HR, 06-04-2007, nr. R06/171HR
ECLI:NL:HR:2007:AZ7774
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
06-04-2007
- Zaaknummer
R06/171HR
- LJN
AZ7774
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Insolventierecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2007:AZ7774, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 06‑04‑2007
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2007:AZ7774
ECLI:NL:HR:2007:AZ7774, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 06‑04‑2007; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:AZ7774
Beroepschrift, Hoge Raad, 01‑12‑2006
- Wetingang
- Vindplaatsen
TvI 2007, 27 met annotatie van E.A.L. van Emden
TvI 2007, 27 met annotatie van E.A.L. van Emden
Conclusie 06‑04‑2007
Inhoudsindicatie
Insolventierecht; in hoger beroep uitgesproken faillissement van natuurlijke persoon na afwijzing van verzoek tot faillietverklaring in eerste aanleg; toepasselijkheid art. 3 lid 1 en art. 3a lid 2 F. als schuldenaar (niet) vóór eerste aanleg resp. appel toepassing schuldsaneringsregeling verzoekt.
Rek.nr. R06/171HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 2 febr. 2007
conclusie inzake
[Verzoeker]
tegen
[Verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Thans verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], heeft bij de rechtbank 's-Gravenhage een verzoekschrift ingediend strekkende tot faillietverklaring van thans verzoeker tot cassatie, hierna: [verzoeker].
2. [Verzoeker] heeft verweer gevoerd tegen het verzoek. Hij heeft het door [verweerder] gestelde vorderingsrecht (een loonvordering) betwist en ook de verschuldigdheid van de door [verweerder] opgevoerde steunvorderingen (waaronder een vordering van Kom Plot! BV uit hoofde van de bouw van een website) bestreden.
3. De rechtbank heeft bij uitspraak van 27 september 2006 het verzoek afgewezen. De rechtbank was van oordeel dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [verweerder], doch dat de verschuldigdheid van de steunvorderingen onvoldoende is komen vast te staan.
4. Op het hoger beroep van [verweerder] heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 23 november 2006 de uitspraak van de rechtbank evenwel vernietigd en [verzoeker] alsnog in staat van faillissement verklaard. Daartoe overwoog het hof onder meer (r.o. 4):
"Op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting overweegt het hof dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [verweerder] op [verzoeker]. [Verzoeker] heeft ter zitting erkend dat [verweerder] nog loon tegoed heeft. [Verzoeker] heeft de loonvordering (ondanks meerdere sommaties tot betaling) onbetaald gelaten.
Verder is gebleken dat [verzoeker] tenminste één andere vordering onbetaald laat, te weten de vordering die Kom Plot! op hem heeft uit hoofde van de bouw van een website. De door Kom Plot! verstuurde factuur van 18 juli 2006 is niet door [verzoeker] betwist. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [verzoeker] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen en dat ten aanzien van hem het faillissement dient te worden uitgesproken."
5. [Verzoeker] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met drie middelen. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
6. Ingevolge art. 12 lid 2 jo. art. 8 lid 4 Fw dient de schuldenaar uiterlijk op de vierde dag, volgend op de dag waarop hij zijn verzoek tot cassatie heeft ingediend, van het ingestelde beroep in cassatie, alsmede van de tijd voor de behandeling bepaald, bij deurwaardersexploot aan de procureur die het verzoek tot faillietverklaring heeft ingediend, kennis te geven.
7. In het onderhavige geval heeft [verzoeker] het verzoek tot cassatie ingediend per fax op 1 december 2006 en per post op 4 december 2006. De behandeling van het cassatieberoep is bepaald op 5 januari 2007. Het in art. 12 lid 2 jo. art. 8 lid 4 Fw bedoelde deurwaardersexploot is aan mr E. Grabandt, de procureur die het verzoek tot faillietverklaring heeft ingediend, uitgebracht op 27 december 2006, derhalve te laat. Niettemin behoeft dit verzuim niet tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep te leiden. Uit de op 2 januari 2007 per fax ter griffie van de Hoge Raad ingekomen brief d.d. 2 januari 2007 van mr Grabandt voornoemd blijkt dat deze bekend was met het instellen van het cassatieberoep en de dag van behandeling, zodat het verzuim is gedekt. Zie Kluwers Faillissementswet, losbl., Art. 8, aant. 4 (R.J. van Galen) en de aldaar vermelde rechtspraakgegevens.
Bespreking van de cassatiemiddelen
8. Middel I klaagt dat het hof bij zijn oordeelsvorming omtrent het bestaan van het door [verweerder] gestelde vorderingsrecht ten onrechte heeft nagelaten te betrekken dat [verzoeker] een tegenvordering tot schadevergoeding op [verweerder] stelt te hebben en dat [verzoeker] zich op verrekening kan beroepen.
9. Het vorderingsrecht van [verweerder] betreft, naar het hof onbestreden in cassatie heeft vastgesteld, een loonvordering. Verrekening daarvan met de door [verzoeker] gepretendeerde tegenvordering tot schadevergoeding is beperkt tot het loon dat niet onder de beslagvrije voet valt (art. 6:135, aanhef en onder a, BW en art. 7:632 lid 2 BW jo. art. 475a, aanhef en onder a, Rv). Het vorderingsrecht van [verweerder] kan, ook indien wordt aangenomen dat [verzoeker] als werkgever een vordering tot schadevergoeding op [verweerder] als werknemer heeft en dat aan de vereisten voor verrekeningsbevoegdheid is voldaan, derhalve slechts gedeeltelijk tenietgaan door verrekening. Het middel moet daarom reeds wegens gebrek aan belang falen.
10. Middel II keert zich tegen het oordeel van het hof dat is gebleken dat [verzoeker] de vordering van Kom Plot! BV onbetaald laat. Het middel betoogt dat [verzoeker] - anders dan het hof heeft overwogen - de door Kom Plot! BV verstuurde factuur van 18 juli 2006 wel degelijk heeft betwist en ook heeft betwist dat hem een factuur is toegezonden. Het middel verbindt daaraan de conclusie dat 's hofs oordeel dat [verzoeker] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen en dat ten aanzien van hem het faillissement dient te worden uitgesproken, ongegrond is.
11. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk op grond van de door [verweerder] overgelegde e-mailcorrespondentie geoordeeld dat tussen Kom Plot! BV en [verzoeker] een overeenkomst is totstandgekomen tot de bouw van een website. Hiervan uitgaande heeft het hof voorts op grond van de door [verweerder] overgelegde factuur van 18 juli 2006 van Kom Plot! BV geoordeeld dat [verzoeker] uit hoofde van de door Kom Plot! BV ingevolge de gesloten overeenkomst verrichte werkzaamheden het in die factuur genoemde bedrag verschuldigd is. Met zijn overweging dat de door Kom Plot BV verstuurde factuur door [verzoeker] niet heeft betwist, heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat [verzoeker], ook al heeft hij betwist dat het gefactureerde bedrag aan hem in rekening is gebracht en dat de factuur aan hem is toegezonden, niet heeft betwist dat Kom Plot! BV uit hoofde van de door haar ingevolge de tussen haar en [verzoeker] totstandgekomen overeenkomst verrichte werkzaamheden een vordering heeft op [verzoeker] tot het in de factuur genoemde bedrag. Dit oordeel berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken en is niet onbegrijpelijk, nu uit de gedingstukken niet blijkt (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat [verzoeker] heeft betwist dat Kom Plot! BV wegens de verrichte werkzaamheden aanspraak heeft op het gefactureerde bedrag. Middel II faalt derhalve.
12. Middel III klaagt dat het hof art. 3 Fw heeft geschonden door [verzoeker] in staat van faillissement te verklaren, zonder [verzoeker] eerst in de gelegenheid te stellen een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling in te dienen. Het middel verdedigt de opvatting dat het voorschrift van art. 3 Fw ook geldt in hoger beroep, in ieder geval in een situatie als de onderhavige, waarin het verzoek tot faillietverklaring in eerste aanleg is afgewezen en in hoger beroep anders dreigt te worden beslist.
13. De tekst van de wet biedt geen steun aan de door het middel verdedigde opvatting. Naar zijn bewoordingen richt het voorschrift van art. 3 Fw zich tot (de griffier van) de rechtbank waarbij het verzoek of de vordering tot faillietverklaring is ingediend. In de artt. 8 en 9 Fw, waarin het hoger beroep wordt geregeld tegen de uitspraak in eerste aanleg waarbij het verzoek of de vordering tot faillietverklaring is toegewezen resp. afgewezen, wordt art. 3 Fw niet van overeenkomstige toepassing verklaard. Verwezen wordt slechts naar art. 4 Fw (art. 8 lid 4 Fw) en art. 4 en 6 Fw (art. 9 lid 3 Fw).
14. Ook in het stelsel van de regeling van art. 3 en 3a Fw kan geen aanknopingspunt worden gevonden voor de door het middel verdedigde opvatting. Art. 3a Fw geeft een regeling voor het geval dat, al dan niet na toepassing van art. 3 Fw, sprake is van het gelijktijdig aanhangig zijn van een verzoek of vordering tot faillietverklaring en een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. Het eerste lid van art. 3a Fw bepaalt dat eerst het laatstbedoelde verzoek in behandeling komt. De Hoge Raad heeft bij zijn uitspraak van 18 februari 2000, NJ 2000, 296, geoordeeld dat het artikel uitsluitend betrekking heeft op het gelijktijdig aanhangig zijn in eerste aanleg. Voorts oordeelde de Hoge Raad dat er geen grond bestaat het tweede lid van art. 3a Fw, dat bepaalt dat de behandeling van het verzoek of de vordering tot faillietverklaring wordt geschorst totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist op het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, aldus uit te leggen, dat het tevens van toepassing is in het geval dat het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling eerst is ingediend hangende het door de verzoeker tegen zijn faillietverklaring ingediende hoger beroep. Hierin ligt besloten dat art. 3 Fw niet geacht kan worden ook in hoger beroep te gelden: waar de regeling van art. 3a Fw in hoger beroep niet van toepassing is, kan het alsnog indienen van een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling niet leiden tot schorsing van de behandeling van het hoger beroep in afwachting van de beslissing op het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, zodat geen grond bestaat voor overeenkomstige toepassing van het voorschrift van art. 3 Fw in hoger beroep.
15. Middel III is, zo volgt, tevergeefs voorgesteld.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Uitspraak 06‑04‑2007
Inhoudsindicatie
Insolventierecht; in hoger beroep uitgesproken faillissement van natuurlijke persoon na afwijzing van verzoek tot faillietverklaring in eerste aanleg; toepasselijkheid art. 3 lid 1 en art. 3a lid 2 F. als schuldenaar (niet) vóór eerste aanleg resp. appel toepassing schuldsaneringsregeling verzoekt.
6 april 2007
Eerste Kamer
Rek.nr. R06/171HR
RM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Verzoeker],
wonende te [woonplaats],
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Bij vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 27 september 2006 is het verzoek van verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - om verzoeker tot cassatie - verder te noemen: [verzoeker] - in staat van faillissement te verklaren afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.
Bij arrest van 23 november 2006 heeft het hof verstaan dat de onderhavige procedure een hoofdprocedure is als bedoeld in art. 3 lid 1 Verordening 1346/2000 van de Raad van de Europese Unie, het vonnis van de rechtbank vernietigd en [verzoeker] in staat van faillissement verklaard.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van [verzoeker] heeft bij brief van 6 februari 2007 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 Het verzoek van [verweerder] tot faillietverklaring van [verzoeker] is door de rechtbank in eerste aanleg afgewezen. Op het daartoe strekkende hoger beroep van [verweerder] heeft het hof alsnog het faillissement van [verzoeker] uitgesproken. Daartegen komen de middelen op.
3.2 De middelen I en II kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de daarin aangevoerde klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.3 Middel III klaagt erover dat het hof alvorens het faillissement uit te spreken [verzoeker] in de gelegenheid had moeten stellen een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling in te dienen. Het middel voert daartoe aan dat het voorschrift van art. 3 F. in een situatie als de onderhavige, waarin het verzoek tot faillietverklaring in eerste aanleg is afgewezen en in hoger beroep anders dreigt te worden beslist, ook in hoger beroep geldt.
3.4.1 De art. 3 en 3a F. strekken ertoe, overeenkomstig het uitgangspunt van de wetgever bij de invoering van de schuldsaneringsregeling, indien mogelijk voorrang te geven aan (de behandeling van een verzoek tot) de toepassing van de schuldsaneringsregeling boven (de behandeling van een verzoek tot) het faillissement van een natuurlijke persoon. Daartoe bepalen deze artikelen onder meer - kort gezegd - dat de griffier van de rechtbank bij brief kennis geeft aan de natuurlijke persoon van wie de faillietverklaring is verzocht, dat deze een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling kan indienen (art. 3 lid 1), en dat de behandeling van een verzoek tot faillietverklaring, indien gelijktijdig een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling aanhangig is, wordt geschorst totdat op laatstgenoemd verzoek bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist (art. 3a lid 2).
3.4.2 Weliswaar is art. 3a lid 2 F. niet van toepassing indien het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling eerst is ingediend hangende het door de verzoeker tegen zijn faillietverklaring ingediende hoger beroep (vgl. HR 18 februari 2000, nr. R99/174, NJ 2000, 296). Maar deze bepaling is, gelet op de strekking daarvan, in hoger beroep wél van (overeenkomstige) toepassing indien het verzoek tot faillietverklaring in eerste aanleg is afgewezen en de natuurlijke persoon wiens faillissement is verzocht vóór de behandeling van het hoger beroep (alsnog) een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling bij de rechtbank heeft ingediend. In een zodanig geval zal het hof derhalve de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring in hoger beroep moeten schorsen totdat op het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist.
3.4.3 Indien het verzoek tot faillietverklaring in eerste aanleg is afgewezen, is het voorschrift van art. 3 lid 1 F. evenwel niet van (overeenkomstige) toepassing in hoger beroep. Aan de strekking van deze bepaling - de natuurlijke persoon wiens faillissement is verzocht ervan op de hoogte te stellen dat hij de toepassing van de schuldsaneringsregeling kan verzoeken, in welk geval aan de behandeling van laatstbedoeld verzoek voorrang wordt gegeven - is immers afdoende voldaan doordat de griffier van de rechtbank de bedoelde kennisgeving reeds heeft gedaan; die kennisgeving behoeft, na afwijzing van een verzoek tot faillietverklaring in eerste aanleg, niet nogmaals te worden gedaan door de griffier van het hof dat het hoger beroep tegen die afwijzing behandelt. Wanneer - ondanks de bedoelde kennisgeving door de griffier van de rechtbank - de natuurlijke persoon wiens faillissement wordt verzocht noch vóór de behandeling van het faillissementsverzoek in eerste aanleg, noch vóór de behandeling daarvan in hoger beroep een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft gedaan, moet aangenomen worden dat hij daarvan bewust heeft afgezien.
3.5 In het onderhavige geval heeft [verzoeker], hoewel de griffier van de rechtbank de in art. 3 lid 1 F. bedoelde kennisgeving aan hem had gedaan, noch vóór de behandeling van het faillissementsverzoek in eerste aanleg, noch vóór de behandeling daarvan in hoger beroep, een verzoek bij de rechtbank ingediend tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. Gelet op het onder 3.4 overwogene kan middel III derhalve niet slagen.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren P.C. Kop, als voorzitter, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 6 april 2007.
Beroepschrift 01‑12‑2006
Verzoekschrift tot cassatie inzake faillissement 12006/55
toevoeging RvR Den Haag aangevraagd.
Geeft eerbiedig te kennen:
[verzoeker], wonende te [woonplaats], ten deze de verzoeker tot cassatie, die voor deze zaak domicilie heeft gekozen te 2518 HL 's‑Gravenhage aan de Prins Hendrikstraat nr. 63 ten kantore van de aldaar gevestigde advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. P. Garretsen, die zich als zodanig stelt en dit verzoekschrift tot cassatie ondertekent en indeint.
1
De man kan zich niet verenigen met het arrest d.d. 23 november 2006 onder rekestnr. R 06/1393 door het Gerechtshof te 's‑Gravenhage te zijnen aanzien gewezen, waarbij dat hof het vonnis van de rechtbank 's‑Gravenhage van 27 september 2006 vernietigde en de man in staat van faillissement verklaarde, met benoeming van mr. D. van Loor tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. B.F. van Noort tot curator.
2
Aanvrager van het faillissement van de man is geweest [verweerder], wonende te [postcode] [woonplaats] aan de [adres], voor wie als advocaat is opgetreden mr. M.A. Schouten, kantoorhoudende te Amsterdam aan de Paasheuvelweg nr. 20 (Postbus 75029, 1070 AA); als procureur is opgetreden mr. E. Grabandt, Parkstraat 107 te Den Haag.
3
De man stelt hierbij beroep in cassatie in tegen gemeld arrest, en draagt na te melden middelen van cassatie voor.
4
De rechtbank heeft het verzoek van de wederpartij afgewezen na daartoe te hebben overwogen:
- ‘—
zij is van oordeel dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van verzoeker.
- —
ten aanzien van de verschuldigdheid van de steunvorderingen heeft echter te gelden dat die onvoldoende is komen vast te staan, nu de gegrondheid van het daartegen gerichte verweer niet aanstonds valt uit te sluiten, ook niet na kennisneming van de door verzoeker overgelegde e-mailcorrespondentie.’
5. Middel I.
Het hof heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in dit arrest is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd).
5.1
Het gaat hier om rov. 4 in dit arrest, in samenhang met de vervolgens gegeven beslissing in dit arrest. Gemeend wordt dat deze overweging rechtens onjuist is althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk is, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting.
5.2
Aan de stukken van het geding (zie ook rov. 3 in dit arrest) valt te ontlenen dat tussen de man en [verweerder] een arbeidsverhouding heeft bestaan aldus dat de man als werkgever is opgetreden. De man heeft het bestaan van de loonvordering erkend, doch heeft opgeworpen dat hij schade heeft geleden door de handelingen van [verweerder], welke schade voor betaling c.q. verrekening in aanmerking komt c.q. dient te komen; zie nog het als conclusie van antwoord geduide verweerschrift van de man, overgelegd bij de rechtbank, waarin een eis in reconventie wordt voorgesteld ten bedrage van € 25.000,-
5.3
Aldus heeft de man niet alleen reeds gemotiveerd dat en waarom hij de loonvordering van [verweerder] onbetaald heeft gelaten, maar heeft hij ook aldus een tegenvordering gepresenteerd welke reeds bestaanbaar was op het moment dat [verweerder] dit verzoek tot faillietverklaring van de man bij de rechtbank indiende.
5.4
Het hof heeft dan ook ten onrechte nagelaten deze (tegen-)vordering van de man in zijn beschouwingen en oordeelsvorming te betrekken, terwijl of waarbij voorts nog heeft te gelden dat de man zowel voor als in faillissement zich op verrekening kan beroepen.
5.5
In ieder geval kan het hof aldus niet oordelen zoals het doet, respectievelijk is zijn oordeel derhalve onbegrijpelijk en met miskenning van die verrekeningsbepalingen of -bevoegdheid gegeven.
6. Middel II.
Het hof heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in dit arrest is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd).
6.1
Het gaat hier om rov. 4 in dit arrest, in samenhang met de vervolgens gegeven beslissing. Gemeend wordt dat deze overweging rechtens onjuist is althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk is, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting.
6.2
De man heeft op de zitting van het hof nog eens weer herhaald zijn betwisting van zowel de gestelde gegeven opdracht als de daarmee verband houdende factuur van Kom Plot! en opgeworpen dat zijns inziens sprake is van een complot gelet op deze omstandigheden dat [verweerder] diens voormalige werkgever Kom Plot! als website-bouwer heeft benaderd en zich vervolgens als tussenpersoon jegens beiden is gaan presenteren. Sub 12 in het beroepschrift is dan ook minst genomen eufemistisch, immers is het [verweerder] zelf die het contact met Kom Plot! voert en aldus voeding geeft aan het door de man gevoelde complot.
6.3
Bij gebreke van het proces-verbaal van de hof-zitting dient het er dan ook voor worden gehouden dat zowel juist zijn de stelling van de man dat hem die factuur niet is toegezonden geweest (hij heeft aangegeven die factuur pas voor het eerst te hebben gezien in het dossier van de wederpartij, in verband met het verzoek tot zijn faillietverklaring), alsook dat hij de inhoud of juistheid van die factuur wel degelijk heeft betwist.
6.4
De man heeft voorts de door [verweerder] gestelde andere (steun-)vorderingen betwist.
Nu het hof daarop niet ingaat, wordt door de man aangenomen dat het hof die andere gestelde steunvorderingen tenminste discutabel heeft geacht zodat deze — aldus terecht — buiten beschouwing zijn gebleven.
6.5
's Hos overweging en oordeel in deze rov. 4 dat gelet op het voorgaande het hof van oordeel is dat de man verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen en ten aanzien van hem het faillissement dient te worden uitgesproken, zijn dan ook gebaseerd op gronden die deze overweging en dit oordeel niet kunnen dragen.
7. Middel III.
Het hof heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door (niet) te overwegen en te beslissen als (niet) in dit arrest is weergegeven en verwoord, waartoe het navolgende geldt.
7.1
De rechtbank heeft het verzoek tot faillietverklaring van de man afgewezen. De man die daar van uit ging en juist om die redenen gemotiveerd verweer had gevoerd, behoefde aldus niet in te gaan op de (standaard-)brief van de rechtbank dat men een faillissementsaanvraag kan pareren met een WSNP-verzoek (art. 3 Fw.).
7.2
Toen en nadat het hof evenwel tot vernietiging van de rechtbank-beslissing concludeerde, had het hof behoren te onderkennen dat de man mogelijk in die (aanstaande) situatie wel belang had of zou kunnen hebben bij een verzoek tot toelating tot de WSNP. Uit het arrest blijkt niet dat en hoe het hof zich hiervan rekenschap heeft gegeven.
7.3
Wel is waar voorziet art. 15b Fw. in de mogelijkheid van omzetting, echter is alsdan al wel reeds het uitgesproken faillissement een (rechts-)feit, waarbij het diffamerende karakter van zo'n uitspraak tot faillietverklaring (en het openbare karakter daarvan) niet moet(-en) worden onderschat.
8
Per datum en tijdstip indiening dezes werd niet beschikt over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, zodat uitdrukkelijk het recht wordt voorbehouden tot aanvulling of wijziging van dit verzoekschrift, indien de kennisneming van de inhoud van dat proces-verbaal daartoe noopt.
WESHALVE de man zich wendt tot uw Hoge Raad der Nederlanden met het eerbiedig verzoek gemeld hof-arrest te willen vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.
[plaats], 1 december 2006.
Advocaat,