HR, 26-05-2009, nr. S 07/11666

Nr. 07/11666

Mr. Machielse

Zitting 24 maart 2009

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 14 februari 2007 voor 1. Medeplegen van verkrachting, 2. Medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven, en 3. Mishandeling, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaar. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegd deel van een gevangenisstraf gelast, de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

2. Mr. P.J. Roelse, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mrs. G.P. Hamer en B.P. De Boer, advocaten te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over de wijze waarop het hof is omgegaan met het verzoek van de verdediging om een gedragskundige rapportage over de medeverdachte in het dossier te voegen.

3.2. Ter terechtzitting in hoger beroep van 8 maart 2006 is de verdachte niet, maar een gemachtigd advocaat wel verschenen. De advocaat heeft te kennen gegeven nog onderzoekswensen te hebben en heeft het hof verzocht een regiezitting te houden. Blijkens mededeling van de voorzitter beschikte het hof nog niet over het dossier. Het hof heeft daarom de advocaat aangeraden zich met haar onderzoekswensen tot de AG te wenden. De advocaat heeft gezegd dat te zullen doen.

Op 31 mei 2006 heeft de voorzitter van het hof medegedeeld dat het hof nog niet over het volledige dossier kon beschikken, dat de behandeling op die datum een "pro forma" karakter zou hebben en dat het de bedoeling is om de zaak onmiddellijk weer aan te houden. Voorts meldt de voorzitter dat op 19 mei 2006 een brief is binnengekomen van de advocaat met onderzoekswensen. Het proces-verbaal houdt het volgende in:

"De raadsman vervolgt -zakelijk weergegeven-:

Ik heb van cliënt vernomen dat er een gedragskundige rapportage van medeverdachte [medeverdachte] is opgemaakt. Omdat mijn cliënt stelt dat [medeverdachte] zeer leugenachtig is, vind ik het van belang deze rapportage toe te voegen aan het dossier van mijn cliënt en dat tevens een kopie ervan aan mij zal worden overhandigd."

Op dat verzoek heeft het hof als volgt gereageerd.

"Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede:

(...)

dat het verzoek de rapportage van de medeverdachte [medeverdachte] aan het dossier toe te voegen vooralsnog zal worden afgewezen omdat [medeverdachte] ter terechtzitting zal worden gehoord en dat na of naar aanleiding van dit verhoor het de raadsman vrijstaat alsnog het verzoek te doen;"

3.3. De stellers van het middel voeren aan dat deze beslissing op gespannen voet staat met de rechtspraak van de Hoge Raad over de regiezitting (HR 19 juni 2007, LJN AZ9346). Voorts heeft het hof ten onrechte het verzoek niet getoetst aan het criterium van art. 315 Sv.

3.4. Het middel doet de vraag rijzen wanneer er van een regiezitting sprake is. In HR 19 juni 2007, NJ 2007, 625 m.nt. Mevis leerde de Hoge Raad het volgende:

"Met deze wet (AM: Wet van 10 november 2004, Stb. 579) is dus beoogd het belang van de zogenoemde regiezittingen te benadrukken. In het bijzonder is daarbij aandacht besteed aan het gewicht dat aan op die zittingen genomen beslissingen over het horen van getuigen moet worden toegekend. Daarbij heeft de wetgever onmiskenbaar voor ogen gehad dat op een dergelijke terechtzitting, dus voorafgaand aan de terechtzitting(en) waarop de zaak inhoudelijk wordt behandeld, een definitieve beslissing wordt gegeven op de verzoeken van de verdediging tot het doen oproepen van getuigen en deskundigen."

Ik veroorloof mij in de kantlijn de opmerking dat de wetsgeschiedenis de mogelijkheid voor de verdediging opent om, nadat tijdens de regiezitting een verzoek van de verdediging is afgewezen, dat verzoek daarna nog te herhalen, in welk geval dit herhaalde verzoek aan de hand van het noodzakelijkscriterium dient te worden beoordeeld.

3.5. In de onderhavige zaak zijn er voordat op 25 september 2006 de inhoudelijke behandeling van de zaak begon eerder zittingen geweest die een "pro forma" karakter hadden. Betekent de rechtspraak van de Hoge Raad nu dat ook deze zittingen, mits er verzoeken zijn gedaan en behandeld, regiezittingen waren en dat daar genomen beslissingen ook geen voorlopig karakter konden hebben? Een tweede mogelijkheid is dat men onderscheid maakt tussen regiezittingen en pro-formazittingen. Een verzoek gedaan tijdens een regiezitting moet hetzij definitief worden gehonoreerd of definitief worden afgewezen, tenzij de beslissing op het verzoek wordt aangehouden. Een verzoek gedaan op een pro-formazitting kan daarnaast ook nog voorlopig worden afgewezen, waarna het aan de verdediging is om bij een volgende gelegenheid op dat verzoek terug te komen. Of moet men ervan uitgaan dat de rechter altijd op een verzoek van de verdediging hetzij definitief beslist, hetzij de beslissing daarop aanhoudt wanneer hij zich onvoldoende geïnformeerd acht om te kunnen beslissen, onverschillig welk stempel de zitting opgedrukt krijgt? Voor de duidelijkheid lijkt mij het laatste standpunt te prefereren. Daarbij wijs ik op het bezwaar dat de Hoge Raad formuleert tegen voorlopige beslissingen. De wet kent zulke beslissingen niet, waardoor er vraagtekens rijzen of over zo een voorlopige beslissing in hogere instantie kan worden geklaagd. Voor een vasthoudende verdediging speelt dit bezwaar overigens niet omdat de verdediging, door telkens het verzoek te herhalen, uiteindelijk toch een definitieve beslissing krijgt waarover in hogere instantie geklaagd kan worden.

3.6. Als men zich op het standpunt stelt dat enkel verzoeken tijdens een regiezitting - welke zitting zich onderscheidt van pro-formazittingen en inhoudelijke zittingen - gedaan de door de Hoge Raad omschreven behandeling ten deel moet vallen zou het middel falen, omdat nu eenmaal op 31 mei 2006 geen regiezitting is gehouden. Zoals gezegd ben ik een andere mening toegedaan en acht ik de aanwijzing die de Hoge Raad heeft gegeven van toepassing op alle beslissingen die de rechter op een verzoek of vordering moet nemen. Ik noteer meteen dat dit een praktisch probleem kan opleveren in die gevallen waarin achtereenvolgens zitting wordt gehouden door gewijzigde combinaties. Het is in zo'n geval overzichtelijker voor de rechter wanneer hij ervan uit kan gaan dat er geen verzoeken meer liggen van de vorige zittingen waarop alsnog moet worden beslist. Verzoeken moeten dan hetzij (voorlopig) zijn afgewezen, hetzij zijn toegewezen. Als de verdediging van oordeel is dat aan de nieuwe combinatie alsnog de eerdere niet gehonoreerde wensen van de verdediging moeten worden voorgelegd, zal de verdediging die wensen nogmaals in de vorm van een verzoek aan de rechter dienen te gieten.

3.7. Hoe moet dan de beslissing op het verzoek om de rapportage over de medeverdachte aan het dossier toe te voegen worden verstaan?

Beoordeeld naar de inhoud ben ik geneigd om te zeggen dat het hof heeft doen blijken dat het zich nog geen oordeel kon vormen over het verzoek van de verdediging alvorens de medeverdachte ter terechtzitting was gehoord en dat de verdediging, als zij vasthield aan haar verzoek om de rapportage in het dossier te voeren, daarvan na het verhoor van medeverdachte maar blijk moest geven. Het was dan aan de verdediging om nadere stappen te zetten als de verdediging door het horen van medeverdachte nog niet bevredigd was. Deze redenering acht ik niet onbegrijpelijk en gelet op de omstandigheden van de zaak werkbaar. Dat het initiatief in zekere zin dan toch weer bij de verdediging komt te liggen acht ik geen bezwaar, omdat wellicht uit het verhoor van de medeverdachte ter terechtzitting de verdediging nog extra argumenten zou kunnen putten ter versteviging van het eigen standpunt. Het ligt in ieder geval voor de hand dat de verdediging zich na het horen van de medeverdachte nogmaals uitlaat over diens betrouwbaarheid en over het verzoek om de rapportage in het dossier te voegen.

Subsidiair, voorzover men in de overwegingen van het hof niet de mogelijkheid ziet van uitstel van besluitvorming, zal men ervan uit moeten gaan dat het verzoek om de rapportage over de medeverdachte in het dossier te voegen definitief is afgewezen. Het gebruik van woorden als 'vooralsnog' of 'voorlopig' in een beslissing inhoudende een afwijzing van een door de verdediging gedane verzoek, is op zichzelf niet dodelijk, mits maar te reconstrueren is dat het hof op dat moment het verzoek van de verdediging heeft afgewezen op basis van overwegingen die in wezen recht doen aan de geldende criteria.(1) En dan de rest de vraag of het juiste criterium is toegepast. Gemeten naar de letter van de overwegingen moet die vraag negatief worden beantwoord, maar ik zou hier een ruimere uitleg willen bepleiten. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat het (nog) niet noodzakelijk is om de rapportage in het dossier te voegen omdat de gelegenheid zal worden geboden de medeverdachte ter terechtzitting aan de tand te voelen. Dat kan opgevat worden als een definitieve beslissing op basis van de omstandigheden die op dat moment voorlagen. Als de verdediging na het horen van de medeverdachte van oordeel zou zijn dat toch nog behoefte bestaat aan kennisneming van de rapportage over deze medeverdachte ligt het op de weg van de verdediging dit verzoek dan te herhalen.

Kortom, of men de beslissing van het hof nu naar de vorm of naar de inhoud taxeert, volgens mij kan deze beslissing door de beugel.

Het eerste middel faalt.

4.1. Het tweede middel stelt dat het tweede lid van art. 359 Sv is geschonden omdat, zo begrijp ik het middel, het hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de verklaringen van de medeverdachte niet betrouwbaar zijn en dat deze daarom van het bewijs moeten worden uitgesloten.

4.2. De pleitnota in hoger beroep kent een aparte rubriek over de betrouwbaarheid/leugenachtigheid van de medeverdachte. In die rubriek worden een paar verklaringen van de medeverdachte onderling vergeleken. De verschillen worden uitgemeten die zouden bestaan tussen de inhoud van het verhoor van de medeverdachte bij diens inverzekeringstelling en de verklaring die de medeverdachte in eerste aanleg heeft afgelegd.

Ik wil aan deze verschillen niet het belang toekennen dat de stellers van het middel er kennelijk wel aan hechten. Bij de inverzekeringstelling zal de verdachte wellicht de neiging hebben hetgeen is gebeurd te bagatelliseren, daarover te liegen, of een ander ten onrechte te belasten. Alnaargelang de voortgang van het opsporingsonderzoek zal de verdachte zich genoopt kunnen zien tot het bijstellen van zijn verklaringen, omdat een eerdere versie niet houdbaar blijkt te zijn. Ook zijn advocaat kan hem adviseren niet het achterste van zijn tong te laten zien en over bepaalde zaken te zwijgen.

4.3. Dat het hof aan de in de pleitnota aangewezen verschillen tussen de verklaring bij de inverzekeringstelling en overige verklaringen van de medeverdachte niet zodanig gewicht heeft toegekend dat het daaromheen geweven betoog als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt moest worden aangemerkt acht ik daarom niet onbegrijpelijk. Ook de verschillen die bestaan tussen de verklaringen van het slachtoffer en die van medeverdachte betreffen mijns inziens details. Het gaat niet om aperte tegenstrijdigheden, maar om verschillen die erin bestaan dat de verklaring van de één bepaalde gegevens bevat die in de verklaring van de ander niet zijn terug te vinden. Zo verklaart het slachtoffer wel over het geweld door de eerste dader uitgeoefend maar niet over diens seksuele toenadering waar de medeverdachte het wel over had, maar daar blijft het in wezen bij.(2)

4.4. Het zou ongetwijfeld de bewijsconstructie sterker hebben gemaakt als het hof, evenals de rechtbank heeft gedaan, voor het bewijs nog had gebezigd de verklaringen, ter terechtzitting in eerste aanleg of in hoger beroep afgelegd door [betrokkene 1] en door [betrokkene 2], maar deze aanmerking betekent nog niet dat het aangevoerde een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt oplevert.

Het middel faalt.

5.1. Het derde middel keert zich tegen de beslissing van het hof de vordering van de benadeelde partij volledig toe te wijzen. Het hof heeft dienaangaande overwogen:

"Vordering van de benadeelde partij [...]

De benadeelde partij als bedoeld in artikel 51a van het Wetboek van Strafvordering heeft zich overeenkomstig artikel 51b van dat Wetboek in het onderhavige strafproces gevoegd met een vordering tot vergoeding van door haar geleden schade als gevolg van het aan verdachte onder en 2 tenlastegelegde.

De vordering is in eerste aanleg toegewezen.

De verdachte heeft de vordering ten dele betwist.

Het hof is van oordeel dat de vordering van de benadeelde partij van zo eenvoudige aard is, dat deze zich leent voor behandeling in deze strafzaak. Vast is komen te staan dat de benadeelde partij als gevolg van de onder 1 en 2 bewezengeachte strafbare feiten rechtstreeks schade heeft geleden.

De vordering van de benadeelde partij zal dan ook tot na te melden bedrag worden toegewezen.

Het hof acht voorts termen aanwezig om, als extra waarborg voor betaling van (het toegewezen gedeelte van) de vordering van de benadeelde partij, de verdachte die naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht, de verplichting op te leggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer."

5.2. De stellers van de schriftuur betogen dat de kosten verbonden aan studievertraging geen 'rechtstreekse schade' vormen van de bewezenverklaarde feiten en dat bovendien het hof in het ongewisse heeft gelaten waarin de kosten dan wel hebben bestaan.

5.3. Dat, zoals het hof heeft overwogen, verdachte de vordering ten dele heeft betwist, is mij in zoverre niet duidelijk kunnen worden dat naar mijn waarneming de verdediging niet inhoudelijk op onderdelen van de vordering is ingegaan. Het enige wat blijkt uit de processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep en de daaraan gehechte bijlagen is dat de verdachte heeft ontkend het onder 1 en 2 ten laste gelegde te hebben medegepleegd, waaruit volgt dat de vordering van de benadeelde partij uit dien hoofde niet toewijsbaar zou zijn.

Ik stel daarom vast dat de post 'kosten studievertraging' op zichzelf niet is betwist. Ook hier geldt weer dat een nadere uitleg, zoals de rechtbank die wel heeft gegeven, hier niet zou hebben misstaan, maar dat neemt niet weg dat het hof bij gebreke van een betwisting van deze post deze heeft kunnen toewijzen.

Het middel faalt.

6. De voorgestelde middelen zijn niet doeltreffend. Ambtshalve merk ik het volgende op. Op 26 februari 2007 is cassatie ingesteld. De aanzegging van art. 435 Sv is aan verdachte in detentie betekend. Dat brengt mee dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden omdat het inmiddels onmogelijk is geworden dat de Hoge Raad binnen 16 maanden na het instellen van het beroep arrest zal wijzen. De Hoge Raad zal de opgelegde straf dienen te verlagen.

7. Deze conclusie strekt tot verlaging van de opgelegde straf tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie HR 13 januari 2009, LJN BF1196.

2 HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, m.nt. Buruma, rov. 3.8.4. onder d.