HR, 09-06-2017, nr. 16/04866

16/04866

mr. G.R.B. van Peursem

12 mei 2017

Conclusie inzake:

[eiser]

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. R.W. Keus

tegen

[verweerder] ,

verweerder in cassatie,

niet verschenen

De vraag in deze zaak is of een herhaald verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen hangende een faillissementsaanvraag in eerste aanleg voor deze persoon ook schorsende werking heeft, behoudens misbruiksituaties. Hangende de geschorste faillissementsprocedure had een eerste verzoek tot WSNP-toelating in drie instanties geen succes, waarop [eiser] bij voortzetting van de faillissementsprocedure opnieuw een WSNP-toelatingsverzoek deed en zich op de schorsende werking daarvan beriep. Het hof meent in onze zaak net als de hoofdlijn van de overige lagere rechtspraak dat in beginsel geen schorsende werking aan het herhaalde toelatingsverzoek toekomt (“nee, tenzij reden voor uitzondering”), waartegen [eiser] volgens mij terecht opkomt in cassatie (“ja, tenzij misbruik”). De reden voor het hof om geen schorsende werking aan te nemen is dat moet worden gewaakt voor misbruik. Dat is juist, maar dat kan volgens mij op een andere wijze worden ondervangen. Gelet op de verdeelde lagere rechtspraak zou een richtinggevend arrest van Uw Raad hier behulpzaam kunnen zijn.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 Op 18 augustus 2015 heeft [verweerder] een verzoekschrift tot faillietverklaring van [eiser] bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, ingediend. Op 11 september 2015 heeft [eiser] een verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling (hierna ook: WSNP-(toelatings)verzoek) bij diezelfde rechtbank ingediend. De rechtbank heeft daarna overeenkomstig het bepaalde in art. 3a lid 2 Faillissementswet (hierna: Fw) de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring geschorst. Op 22 december 2015 heeft de rechtbank [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn WSNP-verzoek, nu geen sprake is geweest van een minnelijk traject. [eiser] heeft tegen dit vonnis geappelleerd en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 3 maart 2016 het vonnis van de rechtbank vernietigd, maar het verzoek om toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen wegens het ontbreken van goede trouw. Bij arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016 is [eiser] op grond van art. 80a lid 1 RO niet ontvankelijk verklaard in het cassatieverzoek tegen de voor hem afwijzende beslissing van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. De rechtbank heeft vervolgens op 2 augustus 2016 het verzoek tot faillietverklaring behandeld.

1.2 [eiser] heeft op 21 juni 2016 (voordat Uw Raad in hoogste instantie op het eerste WSNP-verzoek had beslist) opnieuw een WSNP-verzoek bij de rechtbank ingediend. [eiser] heeft bij de rechtbank bepleit dat dat verzoek de behandeling van het faillissementsverzoek opnieuw schorst.

1.3 De rechtbank is hem daarin niet gevolgd2.. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat gezien de strekking van art. 3 e.v. Fw en gelet op de eisen van een behoorlijke rechtspleging [eiser] de behandeling van het faillissementsverzoek, dat bijna een jaar geleden aanhangig werd gemaakt, op dat moment niet meer kon tegenhouden door te elfder ure nogmaals een (volgens de rechtbank volstrekt ongedocumenteerd) beroep op de WSNP te doen. De rechtbank heeft [eiser] vervolgens failliet verklaard en daartoe onder meer het volgende overwogen. Het vorderingsrecht van [verweerder] staat, gelet op het op 26 april 2016 tussen [verweerder] en [eiser] gewezen arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden3., waartegen geen beroep in cassatie is ingesteld, genoegzaam vast. [eiser] heeft – aldus de rechtbank – bevestigd dat er meerdere schuldeisers zijn en dat hij in de door de Faillissementswet bedoelde toestand van opgehouden te betalen verkeert.

1.4 [eiser] is hiervan in hoger beroep gekomen en heeft daarin aangevoerd dat de rechtbank het faillissementsverzoek nogmaals had moeten schorsen en eerst zijn tweede WSNP-toelatingsverzoek had moeten behandelen, omdat dat in lijn is met de bedoeling van de wetgever en de strekking van art. 3a Fw. Na mondelinge behandeling4.heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd5., daartoe aldus overwegende:

“3.7 Artikel 3 lid 1 Faillissementswet (Fw) bepaalt - kort gezegd - dat indien een faillissement van een natuurlijke persoon door een schuldeiser wordt verzocht, de griffier deze persoon terstond bij brief kennis geeft dat hij binnen veertien dagen na de dag van de verzending van die brief een wsnp-verzoek kan indienen.

Op grond van artikel 3a lid 2 van de Fw wordt de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring geschorst totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist op het wsnp-verzoek.

3.8 [eiser] heeft het tweede wsnp-verzoek ingediend op 21 juni 2016 en daarmee voordat de Hoge Raad in hoogste instantie op het eerste wsnp-verzoek had beslist. Dat brengt mee dat de behandeling van het faillissementsverzoek ten tijde van het indienen van het tweede wsnp-verzoek nog was geschorst. Het tweede wsnp-verzoek is daarom binnen de daarvoor geldende termijn ingediend, nu volgens vaste rechtspraak de in artikel 3 lid 1 Fw genoemde termijn van veertien dagen geen fatale termijn is en een natuurlijk persoon ten aanzien van wie de faillietverklaring is verzocht, een wsnp-verzoek kan indienen zolang de behandeling van het faillissementsverzoek nog niet is gesloten (vgl. Hoge Raad 29 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4947).

3.9 Het hof is desondanks van oordeel dat het tweede bij de rechtbank ingediende wsnp-verzoek er niet toe behoort te leiden dat de behandeling van het faillissementsverzoek in eerste aanleg geschorst blijft of wederom wordt geschorst totdat ook op het tweede verzoek is beslist. Artikel 3 lid 1 Fw biedt slechts een termijn van veertien dagen om een wsnp-verzoek in te dienen. Met name uit die in tijd beperkte mogelijkheid om een wsnp-verzoek in te dienen, leidt het hof af dat de wetgever kennelijk heeft beoogd te voorkomen dat, nadat onherroepelijk afwijzend is beslist op een wsnp-verzoek, eenzelfde verzoek wederom tot schorsing van de behandeling van het faillissementsverzoek zou kunnen leiden, met als gevolg dat op het faillissementsverzoek niet kan worden beslist. Deze uitleg sluit ook aan bij het bepaalde in artikel 15b Fw, waarin is bepaald dat wanneer een natuurlijk persoon die geen gebruik heeft gemaakt van de in artikel 3 lid 1 Fw geboden mogelijkheid om een wsnp-verzoek in te dienen, na in staat van faillissement te zijn verklaard alsnog een dergelijk verzoek indient, hij daarin slechts wordt ontvangen wanneer hem niet kan worden toegerekend dat hij niet binnen de termijn van veertien dagen van artikel 3 lid 1 Fw een wsnp-verzoek heeft gedaan.

Dat ingevolge vaste rechtspraak de in artikel 3 lid 1 Fw genoemde termijn van veertien dagen is verruimd voor wsnp-verzoeken die zijn ingediend voordat de behandeling van het faillissementsverzoek is gesloten, doet geen afbreuk aan dit systeem omdat daarmee slechts de mogelijkheid om een (eerste) verzoek in te dienen wordt vergroot en op die wijze wordt aangesloten bij de wens van de wetgever om zoveel mogelijk tegen te gaan dat een natuurlijk persoon failleert.

Een andere uitleg zou ertoe leiden dat een natuurlijk persoon de behandeling van een tegen hem ingediend faillissementsverzoek, en daarmee het uitspreken van het faillissement, zou kunnen voorkomen door steeds weer een nieuw verzoek tot toepassing van de wsnp in te dienen, tegen de beslissing op dat verzoek rechtsmiddelen aan te wenden en gedurende de behandeling van die rechtsmiddelen een volgend verzoek in te dienen. Uit de parlementaire geschiedenis van de wsnp spreekt - zoals AG Wesseling-van Gent (ECLI:NL:PHR:2005:AT8785, onder nr. 18) samenvat - de algemene notitie dat moet worden gewaakt voor onzuivere motieven bij de toepassing van de schuldsaneringsregeling en voor een situatie waarbij een verzoek om toepassing van een schuldsaneringsregeling slechts erop is gericht de behandeling van een faillissementsaanvrage te vertragen of te schorsen. Tegen die achtergrond ligt het niet voor de hand dat een natuurlijk persoon na afwijzing van een door hem ter afwering van een faillissementsaanvraag ingediend wsnp-verzoek een nieuw verzoek kan indienen dat opnieuw schorsende werking heeft.

3.10 Er zijn geen redenen gesteld of gebleken die rechtvaardigen om op het systeem van de wet een uitzondering te maken, te meer nu het eerste wsnp-verzoek door het hof na een inhoudelijke beoordeling is afgewezen en deze beslissing door de uitspraak van de Hoge Raad in stand is gebleven. Het hof overweegt in dit verband dat geen sprake is van nieuwe feiten, die niet bij de behandeling van het eerste verzoek konden worden meegenomen en die een ander oordeel zouden rechtvaardigen. Dat [eiser] meent dat het hof ten onrechte heeft beslist dat hij ten aanzien van het ontstaan van zijn schulden niet te goeder trouw is, vormt onvoldoende grondslag voor een dergelijke uitzondering. Het hof is dan ook van oordeel dat de rechtbank, nadat de beslissing van de Hoge Raad in kracht van gewijsde was gegaan, de behandeling van het faillissementsverzoek heeft kunnen voortzetten zonder dat op het tweede wsnp-verzoek was beslist.”

1.5 [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld en daarbij een voorbehoud tot aanvulling van het middel gemaakt voor zover het opgevraagde proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep daar aanleiding toe zou geven. Na het beschikbaar komen van dat proces-verbaal is zijdens [eiser] tijdig aangevuld, waarna schriftelijk is toegelicht. [verweerder] heeft afgezien van het voeren van verweer. Tegen hem is verstek verleend.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen a) b) en c).

Onderdeel a) behelst de rechtsklacht dat onjuist is dat een tweede of herhaald verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling hangende een faillissementsaanvraag geen schorsende werking heeft, tenzij een uitzondering te rechtvaardigen is.

Onderdeel b) klaagt dat indien het hof heeft geoordeeld dat zo’n tweede of herhaald verzoek wel schorsende werking heeft, maar daar in dit geval een uitzondering op moet worden gemaakt wegens misbruik, dat oordeel dan onjuist of onbegrijpelijk is.

Onderdeel c) beklaagt als onbegrijpelijk dat geen sprake is van nieuwe feiten die bij het eerste toelatingsverzoek niet konden worden meegewogen.

Onderdeel a) komt op tegen rov. 3.9 en 3.10 waarin het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat een tweede of herhaald WSNP-verzoek geen schorsende werking heeft voor het verzoek tot faillietverklaring van deze natuurlijke persoon, tenzij het in het specifieke geval gerechtvaardigd is om hier een uitzondering op te maken. Het hof heeft daarmee volgens onderdeel a) miskend dat juist wel als uitgangspunt heeft te gelden dat een dergelijk WSNP-verzoek in dat geval schorsende werking heeft gelet op art. 3a lid 2 Fw. Op dit uitgangspunt kan een uitzondering worden gemaakt als met het indienen van het verzoek misbruik (van bevoegdheid) wordt gemaakt. [eiser] wijst ter onderbouwing op een conclusie van A-G Huydecoper in de bepleite zin6., de bedoeling van het wettelijke stelsel om een faillissement van natuurlijke personen zoveel mogelijk tegen te gaan en dat het risico van misbruik maken van de schorsende werking van een toelatingsverzoek hangende een faillissementsaanvrage zich ook kan voordoen bij een eerste toelatingsverzoek.

Deze rechtsklacht lijkt mij terecht voorgesteld. Ik vat eerst de kern van de motivering van het hof in rov. 3.9-3.10 om hier schorsende werking af te wijzen nog even samen:

- ondanks dat onze situatie naar de letter onder art. 3a lid 2 Fw valt, omdat de termijn van 14 dagen uit art. 3 lid 1 Fw geen fatale termijn is volgens Uw Raad, is hier niettemin geen schorsende werking van het tweede WSNP-verzoek aan te nemen, want:

- art. 3 lid 1 Fw biedt een in tijd beperkte WSNP-verzoekmogelijkheid, waarmee de wetgever kennelijk heeft bedoeld te voorkomen dat nadat onherroepelijk afwijzend op een WSNP-verzoek is beslist, eenzelfde verzoek opnieuw schorsende werking heeft, zodat niet op het faillissementsverzoek kan worden beslist;

- die uitleg sluit aan bij art. 15b Fw: indien geen WSNP-verzoek is gedaan hangende het faillissementsverzoek, maar dat pas daarna komt, dan is dat verzoek alleen ontvankelijk als de schuldenaar niet kan worden toegerekend dat dat niet binnen 14 dagen is gedaan;

- oprekking van die 14 dagentermijn geldt alleen voor de mogelijkheid een eerste WSNP-verzoek in te dienen, zodat wordt aangesloten bij de wens van de wetgever om persoonlijke faillissementen zo veel mogelijk te voorkomen;

- een andere uitleg leidt tot eindeloos rekken van een beslissing op een faillissementsverzoek en uit de wetsgeschiedenis volgt dat moet worden gewaakt voor misbruik;

- van gronden hier een uitzondering aan te nemen blijkt niet nu het eerste WSNP-verzoek inhoudelijk is beoordeeld en afgewezen en er is geen sprake van daarbij nog niet meegenomen nieuwe feiten die tot een ander oordeel kunnen leiden.

Wat in deze dragende motivering opvalt, is dat langs een omweg als het ware een zeker fataliteits-karakter aan de termijn van 14 dagen uit art. 3 lid 1 Fw wordt verschaft, terwijl Uw Raad heeft uitgemaakt dat dit geen fatale termijn is7.. Overigens is voor de door het hof gemaakte keuze best wat te zeggen. Er is een kans geweest een persoonlijk faillissement af te wenden, conform de wens van de wetgever, daarop is inhoudelijk beslist en dat moet niet eindeloos kunnen worden herhaald. Is die gelegenheid benut, dan behoort het faillissementsverzoek voorrang te krijgen (vgl. in de context van art. 15b Fw hierna in 2.12 de daar gememoreerde opvatting van A-G Wuisman). Het hof komt tot de regel: geen schorsende werking bij een herhaald WSNP-verzoek, tenzij gronden aanwezig zijn voor een uitzondering daarop (en bakt bij een herhaald WSNP-verzoek als het ware een presumptie van misbruik in). [eiser] bepleit in cassatie precies het omgekeerde: wel schorsende werking, tenzij blijkt van misbruik. Daar is naar ik zal betogen in mijn optiek mogelijk meer voor te zeggen – maar daar kan geredelijk anders over worden gedacht. Het is een evenzeer in de praktijk naar mij voorkomt goed hanteerbare regel die voldoende waarborgen schept voor afwijzing van schorsende werking bij misbruik. Omdat de door het cassatiemiddel bepleite regel volgens mij geschikter is om maatwerk te leveren en minder categorisch voorkomt dan de door het hof verschafte “omgekeerde” regel, heeft eerstgenoemde uiteindelijk mijn voorkeur.

Bezien wij eerst de samenloopregeling tussen een WSNP-toelatingsverzoek en een faillissementsaanvraag uit de art. 3, 3a en 3b Fw met een sluitstuk in art. 15b Fw. Deze lijkt op het eerste gezicht overzichtelijk, maar zorgt nog steeds voor praktische problemen8..

Art. 3 lid 1 Fw bepaalt dat een schuldenaar/natuurlijk persoon bij een faillissementsverzoek (dus niet bij eigen aangifte van de schuldenaar zelf) “terstond” bij brief van de griffier te horen krijgt dat binnen 14 dagen toelating tot de schuldsaneringsregeling kan worden verzocht (bij eigen aangifte gebeurt hetzelfde, vgl. art. 4 lid 1 Fw). Dit is geen fatale termijn: zo’n verzoek kan worden ingediend zolang de behandeling van het faillissementsverzoek nog niet is gesloten9.en bij afwijzing van het faillissementsverzoek in eerste aanleg ook zolang dat verzoek in hoger beroep wordt behandeld10.. Art. 3 lid 2 Fw leert dat zolang die termijn nog niet is verstreken, geen uitspraak mag worden gedaan op het faillissementsverzoek; de behandeling daarvan is dan geschorst11..

Bij samenloop van een faillissementsverzoek en een WSNP-verzoek (al dan niet na toepassing van art. 3 Fw12.), bepaalt art. 3a lid 1 Fw dat eerst op het WSNP-toelatingsverzoek moet worden beslist. De behandeling van het faillissementsverzoek wordt dan geschorst totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist op het WSNP-toelatingsverzoek (art. 3a lid 2 Fw). Wanneer een dergelijke uitspraak leidt tot definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling, dan vervalt het verzoek tot faillietverklaring van rechtswege wegens gebrek aan belang (art. 3a lid 3 Fw)13.. Art. 3b Fw geeft een regeling voor het geval van samenloop van een schuldsaneringsregeling en een faillissementsverzoek met betrekking tot schulden waarvoor de saneringsregeling niet werkt en speelt in onze zaak verder geen rol.

Volgens art. 15b Fw lid 1 kan een eenmaal failliet verklaarde natuurlijk persoon die geen gebruik heeft gemaakt van de in art. 3 lid 1 Fw geboden mogelijkheid om een WSNP-toelatingsverzoek te doen, dat na faillietverklaring alleen alsnog doen als hem niet kan worden toegerekend dat hij dat niet binnen de termijn van art. 3 lid 1 Fw heeft gedaan14.. Daartoe heeft de behandeling van een schuldsaneringstoelatingsverzoek voorrang boven die van een faillissementsrekest15..

De ratio achter deze regeling is het zoveel mogelijk voorkomen dat natuurlijke personen failliet worden verklaard16.. Uw Raad heeft uit deze ratio afgeleid dat de 14 dagen termijn uit art. 3 lid 1 Fw geen fatale termijn is17.. In de literatuur (TvI-annotator Van Emden18.onder het arrest S/[...]) is daar weer uit afgeleid dat elk verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling dat voor de faillietverklaring is ingediend leidt tot schorsing van een aanhangig faillissementsverzoek. Van Sint Truiden19.leidt uit dit arrest af dat in een situatie waarin gelijktijdig een faillissementsaanvraag en een schuldsaneringsverzoek aanhangig zijn en de schuldenaar niet-ontvankelijk verklaard wordt in zijn WSNP-toelatingsverzoek en vervolgens failliet wordt verklaard, niets er dan aan in de weg staat dat de schuldenaar een tweede WSNP-verzoek doet en appel instelt tegen de faillietverklaring. De appelrechter heeft in deze situatie weliswaar de mogelijkheid op de faillissementsaanvraag te beslissen (Van Sint Truiden verwijst naar het hierna in 2.10 te bespreken arrest X/Benfried), maar niets staat eraan in de weg dat hij, mits de vereiste spoed dat toelaat, zijn beslissing afstemt op die van de rechter in eerste aanleg betreffende het (tweede) WSNP-verzoek.

In zowel het arrest S/[...] als het in 2.9 (voetnoot 17) genoemde arrest uit 2010 wordt verwezen naar het X/Benfried-arrest20.. De casus uit X/Benfried verschilt op een springend punt met de onze. Daar werd in eerste aanleg een faillissementsverzoek (twee maanden) aangehouden om de schuldenaar gelegenheid te geven een WSNP-verzoek te doen, maar deze liet die mogelijkheid in eerste aanleg onbenut en werd failliet verklaard. In appel tegen de faillietverklaring deed de schuldenaar vervolgens wel een WSNP-toelatingsverzoek en betoogde dat dat schorsende werking had en er eerst moest worden beslist op het voor het eerst in appel gedane WSNP-verzoek. Tevergeefs: art. 3a lid 2 Fw is volgens Uw Raad niet van toepassing als voor het eerst in appel op een faillietverklaring een WSNP-verzoek wordt gedaan. De redenen daarvoor zijn dat het dan nog aannemen van schorsende werking in strijd komt met de in faillissementsprocedures geboden spoed en duidelijkheid en ook niet strookt met de strikte voorwaarden uit art. 15b Fw (rov. 3.3). Deze tweede reden is in onze zaak ook door het hof gegeven als grond voor afwijzing van schorsende werking.

Om een geslaagd beroep op art. 15b Fw te kunnen doen, moet aan strikte voorwaarden zijn voldaan. Zo wordt aangenomen dat een verzoek tot omzetting niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan – het verzoek dient te worden ingediend bij de rechtbank waarbij het verzoek tot faillietverklaring is gedaan21.. Daarnaast wordt ook de voorwaarde strikt uitgelegd dat redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat de gefailleerde wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn bedoeld in art. 3, lid 1, Fw geen toelatingsverzoek heeft gedaan. Uitgemaakt is dat deze omstandigheden zich moeten hebben voorgedaan binnen de bedoelde termijn van 14 dagen22., maar ik vraag mij af of dat nog geldend recht is, omdat nadien is beslist dat dit geen fatale termijn is, zoals we hebben gezien. Door A-G Timmerman is daarnaast betoogd dat van de in art. 15b lid 1 Fw geregelde mogelijkheid om een omzettingsverzoek in te dienen slechts éénmaal gebruik kan worden gemaakt, indien aan de schuldenaar geen notificatie zoals bedoeld in art. 3 lid 1 Fw is gedaan. Immers nadat de schuldenaar een eerste verzoek tot omzetting heeft ingediend, kan niet langer worden verdedigd dat hij van het bestaan van de mogelijkheid om voor toepassing van de schuldsaneringsregeling in aanmerking te komen niet op de hoogte was. Op verschuldigde termijnoverschrijding kan in dat geval geen beroep (meer) worden gedaan23..

Waar art. 3 en 3a Fw zodoende ruim worden opgevat, wordt art. 15b Fw juist beperkt uitgelegd. Volgens A-G Wuisman24.is dit goed verdedigbaar, evenzo Wessels25.: er is dan al een kans gegeven om een schuldsaneringstoelatingsverzoek te doen, die niet is benut door de schuldenaar. Dan valt te billijken dat het faillissementsverzoek voorrang krijgt. Een vergelijkbare ratio zou kunnen worden aangevoerd ter adhesie van de beslissing van het hof in onze zaak.

In onze zaak is het tweede WSNP-toelatingsverzoek tijdig door [eiser] ingediend (zo oordeelt ook het hof in rov. 3.8), wat ertoe leidt dat dit verzoek en het verzoek tot faillietverklaring gelijktijdig in eerste aanleg aanhangig zijn. [eiser] bevindt zich dus nog in de periode waarin hij de kans krijgt tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te worden toegelaten, zodat hem een persoonlijk faillissement bespaard kan blijven. Volgens art. 3a lid 1 Fw zou het WSNP-toelatingsverzoek dan eerst behandeld moeten worden.

Van Emden26.leidt uit de woorden “al dan niet” uit de volgende passage uit de Toelichting af dat schorsende werking toekomt aan ieder WSNP-toelatingsverzoek dat gelijktijdig met een faillissementsaanvraag aanhangig is:

“Artikel 3a geeft een regeling voor het geval dat, al dan niet na toepassing van art. 3, sprake is van samenloop van een verzoek van een schuldeiser of een vordering van het openbaar ministerie tot faillietverklaring en van een verzoek van de schuldenaar tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. In dat geval moet eerst op laatstgenoemd verzoekschrift worden beslist.” (onderstreping A-G)

Ook A-G Huydecoper bepleit in zijn in voetnoot 6 genoemde conclusie dat een tijdig ingediend herhaald WSNP-verzoek in beginsel schorsende werking heeft. Hij leidt dat af uit de nadruk die de wetgever heeft gelegd op de wenselijkheid van schuldsanering boven faillissement en hij ziet in wettekst en wetsgeschiedenis niets dat een tegengestelde opvatting ondersteunt. Wel memoreert hij dat uiteraard sprake kan zijn van misbruik en dat daarvoor van belang kan zijn hoe de eerdere WSNP-toelatingsverzoeken zijn geëindigd, maar dat hij afgezien daarvan geen aannemelijke reden ziet waarom een herhaald toelatingsverzoek anders moet worden benaderd dan een eerste verzoek.

A-G Timmerman heeft zich daar in 2013 bij aangesloten, als ik het goed zie27.. Het betrof een geval waarin de rechtbank faillissement had uitgesproken, hoewel zij ervan op de hoogte was dat de schuldenaar een WSNP-verzoek wilde doen. Omdat de schuldenaar dat niet had gedaan binnen twee weken na de mondelinge behandeling waar dat beoogde WSNP-verzoek was besproken, zag de rechtbank geen reden tot schorsing van het faillissementsverzoek. In hoger beroep schorste het hof wel, totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak was beslist op het inmiddels wel gedane WSNP-verzoek. Volgens A-G Timmerman, die verwijst naar eerder bedoelde conclusie van A-G Huydecoper, prevaleert het belang hier om zoveel mogelijk te voorkomen dat natuurlijke personen failliet worden verklaard en was in die zaak niet gebleken van zwaarwegende belangen die zich tegen schorsing verzetten.

In gelijke zin ook Lock28., onder verwijzing naar evengenoemde conclusie van Huydecoper. Volgens Lock doen de geboden spoed en duidelijkheid in faillissementsprocedures29.niet af aan het beginsel van art. 3a Fw dat een schuldsaneringsverzoek voorrang krijgt op een verzoek tot faillietverklaring. Dat geldt ook voor een herhaald verzoek, zij het dat deze mogelijkheid niet mag worden misbruikt door telkens opnieuw een schuldsaneringsverzoek in te dienen en daarmee de behandeling van het faillissementsverzoek eindeloos te traineren30..

In andere zin - m.i. minder overtuigend - Wessels31.en Lammers32.in het spoor van een hierna in 2.15 te bespreken uitspraak van het Bossche hof uit 2008.

De lagere rechtspraak is verdeeld, maar in hoofdzaak in lijn met het nu in cassatie bestreden arrest.

In gelijke zin als in onze zaak oordeelde hof Arnhem-Leeuwarden in 201333.in een overigens iets andere casus, evenals het Bossche hof in 200834., maar dat arrest is gewezen voordat Uw Raad in 2010 oordeelde dat de 14 dagen termijn uit art. 3 Fw geen fatale termijn is. Rechtbank Utrecht oordeelde in 2011 dat een tweede WSNP-verzoek hangende een faillissementsaanvraag na in kracht van gewijsde gegane afwijzing van het eerste WSNP-verzoek niet-ontvankelijk is35..

Ook rechtbank Den Haag zag in 2009 geen in duur onbeperkte schorsende werking voor een schuldenaar die de belangen van crediteuren bij een voortvarende beslissing over het faillissementsverzoek onvoldoende in acht neemt36..

De Arnhemse hief in 2012 de schorsende werking op hoewel nog geen onherroepelijke WSNP-beslissing was gegeven, omdat het belang van de werkgever om niet failliet te worden verklaard hier botste met het recht van de faillissement aanvragende werknemers op loonbetaling37..

In de door onderdeel a) bepleite zin oordeelde evenwel de Rotterdamse rechtbank38.in 2013. (Pas) bij een vijfde WSNP-toelatingsverzoek was volgens de rechtbank sprake van misbruik van bevoegdheid, zodat in dat geval de faillissementsprocedure niet langer werd geschorst.

In de meer specifieke context van samenloop van een faillissementsverzoek van een VOF en WSNP-verzoeken van vennoten-natuurlijke personen van die VOF was tot aan het V/Bepro-arrest39.geen sprake van rechtseenheid in de lagere rechtspraak, waarover werd gerapporteerd na een praktijkonderzoek gedaan door de teams insolventie van de rechtbank Midden-Nederland40.. Er was sprake van twee scholen; zes rechtbanken schorsten, vier niet (en de Amsterdamse rechtbank had niet gerespondeerd). De eerste school gaf voorrang aan het zoveel mogelijk voorkomen van persoonlijke faillissementen van de vennoten, de tweede school gaf voorrang aan de behandeling van het faillissement van de VOF en ontmoedigde actief het ontstaan van samenloop met WSNP-verzoeken. Er waren twee rechtbanken die vonden dat geen sprake hoefde te zijn van schorsing bij samenloop, terwijl de vennoten ook niet meteen persoonlijk failliet hoefden te gaan. Dat is ingegeven doordat de VOF een afgescheiden vermogen kent. In V/Bepro is Uw Raad teruggekomen van vaste rechtspraak sinds 1927 door te beslissen dat een faillissement van een VOF niet steeds en noodzakelijk leidt tot het faillissement van de vennoten, hetgeen mede is gegrond op de inmiddels ingevoerde schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (rov. 3.4.4), zodat de hier bedoelde samenloopproblemen naar wil voorkomen goeddeels zijn opgelost inmiddels, in die zin dat een faillissementsverzoek met betrekking tot een VOF niet langer wordt vertraagd of geschorst door een WSNP-verzoek van een vennoot van die VOF. De in onze zaak spelende vraag of een herhaald WSNP-verzoek in beginsel wel of niet een aanhangig faillissementsverzoek schorst, lag in V/Bepro niet voor.

Het hof motiveert in onze zaak zijn regel “in beginsel geen schorsende werking bij een tweede WSNP-verzoek, tenzij een uitzondering gerechtvaardigd is” met waken voor misbruik en onder verwijzing naar een conclusie van A-G Wesseling-van Gent41.waarin zij de algemene notie weergeeft dat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat moet worden gewaakt voor onzuivere motieven bij de toepassing van de schuldsaneringsregeling en voor een situatie waarbij een verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling er alleen op is gericht de behandeling van een faillissementsaanvrage te vertragen of te schorsen. Dat is op zich juist, maar kan in het door onderdeel a) bepleite stelsel volgens mij adequaat worden ondervangen op een manier die ik hierna zal schetsen.

Uitgangspunt in ons privaatrechtelijke systeem is dat het een rechthebbende vrij staat aan het objectieve recht ontleende bevoegdheden uit te oefenen ter verwezenlijking van burgerlijke rechten, tenzij dit de rechten en belangen van een ander schaadt, zo ook A-G Wesseling-van Gent in de in 2.16 bedoelde conclusie onder 2.5. Art. 3:13 lid 2 BW noemt drie (niet limitatieve) gevallen waarin in ieder geval van misbruik sprake is: (i) uitoefening van een bevoegdheid met geen ander doel dan een ander te schaden, (ii) uitoefening met een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid is verleend (waarvan sprake is indien het indienen van een WSNP-verzoek slechts wordt gebruikt om een aanhangige faillissementsprocedure te vertragen) en (iii) als de bevoegde persoon – de onevenredigheid tussen het gediende en het geschade belang in aanmerking genomen – naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen42.. Dit artikel strekt ertoe om het de rechter mogelijk te maken correcties aan te brengen op bijvoorbeeld uit de wet voortvloeiende bevoegdheden die worden gehanteerd op een wijze die niet aanvaardbaar is43..

Deze regeling wijst naar ik meen zodoende in de richting van de door onderdeel a) bepleite regel: wanneer iemand de bevoegdheid heeft een WSNP-verzoek in te dienen, dan mag hij hiervan gebruik maken tenzij dat leidt tot een misbruiksituatie, in welk geval de rechter correcties mag aanbrengen. Of dat een eerste of later WSNP-verzoek betreft, staat daar in beginsel los van: ook bij een eerste verzoek kan sprake zijn van misbruik (pure vertraging van een faillissementsverzoek). Dat er een kans is op misbruik, rechtvaardigt zodoende niet (zonder meer) dat de schuldenaar als hoofdregel een bevoegdheid wordt ontnomen.

In de rechtspraak zijn voorbeelden te vinden waarbij door de rechter corrigerend is opgetreden om de belangen van een van de betrokken partijen te beschermen, ook in geval van een eerste WSNP-verzoek44.. Bij samenloop van een faillissementsrekest en een WSNP-verzoek staan tegenover elkaar het belang van het zoveel mogelijk voorkomen van persoonlijke faillissementen enerzijds en het belang van schuldeisers om een tijdig oordeel te krijgen over de insolvabiliteit van hun schuldenaar anderzijds, zodat tot vereffening van de boedel kan worden overgegaan45..

Een voorbeeld waarbij laatstgenoemd belang uiteindelijk prevaleerde bij een eerste WSNP-verzoek hangende een faillissementsaanvraag, is het geval dat dat eerste WSNP-verzoek na zeven maanden nog niet compleet was. De aanvankelijke schorsende werking daarvan werd door de Haagse rechtbank uiteindelijk niet langer gehandhaafd; de rechtbank liet in die situatie het belang van de faillissementsaanvrager prevaleren boven het belang van de WSNP-verzoeker om nog een termijn te krijgen om diens verzoek te complementeren46..

In gelijke zin rechtbank Roermond bij een in eerste instantie niet voortvarend optredende WSNP-verzoeker. Volgens de rechter kan er dan een situatie ontstaan dat ondanks art. 3a Fw een rechterlijke belangenafweging moet worden gemaakt – die in dat berechte geval ten gunste van de verzoeker tot faillietverklaring uitviel47..

Ik zie op grond van het voorafgaande uiteindelijk evenals A-G Huydecoper in 2009 en (als ik het goed zie ook) A-G Timmerman in 2013 geen overtuigende grond om niet als regel wel schorsende werking aan te nemen bij een herhaald WSNP-toelatingsverzoek – zij het met misbruik-ventiel, gelet op de duidelijk voorzittende gedachte dat een schuldsaneringsregeling de voorkeur geniet boven een persoonlijk faillissement en het systeem van misbruik van recht/bevoegdheid uit ons BW. Daar weegt de geboden spoed en duidelijkheid in faillissementsprocedures voor mij onvoldoende tegen op – behoudens misbruik. Daar komt inderdaad bij, zoals onderdeel a) aangeeft, dat ook bij een eerste verzoek tot toelating hangende een faillissementsaanvraag misbruik kan voorzitten, waarbij we zagen dat de (lagere) rechter al niet schroomt waar nodig corrigerend op te treden. Bedacht moet overigens worden dat er bij zo’n toelatingsverzoek gelet op de geboden haast en de gedetailleerde formele toelatingsprocedure nogal eens iets mis gaat en er bovendien sprake kan zijn van nieuwe feiten, zodat bij een herhaald toelatingsverzoek bepaald niet altijd misbruik behoeft voor te zitten.

Het is dan aan de feitenrechter over te laten, wanneer deze vindt dat het misbruikventiel open moet gaan. Dat zal naar verwachting pregnanter in zicht komen, als geen sprake is van door de schuldenaar aangevoerde nieuwe omstandigheden, gelet op het tegen elkaar afwegen van de belangen van de schuldenaar om niet in een persoonlijk faillissement te geraken enerzijds en de belangen van de schuldeisers dat er een curator wordt aangesteld over de boedel anderzijds.

In de praktijk kan er in het door onderdeel a) bepleite stelsel van in beginsel schorsende werking bij een herhaald (tijdig) WSNP-verzoek hangende een faillissementsaanvraag ook hanteerbaar worden gewaakt voor misbruik in de hiervoor bedoelde zin. De faillissementsrechter die met zo’n herhaald verzoek wordt geconfronteerd, kan meteen toetsen of hier misbruik voorzit (faillissementen en WSNP-verzoeken worden in de praktijk door dezelfde rechters beoordeeld), of dat er valide redenen zijn voor zo’n herhaald verzoek. Dat laatste kan bijvoorbeeld het geval zijn als op grond van nieuwe gegevens een toelatingsweigering vanwege niet te goeder trouw ontstane schulden inmiddels overtuigend kan worden ontzenuwd, zoals bij herziene belastingschulden (een argument dat in onze zaak wordt aangedragen door [eiser] , vgl. s.t. 3e alinea). Wanneer de faillissementsrechter concludeert dat van een misbruiksituatie geen sprake is, wordt overgegaan tot schorsing van de faillissementsprocedure en wordt de behandeling van het WSNP-verzoek voortgezet. Indien de behandeling van dit herhaalde WSNP-verzoek voor onnodig langdurige vertraging zorgt en de belangen van de schuldeisers hierdoor onevenredig worden geschaad, kan door de rechter op een later moment alsnog worden ingegrepen.

Als door de faillissementsrechter wordt geconcludeerd dat wel sprake is van een misbruiksituatie, kan de faillissementsprocedure direct worden voortgezet, hetgeen meestal leidt tot persoonlijke faillietverklaring. In dit laatste scenario heeft de schuldenaar geen ruimte om andermaal een WSNP-verzoek in te dienen, nu de behandeling van het herhaalde WSNP-verzoek en de hervatting van de faillissementsprocedure gelijktijdig geschieden. Het risico van een eindeloos getraineerd faillissementsverzoek is daarmee geëcarteerd.

Als gezegd kan hierover geredelijk anders worden gedacht: de geboden gelegenheid voor toelating tot de schuldsaneringsregeling is (een eerste keer) benut en inhoudelijk beoordeeld – daarna behoort het faillissementsverzoek te prevaleren. Dat is de keuze die voorligt in deze zaak. Ik heb bepleit waarom onderdeel a) volgens mij moet slagen.

Onderdeel b) is voorgesteld voor zover het hof bedoeld heeft dat wel moet worden uitgegaan van schorsende werking van een tweede of herhaald WSNP-toelatingsverzoek en daar in dit geval een uitzondering op moet worden gemaakt wegens misbruik van bevoegdheid. Dat kennelijk zekerheidshalve voorgestelde onderdeel gaat volgens mij uit van een verkeerde lezing van rov. 3.9 en 3.10, omdat het hof, zoals onderdeel a) met juistheid aanvoert, uitgaat van de regel “nee, tenzij uitzondering”. Het mist dus feitelijke grondslag, zodat het niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel c) bestrijdt als on(voldoende begrijpelijk)-gemotiveerd het oordeel van het hof in rov. 3.10 dat geen sprake is van nieuwe feiten die bij het eerste WSNP-verzoek niet konden worden meegenomen. Vanwege de stand van de toelatingsprocedure is volgens de klacht onduidelijk van welke feiten nog zou zijn gebleken bij voortzetting van het tweede toelatingsverzoek, omdat de behandeling van dat tweede verzoek stillag bij de rechtbank en nog niet was afgerond (onder verwijzing naar plta h.b. zijdens [eiser] onder 5, 17, 18, 19 en prod. 2 daarbij). Bij s.t. wordt door [eiser] een voorbeeld van een nieuw feit genoemd, namelijk dat [eiser] bij brief van 14 oktober 2016 van de Belastingdienst heeft vernomen dat hij nog een bedrag van € 4.225,- tegoed heeft en dat dat bedrag zal worden verrekend waardoor per saldo geen belastingschulden en toeslagschulden meer aanwezig zijn.

Nu onderdeel a) volgens mij opgaat, faalt deze klacht bij gebrek aan belang. De toets die het hof in rov. 3.10 heeft uitgevoerd is immers een verkeerde, omdat die uitgaat van de onjuiste regel: “geen schorsende werking, tenzij grond voor een uitzondering” en in rov. 3.10 wordt onderzocht of er grond is voor zo’n uitzondering. De volgens mij juiste toets: “wel schorsende werking, tenzij misbruik” leidt tot een andere beoordeling, die na verwijzing nog zal moeten plaatsvinden.

Mocht Uw Raad onderdeel a) niet gegrond achten, dan lijkt mij onderdeel c) terecht voorgesteld en zou op die grond dienen te worden gecasseerd. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt inderdaad niet in te zien dat gebleken zou zijn dat geen sprake is van nieuwe feiten die een herhaald WSNP-toelatingsverzoek rechtvaardigen, nu dat tweede verzoek onbehandeld is gebleven.

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal