HR, 28-11-2014, nr. 13/02749

Een collectieve arbeidsovereenkomst wordt in de wet omschreven als de overeenkomst, aangegaan door een of meer werkgevers of een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers en een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers, waarbij voornamelijk of uitsluitend worden geregeld arbeidsvoorwaarden, bij arbeidsovereenkomsten in acht te nemen (art. 1 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomsten, hierna: Wet c.a.o.)8.. De bepalingen die bestemd zijn te gelden in de horizontale rechtsverhouding tussen individuele werkgevers en individuele werknemers worden ‘normatieve’ bedingen genoemd. Uit het woord ‘voornamelijk’ in art. 1 Wet c.a.o. valt af te leiden dat een c.a.o. ook andere zaken dan arbeidsvoorwaarden kan regelen. De vakliteratuur onderscheidt hier ‘obligatoire’ bedingen (verplichtingen in de rechtsverhouding rechtstreeks tussen de c.a.o.-partijen zelf) en diagonale bedingen (verplichtingen van de leden van de participerende werkgevers- en werknemersverenigingen jegens de c.a.o.-partijen of jegens een door die c.a.o.-partijen aangewezen derde, zoals een sociaal fonds). Art. 14 Wet c.a.o., in dit cassatieberoep niet aan de orde, brengt mee dat een aan de c.a.o. onderworpen werkgever al zijn werknemers, georganiseerd of niet, gelijk behandelt.

Op grond van art. 2 van de Wet a.v.v. kan de minister van SZW een of meer bepalingen van een c.a.o. algemeen verbindend verklaren9.. Van het besluit tot verbindendverklaring wordt mededeling gedaan in de Staatscourant10.. Een verbindendverklaring heeft geen terugwerkende kracht11.. Een verbindendverklaring van c.a.o.-bepalingen heeft tot gevolg dat de desbetreffende bepalingen ook verbindend zijn ten opzichte van een werkgever die niet partij is bij de c.a.o., noch lid is van een werkgeversvereniging die partij is bij de c.a.o. De algemeen verbindend verklaarde bepalingen worden geacht deel uit te maken van de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en de individuele werknemers. Daarmee strijdige bedingen in de individuele arbeidsovereenkomst zijn nietig (art. 3 Wet a.v.v.).

Een werkgevers- of werknemersvereniging die partij is bij een c.a.o. kan rechtstreeks van leden van haar wederpartij(en) nakoming van een verbintenis op grond van de c.a.o. vorderen12.. Indien een van de andere c.a.o.-partijen bij de c.a.o., of een van hun leden, in strijd met zijn of haar verplichtingen handelt, kan deze werkgevers- of werknemersvereniging vergoeding vorderen van de schade welke zij zelf dientengevolge lijdt en van de schade die haar leden lijden (art. 15 Wet c.a.o.)13..

In de Wet a.v.v. is gekozen voor een vergelijkbare regeling. De in art. 3 Wet a.v.v. bedoelde nietigheid van bepalingen die met een algemeen verbindend verklaarde c.a.o.-bepaling in strijd zijn kan, behalve door de betrokken werknemer, ook worden ingeroepen door een vereniging (met volledige rechtsbevoegdheid) van werkgevers of werknemers waarvan leden partij zijn bij een arbeidsovereenkomst waarop de verbindend verklaarde bepalingen van toepassing zijn. Daarnaast kunnen deze verenigingen vergoeding vorderen van de schade die zij zelf of hun leden daardoor lijden. Voor zover de schade in ander nadeel dan vermogensschade bestaat, zal als vergoeding een naar billijkheid te bepalen bedrag verschuldigd zijn (art. 3 lid 4 Wet a.v.v.).

In Nederland bestaat geen strafrechtelijke handhaving van algemeen verbindend verklaarde c.a.o.-bepalingen14.. Bestuursrechtelijke handhaving geschiedt ten aanzien van publiekrechtelijke normen ter bescherming van werknemers zoals te vinden in de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, de Arbeidstijdenwet, de Wet arbeid vreemdelingen, de Arbeidsomstandighedenwet en andere wetten15.. Indien bovenop deze publiekrechtelijke normering in een c.a.o. aanvullende regels zijn overeengekomen − bijvoorbeeld een hoger loon dan het wettelijk minimumloon, een ruimere bescherming dan de Arbeidsomstandighedenwet voorschrijft enz. −, worden deze bepalingen geacht primair particuliere belangen (namelijk die van werkgevers en werknemers) te dienen. De verbindendverklaring beschermt het in meerderheid binnen een bedrijfstak overeengekomen onderhandelingsresultaat tegen ondermijning door concurrentie op arbeidsvoorwaarden door werkgevers die geen lid zijn van een vereniging die aan het arbeidsvoorwaardenoverleg deelneemt. Om die reden ligt bestuursrechtelijke handhaving niet direct voor de hand. Indirect is wel een algemeen maatschappelijk belang gediend met de handhaving van een verbindend verklaarde c.a.o.-bepaling: een gekanaliseerd collectief arbeidsvoorwaardenoverleg met bescherming van het daar tot stand gekomen onderhandelingsresultaat kan arbeidsonrust (door stakingen e.d.) voorkomen.

Indien een of meer verenigingen van werkgevers of van werknemers op wier verzoek een algemeen verbindendverklaring is uitgesproken, het vermoeden gegrond achten dat in een bepaalde onderneming verbindend verklaarde bepalingen van de c.a.o. niet worden nageleefd, kunnen zij met het oog op het instellen van een rechtsvordering als bedoeld in artikel 3 Wet a.v.v. aan de minister van SZW verzoeken een ambtelijk onderzoek daarnaar te laten instellen (zie art. 10 Wet a.v.v). De parlementaire geschiedenis van deze bepaling is recent in ander verband uitgebreid aan de orde geweest16., zodat ditmaal met een samenvatting wordt volstaan. In het oorspronkelijke wetsvoorstel Wet a.v.v. ontbrak een bepaling als artikel 10 (thans: artikel 10 lid 1). In de toelichting op artikel 3 werd op het belang van een civielrechtelijke handhaving gewezen:

“(…) artikel 3 werkt de rechtsgevolgen der verbindendverklaring uit en stelt sancties van civielrechtelijke aard op de niet-naleving van de rechtsplicht, uit de verbindendverklaring voortvloeiende. Hoewel de verbindendverklaring tot het publieke recht behoort, is de civielrechtelijke sanctie hier aangewezen, omdat de verbindend verklaarde bepalingen, evenals de collectieve contracten, de individueele arbeidsovereenkomsten behooren te beheerschen en, wanneer een der partijen bij de individueele arbeidsovereenkomst in strijd met zijn rechtsverplichting handelt, het er niet in de eerste plaats om te doen is, hem daarvoor te straffen, maar de wederpartij een vorderingsrecht te geven tot handhaving harer rechten. De gevolgen van de verbindend verklaarde bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst voor de individueele arbeidsovereenkomst zijn blijkens het eerste en het derde lid van artikel 3 geheel gelijk aan die, welke, volgens de artikelen 12, eerste lid, en 13 der Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst, deze overeenkomst voor de individueele arbeidsovereenkomst heeft en de partijen bij laatstbedoelde overeenkomst zullen ter handhaving harer rechten de gewone uit overeenkomst voortvloeiende acties hebben. (…)”17.

Enkele Kamerleden hadden bedenkingen tegen het ontbreken van een publiekrechtelijk controleorgaan, maar de minister voelde daar niet voor:

“Dit wetsontwerp wil niet anders dan mogelijk maken, dat civielrechtelijk voor hem, die niet onder een collectief contract valt, hetzelfde komt te gelden als voor iemand, voor wie de collectieve arbeidsovereenkomst wel geldt. De arbeider, die onder minder gunstige arbeidsvoorwaarden werkt dan het collectief contract garandeert, zal na verbindendverklaring op dezelfde gunstige regeling recht hebben, als welke in het georganiseerde bedrijf geldt en hij zal dat recht bij den burgerlijken rechter kunnen opvorderen. Dat is de beteekenis van de verbindendverklaring.”18.

In de loop van de parlementaire behandeling is een wijzigingsvoorstel ingediend, dat resulteerde in een bepaling (art. 9a, later vernummerd tot art. 10), die inhoudelijk overeenkwam met het huidige eerste lid van artikel 10 Wet a.v.v., zij het dat de bevoegdheid tot het verzoeken van een onderzoek toen nog werd toegekend aan de bedrijfsraad19..

De minister van SZW heeft de bevoegdheid een verzoek als bedoeld in art. 10 Wet a.v.v. al dan niet in te willigen20.. Voor een vereniging die een ambtelijk onderzoek als bedoeld in art. 10 Wet a.v.v. voorstelt is, naast de kosten van een dergelijk onderzoek, vooral van betekenis dat de door de minister aan te wijzen ambtenaren over onderzoeksbevoegdheden beschikken die een werkgevers- of werknemersvereniging niet heeft. De Arbeidsinspectie (sinds 2012: Inspectie SZW) is onder meer belast met het toezicht op de naleving van publiekrechtelijke voorschriften ter bescherming van werknemers. Gedurende enige tijd zijn in art. 10, leden 2 - 4 (oud), Wet a.v.v. bepalingen opgenomen geweest, op basis waarvan ambtenaren van de Arbeidsinspectie bij een werkgever inlichtingen konden inwinnen en bescheiden konden opvragen. Deze artikelleden zijn per 1 januari 1998 vervallen bij de invoering van de derde tranche Algemene wet bestuursrecht21.. Thans geeft titel 5.2 Awb voorschriften en bevoegdheden voor het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens een wettelijk voorschrift. Tot die bevoegdheden behoren: het betreden van plaatsen, het vorderen van inlichtingen (art. 5:15 - 5:16 Awb) en de inzage van zakelijke gegevens (art. 5:17 Awb). Een verplichting tot het verschaffen van inlichtingen aan de ambtenaren is opgenomen in art. 5:20 Awb22..

Ministers van Sociale Zaken plegen zich terughoudend op te stellen ten aanzien van het gebruik van hun bevoegdheid om een onderzoek op de voet van art. 10 Wet a.v.v. te gelasten. De Rijksoverheid ziet zichzelf niet als de primair belanghebbende bij de handhaving van algemeen verbindende c.a.o.-bepalingen23.. Naar ik aanneem zal het kostenaspect hierbij een rol spelen, maar daarnaast is van belang de uitgesproken voorkeur in de parlementaire geschiedenis van de Wet a.v.v. voor een civielrechtelijke handhaving van c.a.o.-normen. Dit komt ook tot uitdrukking in een brief van de minister en de staatssecretaris van 7 december 200924.:

“Om de handhaving van cao’s te beschouwen is het van belang om stil te staan bij de juridische status van cao’s. De Wet op de cao bepaalt in de kern (als ordenend instrument) wat een cao is en bepaalt wie op welk moment aan een cao gebonden is. De totstandkoming en de inhoud van cao’s is in beginsel de verantwoordelijkheid van werkgevers, werknemers en hun organisaties. Cao’s zijn (civielrechtelijke) overeenkomsten tussen sociale partners die betrekking hebben op arbeidsvoorwaarden waarbij de overheid geen partij is. In het verlengde daarvan valt ook het toezicht op de naleving van cao’s volledig onder de eigen verantwoordelijkheid van cao-partijen. Dit is ook het geval bij algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen. Het algemeen verbindend verklaren van cao-bepalingen (avv) heeft tot doel het ondersteunen van cao’s, het bevorderen van evenwichtige verhoudingen en het stimuleren van zelfregulering. Net als de Wet op de cao is ook de Wet avv een ordenend instrument, met als beoogd effect het voorkomen van neerwaarts concurreren op arbeidsvoorwaarden. Avv doet echter niet af aan het civielrechtelijke karakter van cao-bepalingen.”

Kortom, de mogelijkheid om een ambtelijk onderzoek te verzoeken op de voet van art. 10 Wet a.v.v. wordt beschouwd als een faciliteit, met behulp waarvan een werkgevers- of werknemersvereniging die een vordering als bedoeld in art. 3 Wet a.v.v. wil instellen, zich de benodigde informatie en het benodigde bewijsmateriaal kan verschaffen. Als die informatie of dat bewijs eenmaal is verkregen, beschouwt de Rijksoverheid de verdere handhaving van de algemeen verbindend verklaarde c.a.o.-bepalingen als een taak van de c.a.o.-partijen.

In verschillende bedrijfstakken hebben de c.a.o.-partijen gezamenlijk een rechtspersoon naar burgerlijk recht in het leven geroepen om deze taak voor hen uit te oefenen25.. Wat betreft de uitzendbranche in het bijzonder, was de behoefte aan toezicht op de naleving en handhaving van de c.a.o. gegroeid nadat in 1998 de vergunningplicht voor uitzendbureau’s was opgeheven en een aantal nieuwe spelers de markt van de arbeidsbemiddeling betrad26.. In 2004 hebben de bij het collectieve arbeidsvoorwaardenoverleg betrokken werkgevers- en werknemersverenigingen de Stichting Naleving CAO voor de Uitzendkrachten opgericht. De SNCU ontleent haar bevoegdheden dus aan de verenigingen die partij zijn bij deze c.a.o. In de dagelijkse praktijk kan een vorm van samenwerking ontstaan tussen ambtenaren die het toezicht op en de handhaving van de publiekrechtelijke regelgeving tot taak hebben en de privaatrechtelijke rechtspersoon die het toezicht op de naleving van de c.a.o. tot taak heeft. Om dit te reguleren zijn in de wet tot wijziging van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen en enige andere wetten in verband met fraudeaanpak door gegevensuitwisseling en het effectief gebruik van binnen de overheid bekend zijnde gegevens27., bepalingen opgenomen die het delen van informatie mogelijk maken met “aan een naar het oordeel van Onze Minister in aanmerking komende rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid die door de organisaties van werkgevers en werknemers is belast of mede is belast met het toezicht op de naleving van collectieve arbeidsovereenkomsten”. Ook zijn, door toevoeging van een tweede lid aan art. 10 Wet a.v.v., zulke stichtingen bevoegd verklaard om zelf een verzoek aan de minister van SZW te richten tot het gelasten van een onderzoek als bedoeld in dat artikel.

De activiteit van SNCU en vergelijkbare stichtingen heeft al wat rechtspraak teweeggebracht. Van de appelrechtspraak, die nog aan de orde zal komen bij de bespreking van de middelen, noem ik in chronologische volgorde:

Middel 1 heeft betrekking op de vraag of SNCU bevoegd is tot het instellen van de verschillende vorderingen tegen Tido Vesta. Middel 2 richt zich in het bijzonder op de vraag of die bevoegdheid nog bestaat na het verstrijken van het tijdvak waarvoor de bepalingen van deze c.a.o. algemeen verbindend zijn verklaard. Middel 4 gaat over de gevorderde forfaitaire schadevergoeding. De overige klachten hebben betrekking op de vraag of een verplichting van Tido Vesta om medewerking aan bedrijfscontroles door SNCU te verlenen in strijd is met de privacywetgeving (middel 3), op de datum van inwerkingtreding van een algemeen verbindendverklaring (middel 5) en op een beweerd gebrek in de gedingstukken in appel (middel 6).

Bevoegdheid van SNCU tot het instellen van deze vorderingen

Tot uitgangspunt moet worden genomen dat Tido Vesta zelf geen partij is bij de CAO voor Uitzendkrachten 2004-2009, noch lid is van een werkgeversvereniging die partij is bij deze c.a.o.28.. SNCU heeft haar vorderingen gebaseerd op de bepalingen van de genoemde c.a.o. en de daarbij behorende bijlagen en op de algemeen verbindendverklaring daarvan bij besluit van 13 september 2005. In de redenering van SNCU was Tido Vesta als gevolg van de verbindendverklaring in het tijdvak tussen 20 september 2005 en 1 april 2007 gebonden aan de bepalingen van de CAO voor Uitzendkrachten 2004-2009, met inbegrip van de mede verbindend verklaarde statuten en reglementen van SNCU. De controle door SNCU (c.q. in haar opdracht door het externe onderzoeksbureau VRO) had uitsluitend betrekking op de naleving van de c.a.o. in het tijdvak waarin de bepalingen algemeen verbindend waren. De omstandigheid dat de geldigheidsduur van de algemeen verbindendverklaring is verstreken doet volgens SNCU niet eraan af dat Tido Vesta − ook na 1 april 2007 − gehouden is haar medewerking te verlenen aan de controle op de naleving van de c.a.o. in genoemd tijdvak. Evenmin doet het verstrijken van de geldigheidsduur af aan het (door de c.a.o.-partijen aan SNCU overgedragen) recht op schadevergoeding wegens niet-nakoming van verbindend verklaarde c.a.o.-bepalingen in genoemd tijdvak.

Tido Vesta heeft zich tegen deze zienswijze van SNCU verzet. Volgens Tido Vesta beschikt SNCU niet over een volmacht van de c.a.o.-partijen (noch van de werknemers zelf) om namens hen de onderhavige vorderingen in te stellen. De kantonrechter heeft het verweer van Tido Vesta verworpen, daarbij overwegend dat de c.a.o.-partijen de bevoegdheden die zij hadden op grond van art. 15 - 17 Wet c.a.o. en art. 3 Wet a.v.v. hebben gedelegeerd aan SNCU en dat de bepalingen van de c.a.o. waarin dit is geschied verbindend zijn verklaard (eindvonnis Ktr. rov. 1.3). In haar incidenteel appel, grief 2, heeft Tido Vesta deze kwestie opnieuw aan de orde gesteld29.. Het hof heeft deze grief verworpen op de volgende gronden:

“Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter op dit punt. De delegatie/volmacht aan en procesbevoegdheid van de SNCU vloeit rechtstreeks voort uit de CAO voor Uitzendkrachten 2004-2009 en de bijbehorende Statuten en Reglementen. Aparte schriftelijke volmachten zijn hiervoor niet vereist. Hierbij merkt het hof nog op dat (…) ook de Statuten en Reglementen zijn vermeld in het besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 13 september 2005 tot algemeen verbindendverklaring van de betreffende cao. De procesbevoegdheid van SNCU is niet komen te vervallen bij het einde van de periode van algemeen verbindendverklaring. (…)” (rov. 8)

In haar incidenteel hoger beroep heeft Tido Vesta voorts aangevoerd dat de (systematiek van de) Wet a.v.v. zich ertegen verzet dat c.a.o-partijen de controle op de naleving van algemeen verbindend verklaarde c.a.o.-bepalingen opdragen aan een particuliere organisatie als SNCU. Volgens haar volgt uit art. 10 Wet a.v.v. wat een c.a.o.-partij die van mening is dat een of meer algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de c.a.o. geschonden worden, moet doen: klagen bij de minister van SZW, die een onderzoek door zijn ambtenaren kan laten instellen. Tido Vesta ziet in de mogelijkheid van een onderzoek op grond van art. 10 Wet a.v.v. een uitsluiting van controle door een particuliere organisatie, anders dan op basis van vrijwilligheid. Ter toelichting heeft zij bij het hof aangevoerd dat voor ambtenaren die het in art. 10 Wet a.v.v. bedoelde onderzoek uitvoeren een ambtsgeheim geldt: anders dan bij een onderzoek door een privaatrechtelijke instelling als SNCU, schept een ambtelijk onderzoek op de voet van art. 10 Wet a.v.v. niet het risico dat persoonlijke informatie over werknemers of concurrentiegevoelige informatie in handen komt van concurrenten van de te onderzoeken onderneming. Volgens Tido Vesta is het in strijd met de bedoeling van de wetgever dat, naast de inspectie SZW, “particuliere politie”-organisaties als SNCU actief zijn30.. Het hof heeft deze argumenten van Tido Vesta verworpen op de volgende gronden:

“Naar het oordeel van het hof is het stelsel van de verbindend verklaarde cao waarin aan SNCU diverse mogelijkheden tot het doen van onderzoek en het vorderen van (forfaitaire) schadevergoeding zijn toegekend niet strijdig met de bepalingen van de Wet AVV. SNCU is naar het oordeel van het hof, anders dan Tido Vesta meent, niet aan te merken als een particuliere politiemacht, maar als een door werkgevers en werknemers gezamenlijk in het leven geroepen controle-orgaan. Dat een dergelijk controle-orgaan in strijd zou zijn met de bedoelingen van de wetgever is onjuist en laat zich overigens ook moeilijk rijmen met het gegeven dat de artikelen 45 en 46 van de CAO voor Uitzendkrachten 2004-2009 en de Statuten en Reglementen van SNCU, door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bij besluit van 13 september 2005 algemeen verbindend zijn verklaard. Dat SNCU en/of CNCU bij de uitoefening van haar controlebevoegheden de bepalingen van de Wet bescherming persoonsgegevens overtreedt, dan wel anderszins onzorgvuldig met de verkregen informatie omgaat, heeft Tido Vesta niet nader onderbouwd en acht het hof ook niet aannemelijk. Het hof wijst in dit verband onder meer op de artikelen 1, 2 en 7 van Reglement II, die waarborgen bevatten ten aanzien van het omgaan met privacygevoelige gegevens.” (rov. 10).

In cassatie bestrijdt Tido Vesta uitdrukkelijk niet dat het c.a.o.-partijen vrij staat om ten aanzien van hen die vrijwillig bij de c.a.o. zijn aangesloten een regeling af te spreken, waarbij een privaatrechtelijk lichaam bevoegd wordt gemaakt om de naleving van de c.a.o. te controleren en, zo nodig, af te dwingen. Tido Vesta bestrijdt evenmin dat het mogelijk is dat c.a.o.-partijen door middel van een volmacht hun bevoegdheden laten uitoefenen door een privaatrechtelijke rechtspersoon31.. Middel 1 bestrijdt evenwel dat SNCU een controlebevoegdheid zou hebben ten opzichte van een werkgever die niet vrijwillig bij de c.a.o. is aangesloten. Het betoog van Tido Vesta mondt uit in een reeks klachten in de cassatiedagvaarding onder 13 - 19.

De klacht onder 15 en 16 houdt in dat het hof ten onrechte overweegt dat SNCU op grond van delegatie of volmacht de bevoegdheden van de c.a.o.-partijen uitoefent. De bevoegdheid van SNCU om controle uit te oefenen dient te zijn neergelegd in de desbetreffende c.a.o. en het daarop betrekking hebbende a.v.v.-besluit. Vermelding van die bevoegdheid in (het a.v.v.-besluit dat betrekking heeft op) een andere c.a.o. is volgens de klacht niet voldoende.

Deze klacht berust m.i. op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Zij gaat voorbij aan het feit dat − ook in de redengeving van het hof − de vordering is gebaseerd op het a.v.v.-besluit van 13 september 2005; niet op een van de twee a.v.v.-besluiten van 15 juni 200732.. Voor zover deze klacht (mede) zou zijn gericht tegen rov. 8, faalt zij. Het hof heeft, feitelijk en niet onbegrijpelijk, vastgesteld dat de overdracht van bevoegdheid en/of de volmacht aan de SNCU en de procesbevoegdheid van SNCU voortvloeien uit de CAO voor Uitzendkrachten 2004-2009 en de daarbij behorende statuten en reglementen, zoals deze bij besluit van de minister van SZW van 13 september 2005 algemeen verbindend zijn verklaard. Daarnaast zijn volgens het hof geen aparte schriftelijke volmachten vereist. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof doelt kennelijk op de bepalingen in art. 45 lid 2 van de c.a.o en op art. 6 van reglement II, welke behoren tot de bij besluit van 13 september 2005 algemeen verbindend verklaarde bepalingen. Hiermee heeft het hof voldoende begrijpelijk voor de lezer tot uitdrukking gebracht waarop zijn oordeel over de grond van de bevoegdheid van SNCU is gebaseerd. Dat het hof spreekt van een volmacht naast een overdracht van bevoegdheid (wat betreft het eigen recht van de c.a.o.-partijen op schadevergoeding) vindt zijn verklaring in die bepalingen. De gebondenheid van een werkgever die geen partij is bij de desbetreffende c.a.o. noch lid is van een werkgeversvereniging die partij is bij die c.a.o. vloeit voort uit de Wet a.v.v. in verbinding met het besluit van de minister van SZW van 13 september 2005.

De rechtsklacht onder 13 houdt in dat het hof heeft miskend dat (het systeem van) de Wet a.v.v. zich ertegen verzet dat c.a.o.-partijen een privaatrechtelijke organisatie opzetten om de naleving van de c.a.o. te controleren en ter zake maatregelen te nemen ten opzichte van werkgevers wier gebondenheid uitsluitend berust op een algemeen verbindendverklaring van de c.a.o. en de daarbij behorende bijlagen. In de cassatiedagvaarding onder 20 licht Tido Vesta toe, dat deze klacht evenzeer is gericht tegen een eventueel zelfstandig optreden van een c.a.o.-partij. De hiermee samenhangende rechtsklacht onder 14, gericht tegen de overweging van het hof dat het standpunt van Tido Vesta moeilijk te rijmen is met het feit dat de artikelen 45 en 46 van de CAO voor Uitzendkrachten 2004-2009 en de statuten van SNCU en de beide reglementen (waarop het optreden van SNCU is gebaseerd) verbindend zijn verklaard, is toegelicht met het argument dat het a.v.v.-besluit van 13 september 2005 in het dictum onder III een voorbehoud bevat en met het argument dat een wet in formele zin (de Wet a.v.v.) steeds prevaleert boven een regeling van lagere rang (te weten het a.v.v.-besluit van 13 september 2005). Subsidiair wordt in de cassatiedagvaarding onder 19 geklaagd over onbegrijpelijkheid van dit oordeel van het hof, beschouwd in het licht van de desbetreffende stellingen van Tido Vesta33.. Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

De c.a.o. is een overeenkomst naar burgerlijk recht, die langs privaatrechtelijke weg kan worden gehandhaafd. Op grond van de Wet a.v.v. en het (publiekrechtelijke) besluit van de minister van SZW tot verbindendverklaring wordt ook een werkgever die geen partij is bij de c.a.o. noch lid is van een participerende werkgeversvereniging gebonden geacht aan bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst. Een individuele werknemer kan daarop een beroep doen ten opzichte van zijn werkgever. Het is voor een individuele werknemer niet altijd gemakkelijk om tegen zijn werkgever te procederen. De Wet a.v.v. heeft, in het voetspoor van de Wet c.a.o., dan ook bepaalde bevoegdheden toegekend aan verenigingen van werkgevers en van werknemers, rechtstreeks (in de diagonale verhouding) ten opzichte van de werkgever. Ten overvloede: dit rechtvaardigt nog niet de gevolgtrekking dat die vereniging van werkgevers of werknemers met enig openbaar gezag is bekleed, als bedoeld in art. 1:1 Awb. Dit laatste behoeft wellicht een korte toelichting34.. In dit geding is niet gesteld dat SNCU (of de c.a.o.-partij die een vordering instelt op grond van art. 3 Wet a.v.v.) een op de wet steunende bevoegdheid uitoefent om éénzijdig de rechtspositie van de burger te bepalen. SNCU bepaalt niet zelf wat ten opzichte van Tido Vesta rechtens geldt, maar vordert bij de rechter een bevel tot nakoming door Tido Vesta van haar verplichtingen uit algemeen verbindend verklaarde c.a.o.-bepalingen (ook ten aanzien van de bedrijfscontroles), respectievelijk vergoeding van schade als gevolg van schending van die verplichtingen. In dit geding is evenmin gesteld dat uit de aard van de taak (zoals bijvoorbeeld: bij een bevoegdheid tot het verdelen van door de overheid beschikbaar gestelde subsidiegelden of bij het beslissen over een toelating of vrijstelling35.) of uit de mate van zeggenschap van de minister of een ander bestuursorgaan over de uitvoering van deze taak door SNCU, zou voortvloeien dat het hier in wezen om de uitoefening van enig openbaar gezag gaat.

Daarbij komt, dat in de parlementaire geschiedenis van de Wet a.v.v. onder ogen is gezien of een civielrechtelijke handhaving door de c.a.o.-partijen dan wel een publiekrechtelijke handhaving de voorkeur heeft. Weliswaar dient het instellen van vorderingen als de onderhavige indirect een algemeen maatschappelijk belang (naleving van de Wet a.v.v. en het vermijden van arbeidsonrust), maar ook in dat licht beschouwd is het optreden door een werkgevers- of werknemersvereniging dan wel door een door de c.a.o.-partijen in het leven geroepen stichting niet in strijd met de systematiek van de Wet a.v.v. Van opsporing van strafbare feiten of handhaving van de openbare orde is geen sprake; in zoverre acht ik de aanduiding “particuliere politie” niet op haar plaats. Niet kan worden gezegd dat een controle van de bedrijfsboekhouding door of namens een vereniging van werkgevers of werknemers of het instellen van een vordering als de onderhavige door SNCU de publiekrechtelijke regeling in art. 10 Wet a.v.v. op een onaanvaardbare wijze doorkruist. Noch de systematiek van de Wet a.v.v. noch de wetsgeschiedenis biedt houvast voor de veronderstelling dat een ambtelijk onderzoek als bedoeld in art. 10 Wet a.v.v. de enige manier is waarop een c.a.o.-partij inlichtingen en bewijs zou kunnen vergaren.

In de Wet a.v.v. is niet bepaald dat een werkgevers- of werknemersvereniging de ingevolge deze wet door haar verkregen bevoegdheden niet zou kunnen overdragen aan een privaatrechtelijke rechtspersoon zoals SNCU. Art. 10:15 Awb verzet zich niet tegen een overdracht van deze bevoegdheden aan SNCU, in aanmerking genomen dat het hier niet gaat om de overdracht van bevoegdheid door een bestuursorgaan in de zin van de Awb. Vanuit een rechtsstatelijk oogpunt mogen eisen worden gesteld aan de controles, welke een werkgever niet op basis van wilsovereenstemming maar op grond van de Wet a.v.v. moet ondergaan. Het hof heeft de ogen niet gesloten voor het argument van Tido Vesta dat het bestuursrecht waarborgen biedt voor de zorgvuldigheid waarmee een ambtelijk onderzoek op de voet van art. 10 Wet a.v.v. wordt uitgevoerd, waaronder de geheimhoudingsplicht van de daarmee belaste ambtenaren. Het hof is evenwel van oordeel dat, zij het langs een andere weg, voldoende waarborgen bestaan voor de ondernemer wiens administratie door SNCU (of door een in opdracht van SNCU werkend extern onderzoeksbureau) wordt onderzocht op naleving van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de c.a.o. Bovendien heeft de aan controle onderworpen onderneming (zo nodig in kort geding) steeds toegang tot de burgerlijke rechter. In het licht van het voorgaande heeft het hof dit verweer van Tido Vesta mogen verwerpen. De stelling dat de Wet a.v.v. als wet in formele zin prevaleert boven een ministerieel besluit behoeft na het voorgaande geen bespreking meer. De slotsom is dat middel 1 faalt.

Middel 2 is voor een gedeelte36.te beschouwen als een herhaling van middel 1, daar waar het de bevoegdheid van de SNCU bestrijdt om deze vorderingen in te stellen. Dit gedeelte dient kennelijk als aanloop naar de klacht onder 57 - 58 in de cassatiedagvaarding, toegelicht in par. 69. Deze rechtsklacht houdt in dat − voor zover de bevoegdheid van SNCU ten opzichte van Tido Vesta is gebaseerd op algemeen verbindend verklaarde c.a.o.-bepalingen en de daarin neergelegde volmacht van de c.a.o.-partijen aan SNCU − het hof heeft miskend dat deze bevoegdheid ophoudt te bestaan zodra de geldigheidsduur van het a.v.v.-besluit is verstreken. Subsidiair, in de cassatiedagvaarding onder 59 en 60, klaagt Tido Vesta over onbegrijpelijkheid of onvoldoende motivering van de bestreden beslissing. Tido Vesta heeft in dit verband voorbeelden genoemd van overheidsfunctionarissen die vanaf de dag waarop hun aanstelling is geëindigd niet langer bevoegd zijn tot het verrichten van de ambtshandelingen waartoe zij tijdens de looptijd van hun aanstelling bevoegd waren.

De kwestie houdt verband met − maar is niet hetzelfde als − het leerstuk van de nawerking van c.a.o.-bepalingen. Indien een werkgever partij is bij een c.a.o. of uit hoofde van zijn lidmaatschap van een werkgeversvereniging vrijwillig aan een c.a.o. is gebonden, kunnen de normatieve bepalingen van die c.a.o. na het verstrijken van de looptijd van die c.a.o. nog een zekere nawerking hebben door het feit dat deze bepalingen in de arbeidsovereenkomst (dus in de rechtsverhouding tussen de werkgever en zijn werknemer) zijn geïncorporeerd. Weliswaar zijn werkgever en werknemer na het einde van de looptijd niet langer aan die c.a.o. gebonden, en mogen zij in een gewijzigde of nieuwe c.a.o. andersluidende bedingen opnemen, maar dit neemt niet weg dat zolang zij het niet eens zijn geworden over wijziging of vervanging, de bestaande (c.a.o.-conforme) arbeidsvoorwaarden blijven gelden37..

In de situatie waarin de gebondenheid van een werkgever aan een c.a.o.-bepaling uitsluitend voortvloeit uit de algemeen verbindendverklaring daarvan, geldt als hoofdregel dat deze gebondenheid eindigt bij het verstrijken van de geldigheidsduur van het besluit tot verbindendverklaring38.. Wanneer een opvolgend besluit tot algemeen verbindend verklaring in werking treedt, komt daaraan geen terugwerkende kracht toe. In de bewoordingen van HR 10 januari 200339.:

“De door de Hoge Raad aanvaarde regel dat, wanneer zowel de werkgever als de werknemer op grond van art. 9 lid 1 Wet CAO aan de CAO gebonden zijn, de bepalingen daarvan omtrent arbeidsvoorwaarden deel gaan uitmaken van de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst, vindt zijn grond in het systeem van de Wet CAO, in het bijzonder de artikelen 1, 9, 12, 13 en 14. De gebondenheid aan de CAO wordt door de wet gebaseerd op de hoedanigheid van partij bij de CAO onderscheidenlijk het lidmaatschap van een vereniging die partij bij de CAO is, en het naar de inhoud van de CAO bij die CAO betrokken zijn. Het strookt hiermee om te aanvaarden dat de doorwerking van de CAO-bepalingen die plaatsvindt wanneer zowel de werkgever als de werknemer aan de CAO gebonden zijn, voortduurt na het einde van de periode waarvoor de CAO is aangegaan (vgl. HR 19 juni 1987, nr. 6995, NJ 1988, 70).

De Wet AVV voorziet in verbindendheid van de verbindend verklaarde bepalingen op grond van een overheidsmaatregel gedurende een welomschreven, beperkte periode. Zo kan aan verbindendverklaring geen terugwerkende kracht worden toegekend (art. 2 lid 3) en gelden - behoudens een beperkte uitzondering - voor de lengte van de periode van de verbindendheid strikte bepalingen (art. 2 lid 2; zie ook art. 6). Het is met dit stelsel niet te verenigen om door een extensieve interpretatie van de wet de geldingsduur van de betreffende CAO-bepalingen voorbij die periode te verlengen op de enkele grond dat deze tijdens de periode van de verbindendheid deel uitmaakten van de arbeidsovereenkomsten waarvoor de verbindendverklaring gold.”

In de praktijk lukt het de verenigingen van werkgevers en van werknemers niet altijd om in het georganiseerd overleg tot overeenstemming te komen over een nieuwe c.a.o. vóórdat de geldigheidsduur van het besluit tot algemeen verbindendverklaring van de vorige c.a.o. is verstreken. In de vakliteratuur is een uitbreiding van de ‘nawerking’ van algemeen verbindend verklaarde c.a.o.-bepalingen bepleit, teneinde te vermijden dat arbeidsvoorwaarden telkens verspringen (het zgn. ‘jojo-effect’)40.. In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt rekening gehouden met verkregen rechten41.. Ten aanzien van aanspraken of verplichtingen die over een langere tijd worden opgebouwd en daarom slechts achteraf kunnen worden afgerekend, mag de rechter rekening houden met de periode waarin de aanspraak of verplichting bestond. Zo geldt ten aanzien van aanspraken jegens een werkgever op periodieke stortingen in een sociaal fonds, gefundeerd op een algemeen verbindend verklaarde c.a.o.-bepaling, − kort gezegd − dat de betalingsplicht over een bepaald jaar achteraf kan worden vastgesteld naar rato van het aantal dagen in dat jaar waarop de c.a.o. algemeen verbindend was42..

Een vordering tot vergoeding van de schade die de c.a.o.-partijen lijden wegens niet naleving van algemeen verbindend verklaarde c.a.o.-bepalingen in het tijdvak waarvoor zij verbindend waren verklaard, kan ook worden ingesteld na afloop van dat tijdvak. SNCU en Tido Vesta zijn met name verdeeld over het antwoord op de vraag of dit ook geldt voor de bevoegdheid om alsnog nakoming te vorderen en de in de verbindend verklaarde c.a.o.-bepalingen opgenomen controlebevoegdheid (met de daarbij behorende sancties, indien een werkgever niet behoorlijk medewerking verleent aan de controle). Volgens SNCU is evident dat een controle (in de boekhouding van de werkgever) op de naleving van verbindend verklaarde c.a.o.-bepalingen achteraf plaatsvindt. Mits de controle betrekking heeft op de naleving in het tijdvak waarvoor die bepalingen algemeen verbindend waren verklaard, blijven de controlebevoegdheid van SNCU en de sancties (nl. schadevergoeding bij niet meewerken aan de controle en verplichting tot schadevergoeding bij eventueel tijdens die controle gebleken niet-naleving van algemeen verbindend verklaarde c.a.o.-bepalingen) volgens SNCU in stand. Het standpunt van Tido Vesta komt erop neer dat de controlebevoegdheid van de betrokken werkgevers- en werknemersverenigingen (hier: de controlebevoegdheid van SNCU) een einde nam toen de geldigheidsduur van het a.v.v.-besluit verstreek.

In een arrest van het gerechtshof Arnhem is in een dergelijk geval aangenomen dat de controlebevoegdheid van SNCU na het tijdvak van verbindendverklaring blijft bestaan, mits de controle betrekking heeft op de naleving van de c.a.o.-bepalingen in dat tijdvak43.. Het gerechtshof wees erop dat de handhaafbaarheid van een verbindend verklaarde c.a.o.-bepaling ernstig afneemt indien na het verstrijken van de geldigheidsduur van het a.v.v.-besluit geen gegevens meer bij de werkgever zouden mogen worden opgevraagd. In zijn bespreking van deze uitspraak stelt van Drongelen44.dat het in zo’n geval niet nodig is ‘nawerking’ toe te kennen aan de c.a.o. Hij beschouwt dit kennelijk als een kwestie van uitleg van de c.a.o.: het reglement (dat tot de verbindend verklaarde bepalingen behoort) gaf de CNCU de bevoegdheid om gegevens op te vragen bij de werkgever met betrekking tot de naleving van de c.a.o.-bepalingen in de periode dat zij verbindend waren en legde op de werkgever de verplichting om die gegevens te verstrekken. Als deze verplichting van de werkgever eenmaal gevestigd is, komt daaraan geen einde door het verstrijken van de geldigheidsduur van het a.v.v.-besluit: de geldigheidsduur beheerst slechts de omvang van de verplichting (de werkgever behoeft alleen gegevens te verstrekken over de periode waarvoor de c.a.o.-bepalingen verbindend waren verklaard).

Het is niet altijd nodig dat de rechter ‘nawerking’ verleent aan een algemeen verbindend verklaarde c.a.o.-bepaling. De rechter maakt slechts een onderscheid tussen de diverse verplichtingen van de werkgever: (i) diens verplichting tot naleving van de c.a.o. met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden en (ii) diens verplichting om mee te werken aan het onderzoek en om de door de controleur gevraagde inlichtingen te verstrekken. De onder (ii) genoemde verplichting van de werkgever bestaat ten minste tijdens de geldigheidsduur van het a.v.v.-besluit45.. Wanneer deze verplichting niet is nagekomen, stelt de werkgever zich bloot aan de sancties die in de verbindend verklaarde c.a.o.-bepalingen zijn opgenomen. In het onderhavige geval blijkt uit de gedingstukken dat al vóór het verstrijken van de geldigheidsduur van het a.v.v.-besluit SNCU (de CNCU) de gegevens bij Tido Vesta had opgevraagd.

Een mogelijke complicatie is nog, dat Tido Vesta zich niet verplicht voelt om mee te werken aan de gevorderde hercontrole (voor eigen rekening). Op dit punt aangekomen, gaat het m.i. om de uitleg van de verbindend verklaarde bepalingen van de c.a.o. Indien de hercontrole wordt gezien als een geheel nieuw verzoek om inlichtingen, zou Tido Vesta daartoe niet verplicht zijn, tenzij de rechter op dit punt ‘nawerking’ aan deze diagonale verplichting in de c.a.o.-bepalingen verleent. Indien de hercontrole wordt beschouwd als een sanctie op het niet-naleven van de (normatieve) bepalingen van de c.a.o. in een tijdvak waarin deze verbindend waren verklaard, mag van Tido Vesta m.i. wel de gevorderde medewerking worden gevergd. Een schadevergoeding wegens het niet-nakomen van de controleverplichtingen zou in de redenering van Van Drongelen, t.a.p, alleen verschuldigd zijn indien de CNCU binnen de periode van verbindendverklaring de afschriften van de gegevens bij de werkgever zou hebben opgevraagd.

Indien de geldigheidsduur van het a.v.v.-besluit is verstreken op de dag waarop de werkgevers- of werknemersvereniging (of namens hen: de CNCU) de gegevens bij de werkgever opvraagt om te controleren of tijdens de geldigheidsduur de c.a.o.-bepalingen zijn nageleefd, acht ik met SNCU een zekere vorm van ‘nawerking’ geoorloofd. Stel, bijvoorbeeld, dat de verbindendverklaring van een c.a.o. op 1 april 2014 eindigt en een c.a.o.-partij (of een voor controledoeleinden door de c.a.o.-partijen in het leven geroepen stichting) wil controleren of de werkgever zijn verplichtingen jegens zijn werknemers is nagekomen tot 1 april 2014, dan kan het praktisch nauwelijks anders dan dat het verzoek van de controleur om gegevens de werkgever pas na 1 april 2014 bereikt. Middel 2 faalt.

Middel 3 gaat nader in op één van de door Tido Vesta aangevoerde argumenten, namelijk dat een verplichting om persoonsgegevens van werknemers aan een privaatrechtelijke instelling als SNCU ter beschikking te stellen in strijd is met de privacywetgeving46.. Het hof heeft dit argument verworpen in rov. 10, reeds aangehaald in alinea 3.4 hiervoor.

De rechtsklacht onder 75 en 76 in de cassatiedagvaarding houdt in dat het hof heeft miskend dat, behoudens toestemming van de betrokken persoon, persoonsgegevens uitsluitend mogen worden verwerkt voor het doel waarvoor zij zijn verkregen. Volgens Tido Vesta mogen persoonsgegevens niet aan SNCU (noch aan een vereniging van werkgevers of werknemers) worden verstrekt teneinde deze gegevens te gebruiken om tegen Tido Vesta een vordering als de onderhavige in te stellen. Indien het hof deze rechtsnorm niet heeft miskend, is volgens de subsidiaire klacht onder 79 onvoldoende inzichtelijk gemaakt hoe deze regel is toegepast.

Veronderstellenderwijs aannemend dat de Wet bescherming persoonsgegevens van toepassing is op de verstrekking van gegevens aan SNCU47., is juist dat art. 8 Wbp voorwaarden stelt aan de verwerking van die gegevens. Het hof heeft aangenomen dat Tido Vesta op grond van de Wet a.v.v. verplicht is tot medewerking aan de controle door SNCU. In de redenering van het hof gaat het dus om een verwerking van persoonsgegevens die noodzakelijk is om een wettelijke verplichting na te komen waaraan de verantwoordelijke onderworpen is (art. 8 onder c Wbp). Daarnaast stelt art. 6 Wbp de eis dat persoonsgegevens op een behoorlijke en zorgvuldige wijze worden verwerkt. Het hof heeft hieraan deze invulling gegeven, dat het voor SNCU (CNCU) geldende reglement waarborgen bevat ten aanzien van het omgaan met privacygevoelige gegevens. Volgens het hof is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat SNCU (CNCU) onzorgvuldig omgaat met de haar verstrekte persoonsgegevens. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de privacyregelgeving, kan het oordeel dragen en behoefde geen nadere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Middel 3 faalt.

De (forfaitair bepaalde) schadevergoeding

Middel 4 heeft betrekking op de gevorderde forfaitair bepaalde schadevergoeding. Het kan nuttig zijn, in herinnering te brengen dat SNCU geen vergoeding heeft gevorderd van schade die individuele werknemers of werkgevers zouden hebben geleden. De schade waarvan in dit geding vergoeding is gevorderd, betreft de schade van de werkgevers- en werknemersverenigingen die partij zijn bij de c.a.o. Zij hebben hun desbetreffende vordering overgedragen aan SNCU.

Alvorens op het middel in te gaan, merk ik het volgende op. Op grond van art. 3 Wet a.v.v. kan een werkgevers- of werknemersvereniging waarvan leden partij zijn bij een arbeidsovereenkomst waarop de verbindend verklaarde bepalingen van toepassing zijn, van degene die een of meer verbindend verklaarde bepalingen van de c.a.o. overtreedt, vergoeding vorderen van de schade die zij daardoor lijdt. Een werkgevers- of werknemersvereniging die partij is bij een c.a.o. die algemeen verbindend is verklaard heeft belang bij de naleving daarvan. Daarmee is nog niet gegeven dat de desbetreffende vereniging schade lijdt. Dikwijls zal het gaan om immateriële schade, zoals verlies van vertrouwen bij de leden en verminderde werfkracht. Zo ook in dit geval. Dergelijke schade is moeilijk vast te stellen. De wetgever heeft hiermee op voorhand rekening gehouden: voor zover de schade in ander nadeel dan vermogensschade bestaat, zal als vergoeding een naar billijkheid te bepalen bedrag verschuldigd zijn. Naast immateriële schade kan sprake zijn van vermogensschade, waarvoor de commune regels gelden48..

Art. 3 lid 4 Wet a.v.v., geïnspireerd door art. 15 en 16 Wet c.a.o., gaat min of meer uit van de veronderstelling dat een werkgevers- of werknemersvereniging die schade stelt te hebben geleden door de niet-naleving van een of meer verbindend verklaarde c.a.o.-bepalingen, zich tot de burgerlijke rechter wendt om de schade door deze te laten vaststellen. Op de vaststelling van de schade zijn de artikelen 6:95 e.v. BW van toepassing, voor zover daarvan in de Wet a.v.v. en de Wet c.a.o. niet is afgeweken. Het valt niet op voorhand uit te sluiten dat werkgevers- en werknemersverenigingen in een c.a.o. bedingen dat schade als gevolg van niet-naleving van een c.a.o.-bepaling op voorhand wordt bepaald op een vast of een nader te bepalen bedrag. Als ‘boetebeding’ wordt aangemerkt ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan (art. 6:91 BW)49.. Een schuldeiser kan niet tegelijkertijd nakoming van de contractuele verplichting en een vervangende schadevergoeding wegens niet-nakoming van diezelfde verplichting verlangen. Zo ook kan een schuldeiser geen nakoming vorderen zowel van het boetebeding als van de verbintenis waaraan het boetebeding verbonden is (art. 6:92 lid 1 BW). Hetgeen ingevolge een boetebeding verschuldigd is treedt in de plaats van de schadevergoeding (art. 6:92 lid 2 BW). Op verlangen van de schuldeiser kan de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, naast een bedongen boete die bestemd is in de plaats te treden van de schadevergoeding op grond van de wet, een aanvullende schadevergoeding toekennen (art. 6:94 lid 2 BW). Het hof heeft zich rekenschap gegeven van dit onderscheid (zie rov. 21). Op grond van art. 6:94 lid 1 BW kan de rechter een bedongen boete matigen.

In de vakliteratuur bestaat enig verschil van mening over de vraag of een boetebeding in een c.a.o. algemeen verbindend kan worden verklaard50.. Die discussie is in dit geding niet gevoerd: de CAO voor Uitzendkrachten 2004-2009 is algemeen verbindend verklaard met inbegrip van het beding over de wijze waarop de schadevergoeding wordt bepaald.

De hoogte van de boete bij niet-naleving van een c.a.o.-bepaling is niet rechtstreeks in de c.a.o. geregeld. De verbindend verklaarde bepalingen van de CAO voor Uitzendkrachten 2004-2009 en reglement II bieden het bestuur van SNCU de mogelijkheid de schadevergoeding forfaitair vast te stellen; van die mogelijkheid heeft het bestuur gebruik gemaakt. De vraag is nu, hoe deze bevoegdheid moet worden gekwalificeerd. Een boetebeding moet worden onderscheiden van een vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 BW). Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. De vaststelling kan ook tot stand komen krachtens een aan één van hen opgedragen beslissing. Deze beslissing kan op de voet van art. 7:904 BW door de rechter worden vernietigd, zo daartoe gronden zijn. Dat in de CAO voor Uitzendkrachten 2004-2009 sprake zou zijn van een vaststellingsovereenkomst is in dit geding niet gesteld.

In de zaken, aangehaald in alinea 2.10 hiervoor, is enigszins geworsteld met de vraag of de relevante bepalingen van de c.a.o. zijn aan te merken als een boetebeding51.. In een zaak voor het gerechtshof ’s-Hertogenbosch52.werd aanvullende schadevergoeding gevorderd. Door het gerechtshof Amsterdam53.is een vordering op grond van deze c.a.o.-bepalingen opgevat als een vordering tot nakoming van een boetebeding. In een tussenarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden54.wordt gesproken van het ‘hybride karakter’ van een forfaitair bepaalde schadevergoeding. Laatstgenoemd hof overwoog dat de regeling in de c.a.o. meebrengt dat de hoogte van de schadevergoeding wordt vastgesteld door één van de partijen in het geding; niet is gebleken dat de Wet a.v.v. voor het vaststellen van de schadevergoeding een dergelijke bevoegdheid tot delegatie kent. Het hof maakte een vergelijking met het forfaitair vaststellen van buitengerechtelijke incassokosten: dáárvoor is een regeling op wettelijke grondslag, bij AMvB, noodzakelijk geacht (zie art.6:96 BW).

In het thans bestreden arrest heeft het hof de bepalingen omtrent de forfaitaire vaststelling aangemerkt als een boetebeding: zie rov. 1655.. Het hof heeft in rov. 14 − in cassatie onbestreden − vastgesteld dat Tido Vesta is tekortgeschoten in haar verplichtingen en dat de c.a.o. van toepassing is in de periode van week 38 van 2005 tot en met week 44 van 2006 (waarop de controle betrekking had). In rov. 15 heeft het hof omtrent de gestelde eigen schade van de c.a.o.-partijen overwogen:

“Het hof acht voldoende aannemelijk dat de bij de cao betrokken werkgevers- en werknemersverenigingen door het handelen van Tido Vesta in strijd met de CAO-bepalingen schade hebben geleden in de vorm van onder meer verlies van vertrouwen en prestige bij hun leden, en aantasting van hun werfkracht ten aanzien van het aantrekken van nieuwe leden. Daar komt bij dat artikel 46 lid 2 van de CAO vermeldt dat, indien een werkgever na ingebrekestelling door of namens de SNCU gedurende 14 dagen volhardt bij het niet naleven van de cao op de in de ingebrekestelling vermelde punten, de werkgever schadevergoeding is verschuldigd en de hoogte daarvan wordt vastgesteld door het bestuur van SNCU, waarbij rekening wordt gehouden met de aard, de omvang en de duur van de niet-naleving, de loonsom van de onderneming van de betrokken werkgever en eventueel met de mate waarin de werkgever alsnog achterstallige verplichtingen jegens zijn personeel nakomt. SNCU hoeft ingevolge lid 3 van dit artikel niet aan te tonen dat zij de schade in de omvang als door haar gevorderd ook daadwerkelijk heeft geleden. De klacht van Tido Vesta dat deze bepaling in strijd is met de wet AVV en met artikel 6 van Reglement II wordt verworpen. Ingevolge artikel 3 lid 4 Wet AVV kunnen werkgevers- en/of werknemersverenigingen die bij de algemeen verbindend verklaarde cao zijn betrokken, vergoeding van de schade vorderen die zij of hun leden lijden door het handelen in strijd met verbindend verklaarde bepalingen. Dat in de CAO voor Uitzendkrachten 2004-2009 sprake zou zijn van een vaststellingsovereenkomst is in dit geding niet gesteld of gebleken, nog daargelaten de vraag of die algemeen verbindend kan worden verklaard. Voor zover de schade in ander nadeel dan vermogensschade bestaat, zal als vergoeding een naar billijkheid te bepalen bedrag verschuldigd zijn. Ingevolge artikel 6 lid 2 van Reglement II is de bevoegdheid tot het vorderen van schadevergoeding gedelegeerd aan SNCU. De aard van deze schade (…) leent zich voor een begroting van de schade naar billijkheid. De wijze waarop dit ingevolge artikel 46 lid 2 van de CAO geschiedt, waarbij rekening wordt gehouden met alle daar vermelde omstandigheden, is daarmee in overeenstemming. Van de werkgevers- en werknemersverenigingen kan in [een] geval als dit in redelijkheid niet worden verlangd dat zij hun schade concreet begroten.”

Het middel omvat de klachten in de cassatiedagvaarding onder 88 - 93, die zich laten samenvatten als volgt56.. Het middel bestrijdt het oordeel in rov. 15 dat voldoende aannemelijk is dat de bij de c.a.o. betrokken werkgevers- en werknemersverenigingen door het handelen van Tido Vesta in strijd met de c.a.o.-bepalingen schade hebben geleden in de vorm van, onder meer, verlies van vertrouwen en aantasting van hun werfkracht (onder 90). Volgens het middel heeft het hof de maatstaf voor de uitleg van c.a.o.’s miskend en de vordering tot schadevergoeding niet beschouwd in het licht van art. 46 lid 1 en lid 3 van de c.a.o. (onder 88 en 89). Subsidiair verbindt het middel hieraan enkele niet nader uitgewerkte motiveringsklachten (91 - 93).

Het oordeel dat de door SNCU gestelde immateriële schade (verlies van vertrouwen, prestige en werfkracht) voldoende aannemelijk is, berust op een waardering van de feiten door het hof, die niet onbegrijpelijk is. Het middel noemt geen concreet motiveringsgebrek. In het licht van het wettelijk voorschrift dat immateriële schade van een c.a.o.-partij naar billijkheid kan worden vastgesteld, behoefde het oordeel over deze schadeposten niet een nadere motivering dan het hof heeft gegeven. De klacht onder 90 gaat daarom niet op.

Voor zover de tweede klacht van dit middel ertoe strekt dat art. 46 lid 3 van de c.a.o. meebrengt dat de schade betrekking moet hebben op materiële schade (te weten: de kosten van de instandhouding en activiteiten van SNCU), gaat die klacht niet op. Met SNCU57.ben ik van mening dat art. 46 lid 3 slechts ziet op de bestemming van de door SNCU geïncasseerde schadevergoedingen. Het hof heeft mogen beslissen dat deze bepaling geen beperking stelt aan de aard van de schade waarvoor de werkgevers- en werknemersorganisaties vergoeding kunnen vorderen van een werkgever die een verbindend verklaarde c.a.o.-bepaling niet heeft nageleefd. In zoverre mist middel 4 feitelijke grondslag.

Voor het overige heeft het hof naar behoren met redenen omkleed waarom het Tido Vesta gehouden acht tot betaling van het toegewezen bedrag en geen reden ziet tot matiging van de contractuele boete (rov. 16). De slotsom is dat middel 4 faalt.

Overige klachten

Middel 5, nader uitgewerkt in de cassatiedagvaarding onder 105 - 107, komt neer op de klacht dat het hof in rov. 1.9 ten onrechte althans op onbegrijpelijke gronden heeft beslist dat de c.a.o. algemeen verbindend was verklaard in het tijdvak van 15 juni 2007 tot en met 30 maart 2008. Volgens de toelichting op deze klacht is het hof eraan voorbij gegaan dat de a.v.v.-besluiten van 15 juni 2007 (zowel het besluit dat betrekking had op de CAO voor Uitzendkrachten als het besluit dat betrekking had op de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche) eerst op 18 juni 2007 in de Staatscourant zijn bekendgemaakt en pas twee dagen later (op 20 juni) in werking zijn getreden.

Tido Vesta mist belang bij deze klacht. In zijn arrest onder 1.2 heeft het hof uitdrukkelijk vastgesteld dat de CAO voor Uitzendkrachten algemeen verbindend is verklaard voor (onder meer) het tijdvak van 20 juni 2007 - 30 maart 2008 en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche voor het tijdvak van 20 juni 2007 - 29 maart 200858.. In het licht daarvan moet de vermelding van de datum 15 juni 2007 in rov. 1.9 op een vergissing berusten. Bovendien heeft SNCU haar vorderingen niet gebaseerd op deze verbindendverklaring, maar op het a.v.v.-besluit van 13 september 2005. Het middel faalt.

Middel 6 betreft de samenstelling van het procesdossier in appel. Bij memorie van grieven had SNCU als productie 1 een afschrift van de dagvaarding in eerste aanleg met de daarbij behorende bijlagen (15 producties) overgelegd. Bij memorie van antwoord (par. 2) heeft Tido Vesta aangevoerd dat het aan het hof overgelegde exemplaar afweek van de aan haar uitgereikte dagvaarding. Het hof heeft, in reactie op dit verweer, in rov. 2 overwogen dat niet gebleken is dat hier sprake is van mogelijke afwijkingen die relevant zijn voor de beoordeling. De klachten in de cassatiedagvaarding onder 115 - 118 houden in dat het hof hetzij de regel heeft miskend dat de rechter uitspraak doet op basis van de gedingstukken, hetzij de toepassing van deze regel onbegrijpelijk althans onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt, mede beschouwd is in het licht van de stellingen van Tido Vesta.

In cassatie is niet geklaagd dat het hof recht zou hebben gedaan op stukken waarover Tido Vesta zich niet heeft kunnen uitlaten (art. 19 Rv). Over de weergave door het hof van de stellingen van SNCU en van de gronden waarop de vordering berust, is evenmin geklaagd. Bij memorie van antwoord onder 2 is als enig verschil tussen beide exemplaren genoemd: het ontbreken van de kostenopgaaf van de deurwaarder aan het slot. Om deze reden mist Tido Vesta belang bij de klacht. Te zelfder plaatse had Tido Vesta aangevoerd dat er verschillen zouden zijn in (de lay-out van) de producties 1 en 2 (tekst a.v.v.-besluiten) en productie 4 (tekst Beleid inzake methodiek forfaitaire schadevergoeding SNCU 06-2006), maar deze verschillen niet nader aangeduid. Over de tekst van de a.v.v.-besluiten en de daarin opgenomen c.a.o.-bepalingen heeft inhoudelijk geen verschil van mening tussen partijen bestaan. Wat betreft het genoemde beleidsstuk, heeft SNCU uiteengezet dat aan het bij de dagvaarding overgelegde beleidsstuk later een pagina is toegevoegd, waarin de inhoud van een (eerst na betekening van de inleidende dagvaarding genomen) aanvullend besluit van het SNCU-bestuur is weergegeven59.. Tido Vesta (pleitnota in appel onder 2) is daar niet meer op teruggekomen. Middel 6 faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.