HR, 29-01-2010, nr. 09/01400

HR, 29-01-2010, nr. 09/01400

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 29‑01‑2010

Inhoudsindicatie

WSNP. Art. 3 lid 1 F. geeft voor indiening van verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken geen fatale termijn. Verzoek tot toepassing van schuldsaneringsregeling kan worden ingediend zolang behandeling van het faillissementsverzoek nog niet is gesloten, met dien verstande dat zulks ook mogelijk is indien het faillissementsverzoek, nadat het door de rechtbank is afgewezen, in hoger beroep wordt behandeld.

29 januari 2010

Eerste Kamer

09/01400

EE/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Verzoeker],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. J.C. Meijroos.

Verzoeker tot cassatie zal hierna ook worden aangeduid als [verzoeker].

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 5 januari 2009 ter griffie van de rechtbank Utrecht ingediend verzoekschrift heeft [verzoeker] verzocht ten aanzien van hem de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken.

De rechtbank heeft bij vonnis van 16 februari 2009 [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek.

Tegen dit vonnis heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 30 maart 2009 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) van 30 maart 2009 en tot verwijzing.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Bij verzoekschrift van 24 november 2008 heeft Rockwool Benelux B.V. bij de rechtbank Utrecht een verzoekschrift ingediend tot faillietverklaring van (onder meer) [verzoeker].

(ii) De griffier van de rechtbank heeft bij brief van 26 november 2008 [verzoeker] opgeroepen voor de behandeling van het faillissementsverzoek op 23 december 2008, en daarbij tevens de kennisgeving als bedoeld in art. 3 lid 1 F. gedaan.

(iii) [Verzoeker] heeft niet binnen de in art. 3 lid 1 F. bedoelde termijn van veertien dagen, maar pas op 5 januari 2009 een verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling bij de rechtbank ingediend.

(iv) De rechtbank heeft daarop de (verdere) behandeling van het verzoek tot faillietverklaring geschorst, en [verzoeker] opgeroepen om op zijn verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling te worden gehoord.

3.2 De rechtbank heeft [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Van deze beslissing, die een afwijzing als bedoeld in art. 292 lid 3 F. inhoudt, is [verzoeker] op de voet van die bepaling in hoger beroep gekomen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.3 Het hof heeft aan zijn beslissing het volgende ten grondslag gelegd. Het hof heeft allereerst voldoende aannemelijk geoordeeld dat [verzoeker] op de voorgeschreven wijze - dus per aangetekende brief met bericht van ontvangst - is opgeroepen voor de behandeling van het faillissementsverzoek op 23 december 2008, dat bij die oproep ook de brief als bedoeld in art. 3 lid 1 F. was gevoegd, en dat de enveloppe met inhoud op 28 november 2008 op het adres van [verzoeker] is aangeboden maar dat toen niemand op dat adres is aangetroffen. Na te hebben geoordeeld dat voorbijgegaan moet worden aan het verweer van [verzoeker] dat hij het "afhaalbericht" van TNT Post niet in zijn brievenbus heeft aangetroffen, overweegt het hof als volgt (rov. 3.4):

"(...) [Verzoeker] heeft zijn stelling op geen enkele wijze met bewijs gestaafd of anderszins aannemelijk gemaakt, zodat het niet afhalen van voormelde enveloppe met inhoud - met als gevolg daarvan het verstrijken van de in artikel 3 Fw genoemde fatale termijn van veertien dagen - geheel voor zijn risico blijft. De tekst en de strekking van artikel 3 Fw bieden geen ruimte om, zoals door [verzoeker] wordt betoogd, aan te nemen dat het hier niet zou gaan om een fatale termijn."

3.4 Middel 1 is gericht tegen de zojuist geciteerde overweging en strekt ten betoge dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de termijn van veertien dagen van art. 3 lid 1 F. een fatale termijn is.

De art. 3 en 3a F. strekken ertoe dat zoveel mogelijk wordt tegengegaan dat een natuurlijke persoon failleert. Daartoe is bepaald dat bij gelijktijdige aanhangigheid van een verzoek tot faillietverklaring en een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, laatstbedoeld verzoek als eerste in behandeling komt en de behandeling van eerstbedoeld verzoek wordt geschorst (art. 3a leden 1 en 2), en dat een natuurlijke persoon ten aanzien van wie de faillietverklaring is verzocht maar die geen verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend, door de griffier bij brief in kennis wordt gesteld dat hij zodanig verzoek binnen veertien dagen kan indienen (art. 3 lid 1).

Gelet op voornoemde strekking van deze bepalingen heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 6 april 2007, nr. R06/171, LJN AZ7774, NJ 2007, 205, geoordeeld dat een natuurlijke persoon ten aanzien van wie een verzoek tot faillietverklaring in eerste aanleg is afgewezen, vóór de behandeling van het faillissementsverzoek in hoger beroep (alsnog) een verzoek tot toepassing van de schuld-saneringsregeling bij de rechtbank kan indienen, met als gevolg dat de behandeling van het faillissementsverzoek in hoger beroep op de voet van art. 3a lid 2 wordt geschorst.

Het voorgaande brengt mee dat de in art. 3 lid 1 genoemde termijn van veertien dagen niet als een fatale termijn is te beschouwen. De natuurlijke persoon ten aanzien van wie de faillietverklaring is verzocht, kan een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling indienen zolang de behandeling van het faillissementsverzoek nog niet is gesloten, met dien verstande dat zulks ook mogelijk is indien het faillissementsverzoek, nadat het door de rechtbank is afgewezen, in hoger beroep wordt behandeld. Is echter eenmaal het faillissement uitgesproken, dan kan de schuldenaar - ook indien hij hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis tot faillietverklaring - nog slechts binnen de in art. 15b F. vermelde grenzen om toepassing van de schuldsaneringsregeling verzoeken (vgl. HR 18 februari 2000, nr. R99/174, LJN AA4878, NJ 2000, 296).

3.5 Gelet op het voorgaande is middel 1 gegrond.

Middel 2 behoeft geen behandeling meer.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 30 maart 2009;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 29 januari 2010.

Conclusie 27‑11‑2009

Mr. E.M. Wesseling-van Gent

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verzoeker]

Het gaat in deze zaak, waarin ik allereerst ambtshalve de ontvankelijkheid van verzoeker tot cassatie, [verzoeker], in zijn cassatieberoep behandel, over de vraag of de termijn van art. 3 lid 1 Fw als fataal moet worden aangemerkt.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1

De besloten vennootschap Rockwool Benelux B.V. heeft op 24 november 2008 ter griffie van de rechtbank Utrecht een verzoekschrift ingediend tot faillietverklaring van de vennootschap onder firma Insulation Direct Sales VOF te Austerlitz en van haar vennoten, onder wie [verzoeker].

1.2

De griffier van de rechtbank heeft [verzoeker] bij brief van 26 november 2008 opgeroepen voor de behandeling van het faillissementsverzoek op 23 december 2008 en tegelijk daarbij de kennisgeving gedaan als bedoeld in art. 3 lid 1 Fw.

De oproep van [verzoeker] voor de faillissementszitting en de hiervoor bedoelde kennisgeving zijn in één enveloppe aangetekend met bericht van ontvangst verzonden.

1.3

De enveloppe, die naar het bij de Gemeentelijke Basisadministratie bekende huisadres van [verzoeker] is verzonden, is blijkens de aan de enveloppe bevestigde retourkaart door TNT Post op 28 november 2008 op het woonadres van [verzoeker], [a-straat 1] te [woonplaats] aangeboden. Er werd echter niemand aangetroffen. Deze enveloppe met inhoud is door TNT Post aan de rechtbank geretourneerd met de mededeling ‘Niet afgehaald’.

1.4

[Verzoeker] heeft binnen de termijn van veertien dagen geen verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling ingediend.

1.5

[Verzoeker] is in verband met een bruiloft van zijn schoonouders in Spanje niet verschenen ter zitting van de rechtbank van 23 december 2008. Zijn compagnon was wel aanwezig bij de behandeling van het verzoekschrift tot faillietverklaring en is ook gehoord.

1.6

Bij inleidend verzoekschrift van 5 januari 20092. heeft [verzoeker] toepassing verzocht van de schuldsaneringsregeling.

1.7

De rechtbank heeft daarop het verzoek tot faillietverklaring ten aanzien van [verzoeker] geschorst en hem opgeroepen om te worden gehoord op zijn verzoek tot toepassing van de schuldsanering.

[Verzoeker] is ter zitting van 9 februari 2009 verschenen en door de rechtbank gehoord.

1.8

Vervolgens heeft de rechtbank [verzoeker] bij vonnis van 16 februari 2009 niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat een schuldenaar wiens faillissement door een schuldeiser is aangevraagd, op de voet van art. 3 Fw een termijn heeft van veertien dagen na dagtekening van de brief van de rechtbank om een verzoek te doen tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. Indien de schuldenaar het verzoek niet binnen deze termijn heeft ingediend, dient hij aan te tonen dat hij dit heeft nagelaten vanwege hem niet toe te rekenen omstandigheden. Volgens de rechtbank is [verzoeker] daarin niet geslaagd.

1.9

[Verzoeker] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft het hof verzocht het vonnis te vernietigen en hem alsnog toe te laten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.

1.10

Het hof heeft de zaak op 23 maart 2009 mondeling behandeld in aanwezigheid van [verzoeker] en diens advocaat. Het hof heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling aan de advocaat van [verzoeker] de van de rechtbank ontvangen kopie van een aan [verzoeker] geadresseerde enveloppe met de daaraan gehechte retourkaart van TNT Post ter hand gesteld.

1.11

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft de griffier van het hof kopieën van de oproepingsbrieven van [verzoeker] en de vennootschap onder firma Insulation Direct Sales VOF bij de rechtbank Utrecht opgevraagd en ontvangen. Per fax van 24 maart 2009 heeft de advocaat van [verzoeker] hierop gereageerd.

1.12

Bij arrest van 30 maart 2009 heeft het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.13

[Verzoeker] heeft tijdig3. beroep in cassatie ingesteld.

2. Ontvankelijkheid

2.1

Ik stel de ontvankelijkheid van [verzoeker] in cassatie (ambtshalve) aan de orde omdat in de rechtspraak verschillend wordt geoordeeld over de betekenis van het begrip afwijzen in art. 292 Fw.

2.2

Art. 292 lid 3, eerste zin en lid 5 Fw. bepalen dat van de uitspraak tot afwijzing op een schuldsaneringsverzoek hoger beroep en beroep in cassatie worden ingesteld. Verschillende hoven hebben met zoveel woorden geoordeeld dat het gesloten rechtsmiddelenstelsel als bedoeld in art. 360 Fw — inhoudende dat tegen beslissingen van de rechter die zijn gegeven ingevolge de bepalingen van titel IIIFw geen hogere voorziening openstaat behalve in gevallen waarin het tegendeel is bepaald en behoudens cassatie in belang der wet — met zich brengt dat geen hoger beroep openstaat tegen een niet-ontvankelijkverklaring van de schuldenaar in zijn verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling4.. Een niet-ontvankelijkverklaring dient in die gedachtegang te worden onderscheiden van een afwijzende beslissing, terwijl de Faillissementswet slechts een rechtsmiddel openstelt tegen een afwijzing. Uit de onderhavige zaak blijkt dat het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, [verzoeker] ondanks zijn niet-ontvankelijkverklaring door de rechtbank ontvankelijk heeft geacht in zijn hoger beroep. Er zijn dus tegengestelde oordelen.

2.3

De literatuur biedt weinig houvast. Volgens Wessels/Engberts lijkt van een niet-ontvankelijkverklaring geen hoger beroep open te staan5..

2.4

Art. 292 Fw is ter gelegenheid van de Wet tot wijziging van de Faillissementswet in verband met de sanering van schulden van natuurlijke personen, Stb. 1998, 445 in de wet opgenomen. Wat betreft de in art. 292 Fw opgenomen mogelijkheden rechtsmiddelen in te stellen is in de memorie van toelichting slechts opgemerkt dat geen rechtsmiddelen kunnen worden ingezet tegen een uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling omdat dat nodeloos vertragend zou werken. De schuldenaar moet, aldus nog steeds de toelichting, zelf uiteraard wel kunnen op komen tegen een afwijzende beslissing6.. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dan ook niet dat de wetgever zich bewust is geweest van het technische verschil tussen een niet-ontvankelijkverklaring en het afwijzen van de vordering7..

2.5

De term ‘afwijzing’ wordt m.i. in de memorie van toelichting op art. 292 Fw afgezet tegen de term ‘toewijzing’ en is n.m.m. daarom als parapluterm gebruikt voor zowel de beslissing waarbij de verzoeker niet tot toepassing van de schuldsanering wordt toegelaten (hem de gronden worden ontzegd) als wanneer hij daarin niet-ontvankelijk wordt verklaard8..

2.6

Ook in zijn recente arrest van 27 februari 2009 (LJN: BG9914) heeft de Hoge Raad geen onderscheid gemaakt tussen een afwijzing en een niet-ontvankelijkverklaring. In die zaak had de rechtbank verzoeker niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot het toepassen van de schuldsaneringsregeling waarna het hof die beslissing had bekrachtigd. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO verworpen. Indien de Hoge Raad van oordeel zou zijn geweest dat op grond van art. 292 Fw geen cassatieberoep openstaat tegen een niet-ontvankelijkverklaring van de verzoeker in zijn schuldsaneringsverzoek, had hij de verzoeker niet-ontvankelijk verklaard.

2.7

Overigens wordt in de memorie van toelichting op art. 292 ook nog verwezen naar art. 219 Fw, waarin is bepaald dat de schuldenaar hoger beroep kan instellen van de beslissing waarbij de rechtbank het surseanceverzoek heeft afgewezen. Het gerechtshof te Amsterdam heeft in het verleden zowel geoordeeld dat, indien de schuldenaar niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn surseanceverzoek, er wel hoger beroep openstaat (hof Amsterdam 15 juni 1960, NJ 1960, 504), als dat er geen hoger beroep openstaat (hof Amsterdam 15 februari 1932, NJ 1932, p. 911). Wessels9., Van Sint Truiden10. en De Ruuk11. vermelden deze tegengestelde uitspraken zonder zelf positie te kiezen. Vreeswijk12. is onder verwijzing naar hof Amsterdam 1960 van mening dat de schuldenaar ook in het geval van niet-ontvankelijkverklaring in appel kan komen, terwijl Van Dam zich in zijn commentaar op art. 219 uit 193513. aansluit bij de uitspraak van het hof Amsterdam van 15 februari 1932.

2.8

[verzoeker] is derhalve ontvankelijk in zijn cassatieberoep.

Indachtig de rechtspraak van Uw Raad, inhoudende dat bij ontvankelijkheid van een eiser of verzoeker tot cassatie daaraan geen aparte overweging behoeft te worden gewijd, verzoek ik Uw Raad zich, gelet op feit dat er door de verschillende hoven uiteenlopend wordt geoordeeld, uitdrukkelijk over deze kwestie uit te spreken, ook indien Uw Raad mijn conclusie volgt dat [Verzoeker] ontvankelijk is.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1

Het cassatieberoep bevat twee middelen.

3.2

Middel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 3.4, laatste volzin, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

‘(…) [Verzoeker] heeft zijn stelling op geen enkele wijze met bewijs gestaafd of anderszins aannemelijk gemaakt, zodat het niet afhalen van voormelde enveloppe met inhoud — met als gevolg daarvan het verstrijken van de in artikel 3 Fw genoemde fatale termijn van veertien dagen — geheel voor zijn risico blijft. De tekst en de strekking van artikel 3 Fw bieden geen ruimte om, zoals door [verzoeker] wordt betoogd, aan te nemen dat het hier niet zou gaan om een fatale termijn.’

3.3

Het middel klaagt allereerst in het algemeen dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de termijn van veertien dagen genoemd in art. 3 lid 1 Fw een fatale termijn is en formuleert vervolgens twee klachten.

3.4

Volgens subonderdeel 1a is de overweging van het hof een drogreden en had het hof niet mogen volstaan met te overwegen dat nu nergens uit blijkt dat geen sprake is van een fatale termijn, de termijn fataal is. Het hof had moeten onderzoeken of er argumenten zijn om de termijn als fatale termijn te beschouwen. Nu het hof dat heeft nagelaten is deze overweging onbegrijpelijk.

3.5

Het subonderdeel faalt aangezien het aangevallen (zuivere) rechtsoordeel van het hof niet met behulp van een motiveringsklacht kan worden bestreden14..

3.6

Subonderdeel 1b klaagt dat de overweging van het hof in strijd is met het vermelde in de memorie van toelichting op de art. 3, 3a en 3b Fw en verwijst daarbij naar de volgende passage daaruit:15.

‘Deze artikelen houden verband met het uitgangspunt dat een faillissement van een natuurlijke persoon zoveel als mogelijk is, moet worden tegengegaan. In verband daarmee is in artikel 3 Fw bepaald dat de schuldenaar wiens faillissement door een schuldeiser of het openbaar ministerie is aangevraagd de gelegenheid moet worden geboden binnen een betrekkelijk korte termijn de toepassing van de schuldsaneringsregeling aan te vragen. Zolang die termijn nog niet is verstreken zal geen uitspraak gedaan mogen worden op het verzoek van de schuldeiser of de vordering van het openbaar ministerie tot faillietverklaring; de behandeling daarvan is geschorst.

Artikel 3a geeft een regeling voor het geval dat, al dan niet na toepassing van artikel 3, sprake is van samenloop van een verzoek van een schuldeiser of een vordering van het openbaar ministerie tot faillietverklaring en van een verzoek van de schuldenaar tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. In dat geval moet eerst op laatstgenoemd verzoekschrift worden beslist. (…)’

3.7

Volgens het subonderdeel kan uit dit citaat, waarin het kennelijk niet van belang wordt geacht of art. 3 Fw wel of niet is toegepast, worden afgeleid dat ook na het verstrijken van de termijn van veertien dagen als bedoeld in art. 3 lid 1 Fw, doch vóór de (nadere) mondelinge behandeling van het faillissementsrekest, [verzoeker] nog een schuldsaneringsverzoek bij de rechtbank mocht indienen en dat dan sprake is van gelijktijdig in eerste aanleg aanhangig zijn van beide verzoeken, waarbij ingevolge art. 3a Fw eerst op het verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling had moeten worden beslist16.. De overweging van het hof in deze is dan ook onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel.

3.8

Voor zover ook dit subonderdeel het rechtsoordeel aanvalt met een motiveringsklacht, faalt het om die reden.

Ik lees in het subonderdeel echter ook een rechtsklacht17..

Art. 3, 3a en 3b Fw18.

3.9

Op 1 december 1998 is de Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (WSNP) in werking getreden19., bij welke wet onder meer de art. 3, 3a en 3b Fw zijn ingevoerd.

Art. 3 Fw bepaalt in het eerste lid dat indien een verzoek tot faillietverklaring een natuurlijk persoon betreft en hij geen verzoekschrift heeft ingediend tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling, de griffier terstond aan hem bij brief kennis geeft dat hij binnen veertien dagen na de dag van verzending van die brief een verzoekschrift als bedoeld in art. 284 Fw kan indienen. Gedurende de termijn van veertien dagen is de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring volgens het tweede lid geschorst. Art. 3a lid 1 Fw schrijft vervolgens voor dat indien een WSNP-verzoek en een verzoek of vordering tot faillietverklaring tegelijkertijd aanhangig zijn, het WSNP-verzoek het eerst aan bod komt. Het tweede lid van art. 3a voegt hieraan toe dat de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist op het verzoek tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Op de voet van art. 3b Fw ten slotte blijven de art. 3 en 3a buiten toepassing indien een verzoek of vordering tot faillietverklaring een schuldenaar betreft ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling van toepassing is

3.10

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de WSNP in het leven is geroepen ter realisering van drie verschillende doeleinden, waarvan de voornaamste is dat wordt tegengegaan dat een natuurlijk persoon die in een problematische financiële positie verkeert, tot in lengte van dagen met zijn schulden achtervolgd kan worden20.. De wet heeft voorts tot doel faillissementen van natuurlijke personen zoveel mogelijk terug te dringen21.. Daarenboven strekt de wet er toe de totstandkoming van minnelijke regelingen te bevorderen22..

3.11

Terwijl art. 3b Fw vooral een anti-misbruikbepaling is23., zijn met name de art. 3 en 3a Fw ingegeven door de gedachte dat zoveel mogelijk moet worden tegengegaan dat een natuurlijk persoon failleert24., nu de resterende schuldeisers (tenzij het faillissement eindigt door middel van een akkoord) na beëindiging van het faillissement op de gewone wijze hun rechten kunnen uitoefenen25.. Daarom bepaalt art. 3a Fw dat bij gelijktijdige aanhangigheid van een verzoek tot faillietverklaring en een verzoek tot het toepasselijk verklaren van de schuldsaneringsregeling het laatste voorgaat, terwijl die gelijktijdige aanhangigheid krachtens art. 3 Fw kan worden bewerkstelligd doordat de griffier de failliet/saniet in spe op de hoogte stelt van de mogelijkheid om een verzoek tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling in te dienen.

3.12

Dat laatste dient te geschieden binnen een termijn van veertien dagen na verzending van de brief van de griffier.

3.13

De termijn van veertien dagen van art. 3 lid 1 komt overigens terug in art. 15b Fw dat een voorschrift inhoudt indien het faillissement reeds is uitgesproken. Zelfs dan nog kan aan de schuldsaneringsregeling voorrang worden verleend. De mogelijkheid dat op grond van art. 15b Fw een faillissement kan worden opgeheven onder gelijktijdige toepassing van de schuldsaneringsregeling is echter beperkt tot

(i)

het geval dat de schuldenaar niet wegens aan hem toerekenbare omstandigheden heeft nagelaten binnen de in art. 3 lid 1 Fw bedoelde termijn een verzoekschrift in te dienen tot het uitspreken van de schuldsaneringsregeling en

(ii)

het geval dat het faillissement is uitgesproken op eigen aangifte van de schuldenaar.

3.14

De termijn van art. 3 lid 1 is niet nader toegelicht.

Willems26. constateert dat de termijn op gespannen voet lijkt te staan met art. 3a. Z.i. is aannemelijk dat de schuldenaar ook na het verstrijken van de termijn van art. 3 lid 1 nog een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling kan indienen en dat daardoor de behandeling van een inmiddels ingediend verzoek tot faillietverklaring moet worden geschorst. Ook Wessels en Verschoof menen27. dat door de samenloopregeling van art. 3a op het overschrijden van de termijn van veertien dagen als bedoeld in art. 3 lid 1 geen directe sanctie staat28..

3.15

Willems verwijst naar het arrest van het gerechtshof te 's‑Gravenhage van 27 maart 2007, NJF 2007, 249. Daarin is geoordeeld dat de geboden spoed en duidelijkheid in faillissementsprocedures niet afdoen aan het beginsel van art. 3a Fw dat een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling voorrang krijgt boven een gelijktijdig aanhangig verzoek tot faillietverklaring29..

3.16

Ook mijn ambtgenoot Huydecoper heeft zich in zijn conclusie vóór het arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 2009, LJN: BJ6023 in deze zin uitgelaten30..

Volgens Huydecoper bieden de arresten van de Hoge Raad van 18 februari 2000 (LJN: 4878; NJ 2000, 296) en (meer in het bijzonder) 6 april 2007 (LJN: AZ7774; NJ 2007, 205) steun aan de opvatting dat ook een na de in art. 3 Fw gegeven termijn gedaan schuldsaneringsverzoek de gevolgen van art. 3a Fw teweeg brengt. In het laatstgenoemde arrest heeft de Hoge Raad tot uitgangspunt genomen dat de aanzegging door de griffier als bedoeld in art. 3 Fw was geschied, terwijl in de feitelijke constellatie van die zaak — afwijzing van een faillissementsverzoek in eerste aanleg en indiening van het schuldsaneringsverzoek terwijl van de afwijzing van het faillissementsverzoek in appel aanhangig is — de regel van art. 3a Fw wel van toepassing is. Dat alles zou volgens Huydecoper niet mogelijk zijn wanneer art. 3 Fw zo zou moeten worden uitgelegd dat aan ná de daar voorziene termijn van veertien dagen ingediende schuldsaneringsverzoeken geen ‘schorsende werking’ kan toekomen.

3.17

Gelet op het doel van de regeling zoals hiervoor onder 3.10 is weergegeven, meen ik dat de termijn van veertien dagen van art. 3 lid 1 Fw niet als fataal moet worden opgevat.

Subonderdeel 1b slaagt derhalve.

3.18

Middel 2, dat zich richt tegen het oordeel in de voorlaatste zin van rechtsoverweging 3.4 dat het niet afhalen van de enveloppe met kennisgeving als bedoeld in art. 3 Fw geheel voor rekening van [verzoeker] is, behoeft onder deze omstandigheden bij gebrek aan belang geen behandeling meer.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) van 30 maart 2009 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

Beroepschrift 07‑04‑2009

Edelhoogachtbare Heren, Vrouwen,

Namens mijn cliënt, de heer [verzoeker], wonende te [postcode] [woonplaats], aan de [adres], richt ik mij tot u met het hierna te omschrijven verzoek tot cassatie.

Het verzoekschrift is gericht tegen het arrest van het Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingplaats Arnhem van 30 maart 2009, zaaknummer 200.026.108, bij welk arrest het na te noemen vonnis werd bekrachtigd. Een afschrift van dit arrest is bijgevoegd. (Productie 1)

Dit arrest is gewezen op het hoger beroep (Productie 2) tegen het vonnis van de rechtbank te Utrecht van 16 februari 2009, zaaknummer 260848/FT-RK 09.22, waarbij het na te noemen verzoekschrift tot toepassing van de Wettelijke Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP) niet-ontvankelijk werd verklaard. Een afschrift van dit vonnis is bijgevoegd. (Productie 3)

Het verzoekschrift tot toepassing van de WSNP is ingediend op 13 januari 2009 en voorzien van alle noodzakelijke bijlagen. Een afschrift van dit verzoekschrift is bijgevoegd. (Productie 4)

De gang van zaken voor zover in cassatie van belang:

Verzoeker tot cassatie, hierna te noemen verzoeker, is te samen met [compagnon ] vennoot van de vennootschap onder firma Insulation Direct Sales VOF te Austerlitz, hierna te noemen IDS.

Op 24 november 2008 heeft Rockwool Benelux B.V., hierna te noemen Rockwool, een verzoekschrift ingediend tot faillietverklaring van IDS en van haar vennoten, waaronder verzoeker.

De griffier van de rechtbank heeft volgens de rechtbank bij brief van 26 november 2008 de kennisgeving gedaan als bedoeld in artikel 3 lid 1 van de Faillissementswet (Fw). Deze kennisgeving heeft, wat ook de oorzaak daarvan is, verzoeker niet bereikt.

De behandeling van het faillissementsverzoek ter zitting is gestart op 23 december 2008 (op welke zitting verzoeker niet is verschenen). Op die zitting is de behandeling aangehouden vanwege een mogelijke minnelijke regeling tussen Rockwool en IDS. Op latere zittingen ter zake van het faillissement is verzoeker wel verschenen en hem is toen gewezen op het alsnog doen van een verzoek tot toepassing van de WSNP.

De behandeling van het faillissementsverzoek ten aanzien van verzoeker is intussen aangehouden tot 14 april 2009.

Bij verzoekschrift van 12 januari 2009, ingediend op 13 januari 2009, heeft verzoeker alsnog een verzoek tot toepassing van de WSNP gedaan. Dit verzoek is behandeld ter zitting van 9 februari 2009, waarbij de rechter verzoeker wees op het niet voldoen aan de termijn van artikel 3 Fw.

Tijdens de behandeling ontstond een discussie over het al dan niet verzenden en ontvangen van de kennisgeving ter zake van de mogelijkheid om een verzoek tot toepassing van de WSNP in te dienen. Het proces-verbaal van deze zitting is bijgevoegd. (Productie 5)

De rechtbank heeft vervolgens uitspraak gedaan op 16 februari 2009 en verzoeker in verband met het overschrijden van de termijn van artikel 3 Fw niet-ontvankelijk verklaard.

Tegen dit vonnis is verzoeker tijdig in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem.

Daarbij heeft verzoeker zich beroepen op het niet hebben ontvangen van de kennisgeving ex artikel 3 Fw. (II) Verzoeker heeft zich er tevens op beroepen, dat de termijn van artikel 3 Fw geen fatale termijn is. (I)

I. Middel 1

Het gerechtshof heeft in rechtsoverweging 3.4, laatste volzin, ten onrechte overwogen, dat de termijn van 14 dagen genoemd in artikel 3, lid 1 Fw een fatale termijn is. Meer specifiek heeft het hof ten onrechte overwogen dat de tekst en de strekking van artikel 3, lid 1 Fw geen ruimte bieden om aan te nemen dat het hier niet zou gaan om een fatale termijn.

Immers, tegen deze overweging zijn twee bezwaren aan te voeren:

a.

De overweging zoals door het hof omschreven is een drogreden, een niet geldige redenering, omdat het hof hier een verzwegen onjuist argument hanteert, welk argument luidt: als er niet staat dat het geen fatale termijn is, dan is het een fatale termijn. Dit argument kan geen stand houden. Immers, als er niet staat dat het een fatale termijn is kan het evengoed zijn dat de termijn inderdaad niet fataal is.

Het gerechtshof had dan ook niet mogen volstaan met te overwegen, dat nu het nergens uit blijkt, dat geen sprake is van een fatale termijn, de termijn fataal is. Het gerechtshof had moeten onderzoeken of er argumenten zijn om de termijn als een fatale termijn te beschouwen.

Nu het hof dat heeft nagelaten is deze overweging onbegrijpelijk.

b.

De overweging van het hof is in strijd met hetgeen in de Memorie van Toelichting op artikel 3 Fw is vermeld.

Immers, in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Faillissementswet in verband met de sanering van schulden van natuurlijke personen (MvT, vergaderjaar 1992–1993, 22969, nr. 3, p. 29) valt onder de artikelsgewijze toelichting over de artikelen 3, 3a en 3b te lezen:

Deze artikelen houden verband met het uitgangspunt dat een faillissement van een natuurlijke persoon zoveel als mogelijk is, moet worden tegengegaan. (cursief van mij;df).

In verband daarmee is allereerst in artikel 3 bepaald dat de schuldenaar wiens faillissement door een schuldeiser of het openbaar ministerie is aangevraagd de gelegenheid moet worden geboden binnen een betrekkelijk korte termijn de toepassing van de schuldsaneringsregeling aan te vragen. Zolang die termijn nog niet is verstreken zal geen uitspraak gedaan mogen worden op het verzoek van de schuldeiser of de vordering van het openbaar ministerie tot faillietverklaring; de behandeling daarvan is geschorst.

Artikel 3a geeft een regeling voor het geval dat, al dan niet na toepassing van artikel 3 (cursief en vetgedrukt van mij), sprake is van samenloop van een verzoek van een schuldeiser of een vordering van het openbaar ministerie tot faillietverklaring en van een verzoek van de schuldenaar tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. In dat geval moet eerst op laatstgenoemd verzoekschrift worden beslist.

Uit bovenstaande toelichting, waarin het kennelijk niet van belang wordt geacht of artikel 3 Fw wel of niet is toegepast, kan worden afgeleid dan dat ook na het verstrijken van de 14 dagen termijn als bedoeld in artikel 3 lid 1 Fw doch vóór de (nadere) mondelinge behandeling van het faillissementsrekest, verzoeker nog een schuldsaneringsverzoek bij de rechtbank mocht indienen en dat dan sprake is van gelijktijdig in eerste aanleg aanhangig zijn van beide verzoeken waarbij ingevolge artikel 3a Fw eerst op het verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling moeten worden beslist. Zo ook Hof 's‑Hertogenbosch, 28 april 2005.

De overweging van het hof Arnhem in deze is dan ook onbegrijpelijk.

II. Middel 2

Het gerechtshof overweegt ten onrechte in rechtsoverweging 3.4, voorlaatste volzin, dat het niet afhalen van de envelop met kennisgeving ex artikel 3 Fw geheel voor rekening van verzoeker is. Meer specifiek overweegt het hof daaraan voorafgaande, dat aangezien verzoeker zijn stelling, dat hij het afhaalbericht niet heeft ontvangen niet met bewijs heeft gestaafd of aannemelijk gemaakt, het niet afhalen van dat bericht voor zijn risico is.

Het Hof legt daarmee een onmogelijke bewijslast op verzoeker. Het is niet alleen voor hem maar ook in het algemeen niet mogelijk te bewijzen dat een poststuk (meer specifiek een afhaalbericht) niet is ontvangen. Daarom is het ook niet redelijk en billijk de bewijslast in deze aan de zijde van verzoeker te leggen.

De rechtbank heeft er kennelijk voor gekozen om de kennisgeving te verzenden bij brief met retourkaart. Daarmee brengt de rechtbank tot uiting, dat hij op de hoogte wil worden gebracht of de kennisgeving door geadresseerde wel of niet is ontvangen. In casu heeft dat ertoe geleid, dat de rechtbank op de hoogte is gesteld, dat de kennisgeving niet door verzoeker is ontvangen.

Vervolgens heeft verzoeker tijdens de zittingen van het aangehouden faillissementsverzoek gemeld, dat hij geen kennisgeving heeft ontvangen. Een kennisgeving, die ook niet bij de oproeping aan IDS heeft gezeten, zoals blijkt uit de door het Hof van de rechtbank ontvangen stukken. (Productie 6)

Een en ander leidt tot de conclusie dat de rechtbank vóór de inhoudelijke behandeling van het faillissementsverzoek tegen verzoeker ervan op de hoogte was, dat de kennisgeving verzoeker niet had bereikt. In een dergelijk geval is er geen rechtsregel, die de rechtbank ervan weerhoudt om verzoeker dan alsnog in de gelegenheid te stellen om het verzoek alsnog te doen. Dat is in overeenstemming met de wens van de wetgever om faillissementen van natuurlijke personen zoveel mogelijk tegen te houden.

In dat geval is het niet begrijpelijk, dat het niet afhalen van de enveloppe, waarin de kennisgeving zou moeten zitten, voor risico van verzoeker moet komen.

Conclusie

Ten onrechte heeft de rechtbank verzoeker niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek en ten onrechte heeft het gerechtshof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Verzoek tot cassatie

Verzoeker verzoekt Uw Raad het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 30 maart 2009 en het vonnis van de rechtbank van 16 februari 2009 te vernietigen en de behandeling van het hoger beroep terug te wijzen naar het gerechtshof, danwel de behandeling van het verzoek terug te wijzen naar de rechtbank, danwel zelf de zaak afdoend, uit te spreken, dat verzoeker ontvankelijk wordt verklaard in zijn verzoek tot toelating tot de Wettelijke Schuldsanering Natuurlijke Personen.

Mr. J.C. Meijroos

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.