die voor niet-ingezeten belastingplichtige natuurlijke personen

50 (…).

51 Wat in de eerste plaats de duur van het referentietijdvak voor de vergelijking van de definitieve belastingdruk voor ingezeten en voor niet-ingezeten belastingplichtige natuurlijke personen betreft moet worden vastgesteld dat voor de eersten het voor de belastingheffing in aanmerking komende tijdvak overeenkomstig artikel 5.2 van de Wet IB 2001 het kalenderjaar is. Voor de vergelijking moet dus dit tijdvak als uitgangspunt worden genomen.

52 Aangaande in de tweede plaats de inaanmerkingneming als geheel of afzonderlijk van de gedurende bedoeld tijdvak ontvangen dividenden voor de vergelijking van de definitieve belastingdruk voor ingezeten en voor niet-ingezeten belastingplichtigen, blijkt uit het aan het Hof voorgelegde dossier dat de belasting van natuurlijke personen wordt geheven op basis van een forfaitair rendement van alle aandelen in Nederlandse vennootschappen. Voor de vergelijking van bedoelde belastingdruk moeten die aandelen dan ook als geheel in de beschouwing worden betrokken.

53 Met betrekking tot de vraag, in de derde plaats, of daartoe het heffingvrije vermogen in aanmerking moet worden genomen, geldt op grond van de in zaak C 14/14 toepasselijke wetgeving dat het rendement, dat ingevolge artikel 5.2 van de Wet IB 2001 forfaitair wordt vastgesteld, slechts in de beschouwing moet worden betrokken voor zover het meer bedraagt dan het heffingvrije vermogen, dat 20 014 EUR bedraagt. In dit verband moet worden opgemerkt dat een vrijstelling, zoals in de hoofdgedingen, die een aan alle ingezeten belastingplichtigen toegekend voordeel vormt, los van hun persoonlijke situatie, geen aan de persoonlijke situatie van de belastingplichtige gekoppeld individueel voordeel vormt. Zoals de advocaat-generaal in punt 83 van zijn conclusie opmerkt, moet met een dergelijke vrijstelling, aangezien de heffingsgrondslag voor de door ingezeten belastingplichtigen ontvangen inkomsten erdoor wordt gewijzigd, rekening worden gehouden voor de vergelijking van de definitieve belastingdruk voor ingezeten belastingplichtigen en voor niet-ingezeten belastingplichtigen.

54 Uit het voorgaande volgt dat in omstandigheden zoals in de hoofdgedingen de belastingdruk voor ingezeten en die voor niet-ingezeten belastingplichtige natuurlijke personen, voor wat betreft de belasting op inkomsten uit aandelen in Nederlandse vennootschappen, moet worden beoordeeld, over een kalenderjaar, met inaanmerkingneming van de dividenden als geheel, rekening houdend met het in de nationale wetgeving voorziene heffingvrije vermogen.”

Het dictum ter zake van de tweede vraag luidde:

“Om die belastingdruk te bepalen zal de verwijzende rechterlijke instantie in de zaken C‑10/14 en C‑14/14 de belastingheffing van ingezetenen met betrekking tot alle aandelen in Nederlandse vennootschappen in de loop van het kalenderjaar alsook het heffingvrije vermogen op grond van de nationale wetgeving in de beschouwing moeten betrekken, (…).”

Het antwoord op de derde vraag (neutralisering?)

Over uw derde vraag overwoog het HvJ EU – met name ter zake van natuurlijke personen - als volgt:

“75 Met zijn derde vraag in de zaken C-14/14 en C-17/14 wenst de verwijzende rechterlijke instantie in hoofdzaak te vernemen of de eventuele belemmering van het vrije kapitaalverkeer kan worden gerechtvaardigd doordat zij wordt geneutraliseerd door een voorschrift van de woonlidstaat van de belastingplichtige of door een door die staat en de bronlidstaat van de dividenden gesloten bilateraal verdrag ter vermijding van dubbele belasting.

(…).

80 Volgens de rechtspraak van het Hof moet, om het doel van neutralisatie te bereiken, de toepassing van de aftrekmethode het mogelijk maken om de door de bronlidstaat van de dividenden geheven dividendbelasting volledig in mindering te brengen op de belasting die verschuldigd is in de lidstaat waar de dividendontvangende belastingplichtige woont of gevestigd is, zodat indien die dividenden uiteindelijk zwaarder worden belast dan dividenden die worden uitgekeerd aan in de bronlidstaat wonende of gevestigde belastingplichtigen, deze zwaardere belastingdruk niet langer is toe te rekenen aan deze laatste staat, maar aan de woonstaat of vestigingsstaat van de dividendontvangende belastingplichtige die zijn belastingbevoegdheid heeft uitgeoefend (zie in die zin arrest Commissie/Spanje, C‑487/08, EU:C:2010:310, punt 60).

81 Aangaande de situatie zoals die zich in zaak C-14/14 voordoet als gevolg van de toepassing van het Nederlands-Belgische verdrag staat in casu vast dat ingevolge artikel 23, lid 1, van dat verdrag de verrekening van in Nederland afgedragen belasting een aangelegenheid van de Belgische autoriteiten is en plaatsvindt naar Belgisch recht.

82 Aangezien die verrekening unilateraal wordt toegekend door het Koninkrijk België, kan het Koninkrijk der Nederlanden volgens de in punt 77 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak datzelfde verdrag niet inroepen ten betoge dat het de betrokken beperking heeft geneutraliseerd.

83 Bovendien blijkt uit de gegevens in het dossier waarover het Hof beschikt dat volgens de Belgische wetgeving de in het buitenland afgedragen belasting als kosten op de heffingsgrondslag voor de inkomstenbelasting in mindering mag worden gebracht voordat een belastingtarief van 25% wordt toegepast op het nettobedrag van de dividenden die de in België gevestigde belastingplichtige heeft ontvangen, maar die aftrek heft de gevolgen van een eventuele belemmering van het vrije kapitaalverkeer in de bronlidstaat van de dividenden niet volledig op. In dit verband heeft X in zaak C-14/14 ter terechtzitting voor het Hof betoogd dat het bedrag van de door haar ontvangen compensatie overeenkomt met ongeveer een vierde van de dividendbelasting die zij in Nederland heeft afgedragen.

84 Bijgevolg moet worden geconstateerd dat in omstandigheden zoals die in zaak C-14/14 de beweerde belemmering van het vrije kapitaalverkeer niet kan worden geacht door de gevolgen van het Nederlands-Belgische verdrag te worden gerechtvaardigd.”

Het dictum ter zake van de derde vraag luidde als volgt:

“Ingeval een belemmering van het kapitaalverkeer komt vast te staan, kan deze worden gerechtvaardigd door de gevolgen van een bilateraal verdrag ter vermijding van dubbele belasting, gesloten tussen de woonlidstaat en de bronlidstaat van de dividenden, mits het verschil in behandeling voor de belastingheffing op dividenden tussen belastingplichtigen die ingezetene van die laatste staat zijn en belastingplichtigen die ingezetene van andere lidstaten zijn, verdwijnt. In omstandigheden als die in de zaken C 14/14 [de belanghebbende; PJW] en C 17/14 kan, behoudens de door de verwijzende rechterlijk instantie te verrichten verificaties, de belemmering van het vrije kapitaalverkeer indien zij komt vast te staan niet gerechtvaardigd worden geacht.”

De belanghebbende leidt uit het arrest van het HvJ EU af dat zij bij de vergelijking met de ingezeten maatman in box 3 het heffingsvrije vermogen ad € 20.014 geheel mag toerekenen aan de certificaten (ter waarde van € 1.247.806), hoewel haar vermogen circa twee keer zo groot is (haar gehele vermogen was € 2.558.376 waard). Zij rekent voor dat het discriminerende deel van de Nederlandse dividendbelasting daardoor niet € 527 beloopt, maar € 1.372,30 (de dividendbelasting ad € 16.105,80 minus de box 3 heffing die bij de maatman aldus geheven zou zijn ad € 14.733,50). Zij meent dat weliswaar 25% van die discriminerende heffing (is € 343,08) in België gecompenseerd wordt door de aftrek van de Nederlandse dividendbelasting van de Belgische grondslag, maar dat desondanks de volle € 1.372,30 gerestitueerd moet worden omdat Nederland zich volgens het arrest van het HvJ EU niet kan beroepen op die – immers eenzijdige – Belgische tegemoetkoming.

De Staatssecretaris acht ’s Hofs inaanmerkingneming van het heffingsvrije vermogen onverenigbaar met diens eerdere arrest in de zaak C-376/03, D. v inspecteur,4.over de belastingvrije som in de vroegere Nederlandse vermogensbelasting, die door het Hof wél werd aangemerkt als een persoonlijke tegemoetkoming die niet aan niet-ingezetenen verstrekt hoeft te worden (behalve als zij in een Schumacker-positie verkeren). De Staatssecretaris wijst ook op uw arrest HR BNB 2011/44, dat inhoudt dat het heffingsvrije vermogen een belastingvoordeel is dat voortvloeit uit de inaanmerkingneming van de persoonlijke situatie en de gezinssituatie van de betrokkene. De Staatssecretaris betwijfelt of het HvJ EU doel en strekking van het heffingsvrije vermogen heeft doorgrond, dat vooral ten goede komt aan kleine spaarders.

Volgt u het HvJ EU in de opvatting dat het heffingsvrije vermogen geen inaanmerkingneming van persoonlijke en gezinsomstandigheden is, dan meent de Staatssecretaris dat het evenmin een brongebonden post is maar aan het gehele vermogen moet worden toegerekend, zodat het slechts pro rata aan belanghebbendes Nederlandse certificaten kan worden toegerekend. Hij gaat uit van een gemiddelde waarde van Nederlandse beleggingsaandelen ad € 1.298.245 en een gemiddelde waarde van het wereldvermogen ad € 2.558.376, resulterende in toerekening van € 1.298.245/€ 2.558.376 x € 20.014 = € 10.157 aan heffingvrij vermogen aan de Nederlandse beleggingsaandelen. Het nadeel voor belanghebbende bedraagt dan € 648,75 omdat de vergelijkbare box 3-heffing voor een overigens gelijke ingezetene € 15.457,05 zou bedragen (1,2% van (€ 1.298.245 minus € 10.157).

De Staatssecretaris leidt ten slotte net als de belanghebbende uit ’s Hofs arrest af dat Nederland geen neutraliseringsrechtvaardiging aan het belastingverdrag met België kan ontlenen, zodat indien ook u het heffingsvrije vermogen als een objectief voordeel voor iedereen beschouwt en het toerekent aan het gehele vermogen, de genoemde € 648,75 aan de belanghebbende gerestitueerd moet worden.

Zie ik het goed, dan resteren in belanghebbendes zaak twee kwesties: (i) hoe moet met het heffingsvrije vermogen ‘rekening gehouden’ worden? (ii) leidt de aftrek van de Nederlandse dividendbelasting van de heffingsgrondslag in België tot enige mate van neutralisering van de Nederlandse excesheffing?

Ad (i) Inaanmerkingneming van het heffingsvrije vermogen

De Staatssecretaris kan toegegeven worden dat ’s Hofs antwoord ter zake van het heffingsvrije vermogen niet verenigbaar lijkt met zijn arrest in de (vermogensbelasting)zaak D v Inspecteur, of met zijn Schumacker-rechtspraak ter zake van de inkomstenbelasting.

Niet aannemelijk is dat het Hof niet begrepen zou hebben hoe het heffingsvrije vermogen werkt. Diverse interveniënten, waaronder ook de Nederlandse Staat, zijn erop ingegaan in hun schriftelijke opmerkingen. Het HvJ EU heeft bovendien mijn conclusies in alle drie de gevoegde zaken laten vertalen en in de eerste conclusie in belanghebbendes zaak heb ik HR BNB 2007/685.geciteerd, waarin u onder meer uiteenzet dat persoonsgebonden aftrekken en heffingskortingen zo nodig ook in box 3 vergolden worden als zij niet vergolden worden in box 1, waaruit het HvJ EU opgemaakt kan hebben dat door die aftrekken en heffingskortingen reeds rekening gehouden is met persoonlijke en gezinsomstandigheden, dat het heffingsvrije vermogen in box 3 daar dus kennelijk los van staat en eerder een efficiency- en tariefmaatregel is (Benthamse progressie), nu iedereen het heffingsvrije vermogen krijgt ongeacht aard of omvang van zijn vermogen en ongeacht zijn inkomen. Onderdeel 7.2 van die eerste conclusie luidde als volgt:

“7.2 Hoewel met name sinds het loslaten van de tweede peildatum voor de bepaling van de box 3 grondslag duidelijk is dat de box 3 heffing materieel een vermogensbelasting is naar een tarief ad 1,2% van het vermogen, ga ik ervan uit dat – overeenkomstig de bedoeling van de wetgever – de box 3 heffing althans voor de toepassing van belastingverdragen en van het EU-recht als (mede) een inkomstenbelasting kan worden beschouwd. U overwoog immers als volgt over de toepassing van het belastingverdrag met Frankrijk in een geschil over de vraag of het vermogensartikel of een inkomenstoewijzingsartikel van toepassing was (en daarmee over de vraag of de financieringslasten van een hypotheekschuld in mindering kwamen op de teller van de voorkomingsbreuk):

“3.2.2. (…) De heffing van inkomstenbelasting over het belastbare inkomen uit sparen en beleggen als bedoeld in artikel 2.3 letter c, van de Wet, zoals nader uitgewerkt in de artikelen 5.1 en volgende van de Wet, vertoont, zoals in middel 2 wordt uiteengezet, trekken van een vermogensbelasting en kan daarom in bepaalde opzichten worden gezien als een opvolger van de vermogensbelasting zoals die tot 1 januari 2001 op de voet van de Wet op de vermogensbelasting 1964 in Nederland werd geheven. Deze heffing van inkomstenbelasting over het belastbare inkomen uit sparen en beleggen vormt echter eveneens een opvolgster van de inkomstenbelasting die tot 1 januari 2001 op de voet van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in Nederland werd geheven over de inkomsten uit vermogen.

Het inkomen uit sparen en beleggen wordt ingevolge artikel 6.2, lid 2, van de Wet verminderd met de in hoofdstuk 6 van de Wet geregelde persoonsgebonden aftrekposten voorzover deze niet reeds het inkomen uit werk en woning verminderen. Voorts is het inkomen uit sparen en beleggen mede bepalend voor de omvang van de in aanmerking te nemen buitengewone uitgaven en zogenoemde andere giften (artikelen 6.24 en 6.39 van de Wet), alsmede voor het recht op (aanvullende) kinderkorting en ouderenkorting (artikelen 8.12, 8.13 en 8.17 van de Wet). De verschuldigde inkomstenbelasting, waaronder de belasting verschuldigd over het belastbare inkomen uit box 3, wordt op de voet van artikel 2.7, lid 1, letter c, van de Wet verminderd met het bedrag van de zogenoemde heffingskorting (artikel 8.3 van de Wet). Uit een en ander blijkt dat de heffing over het belastbare inkomen uit sparen en beleggen is geïntegreerd met de heffing over de overige inkomensbestanddelen. Die omstandigheid dient hier de doorslag te geven. De bedoelde heffing moet derhalve voor de toepassing van het Verdrag worden aangemerkt als een belasting naar het inkomen. Het middel faalt derhalve in zoverre.”

Uit de schriftelijke opmerkingen van de Commissie volgt voorts dat iedereen zich ervan bewust was dat noch de belanghebbende, noch de belanghebbende in de gevoegde zaak C-10/14 zich in een Schumacker-positie bevond. De Commissie merkt voorts op dat het niet zozeer gaat om de vraag of een niet-inwoner recht heeft op heffingsvrij vermogen (zoals in de zaken Schumacker en D v Inspecteur), maar om de (vergelijkings)vraag welke effectieve belastingdruk de ingezeten maatman ter zake van hetzelfde aandelenbezit ondervindt in box 3. De Commissie plaatst het door u genoemde arrest Welte ook in de sleutel van die vergelijkingsvraag (ik laat voetnoten weg):

“46. Rekening houdend met het feit dat noch belanghebbende in zaak C-10/14 noch belanghebbende in zaak C-14/14 zich in een Schumacker-situatie bevinden, is de vraag niet of belanghebbenden van het heffingvrije vermogen ten belope van 20.000,14 [20.014; PJW] euro moet kunnen genieten. De verwijzende rechter wenst enkel te vernemen of deze in aanmerking moet worden genomen in de vergelijkingsmaatstaf.

47. Alle ingezeten belastingplichtigen genieten van het heffingvrije vermogen ten belope van 20.000,14 euro, onafgezien van hun persoonlijke of familiale omstandigheden. Het heffingvrije vermogen geeft aan de forfaitaire belasting een zgn. Benthamse progressie, waardoor het deel uitmaakt van het belastingtarief. Bijgevolg moet ook de vergelijking tussen de belastingdruk voor ingezeten en niet-ingezeten belastingplichtigen met dit heffingvrije vermogen rekening houden aangezien deze zal resulteren in een lagere belastingdruk voor ingezetenen.

48. Dat het heffingvrije vermogen moet worden opgenomen in de vergelijkingsmaatstaf wordt bevestigd door de rechtspraak van Uw Hof in de zaak C-181/12, Yvon Welte:

"55. Aangezien de hoogte van de belastingvrije som niet afhankelijk is van de hoogte van de heffingsgrondslag, maar wordt toegekend aan de erfgenaam als belastingplichtige, is de beperkte belastingplicht van de niet-ingezeten erfgenaam van een niet-ingezeten erflater dus geen omstandigheid die ertoe kan leiden dat de situatie van deze erfgenaam, gelet op de belastingvrije som, objectief verschilt van de situatie van de niet-ingezeten erfgenaam van een ingezeten erflater dan wel van die van de ingezeten erfgenaam van een ingezeten of niet-ingezeten erflater."

49. Tenslotte kan worden gewezen op de Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Wet inkomstenbelasting 2001, waar voor artikel 5.1.3b Heffingvrij vermogen, wordt gesteld dat de doelstelling van het heffingvrij vermogen is om de zgn. box 3 heffing (= de forfaitaire heffing voor ingezetenen) efficiënter te maken, aangezien het ervoor zorgt dat belastingplichtigen met kleine waarden de belasting niet hoeven te betalen. De Commissie is de mening toegedaan dat er geen reden is opdat deze doelstelling niet evenzeer voor niet-ingezeten belastingplichtigen zou gelden.

50. Het antwoord op de tweede vraag dient bijgevolg te luiden dat bij de beoordeling of de effectieve belastingdruk voor een niet-ingezetene hoger is dan de belastingdruk voor een ingezetene, een vergelijking moet worden gemaakt van de ten laste van de niet-ingezetene ingehouden Nederlandse dividendbelasting met de door een ingezetene verschuldigde Nederlandse inkomstenbelasting berekend over het forfaitaire inkomen dat in het jaar van ontvangst van de dividenden kan worden toegerekend aan het totale bezit aan beleggingsaandelen in Nederlandse vennootschappen, met inbegrip van het heffingvrij vermogen dat voor ingezeten belastingplichtigen geldt.”

Men kan heel wel menen, zoals kennelijk de Commissie, dat gegeven de vergelding van persoonlijke omstandigheden door persoonsgebonden aftrekken en heffingskortingen reeds in box 1, een daarnaast bestaand abstract systeem zoals box 3, dat ongeacht de werkelijkheid fictieve inkomsten c.q. het vermogen belast ook als de belastingplichtige geen inkomsten heeft of zelfs verlies lijdt, niets met persoonlijke omstandigheden te maken heeft, zodat de conclusie moet zijn dat het om een doelmatigheids- en tariefmaatregel gaat.

Ook het HvJ lijkt mij die mening toegedaan, gezien zijn r.o. 53, waarin hij overweegt dat het heffingsvrije vermogen de heffingsgrondslag voor ingezetenen wijzigt, en dat er daarom rekening mee gehouden moet worden bij de drukvergelijking tussen ingezeten belastingplichtigen en niet-ingezeten belastingplichtigen. Hij verwijst daarbij bovendien naar verwijst naar onderdeel 83 van de conclusie van A-G Jääskinen (die weer naar de Commissie verwijst), dat als volgt luidt (ik laat voetnoten weg):

“83. De vierde vergelijkingsfactor tot slot, die enkel in zaak C‑14/14 aan de orde komt, betreft het voordeel van het heffingvrije vermogen dat enkel aan ingezeten belastingplichtigen toevalt. Aangezien de heffingsgrondslag van de door ingezetenen ontvangen inkomsten en dus de uiteindelijke belastingdruk door een dergelijke vrijstelling van een deel van het vermogen wordt gewijzigd, moet er volgens mij in de onderhavige vergelijking rekening mee worden gehouden, zoals ook bepleit door X en de Commissie, die terecht steunt op het doel dat met deze regel wordt beoogd.”

Maar ik meen dat het óók om een koerswijziging in ’s Hof jurisprudentie gaat, ingeluid met de arresten Mattner6.en Welte, waarin – anders dan in de Schumacker-rechtspraak - de situs/bronstaat verplicht wordt tot nationale behandeling van niet-inwoners bij de toepassing van belastingvrije sommen in de erfbelasting ter zake van binnenlandse situsgoederen. Het ziet er naar uit dat het Hof aan het overstappen is van het alles-of-niets-systeem van het Schumacker-criterium (‘nagenoeg geheel’) op een (wel correct) pro rata systeem van toerekening van belastingvrije sommen en dergelijke. In de conclusie voor HR BNB 2015/877.kwam ik na een analyse van de relevante HvJ-jurisprudentie de volgende slotsom:

“8.17 Kennelijk inziende dat zijn Schumacker-jurisprudentie toch niet zo gelukkig is, lijkt het Hof die jurisprudentie thans te beperken tot de inkomstenbelasting. Bij de erfbelastingen is hij een andere koers gaan varen, terecht niet accepterende dat de situsstaat nationale behandeling van beperkt belastingplichtigen c.q. in grensoverschrijdende situaties weigert. Het is rechtspolitiek lastig om zichtbaar terug te komen op de helaas nogal expliciete arresten Gilly en De Groot, hetgeen de moeilijk te volgen en, naar boven bleek, inadequate en niet-overtuigende redenering van het Hof in de geciteerde erfbelastingzaken [Mattner en Welte; PJW] kan verklaren. Het resultaat van die moeizame en inadequate redenering is echter wel duidelijk én mijns inziens correct: zij leidt tot de verplichting van de situsstaat om nationale behandeling te verlenen, hoewel het Hof de bronstaat daartoe in Schumacker en De Groot nog niet verplicht achtte voor de inkomstenbelasting. Hopelijk betekent deze erfbelastingrechtspraak dat op termijn de onjuiste Schumacker-leer ook voor de inkomstenbelasting ten grave gedragen zal worden en niet-inwoners ook voor die belasting nationale behandeling deelachtig zal worden (hetgeen betekent: niet slechter dan fractionele belastingheffing: niet slechter dan bij toekenning van vrijstellingen en tegemoetkomingen naar rato van het deel van de totale grondslag dat door de situs/bronstaat belast wordt).”

Dogmatische bespiegelingen over de verhouding tussen ’s Hofs antwoord in casu, zijn Mattner/Welte-rechtspraak, zijn arrest D v Inspecteur en zijn Schumacker-rechtspraak hebben, denk ik, niet zoveel zin. Ofwel het Hof heeft zich bedacht en is zijn Schumacker-leer aan het inruilen voor een (beter) pro rata systeem van nationale behandeling, ofwel hij meent dat het heffingsvrije vermogen een efficiency- en tariefmaatregel is, of beide. Het resultaat is hetzelfde: voor de belastingdrukvergelijking tussen niet-ingezetenen en ingezetenen moet met de voetvrijstelling rekening gehouden worden omdat zij de druk voor ingezetenen verlaagt. Dat betekent mijns inziens dat die vrijstelling toegerekend moet worden aan belanghebbendes gehele vermogen voor zover het bij ingezetenschap in box 3 zou vallen, want aldus geschiedt bij ingezetenen en er moet met ingezetenen vergeleken worden. De voetvrijstelling is niet alleen niet persoonsgebonden, zij is evenmin objectgebonden; zij kan alleen aan het gehele box 3 vermogen toegerekend worden.

Dat betekent dat mijns inziens juist is de berekening van de Staatssecretaris, waarin de voetvrijstelling pro rata (in verhouding tot belanghebbendes totale relevante vermogen) wordt toegerekend aan het certificaatbezit ter zake van de opbrengsten waarvan de belanghebbende belast wordt. De partijen zijn het kennelijk eens over de gemiddelde omvang van het relevante totale vermogen in 2007 (€ 2.558.376). De belanghebbende gaat in haar reactie op het arrest van het HvJ EU wel uit van een andere gemiddelde omvang van het certificaatvermogen (€ 1.247.806) dan de Staatssecretaris (€ 1.298.245), maar aangezien dat laatste bedrag door het Hof Den Bosch feitelijk is vastgesteld en de belanghebbende daartegen in haar cassatieberoepschrift niet opkwam (maar ook van dat laatste bedrag uitging), moeten wij van dat laatste bedrag uitgaan. U kunt de zaak dus zelf afdoen met een toerekening van 1,3 / 2,56 * € 20.014 = € 10.157 van de voetvrijstelling aan belanghebbendes aandelenbezit. Dat betekent dat de dividendbelasting ad € 16.105,80 vergeleken moet worden met een inkomstenbelastingbedrag ad 1,2% * (€ 1.298.245 minus € 10.157) = € 15.457. Nederland heft dus € 649 te veel.

Ad (ii) Neutralisering?

Zoals ik in punt 7.11 van de eerste conclusie in deze zaak en in het addendum van 7 februari 2013 bij de conclusie in zaak 12/02502 (HvJ EU zaak C-10/14, Miljoen) heb uiteen gezet, is ’s Hofs Amurta-rechtspraak zinloos (het heeft geen zin om te eisen dat de neutralisering in de woonstaat van een discriminerende bronheffing berust op een verdrag in plaats van op nationaal recht van de woonstaat), maar is dat in casu niet relevant omdat het niet om verrekening gaat, maar om aftrek. Zoals uiteengezet in punt 7.10 van die eerste conclusie, kan aftrek niet tot neutralisering leiden, ook niet deels, omdat 25% van een bedrag (aftrek) altijd minder is dan 100% van een bedrag (verrekening).

Ik meen dat het cassatieberoep van de Staatssecretaris van Financiën ook ná Luxembourg loop ongegrond is, maar geef u nader in overweging belanghebbendes cassatieberoep gegrond te verklaren voor zover gericht tegen de veronachtzaming van het heffingsvrije vermogen bij de belastingdrukvergelijking en de zaak zelf af te doen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Nr. 12/04717

Nr. Rechtbank: AWB 10/1918;11/2579;11/2580; 11/2582;11/2583;11/2588

Nr. Gerechtshof: 11/00653 t/m 11/00658

Derde Kamer A

Dividendbelasting 1 januari 2007 - 31 december 2007

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. -WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 25 april 2013 inzake:

X

tegen

Staatssecretaris van Financiën vice versa

1. Overzicht

1.1 De belanghebbende is inwoonster van België en heeft Nederlands dividend genoten waarop Nederlandse dividendbelasting is ingehouden. Die bronheffing is € 527 hoger dan het bedrag dat van een vergelijkbare inwoner in de inkomstenbelasting (box 3) over het desbetreffende aandelenbezit geheven zou zijn, althans indien men heffingsvrij vermogen veronachtzaamt. In geschil is of en zo ja, in hoeverre de Nederlandse heffing niet-inwoners discrimineert en dus EU-rechtelijk ontoelaatbaar is.

1.2 Beide partijen betogen primair hetzelfde, nl. dat de dividendbelasting los gezien moet worden van de inkomstenbelasting, maar met diametraal verschillende uitkomst. De Staatssecretaris betoogt dat de belanghebbende in de dividendbelasting net zo belast wordt als een ingezetene en dat de inkomstenbelasting buiten beschouwing blijft omdat het EU-recht Nederland toestaat als woonstaat inwoners mede in een eindheffing te betrekken en als bronstaat niet-inwoners alleen in de bronheffing te betrekken. De belanghebbende betoogt dat, nu zij als niet-ingezetene voor haar Nederlandse dividenden niet in de inkomstenbelasting wordt betrokken, zij vergeleken moet worden met een ingezetene die evenmin in de inkomstenbelasting betrokken wordt; een dergelijke ingezetene krijgt de volledige ingehouden dividendbelasting terug.

1.3 Beide opvattingen zijn mijns inziens onjuist. Het EU-recht staat weliswaar inderdaad toe dat Nederland als bronstaat niet-ingezetenen naar een beperkter belastinggrondslag belast dan hij als woonstaat ingezetenen belast, maar niet dat hij niet-inwoners voor hetzelfde onderdeel van het totale inkomen (in casu dividenden) nadeliger belast dan ingezetenen. Daarbij doet niet ter zake met welke (combinatie van) heffing(en) de ene en de andere groep word(t)(en) belast, omdat heffingstechniek in beginsel - inderdaad - nationale soevereiniteit is en het HvJ EU daarom in beginsel slechts de per saldo resulterende (overall) belastingdruk bij hetzelfde inkomen voor de ene en de andere groep met elkaar vergelijkt. Belanghebbendes bronheffingsdruk op het dividend moet dus vergeleken worden met de gecombineerde voor- en eindheffingsdruk bij een overigens aan de belanghebbende gelijke inwoner die hetzelfde dividend ontvangt als de belanghebbende. Nederland als bronland hoeft weliswaar inderdaad niet de internationale juridische dubbele belasting te ontdubbelen die België veroorzaakt en slechts gedeeltelijk opheft door kostenaftrek, maar als Nederland interne juridische dubbele belasting voorkomt door bij inwoners de dividendbelasting te verrekenen met hun inkomstenbelasting, dan zal hij ook niet-inwoners de uit die interne verrekening resulterende lagere belastingdruk in de eindheffing moeten gunnen. Met internationale juridische dubbele belasting heeft dat niets van doen, zodat de door de Staatssecretaris te dier zake aangeroepen arresten van het HvJ EU in casu niet ter zake doen.

1.4 Nu de belanghebbende niet in een Schumacker-situatie verkeert, heeft zij mijns inziens geen aanspraak op heffingsvrij vermogen.

1.5 Dan resteert de vraag of het genoemde bedrag ad € 527 dat Nederland van de belanghebbende méér heft dan hij van een vergelijkbare inwoner heft, in België geneutraliseerd wordt doordat de Nederlandse dividendbelasting volgens het toepasselijke belastingverdrag in België verrekend wordt, maar in feite niet verrekend wordt, doch als kosten afgetrokken. Die aftrek is circa € 4.000 waard. Dat is hoger dan € 527. De Staatssecretaris betoogt dat daarmee Nederland aan de EU-eisen heeft voldaan (verrekening is overeengekomen bij bilateraal belastingverdrag) en ook in feite volledige neutralisatie heeft plaatsgevonden. Ik meen echter dat, nu het Belgische tarief 25% is, slechts (25% * 527 =) € 132 van de waarde van de Belgische aftrek toerekenbaar is aan het discriminerende deel van de Nederlandse heffing, zodat Nederland toch de volle excesheffing ad € 527 moet teruggeven. Doordat België niet verrekent, maar slechts aftrek verleent, is immers elk lager bedrag aan restitutie te weinig om tezamen met aftrek van het restant in België (die immers slechts 25% van die aftrek oplevert) volledige neutralisering op te leveren. 25% (aftrek) is immers altijd lager dan 100% (verrekening) van een bedrag.

1.6 Aangezien het Hof tot die uitkomst is gekomen, concludeer ik dat beide cassatieberoepen ongegrond zijn.

2. De feiten

2.1 X (de belanghebbende) is Nederlandse en woont in België. Zij wordt als buitenlands belastingplichtige aangeslagen voor haar - aan Nederland ter heffing toegewezen - AOW- en pensioenuitkeringen. Voor het litigieuze jaar 2007 heeft zij niet ex art. 2.5 Wet IB 2001 gekozen voor behandeling als binnenlands belastingplichtige.

2.2 De belanghebbende houdt een 2,1%-belang in de naar Nederlands recht opgerichte en in Nederland gevestigde A Holding BV (Holding), bestaande uit twee van de 95 certificaten van aandeel in de Holding. De certificaten zijn uitgegeven door de Stichting C (Stichting), die alle aandelen in Holding houdt. De belanghebbende houdt geen aanmerkelijk belang in Holding in de zin van afdeling 4.3 Wet IB 2001. De gemiddelde waarde van haar certificaten Holding bedroeg in 2007 € 1.298.245. Zij heeft de certificaten niet met geleend geld gefinancierd en zij heeft geen kosten gemaakt tot verwerving van de dividenden die op haar certificaten zijn uitgekeerd. Ook belanghebbendes eveneens in België wonende stiefzoon bezit twee certificaten. De overige 91 certificaten zijn in handen van binnenlands belastingplichtigen voor de inkomstenbelasting of de vennootschapsbelasting.

2.3 Aan de belanghebbende is op haar certificaten in 2003 tot en met 2009 29 keer dividend ter beschikking gesteld waarop steeds Nederlandse dividendbelasting is ingehouden. In 2007 ontving zij zes keer dividend ad in totaal € 107.372. Daarop is € 16.105,80 aan dividendbelasting ingehouden en afgedragen, verdeeld als volgt:

2.4 Over de in 2007 ontvangen dividenden was de belanghebbende in België personenbelasting verschuldigd ad 25% van het netto dividend (dus na aftrek van de Nederlandse dividendbelasting als verwervingskosten) of € 22.816,50.(1) Het Belgische Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (WIB 1992) voorziet niet in verrekening van de Nederlandse dividendbelasting met de Belgische personenbelasting. De omvang van het door de belanghebbende in 2007 ontvangen dividend is volgens het Hof normaal.

2.5 Tegen elk van de 29 inhoudingen van dividendbelasting is bezwaar gemaakt, door de belanghebbende of de Holding, op grond van de stelling dat inhouding in strijd is met het recht van de Europese Unie (EU) omdat binnenlands belastingplichtigen onder alle omstandigheden de te hunnen laste ingehouden Nederlands dividendbelasting kunnen verrekenen of terug krijgen, en de dividendbelasting niet verrekend kan worden in België. De Inspecteur(2) heeft gedagtekend 29 maart 2010 alle 29 bezwaren ongegrond verklaard bij een in één geschrift vervatte uitspraak. Tegen die uitspraak hebben de belanghebbende en de Holding beroep ingesteld bij de Rechtbank Breda.

3. Het geding in feitelijke instanties

3.1 Tijdens de schriftuurwisseling in eerste aanleg zijn de belanghebbende en de Inspecteur overeengekomen dat (i) de beroepsprocedure wordt beperkt tot de zes inhoudingen in 2007, (ii) de uitspraak op bezwaar tegen de overige inhoudingen wordt aangehouden totdat deze procedure tot een einde is gebracht(3) en (iii) het bezwaar tegen de zes inhoudingen in 2007 word geacht mede te zijn gemaakt door de belanghebbende.(4)

3.2 Op belanghebbendes beroep op EU-recht heeft de Rechtbank(5) eerst de maatstaf van vergelijking tussen binnenlandse en buitenlandse dividendgenieters onderzocht en is zij tot de conclusie gekomen dat de totale Nederlandse heffing (voor inwoners: dividendbelasting plus inkomstenbelasting) in ogenschouw moet worden genomen:

"4.6.1. De eerste vraag die voorligt is of de vergelijking tussen binnenlandse en buitenlandse situaties moet worden beperkt tot enkel de inhouding van de dividendbelasting of dat ook de overige relevante belastingwetgeving, en derhalve het systeem van de Wet IB 2001, daarin betrokken moet worden.

4.6.2. In het arrest van het Hof van Justitie van de EG (HvJ) van 19 januari 2006, nr. C-265/04 (Bouanich) (VN 2006/7.5) overwoog het HvJ:

"51. Aangezien de belastingregeling die voortvloeit uit de Frans-Zweedse overeenkomst, uitgelegd in het licht van het commentaar bij het OESO-modelverdrag, deel uitmaakt van het in het hoofdgeding toepasselijk rechtskader en als zodanig door de verwijzende rechterlijke instantie is gepresenteerd, dient het Hof hiermee rekening te houden om een voor de nationale rechter nuttige uitlegging van het gemeenschapsrecht te geven. Het staat niet aan het Hof om het nationale recht uit te leggen of om de toepassing ervan op het concrete geval te onderzoeken (zie met name arresten van 24 oktober 1996, Dietz, C-435/93, Jurispr. blz. I-5223, punt 39, en 30 april 1998, Thibault, C-136/95, Jurispr. blz. I-2011, punt 21)."

4.6.3. Naar het oordeel van de rechtbank is de Wet IB 2001 evenzeer onderdeel van het in casu toepasselijke rechtskader als de Wet op de dividendbelasting en het verdrag.(6) Daarom kan niet worden volstaan met de vaststelling dat, voor wat betreft de heffing van dividendbelasting, van onderscheid tussen inwoners en niet-inwoners geen sprake is. Tevens moet bij de beoordeling van de vraag of sprake is van discriminatie ten opzichte van binnenlandse belastingplichtigen derhalve de totale heffing in de beschouwing worden betrokken."

3.3 De Rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat op basis van die vergelijkingsmaatstaf een buitenlandse dividendgenieter ongunstiger wordt behandeld dan een binnenlandse dividendgenieter, en dat aldus het vrije kapitaalverkeer belemmerd wordt:

"4.7. Uitgaande van het volledige Nederlandse rechtskader is sprake van het volgende verschil in behandeling tussen een binnenlands belastingplichtigen en belanghebbende als buitenlands belastingplichtige:

-de binnenlands belastingplichtige krijgt de geheven dividendbelasting volledig terug maar is inkomstenbelasting verschuldigd over het inkomen uit sparen en beleggen uit de aandelen. Per saldo zou de binnenlands belastingplichtige dus verschuldigd zijn 1,2% x € 1.298.245= € 15.579. De rechtbank is van oordeel dat het past in het systeem van de Wet IB 2001 om voor het inkomen uit sparen en beleggen uitsluitend de waarde van de aandelen in aanmerking te nemen en volgt de inspecteur niet in zijn stelling dat ook het uitgekeerde dividend gerekend moet worden tot de heffingsgrondslag. De rechtbank acht dat standpunt onjuist omdat het dividend, voor zover het betrekking heeft op de winst uit 2006 of de begin 2007 bestaande winstcapaciteit, al in de waarde van de aandelen per 1 januari 2007 zal zijn verdisconteerd. Ten tweede acht de rechtbank dat standpunt onjuist omdat volstrekt onduidelijk is of het in 2007 uitgekeerde dividend bij belanghebbende, zo zij binnenlands belastingplichtig was, op 31 december 2007 nog als vermogen aanwezig was en tot de grondslag van het inkomen uit sparen en beleggen zou hebben behoord.

-de door belanghebbende feitelijk verschuldigde belasting bedraagt € 16.106.

4.8. Nu niet in geschil is dat belanghebbende de dividendbelasting in België niet kan verrekenen, wordt zij inderdaad ongunstiger behandeld dan binnenlands belastingplichtigen. Dat maakt het voor Belgische belastingplichtigen minder aantrekkelijk om in Nederlandse aandelen te beleggen. Derhalve is sprake van beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer (artikel 56 van het EG-Verdrag, thans artikel 63 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie).

4.9. Artikel 56 van het EG-verdrag verbiedt alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten. Artikel 58, eerste lid, aanhef en onder a, bepaalt - voor zover hier van belang - dat dit verbod niet afdoet aan het recht van de lidstaten de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot de plaats waar hun kapitaal is belegd. Daarbij dient het derde lid van dit artikel in acht te worden genomen. Dit lid bepaalt dat bedoelde belastingbepalingen geen middel mogen vormen tot een willekeurige discriminatie of verkapte beperking van het kapitaalverkeer.

4.10. Het is vaste jurisprudentie van het HvJ dat een ongunstigere behandeling van buitenlands belastingplichtigen slechts dan verenigbaar is met de vrijheid van kapitaalverkeer indien het (a) objectief gezien ongelijke gevallen betreft of (b) indien voor de ongelijke behandeling een rechtvaardiging bestaat.

4.11.1. Naar het oordeel van de rechtbank is de situatie van een binnenlandse aandeelhouder van een Nederlandse vennootschap objectief gezien vergelijkbaar met die van een buitenlandse aandeelhouder in die Nederlandse vennootschap. Steun voor dat oordeel vindt de rechtbank in de overwegingen van het HvJ in het eerder genoemde arrest Bouanich en in het arrest in de zaak Commissie/Italië (HvJ EG 19 november 2009, zaak C540/07)."

3.4 Op grond van die twee, door haar geciteerde arresten van het HvJ EU komt de Rechtbank tot het oordeel dat art. 58(1)(a) EG-Verdrag geen grondslag biedt voor de geconstateerde ongelijke behandeling en zij ziet ook geen (andere) rechtvaardigingsgrond. Zij acht nochtans Nederland niet gehouden onder alle omstandigheden volledige teruggaaf (full credit) van de dividendbelasting aan buitenlandse dividendgenieters te verlenen:

"4.12. Vervolgens dient nog te worden vastgesteld of voor de verschillende behandeling sprake is van een andere rechtvaardigingsgrond. Naar het oordeel van de rechtbank kan de in artikel 23, paragraaf 1, onderdeel b van het verdrag Nederland-België opgenomen verrekeningsbepaling de ongelijke behandeling niet rechtvaardigen, nu immers vaststaat dat de Belgische wetgeving geen verrekening van de Nederlandse dividendbelasting met de Belgische belasting mogelijk maakt. Nederland heeft ondanks het opnemen van deze bepaling niet gegarandeerd dat de per saldo hogere Nederlandse heffing in België ongedaan wordt gemaakt. Andere rechtvaardigingsgronden zijn gesteld noch gebleken.

4.13. De rechtbank ziet echter geen reden voor teruggaaf van de volledige dividendbelasting, zoals belanghebbende bepleit. Dat zou er op neerkomen dat Nederland de dubbele belasting ongedaan zou moeten maken die ontstaat doordat ook België belasting heft over het dividend. Zoals het HvJ heeft geoordeeld in het arrest van 10 februari 2011, nr. C-436/08 en C-437/08 (Haribo en Salinen) kunnen dividenden die door een in de ene lidstaat gevestigde vennootschap aan een in een andere lidstaat wonende aandeelhouder worden uitgekeerd, aan een juridische dubbele belasting worden onderworpen. Het HvJ oordeelde dat de lidstaat waarin de aandeelhouder woont, die dubbele belasting niet ongedaan hoeft te maken. De rechtbank is van oordeel dat er geen enkele grond is om te oordelen dat het dan op de weg ligt van de bronstaat om de dubbele belasting ongedaan te maken. Krachtens internationaal algemeen aanvaarde uitgangspunten is het immers aan de woonstaat om een eventueel optredende dubbele belasting ten aanzien van zijn inwoners weg te nemen.

4.14. Al het vorenoverwogene leidt er toe dat belanghebbende recht heeft tot teruggaaf van belasting voor zover zij ter zake van de aandelen en het inkomen daaruit per saldo ongunstiger wordt behandeld dan een binnenlands belastingplichtige. Zoals berekend onder 4.6.(7) is belanghebbende per saldo € 16.106 min € 15.579 of € 527 meer belasting verschuldigd dan een binnenlands belastingplichtige. Zij heeft dan recht op teruggaaf van dat bedrag. Nu de geheven dividendbelasting pas bij de laatste dividenduitkering in november 2007 de belasting overtrof die een binnenlands belastingplichtige verschuldigd zou zijn geweest, dient de teruggaaf te geschieden over dit tijdvak. Dat betekent dat het beroep in die zaak met procedurenummer 11/2588 gegrond is en in de andere zaken ongegrond."

3.5 De Inspecteur heeft in alle zes zaken hoger beroep ingesteld bij het Hof 's-Hertogenbosch. Omdat de Rechtbank alleen het beroep in zaak nr. 11/2588 gegrond heeft verklaard en in de overige zaken ongegrond, heeft de Inspecteur geen belang bij het in die overige zaken ingestelde hoger beroep. Het Hof heeft daarom de Inspecteur in de zaken met (Hof)nummers 11/00653 tot en met 11/00657 niet-ontvankelijk verklaard (r.o. 4.1).

3.6 De belanghebbende heeft verweer gevoerd tegen het hogere beroep van de Inspecteur en te dier gelegenheid ook incidenteel hoger beroep ingesteld in alle zes zaken. Het Hof heeft het geschil in hoger beroep als volgt omschreven:

"3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

I. Heeft de omstandigheid dat de van binnenlandse belastingplichtigen geheven dividendbelasting onbeperkt verrekenbaar is met de door hen verschuldigde inkomstenbelasting, waarbij een eventueel overschot wordt teruggegeven, en dat door inwoners van EU-landen, zoals belanghebbende, alleen de van hen geheven dividendbelasting kan worden verrekend welke betrekking heeft op bestanddelen van hun in Nederland belastbaar inkomen, tot gevolg dat ten aanzien van binnenlandse belastingplichtigen in wezen de dividendbelasting is afgeschaft en ten aanzien van inwoners van EU-landen niet en, zo ja, is zulks in strijd met het gemeenschapsrecht, zodat het totale bedrag van de in het onderhavige jaar van belanghebbende geheven dividendbelasting ad € 16.105,80 aan haar dient te worden teruggegeven?

II. Zo neen, heeft belanghebbende op grond van het gemeenschapsrecht eveneens recht op onbeperkte verrekening, met teruggaaf van een eventueel overschot, van de van haar geheven dividendbelasting met de door haar ter zake van de door haar genoten en aan Nederland ter heffing toegewezen AOW- en pensioenuitkeringen verschuldigde Nederlandse inkomstenbelasting?

III. Zo neen, is de relevante belastingdruk op de door belanghebbende genoten (...) dividenden hoger dan de relevante belastingdruk geweest zou zijn als zij binnenlands belastingplichtig was en, zo ja, dient dit excedent op grond van het gemeenschapsrecht aan haar te worden gerestitueerd?

Belanghebbende is van mening dat al deze vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan."

3.7 Het Hof is met de Rechtbank van mening dat art. 56 EG (vrij kapitaalverkeer) van toepassing is, dat die vrijheid door Nederland wordt belemmerd en dat die belemmering niet wordt toegestaan door art. 58(1)(a) EG:

"4.4. Niet uitgesloten kan worden dat de in het woonland - in dit geval België - geheven inkomstenbelasting over dividenden ontvangen van Nederlandse vennootschappen minder bedraagt dan de op die dividenden (met toepassing van een vigerend belastingverdrag) ingehouden Nederlandse dividendbelasting. Dit betekent dat niet-ingezetenen van Nederland die niet buitenlands belastingplichtig zijn voor de inkomsten uit (certificaten van) aandelen in Nederlandse vennootschappen en die de op de dividenden ingehouden Nederlandse dividendbelasting in hun woonland niet als voorheffing kunnen verrekenen met de inkomstenbelasting nadeliger af kunnen zijn dan ingezetenen van Nederland die, behoudens een enkele hier niet terzake doende uitzondering, de op de dividenden ingehouden dividendbelasting wèl als voorheffing kunnen verrekenen met de inkomstenbelasting. Die potentieel minder gunstige behandeling zou niet-ingezetenen ervan kunnen weerhouden om te beleggen in (certificaten van) aandelen in Nederlandse vennootschappen, zodat sprake is van een beperking in de zin van artikel 56 van het EG-Verdrag.

4.5. De vraag is evenwel of die beperking gerechtvaardigd is vanuit het oogpunt van de bepalingen van het EG-verdrag. In dat kader is van belang dat artikel 58, lid 1, van het EG-verdrag, voor zover hier van belang, bepaalt dat het bepaalde in artikel 56 niets afdoet aan het recht van de lidstaten de terzake dienende bepalingen in hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats. Dat onderscheid mag ingevolge artikel 58, lid 3, van het EG-Verdrag echter geen middel tot willekeurige discriminatie of een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer vormen. Daartoe dient onderzocht te worden of het onderhavige verschil in behandeling tussen ingezetenen en niet-ingezetenen betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (zie onder andere het arrest HvJ EG 7 september 2004, nr. C-319/02 (Manninen), BNB 2004/401).

4.6. De Inspecteur stelt dat de situaties van ingezetenen en niet-ingezetenen zoals belanghebbende niet objectief vergelijkbaar zijn, omdat uit de op het OESO-modelverdrag gebaseerde - en door het gemeenschapsrecht onderschreven - bilaterale beginselen voortvloeit dat Nederland niet-ingezetenen als belanghebbende voor de inkomsten uit (certificaten van) aandelen in Nederlandse vennootschappen niet als buitenlands belastingplichtige in de heffing van inkomstenbelasting mag betrekken. Vanuit de Wet op de dividendbelasting 1965 zijn de situaties van ingezetenen en niet-ingezetenen volgens de Inspecteur wèl objectief vergelijkbaar; die situaties worden gelijk behandeld omdat in beide situaties sprake is van een heffing van 15% over dividenden.

4.7. Het Hof volgt de Inspecteur niet in deze stelling. Uit de op het OESO-modelverdrag gebaseerde bilaterale beginselen, waarbij de Inspecteur kennelijk doelt op de met betrekking tot dividenden volgens artikel 10 van het OESO-modelverdrag gangbare verdeling van heffingsbevoegdheden tussen woonstaat en bronstaat, vloeit geenszins voort dat Nederland als bronstaat niet-ingezetenen als belanghebbende voor de inkomsten uit (certificaten van) aandelen in Nederlandse vennootschappen niet in de heffing van inkomstenbelasting zou mogen betrekken. Het enige dat uit dit artikel voor een bronstaat voortvloeit is dat die staat het recht heeft dividenden van aldaar gevestigde vennootschappen overeenkomstig zijn nationale wetgeving te belasten alsmede onder welke omstandigheden hij is gehouden de belasting terzake te mitigeren. Over de wijze van belastingheffing, te weten betrekken in de inkomstenbelasting of heffing van dividendbelasting, legt dit artikel geen enkele maatstaf of beperking aan. Overigens maakt het voor de objectieve vergelijkbaarheid van de onderhavige situaties ook niet uit of niet-ingezetenen als belanghebbende in de heffing van inkomstenbelasting kunnen worden betrokken. Slechts van belang is of dividenden van dergelijke niet-ingezetenen door de bronstaat, evenals dividenden van ingezetenen, in de belastingheffing als zodanig worden betrokken (vergelijk onder andere het arrest HvJ EG 12 december 2006, nr. C-374/04 (Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation), BNB 2007/131). In de onderhavige kwestie is dit het geval. Niet van belang is dat bij niet-ingezetenen als belanghebbende over dividenden uitsluitend dividendbelasting wordt geheven en bij ingezetenen dividendbelasting (als voorheffing) en inkomstenbelasting (met verrekening van de voorheffing). Gelet hierop is derhalve sprake van objectief vergelijkbare situaties. Hetgeen de Inspecteur in dit kader voor het overige heeft aangevoerd, behoeft geen behandeling meer. Nu de zogeheten vermogensrendementsheffing het karakter heeft van heffing van inkomstenbelasting over de inkomsten uit de van de rendementsgrondslag deel uitmakende vermogensbestanddelen, dient de in de omschrijving van het geschil onder I vermelde vraag derhalve ontkennend te worden beantwoord.

4.8. De in de omschrijving van het geschil onder II vermelde vraag behoeft in de onderhavige zaak niet te worden beantwoord. Bevestigende beantwoording van die vraag maakt immers het heffen van dividendbelasting van buitenlandse belastingplichtigen, zoals belanghebbende, niet onrechtmatig, maar heeft alleen tot gevolg dat zodanige belastingplichtigen bij de heffing van inkomstenbelasting die dividendbelasting alsnog onbeperkt kunnen verrekenen, dan wel gerestitueerd kunnen krijgen."

3.8 Het Hof oordeelt vervolgens dat de belastingdruk op de dividenden hoger is dan het geval zou zijn geweest als de belanghebbende een binnenlander was, maar dat dit, anders dan door de belanghebbende in haar incidenteel hoger beroep gesteld, niet betekent dat de Inspecteur de ingehouden dividendbelasting volledig dient terug te geven (geen full credit):

"4.9. Vervolgens betreft het geschil de vraag of de dividenden in de situatie van belanghebbende fiscaal nadeliger worden behandeld dan gelijke dividenden van een ingezetene. Uit het arrest HvJ EG 19 januari 2006, nr. C-265/04 (Bouanich), V-N 2006/7.5, leidt het Hof af dat die vraag bevestigend beantwoord moet worden indien de belastingdruk op de dividenden van een ingezetene lager is dan de belastingdruk op de dividenden van belanghebbende, bepaald met inachtneming van artikel 10, paragraaf 2, van het Verdrag. Een en ander komt erop neer dat beoordeeld dient te worden of de inkomstenbelasting die belanghebbende verschuldigd zou zijn over 4% van de voor het jaar 2007 geldende gemiddelde waarde van haar certificaten van aandelen in de Holding (hierna: de binnenlandse belastingdruk) minder bedraagt dan de op die dividenden ingehouden dividendbelasting van € 16.105,80. Hierbij houdt het Hof rekening met de omstandigheid dat belanghebbende ter zake van deze certificaten geen schulden is aangegaan alsmede dat zij in 2007 geen op de dividenden drukkende kosten heeft gemaakt. Het Hof houdt geen rekening met heffingvrij vermogen en heffingskortingen, omdat gesteld nog gebleken is dat wordt voldaan aan de 90%-norm volgens het arrest HvJ EG 14 februari 1995, nr. 279/93 (Schumacker), V-N 1995, blz. 1129, punt 28 (zie ook het arrest HR 9 december 2011, nr. 10/01409, BNB 2012/44). De binnenlandse belastingdruk bedraagt 30% van 4% (forfaitair rendement) van € 1.298.245 (gemiddelde waarde van de certificaten van aandelen in 2007) = € 15.578,94. In de situatie van belanghebbende bedraagt de belastingdruk op de onderhavige dividenden 15% van € 107.372 = € 16.105,80. Er is derhalve tot een bedrag van € 16.105,80 minus 15.578,94 is € 526,86 sprake van een benadeling.

4.10. Het Hof verwerpt de door de Inspecteur gestelde alternatieve berekeningen van de binnenlandse belastingdruk. Het gaat daarbij om de volgende alternatieven:

(i) berekening van de binnenlandse belastingdruk waarbij rekening wordt gehouden met het wereldvermogen c.q. het overige Nederlandse vermogen van belanghebbende,

(ii) berekening van de binnenlandse belastingdruk waarbij, zo begrijpt het Hof althans, de gemiddelde waarde van de certificaten van aandelen in de Holding over een reeks van jaren wordt gemiddeld, en

(iii) berekening van de binnenlandse belastingdruk waarbij de gemiddelde waarde van de certificaten van aandelen in de Holding wordt verhoogd met het gemiddelde van de door de belanghebbende in de jaren 2006 en 2007 op deze certificaten ontvangen dividend.

Het Hof verwerpt deze alternatieven, omdat:

(i) aldus bezittingen en schulden die in geen enkel verband staan met de certificaten van aandelen in de Holding bepalend zouden zijn voor de vraag of de onderhavige inhouding van dividendbelasting een benadeling impliceert,

(ii) de Wet IB 2001 niet voorziet in middeling van de gemiddelde waarde van bezittingen en schulden over een reeks van jaren, en

(iii) volgens de Wet IB 2001 voor de gemiddelde waarde van bezittingen en schulden over een jaar uitsluitend de waarde van bezittingen en schulden op 1 januari en 31 december van dat jaar van belang is.

4.11. Het Hof verwerpt tevens de stelling van belanghebbende dat het gemeenschapsrecht noopt tot teruggaaf van het gehele bedrag van € 16.105,80 aan ingehouden dividendbelasting. Uit het arrest HvJ EG 19 januari 2006, nr. C-265/04 (Bouanich), V-N 2006/7.5, volgt dat voor de beoordeling van de aanwezigheid van een benadeling de wijze waarop en de naam waaronder in buitenlandse en binnenlandse situaties belasting wordt geheven niet bepalend zijn (zie ook hetgeen onder 4.7 is overwogen). Bepalend in dat verband is slechts het netto dividend dat in die situaties na belastingheffing resteert. Het incidentele hoger beroep van belanghebbende is derhalve ongegrond."

3.9 Het Hof heeft vervolgens onder verwijzing naar de zaak Amurta(8) geoordeeld dat Nederland het exces aan dividendbelasting boven hetgeen in box 3 verschuldigd zou zijn geweest, moet neutraliseren door het terug te geven en dat daaraan niet afdoet dat België de Nederlandse dividendbelasting als verwervingskosten in aftrek heeft toegelaten:

"4.12. Vervolgens is de vraag aan de orde of de onder 4.9 berekende benadeling in de situatie van belanghebbende in de woonstaat wordt geneutraliseerd. De Inspecteur stelt dat dit het geval is, omdat

(i) aan Nederland als bronstaat niet kan worden tegengeworpen dat de woonstaat België, gelet op artikel 23, paragraaf 1, subparagraaf b, van het Verdrag heeft verzuimd verrekening te verlenen van de ingehouden Nederlandse dividendbelasting met de door belanghebbende verschuldigde Belgische personenbelasting, en

(ii) zo dit niet het geval is, de woonstaat België vanwege de (...) aftrek op de heffingsgrondslag(9) van de ingehouden Nederlandse dividendbelasting feitelijk de benadeling van € 526,86 heeft geneutraliseerd.

4.13. Het Hof is van oordeel dat geen sprake is van een verzuim als door de Inspecteur onder (i) hiervóór is gesteld. In artikel 23, paragraaf 1, subparagraaf b, van het Verdrag is bepaald dat België voor dividenden als van belanghebbende, voorkoming van dubbele belasting volgens de verrekeningsmethode verleent onder het voorbehoud van de bepalingen van de Belgische wetgeving betreffende de verrekening van in het buitenland betaalde belastingen met de Belgische belasting. Uit de gezamenlijke artikelsgewijze toelichting die als bijlage is gevoegd bij de memorie van toelichting bij het voorstel van wet tot goedkeuring van dit Verdrag blijkt dat het voorbehoud ziet op artike285 en verder van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 259, nr. 3, blz. 54). In de situatie van belanghebbende zou volgens dit artikel 285 voor de desbetreffende dividenden tot een forfaitair bedrag verrekening van Nederlandse belasting zijn verleend voor zover die dividenden in Nederland onderworpen waren aan een gelijkaardige belasting als de personenbelasting.(10) Aangezien dit laatste niet het geval is, is van een verzuim aan Belgische zijde geen sprake. In dit verband wijst het Hof nog op de arresten HvJ EG 14 november 2006, nr. C-513/04 (Kerckhaert-Morres), BNB 2007/73, en HvJ EG 16 juli 2009, nr. C-128/08 (Damseaux), V-N 2009/39.7, waaruit volgt dat artikel 285 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 niet strijdig is met het gemeenschapsrecht.

4.14. Voorts is het Hof van oordeel dat de (...) aftrek van Nederlandse dividendbelasting niet leidt tot een rechtsgeldige neutralisering van de onderhavige benadeling. Uit het arrest HvJ EG 8 november 2007, nr. C-379/05 (Amurta), V-N 2007/57.16, volgt immers dat daarvoor is vereist dat de aftrekmethode is opgenomen in het Verdrag, hetgeen niet het geval is. De door België aan belanghebbende voor de dividenden verleende voorkoming van dubbele belasting volgens de aftrekmethode kwalificeert dan ook als een unilaterale voorkomingsmethode. De omstandigheid dat de aftrekmethode er feitelijk toe heeft geleid dat België het gehele bedrag van de benadeling ad € 526,86 heeft gecompenseerd (25% van € 16.105,80 is € 4.026,45) is daarbij niet van belang.

4.15. Ten slotte stelt de Inspecteur dat, indien in de situatie van belanghebbende een beperking van artikel 56 EG-verdrag aanwezig wordt geacht, deze beperking wordt gerechtvaardigd door de noodzaak tot het behoud van de aan het Nederlandse stelsel inzake de belasting van dividenden bij ingezetenen en niet-ingezetenen ten grondslag liggende coherentie. In casu zou deze coherentie volgens de Inspecteur worden verstoord doordat Nederland als bronstaat aldus gehouden zou zijn aan een niet-ingezetene voorkoming van juridische dubbele belasting te verlenen. Het Hof verwerpt deze stelling. In de onderhavige zaak gaat het om het realiseren - op basis van artikel 56 van het EG-verdrag - van een gelijke belastingdruk op Nederlandse dividenden genoten door ingezetenen en niet-ingezetenen, waarbij voorkoming van juridisch dubbele belasting door Nederland niet aan de orde is. Ook anderszins is het Hof niet gebleken dat de onderhavige beperking van artikel 56 van het EG-verdrag gerechtvaardigd kan worden.

4.16. Het Hof heeft in 4.9 geoordeeld dat bij belanghebbende tot een bedrag van € 526,86 sprake is van een benadeling. Omdat de Rechtbank het bedrag van de benadeling heeft vastgesteld op € 527 is het incidentele hoger beroep van belanghebbende ongegrond."

3.10 Het Hof heeft (i) het principale hoger beroep van de Inspecteur in de zaak met Hofnr. 11/00658 (Rechtbanknr. 11/2588) ongegrond verklaard(11), (ii) belanghebbendendes incidentele beroep in alle zes zaken ongegrond verklaard(12), (iii) de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak op bezwaar in de zaak met Hofnummer 11/00658 op het principale hoger beroep vernietigd(13), en (iv) de uitspraken op bezwaar in de overige vijf zaken bevestigd.(14)

4. Het geding in cassatie

4.1 De Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld in de zaken met Hofnrs 11/00653 en 11/00658. De belanghebbende heeft zelfstandig cassatieberoep ingesteld in de zaken (Hofnrs 11/00653 t/m 11/00657 en incidenteel cassatieberoep in de zaak met Hofnr. 11/00658, dus in alle zes zaken. De partijen hebben zich schriftelijk tegen elkaars cassatieberoepen verweerd. De Staatssecretaris heeft afgezien van repliek. De belanghebbende heeft op het verweerschrift van de Staatssecretaris niet gereageerd.

4.2 De belanghebbende stelt twee middelen voor die ik als volgt samenvat:

(i) Het Hof heeft ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat niet de volle dividendbelasting hoeft te worden teruggegeven (r.o. 4.11), nu in een interne situatie de dividendbelasting volledig wordt verrekend en zonodig gerestitueerd, zodat in feite van inwoners geen dividendbelasting wordt geheven. Voor buitenlands belastingplichtigen is geen sprake van een voorheffing op de inkomstenbelasting omdat Nederland buitenlands belastingplichtigen voor beleggingsdividend niet in de inkomstenbelasting betrekt. Bij binnenlands belastingplichtigen is het mogelijk dat beleggingsdividend geheel onbelast blijft, bijvoorbeeld door schulden of heffingsvrij vermogen in box 3. Dat de belanghebbende geen financieringsschulden heeft, is irrelevant. De ongerechtvaardigde ongelijkheid tussen een inwoner en de belanghebbende kan enkel worden opgeheven door een full credit ter zake van de Nederlandse dividendbelasting: volledige restitutie;

(ii) (kennelijk subsidiair) Het Hof heeft ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat belanghebbendes benadeling ten opzichte van een vergelijkbare inwoner € 526,86 bedraagt zodat slechts dat bedrag hoeft te worden teruggegeven (r.o. 4.9 en 4.16). Het Hof leidt uit de zaak Schumacker(15) ten onrechte af dat bij de berekening van de box 3-belasting ten laste van de vergelijkbare ingezetene geen heffingsvrij vermogen in aanmerking hoeft te worden genomen (r.o. 4.9). Schumacker is volgens de belanghebbende in haar geval niet relevant omdat zij, anders dan Schumacker, voor het litigieuze inkomen niet in de inkomstenbelasting wordt betrokken. Het fiscale nadeel dat moet worden teruggegeven bedraagt daarom - na aftrek van heffingsvrij vermogen - niet € 526,86 maar € 763,24.(16) Het Hof heeft terecht geoordeeld dat eventuele andere inkomstenbestanddelen bij de vergelijking buiten beschouwing blijven (r.o. 4.10). Het wel in aanmerking nemen van heffingsvrij vermogen maar niet van overige vermogensbestanddelen kan gegrond worden op het arrest Gerritse.(17)

4.3 De Staatssecretaris voert als volgt verweer:

Ad middel (i)De belastingdruk bij een inwoner ter zake van eenzelfde dividend zou geenszins nihil zijn. Het Hof is bij de bepaling van die druk terecht uitgegaan van het ontbreken van schulden in verband met de certificaten en van op de dividenden drukkende kosten, nu die er feitelijk niet zijn. Bij de berekening van de vergelijkbare binnenlandse belastingdruk hoeft geen rekening te worden gehouden met heffingvrij vermogen of heffingskortingen, nu niet gesteld of gebleken is dat de belanghebbende voldoet aan de Schumackernorm (zij heeft haar box 3 inkomen niet geheel of nagenoeg uitsluitend in Nederland verworven).

Ad middel (ii)Nu gesteld noch gebleken is dat de belanghebbende voldoet aan de Schumacker-criteria, valt niet in te zien waarom zij net als een ingezeten aandeelhouder wél recht zou hebben op heffingsvrij vermogen, maar, anders dan een ingezeten aandeelhouder, overige bezittingen niet in aanmerking zou hoeven nemen. De zaak Gerritse is irrelevant omdat die aan een bepaalde inkomstenbron toerekenbare verwervingskosten betrof, terwijl heffingvrij vermogen niet aan enige bepaalde inkomensbron is verbonden.

4.4 De Staatssecretaris stelt zelf één middel voor: schending van art. 1(1) en 5 Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB), art. 56 EG en art. 8:77 Awb. Hij acht onjuist 's Hofs oordeel dat het EU-recht ertoe noopt ingehouden dividendbelasting ad € 526,86 terug te geven op de grond dat de bronheffingsdruk op belanghebbendes dividenden € 526,86 hoger is dan de gecombineerde druk van dividend- en inkomstenbelasting op dezelfde dividenden bij een vergelijkbare inwoner. Het Hof heeft verzuimd te onderzoeken - zoals het wél had moeten doen, blijkens HvJ EU Philips Electronics UK Ltd(18) - of niet-ingezetenen en ingezetenen bezien vanuit het doel van de litigieuze nationale regeling (in casu de dividendbelasting) objectief gelijk zijn en of zij vanuit dat oogpunt ongelijk worden behandeld. Reeds dit verzuim vitieert 's Hofs oordeel dat zich een beperking van het kapitaalverkeer zou voordoen. Voorts veronachtzaamt het Hof ten onrechte dat België € 22.816,50 personenbelasting over de dividenden heeft geheven; dat is meer dan de Nederlandse dividendbelasting ad € 16.105,80. Als de belanghebbende de Nederlandse dividendbelasting niet kan verrekenen met de Belgische personenbelasting is dat dus niet een gevolg van een lagere belastingdruk in België (er is voldoende verrekeningsbasis), maar van de Belgische wetgeving die niet voorziet in verrekening van buitenlandse bronbelasting. Het Hof heeft de objectieve vergelijkbaarheid van de binnenlandse en de grensoverschrijdende situatie pas beoordeeld bij de vraag of de door hem ten onrechte geconstateerde beperking is gerechtvaardigd, en komt dan onder verwijzing naar art. 10 OESO-Modelverdrag tot het onjuiste oordeel dat de situaties objectief vergelijkbaar zijn (r.o. 4.7). Het Hof miskent dat het EU-recht volgens vaste rechtspraak de lidstaten vrijlaat hun heffingsbevoegdheden bilateraal te verdelen en hun methode (if any) van voorkoming van juridische dubbele belasting te kiezen. Bij de uitoefening van heffingsbevoegdheid mogen de lidstaten weliswaar de Verdragsvrijheden niet schenden, maar het is de lidstaten geenszins verboden hun belastingregelingen te baseren op de algemene beginselen van internationaal belastingrecht. Volgens die beginselen - die ook aan het belastingverdrag tussen Nederland en België 2001 (het Verdrag) ten grondslag liggen - is het aan de woonstaat (België) om juridische dubbele belasting te voorkomen door de Nederlandse bronheffing te verrekenen met de Belgische personenbelasting. Het EU-recht eist niet van de bronstaat dat hij juridische dubbele belasting voorkomt door verrekening of teruggaaf van zijn bronheffing, als hij maar - zoals in casu - binnenlands en uitgaand dividend naar hetzelfde tarief in zijn (bron)belasting betrekt. Dit volgt uit de arresten Damseaux(19) en Haribo en Salinen(20) die, hoewel gewezen voor de woonstaat, ook voor de bronstaat gelden. Het Hof Den Bosch heeft bij de vergelijking tussen de grensoverschrijdende en de binnenlandse situatie ten onrechte de box 3 heffing voor ingezetenen meegerekend. De vergelijking is beperkt tot het Nederlandse optreden als bronstaat conform de bij Verdrag overeengekomen verdeling van heffingsbevoegdheid. Aldus ook Hof Amsterdam 24 mei 2012, nrs. 10/00608 en 10/00617 t/m 10/00620, LJN BW6483.(21)

4.5 (kennelijk subsidiair:) Als belanghebbendes situatie wél objectief vergelijkbaar is met een interne situatie, dan is het Hof ten onrechte bij de bepaling van de in een interne situatie verschuldigde box 3 heffing uitgegaan van een rendement ad 4% over de gemiddelde waarde van de certificaten in 2007. De nadeelberekening en daarmee de vraag of zich een belemmering van EU-vrijheden voordoet, wordt daardoor bepaald door de dividendpolitiek van de uitdelende vennootschap; dat maakt onwenselijke manipulatie mogelijk. Een reëler beeld ontstaat als bij de vergelijking tussen de dividendbelasting ten laste van niet-ingezetenen en de belastingdruk voor ingezetenen een langere periode dan één jaar bezien wordt. Het Hof heeft ten onrechte het verzoek van de Inspecteur gepasseerd om de partijen op te dragen over andere jaren dan 2007 informatie te verstrekken, op grond van zijn kennelijke, maar onjuiste opvatting dat de Wet IB 2001 niet voorziet in middeling van de waarde van bezittingen en schulden over een reeks van jaren. Het Hof kon ook niet feitelijk vaststellen (r.o. 2.6) dat de omvang van het dividenden normaal was. Dat is een motiveringsgebrek. Het Hof heeft voorts ten onrechte de in 2006 en 2007 ontvangen dividenden niet in 2007 tot belanghebbendes box 3 grondslag gerekend; de Inspecteur had voor de nadeelberekening terecht de waarden van de dividenden meegerekend in box 3 en terecht geconcludeerd dat de belanghebbende alsdan geen nadeel heeft geleden, maar juist een voordeel van € 610 heeft behaald in vergelijking met een inwoner die immers eveneens de door hem ontvangen dividenden tot zijn box 3 grondslag moet rekenen.

4.6 (kennelijk meer subsidiair:) als 's Hofs nadeelberekening ad € 526,86 wél juist is, dan is onjuist 's Hofs oordeel dat dit nadeel niet zou zijn geneutraliseerd in België. Het Verdrag laat immers - conform het OESO-Commentaar op art. 23B OESO-Modelverdrag - de methode en de berekening van de voorkoming van juridisch dubbele belasting over aan de verdragsluitende staten. Het Verdrag met België bevat een verrekeningsbepaling waarmee de gevolgen van de beweerdelijke beperking van het vrije kapitaalverkeer worden geneutraliseerd (art. 23(1)(b) Verdrag). Gezien de arresten Amurta en Denkavit II(22) heeft Nederland daarmee voldoende gedaan om een mogelijke belemmering ongedaan te maken. Het beweerdelijke nadeel is voorts feitelijk geheel geneutraliseerd door aftrek, in België, van de Nederlandse dividendbelasting als kosten van verwerving van de dividenden. Dat België in haar nationale wetgeving niet voorziet in de verrekening waartoe art. 23(1)(b) Verdrag haar verplicht, kan Nederland niet worden aangerekend.

4.7 De belanghebbende verweert zich hiertegen als volgt. De Staatssecretaris gaat ten onrechte voorbij aan de zaak Bouanich,(23) die principieel identiek is aan belanghebbendes geval omdat ook in dat geval zowel de grondslagbepaling als het tarief voor inwoners afweken van die voor niet-inwoners. Gezien dat arrest doet niet ter zake welke belasting de druk bepaalt, als de niet-inwoner maar niet ongunstiger wordt belast dan de inwoner. De arresten Damseaux en Haribo en Salinen zijn in casu irrelevant omdat de belanghebbende Nederland helemaal niet vraagt om internationale juridische dubbele belasting te voorkomen. Belanghebbendes Belgische belastingpositie is in dit geschil irrelevant. Damseaux en Haribo en Salinen zien alleen op het woonland; niet op het bronland. Ook de zaak Philips Electronics UK Ltd. doet niet ter zake omdat die een vestigingsplaatskwestie betrof. De uitspraak van het Hof Amsterdam van 24 mei 2012 waarnaar de Staatssecretaris verwijst is rechtens onjuist, gezien de posterieure HvJ EU-arresten Commissie v. België(24) en Commissie v. Finland.(25) De Staatssecretaris miskent dat bij een ingezetene de heffing van inkomstenbelasting onder verrekening van de dividendbelasting tot een lagere belastingdruk leidt dan de dividendbelasting ten laste van een niet-ingezeten.

4.8 Ook onjuist acht de belanghebbende de stelling dat meer dan één jaar in aanmerking zou moeten worden genomen bij de vergelijking tussen ingezetenen en niet-ingezetenen. De wetgever heeft er met de Wet IB 2001 voor gekozen het reële stelsel te verlaten en een forfaitair inkomen te belasten, en wel op jaarbasis. Voor vergelijking van gemiddelde belastingdrukken over vele jaren is werkelijke geen juridisch argument te bedenken. Het is ook volstrekt onduidelijk hoeveel en welke jaren dan in aanmerking zouden moeten worden genomen. De Inspecteur heeft overigens in bezwaar noch beroep om informatie over 'oude' dividenden gevraagd.

4.9 Van neutralisatie in België is volgens de belanghebbende geen sprake: de feitelijke belastingdruk op het brutodividend bedraagt 36,24%.(26) Dat is beduidend hoger dan de gecombineerde belastingdruk van de Nederlandse dividend- en inkomstenbelasting in een interne situatie. Onjuist is daarom de stelling dat het nadeel in België door kostenaftrek geneutraliseerd zou zijn. De fiscus zou zich pas op de zaak Amurta kunnen beroepen als de Belgische fiscus het nadeel ad € 526,86 feitelijk aan de belanghebbende zou hebben gerestitueerd, hetgeen niet het geval is. De Staatssecretaris miskent dat niets in Amurta er op wijst dat neutralisatie zou kunnen bestaan in kostenaftrek in het woonland bij de bepaling aldaar van het wereldinkomen. Zou daar bij u twijfel over bestaan, dan ligt het stellen van een prejudiciële vraag daarover in de rede. De strijd met het EU-recht kan volgens de belanghebbende in casu overigens alleen worden weggenomen door een full credit.

5. De Nederlandse heffing over dividenden van inwoners en niet-inwoners

Binnenlands belastingplichtigen

5.1 Opbrengst van aandelen uitgekeerd door in Nederland gevestigde vennootschappen is onderworpen aan de Nederlandse dividendbelasting. De woon- of vestigingsplaats van de opbrengstgerechtigde doet in uitgangspunt niet ter zake. Is de opbrengstgerechtigde een ingezeten natuurlijke persoon en de aandelen behoren niet tot zijn ondernemingsvermogen of een aanmerkelijk belang, dan wordt - naast de dividendbelasting over de opbrengst van de aandelen - ook ex art. 5.3 Wet IB 2001 inkomstenbelasting geheven over het bezit van de aandelen naar de maatstaf van de (gemiddelde) waarde van de aandelen (box 3) waarmee de dividendbelasting verrekend wordt. Voor de heffing van de inkomstenbelasting wordt deze aandeelhouder geacht jaarlijks 4% van de nettowaarde (na aftrek van financieringsschulden) van zijn aandelen aan rendement te realiseren. Art. 5.2 Wet IB 2001 luidde tot 1 januari 2011:(27)

"Het voordeel uit sparen en beleggen wordt gesteld op 4% (forfaitair rendement) van het gemiddelde van de rendementsgrondslag aan het begin van het kalenderjaar (begindatum) en de rendementsgrondslag aan het einde van het kalenderjaar (einddatum), voorzover het gemiddelde meer bedraagt dan het heffingvrije vermogen."

5.2 Dit fictieve voordeel uit sparen en beleggen wordt ex art. 2.13 Wet IB 2001 belast naar een proportioneel tarief van 30%.

5.3 Bij ingezetenen (binnenlands belastingplichtigen) wordt de te hunnen laste ingehouden Nederlandse dividendbelasting verrekend met de inkomstenbelasting die zij over het bezit van hun aandelen verschuldigd zijn, aldus art. 9.2 Wet IB 2001 (tekst 2007):

"1. De voorheffingen zijn:

a. (...)

b. de geheven dividendbelasting;

(...)

8. Voor buitenlandse belastingplichtigen wordt, in afwijking van het eerste lid, aanhef en onderdeel b, als voorheffing aangewezen de geheven dividendbelasting die betrekking heeft op bestanddelen van het verzamelinkomen."

Art. 15 AWR bepaalt vervolgens dat deze voorheffingen verrekend worden met de aanslag inkomstenbelasting.

5.4 Voor de verrekenbaarheid van de dividendbelasting met de inkomstenbelasting geldt niet als voorwaarde dat de dividenden tot het verzamelinkomen ex art. 2.18 Wet IB 2001 behoren. Die eis geldt wel voor verrekening van andere voorheffingen op de inkomstenbelasting, zoals de kansspelbelasting, die geheven wordt over voordelen die niet in box 3 vallen. Die voorwaarde wordt voor de dividendbelasting niet gesteld omdat, zoals bleek, het niet de dividenden zijn die in de grondslag van de inkomstenbelasting worden begrepen, zodat zij niet tot het verzamelinkomen ex art. 2.14 Wet IB 2001 kunnen behoren. Materieel wordt in box 3 onder de naam inkomstenbelasting dus een vermogensbelasting over het (aandelen)bezit geheven naar een tarief ad 1,2%.

5.5 Als een ingezetenen aandeelhouder in box 3 geen inkomstenbelasting is verschuldigd, althans minder dan aan dividendbelasting is geheven, dan wordt de dividendbelasting in zoverre teruggegeven: de box 3 heffing bepaalt de uiteindelijke belastingdruk. Dat is in de parlementaire geschiedenis expliciet bevestigd:(28)

"In beginsel wordt ook onder het nieuwe systeem uitgegaan van volledige verrekenbaarheid van de ingehouden dividendbelasting met de uiteindelijk verschuldigde belasting ter zake van de vermogensrendementsheffing. Dit kan aan de hand van een voorbeeld worden uitgewerkt. Een belastingplichtige met een totaalvermogen van € 15 000 (ƒ 33 056) aandelenbezit ontvangt in de loop van het jaar € 700 (ƒ 1543) dividend, onder inhouding van € 175 (ƒ 386) dividendbelasting. Uiteindelijk is door de heffingsvrije voet van € 17 000 (ƒ 37 463) geen vermogensrendementsheffing verschuldigd. Hier past een teruggaaf van de als voorheffing ingehouden dividendbelasting."

Buitenlands belastingplichtigen (niet-ingezetenen)

5.6 Niet in Nederland wonende natuurlijke personen die ter belegging aandelen houden in in Nederland gevestigde vennootschappen, zijn niet uit dien hoofde belastingplichtig voor de Nederlandse inkomstenbelasting, zodat zij ook niet in box 3 vallen. Uit de artt. 2.1(1)(b) en 7.7 Wet IB 2001 blijkt dat effectenbezit voor de buitenlandse belastingplicht niet tot de grondslag voor binnenlands inkomen uit sparen en beleggen behoort. Niet-ingezeten natuurlijke personen/niet-ondernemers zijn dus niet inkomstenbelastingbelastingplichtig ter zake van de dividendinkomsten of het aandelenbezit.

5.7 Uit lid 8 (oud; thans lid 9) van art. 9.2 Wet IB 2001 volgt dat bij niet-inwoners de te hunnen laste ingehouden dividendbelasting slechts verrekend wordt als (i) zij (buitenlands) belastingplichtig zijn voor de inkomstenbelasting en (ii) die dividendbelasting betrekking heeft op bestanddelen van hun verzamelinkomen. Uit lid 8 (oud) volgt dat als een niet-inwoner anderszins buitenlands belastingplichtig is voor de Nederlandse inkomstenbelasting (zoals de belanghebbende voor haar pensioen en AOW), zij desondanks de Nederlandse dividendbelasting niet kan verrekenen als de aandelen niet tot haar box-3 grondslag behoren. Voor de belanghebbende is de dividendbelasting daarmee eindheffing.

Conclusie

5.8 Ingezeten beleggers worden naar een andere grondslag (gemiddelde vermogenswaarde) en naar een ander tarief (30%) belast dan niet-ingezeten beleggers (het werkelijke (bruto)dividend; tarief 15%). Een buitenlandse belegger kan daardoor beter af zijn, maar hij kan ook slechter af zijn doordat (i) binnenlandse beleggers, anders dan buitenlandse, een heffingsvrij vermogen hebben, (ii) binnenlandse beleggers in geval van gefinancierde aandelen naar een nettogrondslag worden belast (de waarde van de aandelen minus de financieringsschuld), terwijl buitenlandse beleggers naar een brutogrondslag worden belast (het dividend zonder aftrek van financieringskosten) en (iii) binnenlandse beleggers recht hebben op heffingskortingen.

5.9 Niet in geschil is dat de belanghebbende geen financieringsschulden heeft en dat zij geen verwervingskosten heeft gemaakt. Wel betoogt de belanghebbende dat zij gelijke aanspraak op heffingsvrij vermogen heeft als inwoners. Het hoofdgeschilpunt is echter de maatstaf van de te maken vergelijking tussen de belanghebbende en een vergelijkbare ingezetene.

6 De vergelijkingsmaatstaf; bespreking van de middelen behalve het onderdeel neutralisering

Algemeen

6.1 Beide partijen willen primair de inkomstenbelasting veronachtzamen, de Staatssecretaris ten betoge dat geen sprake is van ongelijke behandeling omdat ingezetenen en niet-ingezetenen door "Nederland als bronland" (voor de dividendbelasting) gelijk worden behandeld; de belanghebbende ten betoge dat zij, nu zij geen inkomstenbelasting verschuldigd is, de volle dividendbelasting gerestitueerd behoort te krijgen, net als een inwoner die geen inkomstenbelasting verschuldigd is.

6.2 Volgens de Staatssecretaris bevinden een ingezeten en een niet-ingezeten belegger zich voor de verrekening van dividendbelasting niet in een objectief vergelijkbare situatie. Het VwEU eist van Nederland als bronstaat zijns inziens slechts dat bij de inhouding van dividendbelasting geen onderscheid wordt gemaakt tussen intern dividend en uitgaand dividend. Nu Nederland zowel van ingezetenen als van niet-ingezetenen 15% dividendbelasting inhoudt, voldoet Nederland aan deze verplichting.

6.3 Inderdaad meent het HvJ EU dat ingezetenen en niet-ingezetenen zich voor de directe belastingen niet steeds in objectief vergelijkbare omstandigheden bevinden.(29) Zo bevinden ingezeten en niet-ingezeten aandeelhouders zich met betrekking tot de voorkoming of vermindering van dubbele belasting niet noodzakelijkerwijs in een vergelijkbare situatie.(30) In algemene zin verzet het EU-recht zich er niet tegen dat niet-ingezetenen - conform het klassieke internationale belastingrecht - voor een beperktere grondslag (nl. alleen voor inkomen uit binnenlandse bron) in de heffing van inkomstenbelasting worden betrokken dan inwoners, die gewoonlijk naar hun volledige wereldinkomen belast worden om de progressie in het tarief te doen werken en om ontsnapping van restinkomen te voorkomen. Dat verschil in behandeling is als beginsel niet onverenigbaar met EU-recht omdat éénjurisdictioneel bezien een beperktere onderworpenheid immers in het algemeen(31) geen nadeel, maar een voordeel is ten opzichte van onderworpenheid naar het wereldinkomen.(32) Eénjurisdictioneel bezien is bij beperkte belastingplicht van niet-inwoners sprake van omgekeerde discriminatie: de ingezetene wordt ruimer belast dan de niet-ingezetene. Het EU-recht verzet zich niet tegen omgekeerde discriminatie;(33) het verzet zich alleen tegen (éénjurisdictionele) benadeling van niet-ingezetenen.

6.4 Voor zover de bronstaat niet-ingezetenen aan zijn fiscale jurisdictie onderwerpt voor hetzelfde binnenlandse inkomen, zijn zij fiscaal (wél) vergelijkbaar met inwoners(34) en moeten zij ter zake van dat inkomen gelijk belast worden als inwoners, althans niet ongunstiger. Als een lidstaat zowel ingezeten en niet-ingezeten aandeelhouders aan belasting onderwerpt voor dividend uitgedeeld door een ingezeten vennootschap, zoals in casu, dan benadert de situatie van de niet-ingezeten aandeelhouder die van de ingezeten aandeelhouder.(35) De vergelijkingsmaatstaf is dus het onderworpen inkomen: binnen het gebied van fiscale jurisdictie-uitoefening jegens niet-ingezetenen mag die uitoefening niet ongunstiger zijn dan de jurisdictie-uitoefening jegens ingezetenen voor hetzelfde inkomen. Een ruimere onderwerping van niet-ingezetenen dan ingezetenen (bijvoorbeeld belasting van niet-ingezetenen voor een vermogenswinst op aandelen die bij inwoners is vrijgesteld of bij hen buiten de wettelijke belastinggrondslag valt) is dus EU-rechtelijk manifest uit den boze.

6.5 Wel is verschil in heffingstechniek toegestaan op grond van het objectieve verschil in omstandigheden tussen inwoners en niet-inwoners, met name met betrekking tot het invorderingsrisico en de uitvoerbaarheid van de belastingwet. Zo stond het HvJ EU in de zaak Truck Center(36) toe dat ten laste van niet-ingezetenen een bronheffing op uitgaande rente door de debiteur moest worden ingehouden terwijl bij ingezetenen geheven werd door middel van aanslagoplegging aan de belastingplichtige zelf:

"42. Wanneer in de eerste plaats zowel de vennootschap die de rente betaalt als de vennootschap die deze rente ontvangt haar zetel in België heeft, verschilt de positie van de Belgische Staat immers van zijn positie in het geval dat een in deze staat gevestigde vennootschap rente uitkeert aan een niet in deze staat gevestigde vennootschap, aangezien de Belgische Staat in het eerste geval als staat van vestiging van de betrokken vennootschappen optreedt, en in het tweede geval als bronstaat van de rente.

43. In de tweede plaats geven de betaling van rente door een ingezeten vennootschap aan een andere ingezeten vennootschap en de betaling van rente door een ingezeten vennootschap aan een niet-ingezeten vennootschap aanleiding tot verschillende belastingen, die op verschillende rechtsgrondslagen zijn gebaseerd.

(....).

49. Naast het feit dat de verschillende behandeling waarin de belastingregeling in het hoofdgeding voorziet, situaties betreft die niet objectief vergelijkbaar zijn, vloeit uit deze regeling bovendien niet noodzakelijkerwijs een voordeel voor de ingezeten renteontvangende vennootschappen voort, aangezien, enerzijds, zoals de Belgische regering ter terechtzitting heeft opgemerkt, deze vennootschappen voorafbetalingen op de vennootschapsbelasting moeten verrichten, en, anderzijds, het tarief van de roerende voorheffing die wordt geïnd op aan een niet-ingezeten vennootschap betaalde rente, duidelijk lager is dan het tarief van de vennootschapsbelasting dat wordt toegepast op de inkomsten van de ingezeten vennootschappen die rente verkrijgen.

50. In die omstandigheden vormt dit verschil in behandeling geen beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 52 van het Verdrag."

In de zaak Voetbalclub X NV v Staatssecretaris(37) is Truck Center op dit punt bevestigd.

6.6 De Staatssecretaris leidt uit deze rechtspraak mijns inziens ten onrechte af dat Nederland "als bronland" niet-ingezetenen structureel materieel ongelijk zou mogen belasten ten opzichte van ingezetenen door hen alleen met betrekking tot de dividendbelasting met elkaar te vergelijken en te veronachtzamen dat ingezetenen materieel (uiteindelijk) alleen in de inkomstenbelasting vallen (de dividendbelasting "verdwijnt" voor hen en wordt vervangen door de inkomstenbelasting). Dat is niet het geval: het Hof stond België "als bronland" slechts een andere heffingstechniek (inhouding als eindheffing) toe dan de techniek die België "als woonland" toepaste (aanslagoplegging in de vennootschapsbelasting). Het HvJ EU stelt een dividendbelasting als eindheffing voor niet-ingezetenen gelijk aan een inkomstenbelasting voor ingezetenen. Algemener gezegd: het HvJ EU gooit een voorheffing en haar eindheffing over hetzelfde object bij dezelfde persoon op één hoop; dat is in zijn ogen één belasting. Niet ter zake doet dus of de heffing 'dividendbelasting', 'roerende voorheffing', 'bevrijdende voorheffing', 'inkomstenbelasting' of 'vennootschapsbelasting' heet, en ook niet of de voorheffing verrekend wordt met een eindheffing. Het gaat om het uiteindelijke per saldo ten laste van één belastingplichtige over hetzelfde object geheven bedrag.(38) De heffingstechniek doet daarbij niet ter zake (bevrijdende voorheffing, verrekenbare voorheffing of alleen eindheffing): uit de zaak Kerckhaert-Morres(39) blijkt dat niet ter zake doet dat buitenlands dividend aan de inkomstenbelasting wordt onderworpen en binnenlands dividend aan een 'bevrijdende voorheffing', waardoor de heffingstechniek verschilt, en uit Truck Center blijkt, andersom, dat niet ter zake doet dat de buitenlandse gerechtigde aan een bronheffing als eindheffing wordt onderworpen en de binnenlandse gerechtigde aan een inkomstenbelasting, waardoor ook daarbij de heffingstechniek verschilt. Voor de belanghebbende betekent dit dat niet ter zake doet dat de heffing te haren laste 'dividendbelasting' heet en door inhouding geheven wordt terwijl zij, ware zij ingezeten geweest, uiteindelijk aan de inkomstenbelasting zou zijn onderworpen, die op aanslag geheven wordt met verrekening van de dividendbelasting.

6.7 In casu is weliswaar het tarief van de dividendbelasting (15%) lager dan dat van de inkomstenbelasting (30%), maar uit Truck Center en ook reeds uit de zaken Bouanich(40) en Gerritse(41) blijkt dat dat niets zegt omdat het om de effectieve belastingdruk op het desbetreffende inkomensbestanddeel gaat, zodat ook de grondslag in de beschouwing betrokken moet worden (grondslag x tarief = belastingbedrag). Uit onder meer de genoemde zaken Kerckhaert-Morres(42) en Damseaux(43) blijkt dat het om de uiteindelijke druk na eventuele verrekening van voorheffingen gaat (die het HvJ EU dus vereenzelvigt met de eindheffing als de belastingplichtige aan beide is onderworpen).(44) In haar conclusie in de zaak C-342/10, Commissie v Finland,(45) betoogde de A-G Sharpston dan ook als volgt in een zaak over bruto-dividendbelastingheffing door de bronstaat ten laste van niet-ingezeten pensioenfondsen, terwijl ingezeten pensioenfondsen uiteindelijk (in de winstbelasting) effectief geen belasting betaalden over ontvangen dividenden als gevolg van de aftrek van premieverplichtingen:

"34. Ik ben daarom van mening dat de betrokken nationale regeling, door ingezeten pensioenfondsen de mogelijkheid te bieden om aan reserves toegevoegde dividenden als aftrekbare kosten op te voeren, maar niet-ingezeten pensioenfondsen dat voordeel te ontzeggen, een beperking vormt van het vrije verkeer van kapitaal in de zin van artikel 63 VWEU.

(....).

77. In het arrest Truck Centre heeft het Hof geoordeeld dat de inning van belasting in de vorm van een bronbelasting het gevolg is van de situatie dat alleen ingezeten belastingplichtigen onder het rechtstreekse toezicht staan van de belastingautoriteiten van de staat waar de betaling plaatsvindt en die autoriteiten de belasting met dwangmiddelen kunnen innen. Dat is niet het geval voor niet-ingezeten belastingplichtigen, waarbij voor de inning van de belasting de bijstand en samenwerking van de belastingautoriteiten van een andere lidstaat is vereist. Het Unierecht aanvaardt aldus dat verschillende heffingstechnieken voor ingezetenen en niet-ingezetenen toelaatbaar zijn, wanneer de situaties van de twee categorieën belastingplichtigen met betrekking tot de toepassing en inning van de belasting niet als vergelijkbaar zijn te beschouwen.

78. Ik beaam dat het de lidstaat in de uitoefening van zijn heffingsbevoegdheid vrijstaat te kiezen voor toepassing van bronbelasting om belasting over dividenduitkeringen aan niet-ingezetenen te innen. Mijn conclusie in punt 34 supra betreft evenwel een verschil in behandeling met betrekking tot een bepaald fiscaal voordeel, en niet de toepassing van bronbelasting."

Het HvJ EU oordeelde als volgt:

"44. Overigens kan, anders dan het Koninkrijk Denemarken, het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk Zweden aanvoeren, niet worden aanvaard dat ingezeten en niet-ingezeten pensioenfondsen zich in een verschillende situatie bevinden op de enkele grond dat over dividenduitkeringen aan niet-ingezeten pensioenfondsen een bronbelasting wordt geheven. De litigieuze nationale regeling schrijft namelijk niet louter voor dat deze belasting op een verschillende manier wordt geïnd naargelang van de plaats waar de ontvanger van de dividenden uit nationale bron verblijft, maar bepaalt in werkelijkheid dat deze dividenden enkel bij niet-ingezeten pensioenfondsen worden belast (zie naar analogie arrest van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C-338/11-C-347/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 43)."

6.8 Het HvJ EU heeft overigens al veel eerder in gelijke zin geoordeeld over het verschil tussen bronheffing ten laste van niet-inwoners en bronheffing-met-verrekening-in-de-eindheffing voor inwoners, nl. voor de loonbelasting, in de zaak Biehl.(46) Biehl woonde en werkte in 1983 tijdelijk in Luxemburg. In het najaar verhuisde hij naar Duitsland. Op zijn loon was door zijn Luxemburgse werkgever inkomstenbelasting (loonbelasting) ingehouden tot een hoger bedrag dan in de inkomstenbelasting (eindheffing) verschuldigd zou zijn. De Luxemburgse belastingwetgeving liet, anders dan voor inwoners, niet toe dat aan niet-inwoners de teveel ingehouden belasting op aanslag werd gerestitueerd. Het HvJ EG achtte dit een verkapte discriminatie van niet-inwoners. Ook in Biehl beschouwde het HvJ EU de voorheffing en de eindheffing over hetzelfde inkomen bij dezelfde persoon dus reeds als één heffing. Ook in die zaak mocht de verschillende heffingstechniek niet tot een verschil in effectieve overall belastingdruk ten nadele van de niet-inwoner leiden.

6.9 De conclusie is dat - blijkens arresten als Biehl, Truck Center, Kerckhaert-Morres, Damseaux en Voetbalclub X NV - weliswaar een afwijkende heffingstechniek voor niet-inwoners is toegestaan, maar - blijkens arresten als Centro Equestre,(47) Gerritse,(48) Bouanich en C-342/10 Commissie v Finland - niet een materieel zwaardere druk op hetzelfde inkomen. Het gegeven dat inwoners naar een andere grondslag (gemiddelde vermogenswaarde) en (uiteindelijk) in een andere belasting worden aangeslagen dan niet-inwoners (brutodividend; dividendbelasting) doet niet ter zake als het globale object van de belasting maar hetzelfde is en de effectieve druk ter zake van de heffingsgrondslag voor niet-inwoners maar niet hoger is dan die ter zake van die globaal vergelijkbare heffingsgrondslag voor inwoners (hierna te noemen: de Gerritse-norm). Ik citeer ter illustratie het genoemde arrest Bouanich, dat een in Frankrijk woonachtige natuurlijke persoon betrof van wie aandelen in een Zweedse vennootschap werden ingekocht. De terugkoop van aandelen werd door de Zweedse belastingwet bij niet-ingezetenen beschouwd als een dividend en bruto belast met een dividendbelasting ad (na verdragstoepassing 15%), terwijl ingezeten aandeelhouders over hun netto vermogenswinst (na aftrek van hun verkrijgingsprijs) naar een tarief ad 30% werden belast. Inwoners en niet-inwoners werden dus zowel voor de grondslag als voor het tarief zeer verschillend behandeld. Toch achtte het Hof dat toelaatbaar als de effectieve belastingdruk voor mevrouw Bouanich ter zake van dezelfde uitkering maar niet hoger zou zijn dan die voor een inwoner die dezelfde inkoopsom zou ontvangen en zijn verkrijgingsprijs zou kunnen aftrekken. Het HvJ EU overwoog als volgt:

"52. Wat betreft de fiscale behandeling die uit de Frans-Zweedse overeenkomst voortvloeit, zij eraan herinnerd dat een niet-ingezeten aandeelhouder als Bouanich ingevolge deze overeenkomst, uitgelegd in het licht van het commentaar bij het OESO-modelverdrag, bij de terugkoop van aandelen de nominale waarde ervan mag aftrekken van het belastbare bedrag. Het resterende bedrag wordt dan belast tegen een tarief van 15%.

53. Aangezien de ingezeten aandeelhouders tegen een tarief van 30% belast worden over het bedrag van de terugkoop van aandelen na aftrek van de aankoopkosten, moet worden onderzocht of deze aandeelhouders gunstiger behandeld worden dan de niet-ingezeten aandeelhouders. Voor een dergelijk onderzoek is het nodig het bedrag van de aankoopkosten van de aandelen te kennen, alsook de nominale waarde ervan.

54. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de vaststelling en de waardering van de feiten niet tot de bevoegdheid van het Hof behoren, maar tot die van de nationale rechter (arresten van 15 november 1979, Denkavit, 36/79, Jurispr. blz. 3439, punt 12; 5 oktober 1999, Lirussi en Bizzaro, C-175/98 en C-177/98, Jurispr. blz. I-6881, punt 37, en 22 juni 2000, Fornasar e.a., C-318/98, Jurispr. blz. I-4785, punt 31).

55. Het staat dan ook aan de verwijzende rechterlijke instantie om in het kader van het aan haar voorgelegd geschil te onderzoeken of de aftrek van de nominale waarde en de toepassing van de bovengrens voor de belasting van 15% voor niet-ingezeten aandeelhouders leiden tot een behandeling van laatstgenoemde die niet minder gunstig is dan die van ingezetenen die recht hebben op de aftrek van de aankoopkosten en op de toepassing van een tarief van 30%."

6.10 Dat voor niet-inwoners het werkelijke brutorendement van hun binnenlandse vermogen de heffingsgrondslag is, terwijl die bij inwoners bestaat uit een fictief rendement op hun netto totale vermogen, is dus niet in strijd met EU-recht. Het staat de lidstaten immers vrij (zie 6.7 hierboven) inwoners aan een ruimere grondslag te onderwerpen dan niet-inwoners.(49) Het staat hen blijkens met name Gerritse, Bouanich en Centro Equestre overigens ook vrij om, andersom, niet-inwoners binnen dezelfde belasting aan een ruimere grondslag te onderwerpen (bijvoorbeeld door aftrek van persoonlijke tegemoetkomingen of verwervingskosten of de verkrijgingsprijs uit te sluiten), mits ofwel het tarief zodanig lager is dat de effectieve druk voor de niet-inwoner toch niet hoger is dan voor inwoners, ofwel die persoonlijke tegemoetkomingen of aftrekposten alsnog afdoende vergolden worden in de woonstaat van de niet-inwoner.(50)

6.11 Speciaal voor de dividendbelasting op uitgaande dividenden wijs ik nog op de recente zaken C-384/11, Tate & Lyle Investments Ltd v Belgische Staat,(51) en C-284/09, Commissie v Duitsland,(52) waarin het HvJ EU oordeelde dat als de binnenlandse aandeelhouder in de eindheffing als gevolg van teruggaaf van ingehouden dividendbelasting wezenlijk niet of nauwelijks belast wordt voor dividend ontvangen van ingezeten vennootschappen, de niet-ingezeten aandeelhouder evenmin - met dividendbelasting - kan worden belast voor dividenden ontvangen van ingezeten vennootschappen (tenzij de bronstaat bij belastingverdrag met de woonstaat is overeengekomen dat zijn aldus discriminerende bronheffing geneutraliseerd wordt door verrekening ervan in de woonstaat).

6.12 Het betoog van de Staatssecretaris dat Nederland niet door het EU-recht geroepen wordt om internationale juridische dubbele belasting van het Nederlandse dividend te voorkomen, is op zichzelf juist, maar in casu niet ter zake. Nederland als bronland hoeft weliswaar inderdaad niet de internationale juridische dubbele belasting te ontdubbelen die België veroorzaakt en die België verkiest slechts gedeeltelijk op te heffen door kostenaftrek, maar als Nederland interne juridische dubbele belasting voorkomt door bij inwoners de dividendbelasting te verrekenen met hun inkomstenbelasting, dan zal hij ook niet-inwoners de uit die interne verrekening resulterende lagere belastingdruk in de eindheffing moeten gunnen. Met internationale juridische dubbele belasting heeft dat niets van doen, zodat de door de Staatssecretaris te dier zake aangeroepen arresten van het HvJ EU in casu niet ter zake doen.

Eerste middel belanghebbende; primaire standpunt Staatssecretaris (veronachtzaming van de inkomstenbelasting)

6.13 Uit het bovenstaande volgt dat de primaire standpunten van beide partijen onjuist zijn: de inkomstenbelasting doet wel degelijk ter zake voor de vergelijkingsmaatstaf. De belanghebbende kan zichzelf niet vergelijken met een inwoner die niet aan de inkomstenbelasting is onderworpen, maar zal zichzelf moeten vergelijken met een inwoner die wél aan de inkomstenbelasting is onderworpen. Van volledige teruggaaf van dividendbelasting kan dan geen sprake zijn, nu vast staat dat de belanghebbende in 2007 geen schulden had die per saldo haar certificaatvermogen verkleinden. Belanghebbendes eerste middel faalt daarom. De Staatssecretaris op zijn beurt kan de vergelijking tussen inwoners en niet-inwoners niet beperken tot de dividendbelasting, maar moet de uiteindelijke inkomstenbelastingpositie van de ingezeten maatman in de vergelijking betrekken, nu voor die inwoner de inkomstenbelasting in de plaats komt van de dividendbelasting. Ook het primaire standpunt van de Staatssecretaris faalt dus. Zowel de Rechtbank als het Hof hebben terecht uitgerekend wat een inwoner aan box 3 heffing zou betalen over een vergelijkbaar schuldvrij certificaatbezit en geconstateerd dat die heffing € 527 lager zou zijn dan de in feite ingehouden dividendbelasting, zodat tot dat bedrag sprake is van een in beginsel ongerechtvaardigde benadeling van de grensoverschrijdende situatie in vergelijking met de interne situatie.

Tweede middel belanghebbende (heffingsvrij vermogen)

6.14 Dan rijst de vraag of de vergelijkbare inwoner recht zou hebben op heffingvrij vermogen, zoals de belanghebbende in haar tweede middel stelt omdat haars inzien in casu niet de Schumacker-jurisprudentie(53) geldt waarop de Staatssecretaris zich beroept. Anders dan zij betoogt, doet echter niet ter zake dat de Schumacker-rechtspraak niet de dividendbelasting, maar de inkomstenbelasting betreft. Belanghebbendes positie (bruto bronheffing) moet immers juist vergeleken worden met de (netto) inkomstenbelastingpositie van een inwoner. Nu niet gesteld of gebleken is dat de belanghebbende in 2007 voor nagenoeg haar gehele vermogen(sinkomen en -resultaat) in Nederland onderworpen was, althans in België voor haar vermogen(sinkomen en -resultaat) na voorkoming van dubbele belasting aldaar niet was onderworpen op een wijze die toestond dat zij de aldaar op dat vlak vigerende persoonlijke fiscale tegemoetkomingen kon genieten, voldeed zij niet aan de Schumacker-norm. De feitelijke instanties hebben daarom mijns inziens terecht geoordeeld dat aftrek van heffingsvrij vermogen in casu niet aan de orde is. Ook belanghebbendes tweede middel faalt daarom.

Subsidiaire standpunt Staatssecretaris (meer jaren in de beschouwing betrekken; manipulatiegevoeligheid)

6.15 Dan komt het subsidiaire standpunt van de Staatssecretaris aan snee, dat inhoudt dat niet alleen 2007, maar meer jaren in de vergelijking betrokken moeten worden. De Staatssecretaris noemt geen juridische grondslag voor deze stelling, die eerder in strijd dan in overeenstemming met (het systeem van) de Wet IB 2001 lijkt. Box 3 is immers ofwel een jaarlijkse vermogensbelasting (voor binnenlandse robuustheidsredenen), ofwel (mede) een jaarlijkse inkomstenbelasting (voor belastingverdragspolitieke, met name voorkomingsredenen). Ook ik kan geen juridische grondslag voor dit subsidiaire standpunt van de Staatssecretaris bedenken. De belanghebbende merkt bij verweer bovendien terecht op dat geen enkel houvast in enige rechtsregel te vinden zou zijn voor beantwoording van de vraag wélke andere jaren dan 2007 dan wel in de beoogde vergelijking betrokken zouden moeten worden. Ik kan dus niet anders concluderen dan dat deze subsidiaire stelling geen steun vindt in het recht.

6.16 Voor zover de Staatssecretaris hier betoogt dat uitgekeerde dividenden toegevoegd moeten worden aan het vergelijkings-box-3-vermogen van de ingezeten maatman, die alsdan een aanzienlijk hoger box 3 vermogen zou hebben dan € 1,2 mio en dus ten opzichte van een in box 3 belaste inwoner geen nadeel ad € 527, maar een voordeel ad € 610 zou hebben genoten, merk ik op dat de Inspecteur in feitelijke instantie niet gesteld, laat staan bewezen heeft dat ingezeten aandeelhouders een ontvangen dividend niet consumeren maar altijd herbeleggen in aandelen.(54) De belanghebbende stelt voorts terecht dat in elk geval de ter zake van dat dividend ingehouden dividendbelasting (en, zo voeg ik toe: de te dier zake betaalde Belgische personenbelasting) van het in box 3 te begrijpen dividend afgetrokken zal moeten worden. Het lijkt mij dat wij ons niet in deze deels putatieve, deels willekeurig-calculatieve wereld moeten willen begeven.

6.17 Dat het loslaten van het reële stelsel voor inwoners en het handhaven ervan voor niet-inwoners tot manipulatiemogelijkheden leidt, laat zich horen. Een niet-inwoner kan, anders dan een inwoner, zijn binnenlandse vermogensbestanddelen zo kiezen dat hij nauwelijks belast wordt: als hij fondsen kiest die nauwelijks rendement, maar wel waardestijging opleveren, kan hij door Nederland nauwelijks of niet belast worden. Kiest hij een vermogensbestanddeel dat éénmalig een over veel jaren opgebouwd maar niet uitgekeerd rendement alsnog uitkeert, bijvoorbeeld een liquidatie-uitkering, dan kan Nederland hem evenmin adequaat belasten, want dan kan hij op grond van EU-recht eisen dat hij als inwoner behandeld wordt, dus slechts voor 1,2% van de waarde van dat vermogensbestanddeel belast wordt. Dat de dividendpolitiek van een in Nederland gevestigde vennootschap van invloed is op de belastingdruk van niet-ingezeten beleggingsaandeelhouders in die vennootschap, laat zich dus horen. Dat is een onvermijdelijk gevolg van de door de wetgever uitdrukkelijk gewenste en in de wet neergelegde asymmetrie tussen de dividendbelasting als eindheffing en de dividendbelasting als voorheffing op een eindheffing die alleen de vermogenswaarde van de aandelen belast. Met de Staatssecretaris acht ook ik dat een ongewenste discriminatie van inwoners, maar de rechter kan de uitvoerder van de belastingwet bezwaarlijk steunen in diens wens de door de wetgever aangenomen wet alleen toe te passen als dat in het voordeel van de belastingheffer is en zulks achterwege te laten als het gekozen systeem in diens nadeel kan werken. Men kan niet zijn koek bewaren én opeten.

7 Neutralisering door kostenaftrek in België?

7.1 Dan resteert het meer subsidiaire standpunt van de Staatssecretaris dat zo de belanghebbende geacht moet worden door Nederland ongunstiger belast te worden dan een ingezetene (dat is het geval), Nederland het geconstateerde nadeel (€ 527) niet hoeft weg te nemen omdat het volledig gecompenseerd wordt in België doordat aldaar de Nederlandse dividendbelasting als kosten ter verwerving van het dividend afgetrokken is van het Belgische belastbare inkomen, hetgeen een groter fiscaal voordeel oplevert dan € 527.

7.2 Hoewel met name sinds het loslaten van de tweede peildatum voor de bepaling van de box 3 grondslag duidelijk is dat de box 3 heffing materieel een vermogensbelasting is naar een tarief ad 1,2% van het vermogen, ga ik ervan uit dat - overeenkomstig de bedoeling van de wetgever - de box 3 heffing althans voor de toepassing van belastingverdragen en van het EU-recht als (mede) een inkomstenbelasting kan worden beschouwd. U overwoog immers als volgt over de toepassing van het belastingverdrag met Frankrijk in een geschil over de vraag of het vermogensartikel of een inkomenstoewijzingsartikel van toepassing was (en daarmee over de vraag of de financieringslasten van een hypotheekschuld in mindering kwamen op de teller van de voorkomingsbreuk):(55)

"3.2.2. (...) De heffing van inkomstenbelasting over het belastbare inkomen uit sparen en beleggen als bedoeld in artikel 2.3 letter c, van de Wet, zoals nader uitgewerkt in de artikelen 5.1 en volgende van de Wet, vertoont, zoals in middel 2 wordt uiteengezet, trekken van een vermogensbelasting en kan daarom in bepaalde opzichten worden gezien als een opvolger van de vermogensbelasting zoals die tot 1 januari 2001 op de voet van de Wet op de vermogensbelasting 1964 in Nederland werd geheven. Deze heffing van inkomstenbelasting over het belastbare inkomen uit sparen en beleggen vormt echter eveneens een opvolgster van de inkomstenbelasting die tot 1 januari 2001 op de voet van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in Nederland werd geheven over de inkomsten uit vermogen.

Het inkomen uit sparen en beleggen wordt ingevolge artikel 6.2, lid 2, van de Wet verminderd met de in hoofdstuk 6 van de Wet geregelde persoonsgebonden aftrekposten voorzover deze niet reeds het inkomen uit werk en woning verminderen. Voorts is het inkomen uit sparen en beleggen mede bepalend voor de omvang van de in aanmerking te nemen buitengewone uitgaven en zogenoemde andere giften (artikelen 6.24 en 6.39 van de Wet), alsmede voor het recht op (aanvullende) kinderkorting en ouderenkorting (artikelen 8.12, 8.13 en 8.17 van de Wet). De verschuldigde inkomstenbelasting, waaronder de belasting verschuldigd over het belastbare inkomen uit box 3, wordt op de voet van artikel 2.7, lid 1, letter c, van de Wet verminderd met het bedrag van de zogenoemde heffingskorting (artikel 8.3 van de Wet). Uit een en ander blijkt dat de heffing over het belastbare inkomen uit sparen en beleggen is geïntegreerd met de heffing over de overige inkomensbestanddelen. Die omstandigheid dient hier de doorslag te geven. De bedoelde heffing moet derhalve voor de toepassing van het Verdrag worden aangemerkt als een belasting naar het inkomen. Het middel faalt derhalve in zoverre."

7.3 Nu de belanghebbende heeft bewezen dat zij enkeljurisdictioneel (door één lidstaat: Nederland) ongunstiger wordt belast dan inwoners, rust op die jurisdictie (Nederland) ex art. 63 VwEU de plicht om die discriminatie op te heffen door de ingehouden dividendbelasting aan de belanghebbende te restitueren voor zover die belasting uitkomt boven de Gerritse-norm en in zoverre discrimineert. Dit is volgens het arrest Amurta(56) van het HvJ EU echter anders - Nederland hoeft het exces boven de Gerritse-norm niet te restitueren - als Nederland bij belastingverdrag met België is overeengekomen dat dat exces in die woonstaat gecompenseerd wordt door belastingvermindering aldaar, omdat alsdan overall de effectieve belastingdruk op het grensoverschrijdende geval toch niet hoger is dan op het vergelijkbare binnenlandse geval.

7.4 De toepasselijke voorkomingsbepaling voor dividend in het belastingverdrag met België (art. 23(1)(b)) luidt als volgt:

"b. Onder voorbehoud van de bepalingen van de Belgische wetgeving betreffende de verrekening van in het buitenland betaalde belastingen met de Belgische belasting wordt, indien een inwoner van België inkomsten verkrijgt die deel uitmaken van zijn samengetelde inkomen dat aan de Belgische belasting is onderworpen en bestaan uit dividenden die niet van Belgische belasting zijn vrijgesteld ingevolge subparagraaf c hierna, uit interest of uit royalty's als zijn bedoeld in artikel 12, paragraaf 5, de op die inkomsten geheven Nederlandse belasting in mindering gebracht van de Belgische belasting op die inkomsten."

Het Verdrag verwijst voor de voorkoming van dubbele belasting dus naar "de bepalingen van de Belgische wetgeving" en vooronderstelt dat die wetgeving bepalingen bevat die voorzien in verrekening van buitenlandse bronbelasting zoals de Nederlandse dividendbelasting.

7.5 In casu staat vast dat de Nederlandse box 3 heffing voor een vergelijkbare ingezetene € 15.579 zou bedragen, dat de feitelijk ingehouden dividendbelasting € 16.106 bedroeg, dat België ingevolge haar nationale wet de Nederlandse dividendbelasting niet heeft verrekend met de Belgische personenbelasting, maar haar als kosten in aftrek heeft gebracht op het inkomen, en dat de Belgische personenbelasting over het nettodividend (na aftrek van de Nederlandse dividendbelasting) 25% over € 91.266,20 of € 22.816,55 bedraagt. Het Hof heeft de waarde van de Belgische kostenaftrek berekend (zie r.o. 4.14) op (25% * € 16.105,80 =) € 4.026,45.

7.6 België voorkomt aldus niet, althans in aanzienlijk mindere mate dubbele belasting dan voorzien in het belastingverdrag met Nederland. Zij heeft de verdragsverwijzing naar haar nationale verrekeningsbepalingen zonder voorwerp doen geraken door die verrekeningsbepalingen af te schaffen en te vervangen door aftrekbepalingen. Dat kan men zien als treaty override en de vraag is gerezen of de uit die eenzijdige Belgische maatregel resulterende verslechtering van de fiscale positie van de grensoverschrijdende belegger een door het EU-recht verboden belemmering van het kapitaalverkeer door België vormt. Die vraag is tweemaal expliciet aan het HvJ EU voorgelegd, in de zaken Damseaux(57) en Levy en Sebbag,(58) na de soms felle kritiek in de literatuur op de Belgische eenzijdige maatregel en op het gegeven dat het verdragsontduikingsaspect van de Belgische wetgeving niet uit de verf was gekomen in de eerdere zaak Kerckhaert-Morres.(59) Uit die zaken blijkt, zoals ook uit de zaak Columbus Container Services(60), dat de VwEU-vrijheden niet in de weg staan aan treaty overrides, mits de woonstaat (in casu België) de grensoverschrijdende situatie maar niet ongunstiger behandelt dan een vergelijkbare interne situatie. In de genoemde zaak Levy en Sebbag heeft de Rechtbank Brussel het HvJ EU expliciet gevraagd naar de EU-rechtelijke implicaties van het gegeven dat België bij belastingverdrag was overeengekomen de Franse dividendbelasting te verrekenen, maar die verplichting ontliep door in haar nationale wet verrekening te vervangen door kostenaftrek. De Rechtbank wilde met name weten - nu de zaken Damseaux en Columbus Container Services reeds uitwezen dat de EU-Verdragsvrijheden treaty overrides niet verbieden - of het HvJ EU dergelijke eenzijdige maatregelen óók toestond in het licht van de de lidstaten betamende Gemeenschapstrouw (art. 10 EG-Verdrag; thans art. 4(3) VEU) en de verplichting van de lidstaten ex art. 293 EG-Verdrag (thans vervallen(61)) om bilaterale belastingverdragen met elkaar te sluiten om dubbele belasting voor hun inwoners af te schaffen, gegeven dat België juist het omgekeerde deed, nl. dubbele belasting creëren. Het Hof bleef echter bij zijn eerdere rechtspraak (de beschikking is alleen in het Frans beschikbaar):

"Dans la mesure où le droit communautaire, tel qu'applicable à la date des faits en cause dans l'affaire au principal, ne prescrit pas de critères généraux pour la répartition des compétences entre les États membres s'agissant de l'élimination des doubles impositions à l'intérieur de la Communauté européenne, l'article 56 CE, lu en combinaison avec les articles 10 CE et 293 CE, doit être interprété en ce sens qu'il ne s'oppose pas à une situation dans laquelle l'État membre, qui s'est engagé, par une convention bilatérale préventive de la double imposition à établir un mécanisme tendant à éliminer une telle imposition des dividendes, supprime ensuite ce mécanisme par une modification législative ayant pour effet de réintroduire une double imposition."

7.7 Uit deze jurisprudentie blijkt, zoals ook voor het successierecht bleek uit de zaak Block,(62) dat het EU-recht de woonstaat niet verplicht internationale juridische dubbele belasting te voorkomen, als hij het buitenlandse dividend maar niet zwaarder belast dan binnenlands dividend. Daaruit volgt weer dat Nederland zich niet met verwijzing naar de Belgische onttrekking aan dier verdragsverrekeningsverplichting kan onttrekken aan zijn EU-rechtelijke plicht om door hem veroorzaakte discriminerende dividendbelastingheffing (in casu € 527) zélf te neutraliseren door middel van restitutie.

7.8 De belanghebbende betoogt dat de Belgische kostenaftrek niet berust op het belastingverdrag, dat immers van verrekening uitgaat, maar op de eenzijdige Belgische aftrekregeling, zodat niet voldaan is aan de eis die Amurta-arrest stelt, nl. dat de neutralisering voorzien moet zijn bij bilateraal belastingverdrag. De Staatssecretaris daarentegen benadrukt dat het - zoals ook het officiële commentaar bij het OESO-Modelbelastingverdrag vermeldt - de verdragsluiters vrij staat om voor de techniek van de bij verdrag overeengekomen voorkoming van dubbele belasting naar hun nationale wetgeving te verwijzen. In casu is een verdrag overeengekomen dat voorziet in voorkoming van dubbele belasting en voor de voorkomingstechniek verwijst naar het nationale recht van de verdragsluiters, terwijl bovendien zijns inziens dat nationale recht feitelijk in volledige neutralisering van de discriminerende heffing voorziet, de waarde van de Belgische aftrek immers vele malen groter dan het discriminerende deel van de Nederlandse heffing. Nederland heeft dus volgens hem alles gedaan heeft wat het Amurta-arrest van hem eist.

7.9 Het gegeven dat Nederland er voor gezorgd heeft dat het belastingverdrag in verrekening voorziet, kan mijns inziens bezwaarlijk grond zijn om Nederland niet van zijn EU-rechtelijke plichten gekweten te achten indien België weliswaar eenzijdig verrekening vervangt door aftrek, maar die aftrek feitelijk nog steeds tot neutralisering leidt. Is dat laatste het geval? De Staatssecretaris meent van wel, omdat de waarde van de Belgische aftrek (€ 4.026) groter is dan het discriminerende deel van de Nederlandse heffing (€ 527). Dat bedrag van de waarde van de aftrek wordt echter ontleend aan het volledige bedrag van de Nederlandse bronheffing, niet aan het discriminerende deel van die bronheffing. De door België verleende aftrek moet mijns inziens als een gedeeltelijke verrekening in de zin van het verdrag worden gezien, en daarmee EU-rechtelijk als een gedeeltelijke neutralisering. Men kan de juridische situatie na de Belgische interne wetswijziging aldus omschrijven dat België de bij verdrag overeengekomen verrekening slechts gedeeltelijk verleent, nl. - gezien het Belgische tarief ad 25% - slechts voor een kwart van de buitenlandse bronbelasting. Zoals bleek, is België EU-rechtelijk niet verplicht dubbele belasting te voorkomen en staat het EU-recht niet in de weg aan het eenzijdige Belgische besluit, waardoor dat eenzijdige besluit evenmin een rechtvaardiging voor het (EU-)bronland is om het discriminerende deel van zijn bronheffing te handhaven. Nederland moet het discriminerende deel van zijn bronheffing (€ 527) dus aan de belanghebbende restitueren voor zover het niet in België door aftrek geneutraliseerd wordt.

7.10 Na enig calculatorisch hoofdbreken ben ik echter tot de conclusie moeten komen dat deze - mijns inziens principieel correcte - voor-zover-benadering (de bronstaat hoeft ter zake van het discriminerende deel van zijn bronheffing slechts terug te treden voor zover de discriminatie niet geneutraliseerd wordt in de woonstaat)(63) bij een aftreksysteem zoals het Belgische niets oplevert. De voor-zover-benadering kan alleen werken bij verrekening (dus in het geval de bronheffing in de woonstaat wel verrekend wordt, maar de aldaar vigerende tweede verrekenlimiet een onverrekenbaar exces(je) aan bronheffing over laat). Bij aftrek in plaats van verrekening kan de voor-zover-benadering niet werken omdat er geen enkel restitutiebedrag kleiner dan € 527 te bedenken valt waarbij aftrek van het restant (het verschil tussen 527 en het gerestitueerde bedrag) in België voldoende belastingvoordeel oplevert om samen met het restitutiebedrag de volledige excesheffing ad € 527 te compenseren. Dat is overigens niet verwonderlijk: 25% kan nooit voldoende zijn om 100% te compenseren.

7.11 In zoverre kom ik dus terug op het addendum van 7 februari 2013 bij de conclusie van 9 januari 2013 inzake de bij u aanhangige zaak met rolnummer 12/02502. In die zaak ging ik er nog van uit - omdat ik mij toen nog niet calculatorisch het hoofd had gebroken; dat was niet nodig omdat zich in die zaak überhaupt geen discriminatie voordeed - dat (i) het gegeven dat de fiscale waarde van de aftrek in België hoger is dan de discriminerende heffing in Nederland, volledige neutralisering zou kunnen impliceren, en (ii) teruggave de belanghebbende wellicht niet zou helpen omdat elke teruggave in Nederland tot navenante terugneming van aftrek in België zou leiden. Die laatste gedachte is alleen juist bij verrekening in de woonstaat (restitutie in de bronstaat heeft geen enkel zinvol effect voor zover de discriminerende bronheffing wél verrekend is in de woonstaat, want dan maakt de woonstaat zijn verrekening weer ongedaan); niet bij aftrek. Wel blijf ik bij het standpunt dat het Amurta-arrest ten onrechte eist dat de verrekening in de woonstaat voorzien moet zijn bij bilateraal verdrag. Het maakt voor de overall-belastingpositie van de adressaat van de EU-verkeersvrijheden en daarmee voor de verwerkelijking van de EU-rechten immers volstrekt niets uit of de verrekening in de woonstaat berust op eenzijdig recht, op bilateraal recht, op Europees recht, op multilateraal recht, op de stand van de maan of op een vergissing; als er maar verrekend wordt. Uit de onderhavige zaak blijkt eens te meer dat het bilateraal overeenkomen van verrekening door de woonstaat geen enkele garantie biedt dat de woonstaat dat dan ook doet. Relevant is slechts of feitelijk (en onherroepelijk) verrekend wordt.

7.12 Ik meen op grond van het bovenstaande dat ook het meer subsidiaire standpunt van de Staatssecretaris niet tot cassatie leidt.

8 Conclusie

Ik geef u in overweging beide cassatieberoepen ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 0,25 * (€ 107.372 -/- € 16.106).

2 Belastingdienst/P.

3 Zie de brief van 30 juli 2010 van de Inspecteur aan belanghebbendes gemachtigde die door de laatste voor akkoord is ondertekend. Bij brief van 20 september 2010 is de akkoordverklaring aan de Rechtbank Breda gezonden.

4 Zie p. 3 van het verweerschrift in eerste aanleg. Opmerkelijkerwijs heeft de Inspecteur niet kunnen achterhalen of uitsluitend de Holding bezwaar en beroep heeft ingesteld tegen de zes inhoudingen in 2007. Volgens de Inspecteur heeft de belanghebbende geen bezwaar gemaakt tegen enige aan haar opgelegde aanslag inkomstenbelasting 2007.

5 Rechtbank Breda 14 september 2011, nrs. 10/1918, 11/2579, 11/2580, 11/2582, 11/2583 en 11/2588, LJN BU1901, V-N 2011/63.3.3, NTFR 2011/2635 met commentaar Korving. De Rechtbank heeft in één geschrift uitspraak gedaan in alle zes zaken.

6 Noot PJW: het Verdrag Nederland-België van 5 juni 2001 tot het vermijden van dubbele belasting naar het inkomen en het vermogen (Trb. 2001,136).

7 Noot PJW: bedoeld zal zijn: 4.7.

8 HvJ EG 8 november 2007, zaak C-379/05 (Amurta), na conclusie Mengozzi, Jur. 2007, p. I-9569, LJN BB9570, NJ 2008, 54 met noot Mok, V-N 2007/57.16, NTFR 2007/1200 met commentaar Wolvers.

9 Noot PJW: de aftrek van de in Nederland ingehouden dividendbelasting.

10 Toevoeging PJW: art. 285 van het Belgische Wetboek van de Inkomstenbelastingen 1992 luidde als volgt:

"1. Met betrekking tot inkomsten van roerende goederen en kapitalen en met betrekking tot diverse inkomsten als vermeld in artikel 90, 5° tot 7°, wordt met de belasting een forfaitair gedeelte van buitenlandse belasting verrekend voor zover die inkomsten in het buitenland werden onderworpen aan een gelijkaardige belasting als de personenbelasting, de vennootschapsbelasting of de belasting van niet- inwoners, en voor zover de desbetreffende goederen en kapitalen voor het uitoefenen van de beroepswerkzaamheid in België worden gebruikt.

2. In afwijking van het eerste lid wordt met betrekking tot dividenden enkel een forfaitair gedeelte van buitenlandse belasting verrekend wanneer het gaat om dividenden die zijn toegekend of toegewezen door beleggingsvennootschappen en in zover vaststaat dat deze dividenden voortkomen uit inkomsten die voldoen aan de voorwaarden vermeld in het eerste lid en in artikel 289."

11 Dit zaaknr. ziet op de inhouding in het laatste tijdvak in 2007, i.e. de inhouding die leidt tot een benadeling van de belanghebbende in vergelijking met een inwoner. Het beroep tegen deze inhouding is door de Rechtbank gegrond verklaard, de Inspecteur bij dit beroep wél een belang.

12 Het Hof heeft immers voor wat betreft de teveel ingehouden dividendbelasting overeenkomstig de beslissingen van de Rechtbank geoordeeld.

13 Hoewel de Rechtbank het beroep in deze zaak gegrond heeft verklaard, heeft zij verzuimd de uitspraak op bezwaar te vernietigen.

14 Hof 's-Hertogenbosch 29 augustus 2012, nrs. 11/00653 tot en met 11/00658, LJN BX7087, NTFR 2012/2858 en 2012/2859 met commentaar Kinnegim. Het Hof heeft in één geschrift uitspraak gedaan in alle zes zaken.

15 HvJ EG 14 februari 1995, zaak C-279/93 (Schumacker), na conclusie Léger, Jur. 1995, p. I-225, LJN AV8223, BNB 1995/187 met noot Daniels, V-N 1995/1129.

16 Wordt wél met het heffingsvrije vermogen rekening gehouden dan leidt de berekening tot de volgende uitkomst: € 1.298.245 -/- het heffingsvrij vermogen 2007 van € 19.698 = € 1.278.547; 30% van 4% forfaitair rendement = € 15.342,56. Dit is een verschil met de uitkomst van de berekening van het Hof van: € 15.578,94 -/- € 15.342,56 = € 236,38, zodat belanghebbendes nadeel uitkomt op: € 526,86 + € 236,38 = € 763,24.

17 HvJ EG 12 juni 2003, zaak C-234/01 (Gerritse), na conclusie Léger, Jur. 2003, p. I-5933, LJN AV1565, BNB 2003/284 met noot Meussen, V-N 2003/32.6, NTFR 2003/1142 met commentaar Fijen, FED 2003/476 met aantekening Thomas.

18 HvJ EU 6 september 2012, zaak C-18/11 (Philips Electronics UK Ltd.), na conclusie Kokott, nog niet gepubliceerd, LJN BX7402, NJ 2012, 665 met noot Mok, V-N 2012/50.13, NTFR 2012/2293 met commentaar Gunn.

19 HvJ EG 16 juli 2009, zaak C-128/08 (Damseaux), Jur. 2009, P. I-6823, LJN BJ3754, NJ 2009, 536 met noot Mok, V-N 2009/39.7, NTFR 2009/1743 met commentaar Nijkeuter.

20 HvJ EU 10 februari 2011, gevoegde zaken C-436/08 en C-437/08 (Haribo en Salinen), na conclusie Kokott, Jur. 2011, p. I-305, LJN BP5262, BNB 2011/165 met noot Wattel, NTFR 2011/909 met commentaar Smit.

21 Deze zaak is bij u aanhangig onder nummer 12/03235. Ik heb op 12 februari 2013 om andere redenen geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep van de belastingplichtige (LJN BZ1916). Het cassatieberoepschrift van de Staatssecretaris en dat van de belanghebbende in de thans te beslissen zaak dateren van 27 november 2012 respectievelijk 8 oktober 2012 zodat zij met die conclusie geen rekening hebben kunnen houden.

22 HvJ EG 14 december 2006, zaak C-170/05 (Denkavit II), na conclusie Geelhoed, Jur. 2006, p. I-11949, LJN AZ6538, BNB 2007/132 met noot Wattel, V-N 2007/4.24, NTFR 2007/126 met commentaar Wolvers, FED 2007/11 met aantekening Smit.

23 HvJ EG 19 januari 2006, zaak C-265/04 (Bouanich), na conclusie Kokott, Jur. 2006, p. I-923, LJN AV2849, NJ 2006, 416 met noot Mok, V-N 2006/7.5, NTFR 2006/202 met commentaar De Vries.

24 HvJ EU 25 oktober 2012, zaak C-387/11 (Commissie v. België), LJN BY2181, NTFR 2012/2600 met commentaar Nijkeuter. De belanghebbende vermeldt in haar cassatieverweerschrift overigens abusievelijk het zaaknummer C-287/11 (ook LJN BY3143 verwijst naar het arrest met vermelding van dit verkeerde zaaknummer).

25 HvJ EU 8 november 2012, zaak C-342/10 (Commissie v. Finland), na conclusie Sharpston, nog niet gepubliceerd, LJN BY3582, NTFR 2012/2717 met commentaar Nijkeuter.

26 € 16.105,80 (Nederland) + € 22.816,50 (België) = € 38.922,30. Gedeeld door € 107.372 is circa 36,25%.

27 Bij Wet van 23 december 2009 tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Fiscale vereenvoudigingswet 2010), Stb. 2009, 611, is - kort gezegd - bepaald dat de dubbele peildatum wordt vervangen door een enkele aan het begin van het belastingjaar.

28 Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3 (MvT), p. 43.

29 Zie onder meer: HvJ EG 14 februari 1995, zaak C-279/93 (Schumacker), Jur. EG 1995, p. I-0225, na conclusie Léger; LJN AV8223; BNB 1995/187, met noot Daniëls; V-N 1995/1129; FED 1995/521, met noot Kamphuis.

30 HvJ EG 14 december 2006, zaak C-170/05 (Denkavit International), punt 34, Jur. EG 2006, p. I-11949, na conclusie Geelhoed, LJN AZ6538, BNB 2007/132 met noot Wattel, V-N 2007/4.24, NTFR 2007/126 met noot Wolvers, FED 2007/11 met noot Smit; HvJ EG 8 november 2007, zaak C-379/05 (Amurta), punt 37, Jur. EG 2007, p. I-9569, conclusie Mengozzi, LJN BB9570, V-N 2007/57.16, NTFR 2007/2100 met noot Wolvers, NJ 2008/54 met noot Mok.

31 Dit kan anders zijn als het broninkomen negatief is; beperkte onderworpenheid leidt er dan toe dat er geen verliesverrekeningsmogelijkheid binnen dezelfde jurisdictie is.

32 Zie Terra/Wattel, European Tax Law, Wolters Kluwer Law and Business, 6th edition 2012, p. 893-894.

33 Zie bijvoorbeeld de gevoegde zaken HvJ EG 5 juni 1997, zaken C-64/96 en C-65/96 (Uecker & Jacquet), Jur EG 1997, p. I-3171, r.o. 23.

34 Zie onder meer HvJ EG 12 december 2006, zaak C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation), Jur. EG 2006, p. I-11753, na conclusie Geelhoed, LJN AZ6797, BNB 2007/130 met noot Wattel, V-N 2007/5.9, NTFR 2007/125 met noot De Kroon..

35 HvJ EG 12 december 2006, zaak C-374/04 (ACT Group Litigation), punt 68, Jur. EG 2006, p. I-11673, na conclusie Geelhoed, LJN AZ6796, BNB 2007/131 met noot Wattel, V-N 2007/4.18, NTFR 2007/124 met noot De Kroon; HvJ EG 14 december 2006, zaak C-170/05 (Denkavit International), punt 35, Jur. EG 2006, p. I-11949, na conclusie Geelhoed, LJN AZ6538, BNB 2007/132 met noot Wattel, V-N 2007/4.24, NTFR 2007/126 met noot Wolvers, FED 2007/11 met noot Smit; HvJ EG 8 november 2007, zaak C-379/05 (Amurta), punt 38, Jur. EG 2007, p. I-9569, conclusie Mengozzi, LJN BB9570, V-N 2007/57.16, NTFR 2007/2100 met noot Wolvers, NJ 2008/54 met noot Mok.

36 HvJ EG 22 december 2008, zaak C-48/07 (Truck Center), Jur. EG 2008, p. I-10767, conclusie Kokott, LJN BG9382, V-N 2009/7.23, NTFR 2009/47 met noot Nijkeuter.

37 HvJ EU 18 oktober 2012, zaak C-498/10 (X NV v Staatssecretaris), na conclusie Kokott, LJN BY1077, BNB 2013/23 met noot Meussen, V-N 2012/57.13, NTFR 2012/2452 met noot Molenaar..

38 Zie Terra/Wattel, European Tax Law, Wolters Kluwer, 2012, para 24.2, p. 1046-1050. Zie ook onderdeel 18 van de BNB-annotatie bij de gevoegde zaken Haribo en Salinen (HvJ EG 10 februari 2011, gevoegde zaken C-436/08 en C-437/08 (Haribo en Salinen), conclusie Kokott, LJN BP5262, BNB 2011/165 met noot Wattel, V-N 2011/16.15, NTFR 2011/909 met noot Smit).

39 HvJ EG 14 november 2006, zaak C-513/04 (Kerckhaert-Morres), Jur. EG 2006, p. I-10967, na conclusie Geelhoed, LJN AZ3497, BNB 2007/73 met noot Marres, V-N 2006/59.13, NTFR 2006/1685 met noot Wolvers

40 HvJ EG 19 januari 2006, zaak C-265/04 (Bouanich), Jur. EG 2006, p. I-923, na conclusie Kokott, LJN AV2849, V-N 2006/7.5, NTFR 2006/202 met noot De Vries, NJ 2006/416 met noot Mok.

41 HvJ EG 12 juni 2003, zaak C-234/01 (Gerritse), Jur. EG 2003, p. I-5933, na conclusie Léger; LJN AV1565; BNB 2003/284,met noot Meussen; V-N 2003/32.6; NTFR 2003/1142 met noot Fijen; FED 2003/476 met noot Thomas.

42 HvJ EG 14 november 2006, zaak C-513/04 (Kerckhaert-Morres), Jur. EG 2006, p. I-10967, na conclusie Geelhoed, LJN AZ3497, BNB 2007/73 met noot Marres, V-N 2006/59.13, NTFR 2006/1685 met noot Wolvers.

43 HvJ EG 16 juli 2009, zaak C-128/08 (Damseaux), Jur. EG 2009, p. I-6823, LJN BJ3754, V-N 2009/39.7, NTFR 2009/1743 met noot Nijkeuter, NJ 2009/536 met noot Mok.

44 Zie Terra/Wattel, European Tax Law, 6th edition 2012, p. 1046-1050.

45 HvJ EU 8 november 2012, zaak C-342/10, Commissie v Finland, NTFR 2012/2712, met noot Nijkeuter.

46 HvJ EG 8 mei 1990, zaak C-175/88 (Biehl); Jur. EG 1990, p. I-1779, na conclusie Darmon, LJN BE6848.

47 HvJ EG 15 februari 2007, zaak C-345/04 (Centro Equestre da Lezíria Grande), Jur. EG 2007, p. I-1425, na conclusie Léger; LJN BA0203; V-N 2007/12.16; NTFR 2007/390 met noot Fijen.

48 HvJ EG 12 juni 2003, zaak C-234/01 (Gerritse), Jur. EG 2003, p. I-5933, na conclusie Léger; LJN AV1565; BNB 2003/284, met noot Meussen; V-N 2003/32.6; NTFR 2003/1142 met noot Fijen; FED 2003/476 met noot Thomas.

49 Zie Terra/Wattel, European Tax Law, 6th edition 2012, p. 892-894.

50 Zie met name HvJ EG 12 december 2002, zaak C-385/00 (De Groot), Jur. EG 2002, p. I-11819, na conclusie Léger; LJN AF2164; BNB 2003/182, met noot Meussen; V-N 2002/61.6. en HvJ EG 8 november 2007, zaak C-379/05 (Amurta), Jur. EG 2007, p. I-9569, conclusie Mengozzi, LJN BB9570, V-N 2007/57.16, NTFR 2007/2100 met noot Wolvers, NJ 2008/54 met noot Mok..

51 HvJ EU 12 juli 2012, zaak C-384/11 (Beschikking),Tate & Lyle Investments Ltd v Belgische Staat.

52 HvJ EG 20 oktober 2011, zaak C-284/09 (Commissie v. Duitsland), LJN BU4164, NTFR 2011/2569 met noot Nijkeuter. Korving (J.J.A.M. Korving, 'Dividendbelasting: Hoe lang moeten we (ons) nog inhouden?', WFR 2012/1120) meent naar aanleiding van dit arrest dat de Nederlandse wetgeving moet worden aangepast:

53 HvJ EG 14 februari 1995, zaak C-279/93 (Schumacker), Jur. EG 1995, p. I-0225, na conclusie Léger; LJN AV8223; BNB 1995/187, met noot Daniels; V-N 1995/1129; FED 1995/521, met noot Kamphuis.; HvJ EG 12 december 2002, zaak C-385/00 (De Groot), Jur. EG 2002, p. I-11819, na conclusie Léger; LJN AF2164; BNB 2003/182, met noot Meussen; V-N 2002/61.6.; HvJ EG 16 oktober 2008, zaak C-527/06 (Renneberg), Jur. EG 2008, p. I-7735, conclusie Mengozzi, LJN BG4361, BNB 2009/50 met noot Burgers, VN 2008/51.14, NTFR 2008/2144 met noot Noordenbos, NJ 2009/75 met noot Mok..

54 De Inspecteur heeft wel gesteld dat belanghebbendes vermogen in Nederland ook aanzienlijke spaartegoeden omvat en dat de dividenden uit voorgaande jaren tot deze tegoeden zouden (onderdeel 7 beroepschrift Inspecteur voor het Hof), maar dat lijkt mij niet relevant, nu Nederland geen bronheffing op uitgaande spaartegoedenrente heft en spaartegoeden dus niet in de box-3-grondslag van de ingezeten maatman thuishoren.

55 HR 1 december 2006, nr. 42 211, LJN AV5017, BNB 2007/68, met noot Albert, NTFR 2007/41, met commentaar Luijckx.

56 HvJ EG 8 november 2007, zaak C-379/05 (Amurta), Jur. EG 2007, p. I-9569, conclusie Mengozzi, LJN BB9570, V-N 2007/57.16, NTFR 2007/2100 met noot Wolvers, NJ 2008/54 met noot Mok.

57 HvJ EG 16 juli 2009, zaak C-128/08 (Damseaux), Jur. EG 2009, p. I-6823, LJN BJ3754, V-N 2009/39.7, NTFR 2009/1743 met noot Nijkeuter, NJ 2009/536 met noot Mok.

58 HvJ EU 19 september 2012, zaak C-540/11 (ordonnace), Levy en Sebbag v België.

59 HvJ EG 14 november 2006, zaak C-513/04 (Kerckhaert-Morres), Jur. EG 2006, p. I-10967, na conclusie Geelhoed, LJN AZ3497, BNB 2007/73 met noot Marres, V-N 2006/59.13, NTFR 2006/1685 met noot Wolvers.

60 HvJ EG 6 december 2007, zaak C-298/05 (Columbus Container Services), Jur. EG 2007, p. I-10451, na conclusie Mengozzi, LJN BC0791, V-N 2007/59.8, NTFR 2007/2295 met noot Egelie, FED 2008/35 met noot Smit.

61 Onduidelijk is waarom deze bepaling is vervallen. Zie Terra/Wattel, European Tax Law, 6th edition 2012, p. 20-22 en 941.

62 HvJ EG 12 februari 2009, zaak C-67/08 (Block), Jur. EG 2009, p. I-883, LJN BH3640, VN 2009/21.22, NTFR 2009/727 met noot Douma, NJ 2009/298 met noot Mok

63 Aldus ook de Belgische fiscus in een Circulaire van 4 Maart 2013, No. Ci.RH.233/623.711 (AA Fisc No. 11/2013) naar aanleiding van HvJ EU zaak C-387/11, Commissie v België (waarbij België veroordeeld werd wegens discriminerende bronheffing), W.F.E.M. Egelie, 'Denkavit: over bronstaatbelemmering en woonstaatneutralisering', NTFR 2009/2709, Georg Kofler, 'Tax treaty "Neutralization" of source state discrimination under the EU fundamental freedoms?', Bulletin for international taxation, december 2011, blz. 684 e.v., D.S. Smit, 'Europese verdragsvrijheden en derde landen: invloed op de Nederlandse vennootschaps- en dividendbelasting', TFO 2012/122, en B.J. Kiekebeld, 'Dividendbelasting binnen de EU: nog steeds niet alles opgelost', NTFR Beschouwingen 2012/24. Anders: D.M. Weber, Noot in FED 2009/115 bij HvJ EG 19 november 2009, zaak C-540/07 (Commissie v. Italië), Jur. EG 2009, p. I-10983, conclusie Kokott, LJN BK4715, VN 2009/64.12, NTFR 2009/2732 met noot Wolvers, FED 2009/115 met noot Weber.