HR, 31-05-2011, nr. 09/03950

Het Gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft bij arrest van 14 juli 2009 verdachte wegens ‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder A van de Opiumwet gegeven verbod’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

Namens verdachte heeft mr. P.J. de Bruin, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur elf middelen van cassatie voorgesteld.

De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in:

Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met art. 322, derde en vierde lid, Sv heeft geweigerd de getuigen ([betrokkene 6] en [betrokkene 5]), die in een andere samenstelling op de terechtzitting in hoger beroep van 19 januari 2009 waren gehoord, in de nieuwe samenstelling opnieuw te horen.

De raadsman van de verdachte heeft bij schrijven van 8 januari 2009 verzocht de getuigen [betrokkene 6] en [betrokkene 5] op te roepen. Vervolgens heeft de verdediging deze getuigen op de terechtzitting in hoger beroep van 19 januari 2009 meegebracht. Nadat de raadsman van de verdachte het getuigenverzoek op die terechtzitting nader had onderbouwd, heeft het Hof dit verzoek toegewezen en zijn [betrokkene 6] en [betrokkene 5] aldaar als getuigen gehoord. Op de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2009 — alwaar het onderzoek wegens de gewijzigde samenstelling van het Hof opnieuw is aangevangen — heeft de raadsman verzocht de getuigen [betrokkene 6] en [betrokkene 5] wederom op te roepen, omdat de zaak door de gewijzigde samenstelling van het Hof andermaal inhoudelijk dient te worden behandeld en de getuigen door de nieuwe samenstelling van het Hof dienen te worden gehoord nu het van belang is dat de getuigen door alle raadsheren van de samenstelling worden gehoord. Tenslotte heeft het Hof dit laatste verzoek van de raadsman op de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2009 afgewezen en daartoe overwogen dat het Hof het horen van de getuigen niet noodzakelijk acht, mede gelet op hetgeen door de raadsman ter onderbouwing ten grondslag is gelegd aan het verzoek en gelet op het feit dat het Hof de beschikking heeft over het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 januari 2009 waarin de verklaringen van voornoemde getuigen zijn gerelateerd.

In aanmerking genomen dat de dagvaarding in hoger beroep op 23 mei 2006 in persoon aan de verdachte is uitgereikt op diens GBA-adres, is art. 322, vierde lid, Sv — welke bepaling op grond van art. 415 (oud) Sv ook in hoger beroep toepasselijk is — in de onderhavige zaak van toepassing.3.

Art. 322, derde en vierde lid, Sv luidt als volgt:

Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever met het huidige art. 322, vierde lid, Sv onder meer beoogd te bewerkstelligen dat — anders dan voortvloeide uit het daarvoor geldende art. 322, derde lid (oud), Sv4. — in het geval het onderzoek op de terechtzitting opnieuw wordt aangevangen, de op de eerdere terechtzitting gehoorde getuigen niet opnieuw behoeven te worden gehoord. Daarom moet worden aangenomen dat in art. 322, vierde lid, Sv onder ‘beslissingen van de rechtbank inzake het horen van getuigen’ is begrepen het geval dat een getuige op de eerdere terechtzitting op de voet van art. 287, tweede lid, Sv is gehoord. Hieruit volgt dat het gerecht dat op de nadere terechtzitting het onderzoek opnieuw aanvangt wegens een gewijzigde samenstelling, niet gehouden is enige beslissing te nemen omtrent het opnieuw horen van een reeds op de eerdere terechtzitting gehoorde getuige. Dit laat onverlet dat, wanneer de verdediging of het openbaar ministerie zulks in die fase van het geding opportuun acht, op die nadere terechtzitting op de voet van art. 328 in verbinding met art. 315 Sv een verzoek onderscheidenlijk vordering kan worden gedaan ertoe strekkende dat een getuige opnieuw wordt opgeroepen teneinde op de terechtzitting te worden gehoord.5.

Het op de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2009 door de raadsman van de verdachte gedane verzoek om [betrokkene 6] en [betrokkene 5] opnieuw als getuigen op te roepen, is een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv in verbinding met art. 331, eerste lid, Sv en art. 415 (oud) Sv. Maatstaf voor de beoordeling van een zodanig verzoek is ingevolge art. 315, eerste lid, Sv in verbinding met art. 415 (oud) Sv of van de noodzaak van het verzochte is gebleken.

Het Hof heeft op de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2009 bij de afwijzing van het verzoek om voornoemde getuigen op te roepen geoordeeld dat het Hof het horen van de getuigen niet noodzakelijk acht. Aldus heeft het Hof — anders dan de steller van het middel aanvoert — de juiste maatstaf toegepast.

De raadsman van de verdachte heeft ter onderbouwing van dit verzoek enkel aangevoerd dat [betrokkene 6] en [betrokkene 5] door de nieuwe samenstelling van het Hof dienen te worden gehoord, nu het van belang is dat de getuigen door alle raadsheren van de samenstelling worden gehoord. [Betrokkene 6] is op de terechtzitting in hoger beroep van 19 januari 2009 als getuige gehoord, waarbij de verdachte en zijn raadsman de getuige hebben ondervraagd. [Betrokkene 5] is zowel bij de politie als bij de Rechter-Commissaris als getuige gehoord. Voorts is zij op de terechtzitting in hoger beroep van 19 januari 2009 als getuige gehoord, waarbij de verdachte en zijn raadsman in de gelegenheid zijn gesteld haar vragen te stellen. Bovendien heeft het Hof geen van de door [betrokkene 6] en [betrokkene 5] afgelegde verklaringen voor het bewijs gebezigd. Daarnaast heeft de Voorzitter blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2009 mondeling de korte inhoud medegedeeld van de stukken van het voorbereidend onderzoek en alle overige stukken van onderzoek voor zover van belang met het oog op enige door het Hof te nemen beslissing, terwijl het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 januari 2009 — met daarin opgenomen de aldaar afgelegde verklaringen van [betrokkene 6] en [betrokkene 5] — deel uitmaakt van die stukken. Tenslotte zij ten overvloede opgemerkt dat de wijziging van de samenstelling van het Hof slechts één raadsheer betreft, nu twee van de drie raadsheren (waaronder de Voorzitter) zowel tegenwoordig zijn geweest op de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2009 als op de terechtzitting in hoger beroep van 19 januari 2009.

In het licht van hetgeen hiervoor onder 11 is uiteengezet, geeft het oordeel van het Hof dat het — gelet op de onderbouwing van het verzoek door de raadsman en gelet op het feit dat het Hof de beschikking heeft over het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 januari 2009 — het horen van de getuigen niet noodzakelijk acht, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Het tweede middel bevat de klacht dat er sprake is van een objectief gerechtvaardigde vrees voor partijdigheid van het Hof, nu het Hof de getuigen niet opnieuw heeft gehoord, het Hof de behandeling van de zaak heeft voortgezet buiten aanwezigheid van de verdachte en er in de rechtszaal buiten aanwezigheid van de verdediging een samenzijn is geweest van de deskundige met de raadsheren van het Hof en de Advocaat-Generaal.

Voor zover in het middel wordt betoogd dat er in de rechtszaal sprake is geweest van een samenzijn van de door de Advocaat-Generaal meegenomen deskundige ([betrokkene 7] van de FIOD) met de raadsheren van het Hof en de Advocaat-Generaal buiten aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman, mist het middel feitelijke grondslag. Uit de processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep blijkt immers niet dat ene [betrokkene 7] van de FIOD op enige terechtzitting in hoger beroep aanwezig is geweest, laat staan dat dit buiten aanwezigheid van de verdediging is geschied. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2009 houdt enkel in dat de getuige [betrokkene 8], financieel rechercheur, op verzoek van de Advocaat-Generaal op die terechtzitting is verschenen en dat hem is verzocht buiten de zittingszaal plaats te nemen. Dit proces-verbaal vermeldt echter niet dat [betrokkene 8] op die terechtzitting buiten aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman aanwezig is geweest en evenmin dat hij aldaar een verklaring heeft afgelegd.

Voor zover in het middel wordt aangevoerd dat er sprake is van een objectief gerechtvaardigde vrees voor partijdigheid van het Hof vanwege de afwijzing van het getuigenverzoek en de voortzetting van de behandeling buiten aanwezigheid van de verdachte, geldt het navolgende.

Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter in de zin van art. 6, eerste lid, EVRM dient voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat hij jegens de verdachte een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verdachte dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.6.

De enkele omstandigheid dat het Hof een door de verdediging gedaan getuigenverzoek heeft afgewezen en vervolgens de behandeling van de zaak heeft voortgezet nadat de verdachte en zijn raadsman de zittingszaal hadden verlaten, levert niet een uitzonderlijke omstandigheid als hiervoor onder 17 bedoeld op.

Voor zover in de toelichting op het middel nog wordt verwezen naar de gronden van het wrakingsverzoek van 3 juli 2009, miskent de steller van het middel dat dit verzoek is gedaan nadat de Voorzitter het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2009 reeds gesloten had verklaard, zodat op de daarin genoemde gronden in cassatie geen beroep kan worden gedaan.7. Ten overvloede zij vermeld dat ingevolge art. 515, vijfde lid, Sv tegen een beslissing op een verzoek tot wraking8. geen rechtsmiddel openstaat.

Het middel faalt.

Het derde middel, het zevende middel, het tiende middel en het elfde middel9. klagen erover dat het Hof ten onrechte niet heeft beslist op verschillende door de raadsman van de verdachte op de terechtzitting in hoger beroep van 23 januari 2007 gevoerde (preliminaire) verweren. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Nu het onderzoek ter terechtzitting in verband met de gewijzigde samenstelling van het Hof op 30 juni 2009 opnieuw is aangevangen, is de bestreden uitspraak — wat betreft de behandeling in hoger beroep — enkel gewezen naar aanleiding van de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2009. De uitspraak is derhalve niet gegeven naar aanleiding van de terechtzitting in hoger beroep van 23 januari 2007.

Geen rechtsregel verplicht de rechter te beslissen omtrent enig verweer dat niet door of namens de verdachte uitdrukkelijk ter terechtzitting is voorgedragen.10.

Gelet hierop was het Hof niet gehouden om een beslissing te geven omtrent de in de middelen bedoelde verweren waarvan niet blijkt dat deze op de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2009 door of namens de verdachte bij wijze van verweer uitdrukkelijk zijn voorgedragen.

Voor zover in het zevende middel wordt nog aangevoerd dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen ‘dat er 1.600 kg hasj in de kermisattractie’ is aangetroffen, geldt het navolgende.

Het Hof heeft op basis van het voor het bewijs gebezigde proces-verbaal van de Belastingdienst/Douane Zuid van 13 juni 2003 (noot 1 van de (Promis)uitspraak) en het voor het bewijs gebezigde proces-verbaal van politie van 25 juni 2003 (noot 3 van de (Promis)uitspraak) vastgesteld dat in het chassis van de Spaanse vrachtwagen met tape verpakte blokken hasj zijn aangetroffen en dat het in totaal ging om 1.632 blokken met een totaal netto gewicht van 1.593,69 kilo hasj. Gelet hierop heeft het Hof uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden ‘dat er 1.600 kilo hasj in de kermisattractie is aangetroffen’.

De middelen falen.

Het vierde middel en het zesde middel klagen over de afwijzingen door het Hof op de terechtzitting in hoger beroep van 23 januari 2007 van door de raadsman van de verdachte gedane verzoeken om getuigen ([betrokkene 1], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 2]) te horen.11. Het vijfde middel en het negende middel klagen over de afwijzingen door het Hof op die terechtzitting van door de raadsman gedane verzoeken tot overlegging van diverse stukken (tekeningen van de attracties, de lijst met inruilmachines, de berekeningen, de adresgegevens en de taphistorie).12. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

In cassatie gaat het uitsluitend om de geldigheid van het onderzoek ter terechtzitting naar aanleiding waarvan de einduitspraak is gegeven en niet om de geldigheid van het onderzoek dat tot een tussenuitspraak heeft geleid.13. Dit brengt met zich mee dat het beroep tegen een tussenbeslissing niet-ontvankelijk is, indien het onderzoek ter terechtzitting na de tussenbeslissing is geschorst en later wegens gewijzigde samenstelling van het hof opnieuw is aangevangen waarna naar aanleiding van dat nieuwe onderzoek einduitspraak is gedaan. De einduitspraak steunt dan immers niet op het eerdere onderzoek ter terechtzitting, waarop die tussenbeslissing is genomen.14.

Uit de hiervoor onder 3 weergegeven stukken van het geding volgt dat de bestreden einduitspraak — wat betreft de behandeling in hoger beroep — uitsluitend is gegeven naar aanleiding van de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2009. De uitspraak van het Hof berust derhalve niet mede op het verhandelde op de terechtzitting in hoger beroep van 23 januari 2007. Gelet op hetgeen hiervoor onder 29 is vooropgesteld, kan de verdachte niet worden ontvangen in zijn cassatieberoep voor zover dit is gericht tegen de desbetreffende door het Hof op de terechtzitting in hoger beroep van 23 januari 2007 gegeven beslissingen. De middelen behoeven derhalve geen bespreking.

Daarbij zij aangetekend dat de in de in het vierde en het zesde middel bedoelde beslissingen van het Hof omtrent de verzoeken van de raadsman om de in die middelen genoemde getuigen op te roepen geen beslissingen zijn als bedoeld in art. 322, vierde lid, Sv in verbinding met art. 415 (oud) Sv. In aanmerking genomen dat in eerste aanleg na 1 januari 200515., te weten op 26 oktober 2005, uitspraak is gedaan en gelet op de omstandigheid dat de desbetreffende getuigen niet bij appelschriftuur door de verdachte zijn opgegeven, is de maatstaf voor de beoordeling van deze verzoeken ingevolge art. 418, derde lid, Sv of de noodzaak daarvan is gebleken.16. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 januari 2007 bevat derhalve geen beslissingen van het Hof inzake het horen of de oproeping van getuigen ter terechtzitting uit hoofde van art. 287 Sv of art. 288 Sv.17.

Ik realiseer mij dat ik hiermee nogal impliciet heb gezegd dat er geen reden is om beslissingen op grond van het derde lid van art. 418 Sv gelijk te stellen met beslissingen op grond van het eerste lid van art. 288 Sv. Als reden om dat niet te doen kan worden aangenomen dat in art. 322, vierde lid, Sv niet wordt verwezen naar art. 418, derde lid, Sv. De tekst van de wet lijkt zich daarmee tegen een ruime uitleg van art. 322, vierde lid, Sv te verzetten. De Hoge Raad beperkt de reikwijdte van art. 322, vierde lid, Sv tot beslissingen op grond van de artikelen 287 en 288 Sv. Daarop is wel een uitzondering. In HR 3 november 2009, LJN BK1798, NJ 2009/553 is beslist dat redelijke wetstoepassing meebrengt dat bevelen tot oproeping van getuigen op grond van artikel 315 Sv ook onder art. 322, vierde lid, Sv vallen. Mijn ambtgenoot Vellinga18. meent dat de wetgever een steek heeft laten vallen door art. 418, derde lid, Sv niet te noemen in art. 322, vierde lid, Sv, maar hij acht het een taak van de wetgever om in de omissie te voorzien. De Hoge Raad gaf hier geen uitbreiding aan artikel 322, vierde lid, Sv op grond van een redelijke wetstoepassing, maar legde de bepaling beperkt uit. Er doet zich wel enige urgentie gevoelen om anders te oordelen met name onder omstandigheden waaronder de beoordeling van verzoeken tot het horen van getuigen op basis van het noodzaakcriterium van art. 418, derde lid, Sv niet wezenlijk verschilt van wat met het criterium van het verdedigingsbelang kan worden bereikt.19. Van de verdediging moet dan wel geëist worden dat bijzondere omstandigheden naar voren worden gebracht.20. Omdat dergelijke omstandigheden niet naar voren zijn gekomen, is het niet onredelijk vast te houden aan de beperkte uitleg van art. 322, vierde lid, Sv.

Voorts zij vermeld dat de in het vijfde en het negende middel bedoelde beslissingen van het Hof omtrent de verzoeken van de raadsman om de in die middelen bedoelde stukken te overleggen evenmin beslissingen zijn als bedoeld in art. 322, vierde lid, Sv in verbinding met art. 415 (oud) Sv.21.

Het achtste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte onderzoek naar de constructie zoals deze in Marokko de fabriek heeft verlaten niet heeft toegestaan en is afgegaan op verklaringen van personen die in Nederland de constructie hebben onderzocht ([betrokkene 9] en [betrokkene 10]), zonder dat hun kwalificaties en deskundigheid kenbaar zijn gemaakt, althans terwijl hun kwalificaties onvoldoende zijn om hen als deskundig aan te merken.

Voor zover het middel erover beoogt te klagen dat het Hof een verzoek tot het verrichten van onderzoek naar de constructie zoals deze in Marokko de fabriek heeft verlaten heeft afgewezen, geldt het navolgende. Het Hof was niet gehouden om een beslissing te geven omtrent het in het middel bedoelde verzoek, nu niet blijkt dat dit verzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2009 door of namens de verdachte uitdrukkelijk is voorgedragen.22.

Voorts miskent de steller van het middel dat [betrokkene 9 en 10] niet als deskundigen zijn gehoord, doch als getuigen.23. Vermeulen was als plaatsvervangend chefmonteur en gediplomeerd APK keurmeester 1 en 2 werkzaam bij [A] BV en heeft als getuige verklaard over de door hem verrichte inspectie van de trailer. [Betrokkene 10] was als zelfstandig ondernemer (directeur) werkzaam bij het las- en montagebedrijf [B] en heeft als getuige verklaard over de door hem verrichte inspectie van de trailer en de daaraan verrichte laswerken. Hun verklaringen behelzen enkel mededelingen van feiten en omstandigheden die zij zelf hebben waargenomen en ondervonden. In aanmerking genomen dat het hier gaat om min of meer deskundige getuigen, mochten [betrokkene 9 en 10] meer verklaren dan leken. De mate waarin iemand feiten en omstandigheden zelf kan waarnemen en ondervinden is immers afhankelijk van de omvang van zijn ervaring en van zijn op aanleg en ervaring berustend onderscheidings- en combinatievermogen.24.

Het middel faalt.

Het vierde, het vijfde, het zesde en het negende middel behoeven geen bespreking. De overige middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in het beroep voor zover het is gericht tegen de door het Hof op de terechtzitting in hoger beroep van 23 januari 2007 gegeven beslissingen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG