Art. 6 EVRM. Onpartijdige rechter. Vooropgesteld zij dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat hij jegens verdachte een vooringenomenheid koestert, althans de bij verdachte dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is. De -zonder enig voorbehoud gemaakte- opmerking van de Pr dat zij de verdachte aan zijn verklaring zoals afgelegd bij de politie zal houden, duidt er op dat deze reeds een oordeel had gevormd over de waardering van de betrouwbaarheid van het beschikbare bewijsmateriaal voordat het oz was gesloten. Dit levert een zwaarwegende aanwijzing op als hiervoor bedoeld.

Nr. 07/11190 P

Mr. Fokkens

Zitting: 31 maart 2009

Conclusie inzake:

[Betrokkene = veroordeelde]

1. Veroordeelde is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage op 4 mei 2007 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 36.000,-.

2. Tegen deze uitspraak is namens veroordeelde cassatieberoep ingesteld.

3. Namens veroordeelde heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt dat de verwerping van het preliminair gevoerde verweer dat in eerste aanleg geen sprake is geweest van een onpartijdige rechter onvoldoende met redenen is omkleed.

5. Het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer betreft het volgende. In eerste aanleg werden de hoofdzaak en de ontnemingzaak tegelijk behandeld. Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting heeft de verdachte, nadat de Politierechter de korte inhoud van de door de politie opgemaakte processen-verbaal had medegedeeld, verklaard dat hij bij de politie ten dele een onjuiste verklaring heeft afgelegd omdat hij niet opgewassen was tegen het verblijf in de cel en de verhoren. Met name geeft hij een andere lezing van de periode gedurende welke met de hennepkwekerij zou zijn begonnen. Dat zou in 2004 zijn. Daarop heeft de Politierechter als volgt gereageerd:

"De politierechter merkt op dat ze de verdachte aan zijn verklaring zoals afgelegd bij de politie zal houden."(1)

6. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt dat verdachte vervolgens onder meer heeft aangevoerd dat er vanaf het midden van 2004 5 à 6 € 1.000,- per maand en daarna in 2005 € 3.500,- per maand aan hem zou zijn betaald. Zijn raadsman heeft zich daarbij aangesloten. Nadat het onderzoek was gesloten heeft de Politierechter in beide zaken onmiddellijk uitspraak gedaan. Daarbij is het wederrechtelijk verkregen voordeel en het op grond daarvan aan de Staat te betalen bedrag bepaald op € 46.000,-. De motivering van die beslissing is volstrekt onbegrijpelijk. In het vonnis staat dat op grond van de gedingstukken is komen vast te staan dat veroordeelde zich in de periode van 1 juli 2004 tot en met 22 mei 2005 heeft bezig gehouden met de productie van en handel in verdovende middelen. Op grond van de verklaring van veroordeelde dat hij gemiddeld € 2.000,- per maand heeft gekregen wordt het voordeel vervolgens berekend over 23 maanden en bepaald op € 46.000,-. Nu zou men nog kunnen menen dat hier sprake is van een misslag en dat in plaats van 1 juli 2004 moet worden gelezen 1 juli 2003. Echter de Bijlage bevattende een aanvulling op het vonnis in de ontnemingzaak houdt in als bewijsmiddel dat de verdachte ter terechtzitting heeft verklaard dat men in 2004 daadwerkelijk is begonnen met de hennepkwekerij, dat hij in 2004 5 à 6 keer € 1.000, - per maand heeft ontvangen en in 2005 5 keer € 3.000, - à € 3.500,-. Vervolgens staat daaronder dat de politierechter uitgaat van € 2.000 over 23 maanden.

7. Het Hof heeft het verweer dat de Politierechter niet als een onpartijdige rechter kan worden beschouwd als volgt verworpen:

"Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad.

Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat naar het oordeel van het hof het aan de politierechter is om te bepalen welke verklaring van de verdachte - de verklaring afgelegd bij de politie ofwel de verklaring afgelegd ter terechtzitting van 15 mei 2006 - hij het meest aannemelijk acht. De politierechter in de rechtbank te Rotterdam heeft niet, zoals de raadsman van de veroordeelde stelt, dit op voorhand aangegeven."

8. Met de steller in cassatie acht ik deze verwerping niet begrijpelijk. De Politierechter heeft, nadat de verdachte ter terechtzitting zijn eerste verklaring had afgelegd, laten weten dat zij hem aan zijn verklaring bij de politie zou houden. Vervolgens is de zaak uitgebreid behandeld, met name in verband met de omvang van het door veroordeelde genoten voordeel. Daarbij heeft verdachte uitgebreid betoogd dat hij vanaf het midden van 2004 betalingen heeft ontvangen, welk betoog de Politierechter ook in haar bewijsvoering heeft overgenomen om vervolgens in haar uitspraak de veroordeelde toch te houden aan wat hij bij de politie heeft verklaard en op basis daarvan het voordeel aanmerkelijk hoger vast te stellen dan door de veroordeelde en zijn raadsman ter terechtzitting is aangevoerd. Ik meen dat deze situatie vergelijkbaar is met die in HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 108 waar het Hof ter terechtzitting aankondigde verdachte aan zijn eerder verklaringen te houden. Ook hier geldt dat de verdachte na deze mededeling moeilijk tot een andere conclusie kon komen dan dat zijn verweer dat hij een aanmerkelijk kortere periode voordeel heeft genoten dan uit zijn verklaring bij de politie volgt, aan dovemansoren gericht was.

9. Het middel slaagt. Indien de Hoge Raad mijn oordeel deelt, zal de zaak moeten worden teruggewezen naar de Politierechter in de Rechtbank te Rotterdam (Zie bijv. HR 16 november 1999, NJ 2000, 335).

10. Het tweede middel klaagt over een innerlijke tegenstrijdigheid in het door het Hof gewezen arrest.

11. In de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is het Hof uitgegaan van een periode van 23 maanden, waarin de verdachte gemiddeld elke maand € 2.000,- zou hebben gekregen.

12. In de Bijlage inhoudende de bewijsmiddelen is als bewijsmiddel 2 opgenomen de verklaring van de verdachte - bedoeld zal zijn veroordeelde - die voor zover van belang inhoudt:

"De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 20 april 2007 verklaard - zakelijk weergegeven - :

Ik ben in 2003 begonnen. De betaling begon in 2004. Eerst kreeg ik € 1.000,- per maand, in 2005 € 3.500,- per maand. Gemiddeld zal ik € 2.000,- per maand hebben gekregen. (...)"

13. De berekening van het voordeel gaat ervan uit dat veroordeelde 23 maanden lang (het Hof gaat met de Politierechter uit van een bewezenverklaarde periode: 1 juli 2003 tot en met 22 mei 2005) € 2.000, - per maand kreeg. Die berekening is onverenigbaar met de vaststelling dat de betaling in 2004 is begonnen.

14. Ook het tweede middel slaagt.

15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar de Politierechter in de Rechtbank te Rotterdam teneinde op de bestaande ontnemingsvordering opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Opmerkelijk is dat veroordeelde noch de raadsman niet aanstonds heeft geprotesteerd tegen de aankondiging van de Politierechter.

Uitspraak 02‑06‑2009

Inhoudsindicatie

2 juni 2009

Strafkamer

nr. 07/11190 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 4 mei 2007, nummer 22/003245-06, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Procureur-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar de Politierechter in de Rechtbank te Rotterdam teneinde op de bestaande ontnemingsvordering opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel klaagt over de verwerping van het Hof van het preliminair gevoerde verweer dat in eerste aanleg geen sprake is geweest van een onpartijdige rechter.

2.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van de Politierechter heeft de betrokkene aldaar verklaard dat hij bij de politie een onjuiste verklaring heeft afgelegd omdat hij door de politie werd geïntimideerd. Vervolgens houdt het proces-verbaal het volgende in:

"De politierechter merkt op dat ze de verdachte aan zijn verklaring zoals afgelegd bij de politie zal houden."

Uit het proces-verbaal blijkt dat de behandeling van het onderzoek ter terechtzitting na deze opmerking van de Politierechter is voortgezet en dat de betrokkene nog verscheidene verklaringen heeft afgelegd.

2.3. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 april 2007 gehechte pleitnota heeft de raadsman van de betrokkene onder meer het volgende aangevoerd:

"De verdediging is van mening dat bij de behandeling van de ontnemingsvordering art. 6 EVRM van toepassing is. Zie in dat verband o.a. de rechtspraak over redelijke termijn in HR 9 januari 2001, NJ 2001, 307. En dat de veroordeelde dus o.a. recht heeft op een onpartijdige rechter. In eerste aanleg is daar om de navolgende reden geen sprake van geweest. Bij de politie heeft cliënt verklaard aangegeven dat vanaf i. Ten overstaan van de politierechter heeft hij dit gemotiveerd bestreden en aangegeven dat de andere 2 personen pas in 2004 daadwerkelijk begonnen zijn.

Vervolgens staat in het p-v van de zitting op p.2 te lezen dat:

"De politierechter merkt op dat ze verdachte aan zijn verklaring zoals afgelegd bij de politie zal houden."

Door deze opmerking wordt de schijn gewekt dat de politierechter in plaats van een voorlopig oordeel al een eindoordeel heeft gevormd over de lengte van de periode waarin cliënt wvv heeft genoten. Hierdoor is bij veroordeelde de gerechtvaardigde vrees ontstaan dat het bij de rechter aan onpartijdigheid heeft ontbroken. Dat die vrees objectief gerechtvaardigd is blijkt ook uit het feit dat de rechter bij de berekening van het wvv uiteindelijk is uitgegaan van de periode 1 mei 2003 tot en met 22 mei 2005.

Het is wel een beetje warrig want in de aanvulling op het vonnis in de ontnemingszaak wijst de rechter wel naar de verklaring van cliënt zoals afgelegd op de terechtzitting. Maar dit wordt alleen maar gedaan om de inkomsten per maand uit te rekenen en vervolgens heeft de rechter dit gemiddelde bedrag geëxtrapoleerd over een periode van 23 maanden, zijnde de periode waar cliënt bij de politie over heeft verklaard (= 1 juli 2003 tot en met 22 mei 2005).

In HR 5 oktober 2004, 02677.03, AP0187 is in r.o. 3.4 (Bijlage 1) o.a. bepaald dat het in art. 423, tweede lid, Sv besloten liggende beginsel dat een verdachte in aan hoger beroep onderworpen zaken aanspraak heeft op berechting in twee feitelijke instanties meebrengt dat, na vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, de zaak wordt teruggewezen naar de eerste rechter, tenzij door de advocaat-generaal en de verdachte de beslissing van de hoofdzaak door het hof is verlangd. Van een geval als hiervoor bedoeld is sprake indien zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM.

Gezien het bovenstaande verzoek ik U om het vonnis van de politierechter te vernietigen en omdat cliënt dat wenst de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank Rotterdam."

2.4. Het Hof heeft het verweer als volgt verworpen:

"Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat naar het oordeel van het hof het aan de politierechter is om te bepalen welke verklaring van de verdachte - de verklaring afgelegd bij de politie ofwel de verklaring afgelegd ter terechtzitting van 15 mei 2006 - hij het meest aannemelijk acht. De politierechter in de rechtbank te Rotterdam heeft niet, zoals de raadsman van de veroordeelde stelt, dit op voorhand aangegeven."

2.5.1. Vooropgesteld moet worden dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat hij jegens de verdachte een vooringenomenheid koestert, althans de bij de verdachte dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.

2.5.2. Het behoort tot de taak van de rechter om eerst na de sluiting van het onderzoek ter terechtzitting met het oog op de alsdan te nemen beslissingen het beschikbare bewijsmateriaal mede uit een oogpunt van betrouwbaarheid te waarderen. De hiervoor onder 2.2 vermelde - zonder enig voorbehoud gemaakte - opmerking van de Politierechter duidt er op dat deze zich met betrekking tot voornoemde vraag reeds een oordeel had gevormd voordat het onderzoek ter terechtzitting was gesloten, en levert een zwaarwegende aanwijzing op als hiervoor bedoeld. Het Hof heeft dit miskend.

2.6. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, behoudens voor zover daarbij het vonnis van de Politierechter is vernietigd;

verwijst de zaak naar de Politierechter in de Rechtbank te Rotterdam opdat de zaak op de bestaande ontnemingsvordering opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 2 juni 2009.