Hof Arnhem-Leeuwarden, 05-11-2013, nr. 200.114.024

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 6 juni 2012 dat de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Harderwijk) tussen [appellant] als gedaagde en SNCU als eiseres heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 5 september 2012,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord, tevens houdende wijziging van eis.

Vervolgens heeft SNCU de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:

[appellant] exploiteert een bedrijf in de uitzendbranche. Het bedrijf valt onder de werking van de CAO Uitzendkrachten 2009/2014 (hierna: de CAO Uitzendkrachten) en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna: de CAO Sociaal Fonds) (hierna ook gezamenlijk aan te duiden als: de CAO’s). Bepalingen van de CAO Uitzendkrachten zijn algemeen verbindend verklaard bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de Minister) voor de periode van 24 juni 2009 tot en met 28 maart 2011. Bepalingen van de CAO Sociaal Fonds zijn algemeen verbindend verklaard onder meer voor de periodes van 30 september 2008 tot en met 30 maart 2009 en van 24 juni 2009 tot en met 27 maart 2011.

Artikel 53 (met als kop: “Naleving”) van de CAO Uitzendkrachten luidt als volgt:

“1. Er is een Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU) opgericht door de partijen betrokken bij de CAO.2. De statuten en reglementen van de SNCU zijn vastgelegd in de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche.”

Artikel 7 (met als kop: “Naleving”) van de CAO Sociaal Fonds luidt als volgt:“1. Er is een Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU) opgericht door de partijen betrokken bij deze CAO waarvan de Statuten en Reglementen I en II integraal onderdeel uitmaken van deze CAO.2. SNCU dient erop toe te zien, dat de bepalingen van deze CAO algemeen en volledig worden nageleefd en is door de partijen betrokken bij deze CAO gemachtigd al datgene te verrichten dat daartoe nuttig en noodzakelijk kan zijn.”

SNCU heeft op grond van artikel 7 lid 4 van haar statuten en haar Reglement I (Commissie Naleving CAO voor Uitzendkrachten) haar toezichthoudende taken overgedragen aan de Commissie Naleving CAO voor Uitzendkrachten (hierna: CNCU), een en ander als omschreven in het daartoe opgemaakte Reglement II (Werkwijze van de Commissie Naleving CAO Uitzendkrachten) (hierna: het Reglement). Dat Reglement verplicht werkgevers die onder de werking van genoemde CAO’s vallen aan de CNCU die informatie te verschaffen die zij redelijkerwijs voor de uitvoering van haar taakuitoefening nodig acht. Bij gebreke van het verstrekken van de gevraagde informatie of bij het verstrekken van foutieve informatie voorziet het Reglement (uiteindelijk) in het opleggen van een forfaitaire schadevergoeding door SNCU.

Artikel 6 van het Reglement luidt:

“1. Indien een werkgever na ingebrekestelling door of namens de SNCU gedurende ten minste tien werkdagen nalatig blijft de vanwege de SNCU verzochte gegevens met betrekking tot de wijze waarop hij de CAO’s naleeft te verstrekken, dan wel onjuiste gegevens verstrekt, is hij verplicht door dat enkele feit aan de SNCU een forfaitaire schadevergoeding te betalen. De SNCU kan besluiten geheel of gedeeltelijk af te zien van het innen van deze schadevergoeding indien bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven.2. Indien een werkgever na ingebrekestelling door of namens de SNCU gedurende ten minste tien werkdagen volhardt bij het niet naleven van de CAO’s op de in de ingebrekestelling vermelde punten, is hij - onverminderd het gestelde onder a. - verplicht aan de SNCU een door het bestuur te bepalen schadevergoeding te betalen. Bij het bepalen van de schadevergoeding wordt in ieder geval rekening gehouden met de aard, de omvang en de duur van de niet-naleving, alsmede met de loonsom van de onderneming van de betrokken werkgever. Daarnaast kan rekening worden gehouden met de mate waarin die werkgever alsnog achterstallige verplichtingen jegens zijn personeel nakomt dan wel zekerheid stelt voor een correcte naleving van de CAO’s. De SNCU kan besluiten geheel of gedeeltelijk af te zien van het innen van deze schadevergoeding indien bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven.

3. De schadevergoeding dient ter dekking van de kosten die de SNCU maakt en de ter deze zake verkregen middelen worden toegevoegd aan de geldmiddelen van de SNCU tot dekking van de kosten die de SNCU moet maken als gevolg van haar toezichthoudende taak ten aanzien van de wijze waarop de CAO’s worden nageleefd.

4. De SNCU hoeft niet aan te tonen dat zij de schade in de omvang als door haar gevorderd ook daadwerkelijk heeft geleden.”

De notitie “Beleid inzake methodiek forfaitaire schadevergoeding SNCU 06-2006” (productie 3 bij inleidende dagvaarding) luidt onder meer als volgt:

“Het bestuur van de SNCU heeft in juni 2006 een beleid vastgesteld inzake een gestaffelde forfaitaire schadevergoeding methodiek. Deze methodiek houdt rekening met de:

Minimum forfaitaire schadevergoeding is vastgesteld op € 5000 maximum op € 100.000 (…)”.

Het "Advies beleid hoogte forfaitaire schadevergoeding bij niet meewerkende ondernemingen" (pagina 4 van voornoemde productie 3) luidt onder meer:

“(…) Krachtens de bevoegdheid opgenomen in artikel 6 bij niet meewerken, ongeacht het moment waarop of waaraan (aan een controle of het volharden na ingebrekestelling in de weigering van aanlevering van verzochte bescheiden) zal de SNCU na ingebrekestelling van en sommatie aan de onderneming bij de rechter vorderen:

A. de forfaitaire schadevergoeding, waarvan de hoogte op maximaal € 100.000 per geval wordt bepaald. Het bestuur heeft dit geaccordeerd in de vergadering van 28 januari jl.

B. medewerking aan de controle en/of aanlevering van gegevens op straffe van een dwangsom.De hoogte van de forfaitaire schadevergoeding dient krachtens artikel 6 lid 3 (oud artikel 46 lid 3 CAO) ter dekking van de kosten van SNCU. SNCU hoeft niet aan te tonen dat zij de schade (lees: apparaatskosten van de SNCU) in de omvang ook daadwerkelijk heeft geleden. (…) Naar verwachting gaat hier een schrikeffect van uit waardoor de niet meewerkende onderneming alsnog meewerkt. (…) De rechter zal de hoogte van de schadevergoeding naar alle waarschijnlijkheid matigen maar de onderneming zal desondanks worden gestraft voor niet meewerken.”

Eerste onderzoek 3.9 De stichting heeft een onderzoek bij [appellant] doen instellen. Op 12 juni 2008 heeft het onafhankelijk onderzoeksbureau [naam onderzoeksbureau 1] (hierna: [naam onderzoeksbureau 1]) een controle uitgevoerd naar de naleving van de CAO’s. Op 3 oktober 2008 heeft [appellant] een voorlopige rapportage van [naam onderzoeksbureau 1] ontvangen. Bij brief van 6 april 2009 heeft [naam onderzoeksbureau 1] een definitieve rapportage toegezonden. Volgens deze rapportage zijn er meerdere afwijking geconstateerd over de controleperiode week 38 - 2005 tot en met week 13 - 2007. Bij e-mail van 20 mei 2010 heeft SNCU [appellant] bericht dat vanwege het ontbreken van de juiste gegevens voor de genoemde controleperiode geen indicatieve schadelast berekening is opgenomen en dat is afgesproken om opnieuw een onderzoek op te starten.

Tweede onderzoek

Bij brief van 20 mei 2010 is [appellant] door SNCU verzocht tot aanlevering van gegevens in verband met controle op de naleving van de CAO Uitzendkrachten. Dat zag onder meer op de gegevens van 13 uitzendkrachten met een geboortedag die op of het dichtst bij 31 december van enig jaar ligt, waaronder de schriftelijke arbeidscontracten, afschriften van de loonspecificaties van juli 2007 dan wel week 27 van 2007, van december 2007 dan wel week 52 van 2007, loonspecificaties van mei, juni en juli 2008 dan wel de weken 20, 22, 23 en 28 van 2008, betalingsbewijzen van loonbetalingen en werkbriefjes over de genoemde perioden. Verder wenste SNCU onder meer een gespecificeerde opgave van de premieloonsom voor de jaren 2007 en 2008 te ontvangen alsmede de opgave en bewijs van afdracht aan de Stichting Fonds Uitzendkrachten voor de jaren 2007 en 2008.

In een brief van 3 juni 2010 heeft SNCU [appellant] aangezegd dat hij bij het uitblijven van de verzochte informatie binnen vijf werkdagen een forfaitaire schadevergoeding tot een maximum van € 100.000,- verschuldigd zal zijn. Bij brief van 11 juni 2010 heeft SNCU [appellant] voor de tweede maal aangemaand.

Bij brief van 25 juni 2010 heeft SNCU [appellant] aangemaand binnen 14 dagen de opgevraagde gegevens alsnog toe te zenden (onder ingebrekestelling) en meegedeeld dat de door het bestuur van SNCU voor de onderneming van [appellant] vastgestelde forfaitaire schadevergoeding is bepaald op een bedrag van € 100.000,-. Bij brief van haar raadsman van16 augustus 2010 heeft SNCU deze sommatie en ingebrekestelling herhaald en tevens aanspraak gemaakt op buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.785,-.

Procedure in eerste aanleg 3.13 SNCU heeft [appellant] bij dagvaarding van 9 september 2010 in rechte betrokken en, zakelijk samengevat, gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot naleving van de CAO voor Uitzendkrachten en de Cao Sociaal Fonds, meer precies: het overleggen van de in de brief van 20 mei 2010 gespecificeerde bescheiden alsmede het betalen van de forfaitaire schadevergoeding ad € 100.000,-, alsmede de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.

Vanaf september 2010 heeft [appellant] medewerking verleend aan het CAO-nalevingsonderzoek. In verband daarmee hebben partijen op de rolzitting van 15 december 2010 eenparig verzocht de procedure voor onbepaalde tijd aan te houden gezien het lopende onderzoek en onderhandelingen tussen partijen. Naar aanleiding van dit verzoek is de procedure verwezen de roldatum 12 december 2011.

Op 21 maart 2011 is door onderzoeksbureau [naam onderzoeksbureau 2] (hierna: [naam onderzoeksbureau 2]) in opdracht van SNCU een CAO-nalevingsonderzoek uitgevoerd. Op 13 mei 2011 is aan [appellant] de definitieve rapportage toegezonden. Volgens deze rapportage wordt de CAO op verschillende onderdelen niet volledig nageleefd door [appellant]. Een materiële benadeling van € 28.246,- is daarbij vastgesteld.

Bij brief van 5 januari 2012 heeft de raadsman van SNCU [appellant] gesommeerd en in gebreke gesteld, kort samenvat, om binnen 14 dagen te verklaren dat de CAO voor Uitzendkrachten vanaf 1 januari 2009 zal worden nageleefd, middels het nabetalen van het op de grond van de CAO verschuldigde achterstallig salaris c.s., volledig mee te werken aan hercontrole en de kosten daarvan te voldoen, de forfaitaire schadevergoeding ad € 8.288,- zoals was vastgesteld tijdens de laatste controle te voldoen en bij de nog in de plannen hercontrole dient de materiële benadeling ad € 28.246,- aan de (ex)werknemers te zijn gecompenseerd en de geconstateerde CAO overtredingen te zijn hersteld. Uitstel voor het verschaffen van de gegevens is door SNCU aan [appellant] verleend tot uiterlijk 16 maart 2012. Daarna heeft SNCU de procedure hervat. Ter zitting van 25 april 2012 heeft [appellant] niet voor antwoord geconcludeerd, waarna de kantonrechter bij het bestreden vonnis hem heeft veroordeeld overeenkomstig de vorderingen van SNCU.

[appellant] heeft de tweede forfaitaire schadevergoeding van € 8.288,- aan SNCU betaald.

Bij memorie van grieven komt [appellant] op tegen de toewijzing van de vorderingen door de kantonrechter. Uit de toelichting op de grieven begrijpt het hof, met SNCU, dat de bezwaren van [appellant] zich toespitsen op de toewijzing van de forfaitaire schadevergoeding van € 100.000,-, althans dat deze dient te worden gematigd tot maximaal€ 25.000,- (grief 1) alsmede op de toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten (grief 2). Het hof leidt hieruit af dat [appellant] niet opkomt tegen de toewijzing van de veroordeling tot naleving door hem van de CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds, meer precies: het overleggen van de in de brief van 20 mei 2010 gespecificeerde bescheiden.

Het hof begrijpt dat SNCU aanvankelijk (in eerste aanleg) wegens het, kort gezegd, niet voldoen aan het verzoek en de sommatie om medewerking te verlenen aan onderzoek of door [appellant] de CAO wordt nageleefd als bedoeld in artikel 6, lid 1 van het Reglement, aanspraak heeft gemaakt op de forfaitaire schadevergoeding. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] uiteindelijk heeft meegewerkt aan het CAO-nalevingsonderzoek, hetgeen voor beide partijen reden was aanhouding van de procedure in eerste aanleg te verzoeken. Genoemd onderzoek heeft geleid tot een rapportage waaruit blijkt dat [appellant] de CAO’s niet op alle punten is nagekomen. Tevens is een materiële benadeling van zijn (ex)personeel voor een bedrag van € 28.246,- vastgesteld. [appellant] heeft deze resultaten van het onderzoek in hoger beroep niet betwist, zodat het hof daarvan uitgaat. Het hof begrijpt het standpunt van SNCU in hoger beroep gelet op de memorie van antwoord, onder andere sub 28, 50 en 51, aldus dat aanspraak wordt gemaakt op de forfaitaire schadevergoeding omdat niet voldaan is aan hetgeen is vermeld in de brieven van SNCU aan [appellant] van 5 januari 2012 en 16 februari 2012, waaronder het nabetalen van de werknemers voor een bedrag van € 28.246,- en het meewerken door [appellant] aan een hercontrole. Onder 30 en 31 alsmede onder 60 en 61 van de memorie van antwoord wordt evenwel door SNCU alsnog teruggegrepen op de in 2010 opgelegde forfaitaire schadevergoeding. Of zij daarmee alsnog beoogt de vordering te baseren op de in eerste aanleg ingenomen stellingen, meer in het bijzonder het in 2010 niet meewerken aan het onderzoek, is niet duidelijk geworden. SNCU zal zich hieromtrent bij de hierna te bepalen comparitie van partijen kunnen uitlaten, alsmede omtrent de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan de in eerste aanleg gemaakte procesrechtelijke afspraken tot het alsnog doen van onderzoek en rapportage.

De kern van het geschil vormt daarmee de (toewijzing van) de vordering van SNCU jegens [appellant] van de schadevergoeding ten bedrage van € 100.000,-, door SNCU als “forfaitair” benoemd. [appellant] heeft bij memorie van grieven, zo begrijpt het hof zijn stellingen, het opleggen van die schadevergoeding, door hem als boete gekwalificeerd, betwist alsmede heeft hij verzocht om matiging van die boete. Hij heeft daarbij verwezen naar zijn persoonlijke omstandigheden en een beroep gedaan op dispropotionaliteit.

De eerste daarmee te beantwoorden vraag is aldus de kwalificatie van de vordering en daarmee tevens de grondslag daarvan. [appellant] heeft, zoals hiervoor is weergegeven, de “forfaitaire schadevergoeding” als een boete gekwalificeerd. SNCU heeft op haar beurt gesteld dat niet sprake is van een boete, maar van (aanvullende) schadevergoeding. Het hof overweegt als volgt.

SNCU heeft in de memorie van antwoord verwezen naar diverse recente uitspraken in vergelijkbare zaken waarbij zij als partij betrokken was en gelijksoortige vorderingen in het geding waren, naar zij heeft gesteld. Het hof stelt vast dat in de aldus aangehaalde jurisprudentie geen eensluidend oordeel is gegeven omtrent de vraag of de onderhavige “forfaitaire schadevergoeding” moet worden gekwalificeerd als (aanvullende) schadevergoeding dan wel als een boete. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft weliswaar in zijn arrest van 29 mei 2012 (LJN BW 7262) in lijn met het primaire standpunt van SNCU deze schadevergoeding gekwalificeerd als een aanvullende schadevergoeding zoals bedoeld artikel 17 wet CAO en niet als een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW maar het gerechtshof Amsterdam gaat daarentegen in zijn arrest van 18 december 2012 (LJN: BY 9449) uit van een boetebeding. Ook het hof Den Haag gaat in zijn arrest van 26 februari 2013, zaaknummer 200.074.770, uit van een boetebeding. Beide laatstgenoemde hoven zijn van oordeel dat toewijzing van het gevorderde bedrag van € 100.000,- kan plaatsvinden. Het hof Den Haag overweegt nog uitdrukkelijk dat sprake is van een aanvullende schadevergoeding. In zijn annotatie onder het Amsterdamse arrest in JAR 2013,30, geeft annotator Mr. dr. A. Stege aan dat naar zijn oordeel het arrest van het hof 's-Hertogenbosch niet in lijn is met artikel 6:91 BW aangezien onder het begrip boetebeding ook het schadevergoedingsbeding valt. Het hof stelt vast dat er dus nog geen eensluidend standpunt in de rechtspraak/literatuur bestaat ten aanzien van het standpunt van SNCU omtrent het karakter van de "forfaitaire schadevergoeding".

Schadevergoeding

In de onderhavige zaak heeft, zoals hiervoor is weergegeven, SNCU primair het standpunt verdedigd dat niet sprake is van een boete maar van schadevergoeding. Het hof ziet daarin aanleiding eerst deze stelling te beoordelen.

SNCU heeft daartoe aangevoerd dat de grondslag van de forfaitaire schadevergoeding is gelegen in de artikelen 15, 16 en 17 Wet CAO en artikel 3 lid 4 Wet AVV, welk artikel synchroon loopt aan de artikelen 15 en 16 van de Wet CAO. Blijkens artikel 17 Wet CAO kan een van artikel 15 en 16 wet CAO afwijkende regeling in de CAO worden opgenomen. Een voorbeeld van een dergelijk afwijkende regeling is een gefixeerde schadevergoeding die verschuldigd is bij overtreding van CAO bepalingen, aldus SNCU. De minister heeft deze voorziening vervolgens algemeen verbindend verklaard. Door de algemeen verbindendverklaring is de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche materiële wetgeving. De leden 2 en 4 van artikel 6 Reglement geven daarmee tevens een wettelijke grondslag voor de rechtsvordering van SNCU (memorie van antwoord sub 35). Conform artikel 6 lid 2 van het Reglement bepaalt het bestuur van SNCU de hoogte van de schadevergoeding (memorie van antwoord sub 36). Deze hoogte is vastgesteld conform zorgvuldig en vast beleid, aldus SNCU (memorie van antwoord sub 37 en 38).

Het hof stelt voorop dat, in tegenstelling tot de bovenvermelde zaken die onderwerp waren van de beoordeling door de gerechtshoven Amsterdam en Den Haag, het in dit geval niet gaat om de toepasselijkheid van de CAO voor uitzendkrachten 2004-2009, hetgeen ook betekent dat artikel 46 van deze CAO - waarop de vorderingen in die zaken mede gebaseerd waren - hier niet aan de orde is. Tussen partijen staat in het onderhavige geval immers vast (memorie van grieven sub 3, memorie van antwoord sub 5) dat de CAO voor Uitzendkrachten 2009-2014 en de CAO Sociaal Fonds van toepassing zijn. In de onderhavige situatie wordt de hoogte van de schadevergoeding overeenkomstig artikel 6 leden 1 en 2 van het Reglement bepaald door het bestuur van SNCU.

Forfaitaire schadevergoeding (1)

SNCU heeft gelet op het vorenstaande jegens [appellant] aanspraak gemaakt op forfaitaire schadevergoeding, naar het hof begrijpt als bedoeld in lid 1 van artikel 6 van het Reglement. Het hof begrijpt uit de formulering van de leden 1 en 2 van deze bepaling in het Reglement dat sprake is van (van elkaar) te onderscheiden schadevergoedingen. Het is het hof evenwel niet duidelijk op grond waarvan SNCU thans in hoger beroep aanspraak maakt op schadevergoeding. Immers, zoals hiervoor is weergegeven verwijst zij in hoger beroep naar de leden 2 en 4 van artikel 6 van het Reglement als de wettelijke grondslag van de vordering. Uit de hiervoor onder 4.6 geciteerde tekst van artikel 6 blijkt evenwel dat alleen in het eerste lid wordt gesproken over een "forfaitaire schadevergoeding”, terwijl het in het tweede lid gaat om schadevergoeding te bepalen door het bestuur. Ook op dit punt, alsmede de verhouding tussen deze bepalingen, wenst het hof nader te worden voorgelicht.

Er vooralsnog van uitgaande dat het gaat om de forfaitaire schadevergoeding overweegt het hof verder. Het bestuur bepaalt de hoogte van elke forfaitaire schadevergoeding conform vast beleid, zo heeft SNCU aangevoerd. Ook de forfaitaire schadevergoeding waarop in dit geval aanspraak is gemaakt is vastgesteld conform dit beleid (memorie van antwoord sub 37). In eerste aanleg heeft zij gewezen op het vastgelegde ‘Beleid inzake methodiek forfaitaire schadevergoeding SNCU 06-2006” zoals dit als productie 3 bij inleidende dagvaarding overgelegd. In het "Advies beleid hoogte forfaitaire schadevergoeding bij niet meewerkende ondernemingen" (pagina 4 van voornoemde productie 3) wordt vermeld dat ingeval van weigering van aanlevering van verzochte bescheiden een forfaitaire schadevergoeding “waarvan de hoogte op maximaal € 100.000 per geval wordt bepaald. Het bestuur heeft dit geaccordeerd in de vergadering van 28 januari jl.”. Verder wordt vermeld: ”De hoogte van de forfaitaire schadevergoeding dient krachtens artikel 6 lid 3 (oud artikel 46 lid 3 CAO) ter dekking van de kosten van SNCU. SNCU hoeft niet aan te tonen dat zij de schade (lees: apparaatskosten van de SNCU) in de omvang ook daadwerkelijk heeft geleden.”

Forfaitaire schadevergoeding (2)

Het hof overweegt als volgt. Zo sprake zou zijn van een schadevergoeding, zoals SNCU heeft gesteld, rijst de vraag hoe rechtens dient te worden omgegaan met de omstandigheid dat volgens SNCU sprake is van een “forfaitaire” schadevergoeding. “Forfaitair” is een begrip, vooral bekend uit het belastingrecht, dat wordt gebruikt om aan te duiden dat in een bepaald geval niet de werkelijke situatie, maar de veronderstelde situatie de grondslag voor de heffing of de vordering vormt. Ook in de Toelichting op het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten van 27 maart 2012, Staatsblad 2012,141 spreekt de wetgever bij de zogenoemde “forfaitaire vergoeding” van het abstraheren van de daadwerkelijke kosten. Het hof overweegt in dat verband nog dat het begrip “forfaitaire schadevergoeding” niet automatisch meebrengt dat sprake is van een “gefixeerde” schadevergoeding in de zin van een vast bedrag.

Het hof stelt voorop dat als algemeen uitgangspunt geldt dat schade in beginsel concreet dient worden begroot, hetgeen ook strookt met de strekking van de schadevergoedingsplicht. Forfaitaire schadevergoeding is, gelet op hetgeen onder 4.11 is overwogen, aldus een vorm van abstracte schadeberekening en daarmee in zoverre een uitzondering op het voormelde uitgangspunt. Abstracte schadeberekening geeft doorgaans een efficiënte oplossing voor veel voorkomende gevallen. Buiten de in de wet genoemde gevallen wordt abstracte schadeberekening, behoudens ten aanzien van in het bijzonder zaaksbeschadiging en de eerder genoemde buitengerechtelijke incassokosten, in de rechtspraak slechts beperkt toegepast.

Het hof overweegt dat het hier kennelijk niet gaat om immateriële schadevergoeding als bedoeld in artikel 16 Wet CAO; immers, uit het hiervoor geciteerde advies van SNCU, waarop naar het hof begrijpt de vordering van SNCU is gebaseerd (vergelijk inleidende dagvaarding sub 9 en 16, memorie van antwoord sub 9 en 37) blijkt dat de hoogte van de forfaitaire schadevergoeding dient ter dekking van de eigen kosten van SNCU, zijnde de apparaatskosten, zoals dit ook blijkt uit het derde lid van artikel 6 van het Reglement: “De schadevergoeding dient ter dekking van de kosten die de SNCU maakt en de ter dezer zake verkregen middelen worden toegevoegd aan de geldmiddelen van de SNCU tot dekking van de kosten die de SNCU heeft moeten maken als gevolg van haar toezichthoudende taak ten aanzien van de wijze waarop de cao's worden nageleefd.”. Dit zijn naar het oordeel van het hof evident materiële kosten. Het hof overweegt dat van een concrete schadeberekening in deze zaak geen sprake is. Dat dit in een geval als het onderhavige niet mogelijk zou zijn dan wel voor SNCU zeer bezwaarlijk, is gesteld noch gebleken. Immers, de apparaatskosten van SNCU zijn vrij eenvoudig uit de jaarrekeningen af te leiden. Dat SNCU uit hoofde van artikel 6 lid 4 van het Reglement niet hoeft aan te tonen dat zij de schade ook daadwerkelijk in die omvang heeft geleden ziet naar het oordeel van het hof slechts op een bewijsregeling, waardoor SNCU wordt ontheven van het bewijs van de omvang van de schade, maar die bepaling doet niet aan af aan het uitgangspunt dat slechts de reële en concrete schade die SNCU lijdt vergoedbaar is. Wat deze schade concreet betreft is onbekend. SNCU dient hierover opheldering te verschaffen.

De omstandigheid dat het bestuur van SNCU krachtens artikel 6 van het Reglement de hoogte van de schadevergoeding kan vaststellen, kan SNCU niet baten. Immers, in dat geval zou één van partijen eenzijdig de hoogte van de schadevergoeding kunnen bepalen, hetgeen niet in overeenstemming is met het wettelijk systeem van schadevergoeding en vaststelling door de rechter. Van een contractuele binding van [appellant] aan deze wijze van schadevaststelling, bijvoorbeeld middels een overeengekomen bindende partijbeslissing, is niet gebleken. Immers, gesteld noch gebleken is dat [appellant] partij was bij de onderhavige CAO. De enkele omstandigheid dat de CAO algemeen verbindend verklaard is maakt het voorgaande oordeel van het hof vooralsnog niet anders. Deze algemeen verbindend verklaring brengt, zonder toelichting die ontbreekt, immers niet een extra verplichting voor een werkgever als [appellant] met zich boven het gewone civiele recht en geeft evenmin, zonder concrete wettelijke grondslag, een partij de bevoegdheid de schade eenzijdig en dwingend - zonder rechterlijke controle - voor partijen vast te stellen. Het hof overweegt in dit verband voorts dat in de CAO zelf noch in het Reglement dan wel de algemeen verbindendverklaring het bedrag van € 100.000,- als forfaitaire schadevergoeding wordt genoemd, maar dat de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding krachtens artikel 6 van het Reglement is overgelaten aan het bestuur van SNCU. In het geval beoogd was een werkgever als [appellant] te binden aan een forfaitaire schadevergoeding had het noemen van een vast bedrag, al dan niet gestaffeld, in de CAO of het Reglement voor de hand gelegen.

SNCU heeft bij memorie van antwoord (sub 35) nog gesteld dat een voorbeeld van een van artikel 15 en 16 Wet CAO afwijkende regeling als bedoeld in artikel 17 Wet CAO is “een gefixeerde schadevergoeding die verschuldigd is bij overtreding van cao bepalingen”, waarbij in een voetnoot wordt verwezen naar het boek: "CAO-recht. Het recht met betrekking tot CAO's en de verbindend en onverbindend verklaring van bepalingen ervan”, van de hand van Fase & Van Drongelen. Het hof stelt vast dat deze verwijzing geen steun vindt in het aangehaalde boek. De tekst waarop klaarblijkelijk wordt gedoeld luidt immers: “(…) Dat in sommige gevallen van het niet naleven van de in de CAO neergelegde voorschriften een gefixeerde, dus vooraf vastgestelde boete, verschuldigd zal zijn.” (pagina 119, tweede alinea) (onderstreping hof).

4.16 Voor zover SNCU zich hier wenst te beroepen op een “gefixeerde schadevergoeding” in de zin van een vaste schadevergoeding geldt dat, zoals hiervoor onder 4.14 reeds is overwogen, van een vast bedrag niet sprake is nu de omvang van de schadevergoeding krachtens artikel 6 van het Reglement is overgelaten aan de vaststelling door het bestuur van SNCU. Dit betekent tevens, gelijk hiervoor is overwogen, dat de hoogte van de schadevergoeding wordt vastgesteld door één van de partijen in het geding. Dat de Wet AVV een dergelijke bevoegdheid tot delegatie omtrent het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding kent, is gesteld noch gebleken. Het hof memoreert in dit verband dat de wetgever het noodzakelijk heeft geoordeeld om in de formele wetgeving (artikel 6:96 leden 2 en 3 BW) een wettelijke grondslag op te nemen om bij algemene maatregel van bestuur regels vast te stellen voor de vergoeding van de eerder genoemde forfaitaire buitengerechtelijke incassokosten (TK 32.418, nr. 3, pagina 1, MvT). Een dergelijke expliciete wettelijke grondslag ontbreekt hier.

Reputatieschade?

Bij gelegenheid van de memorie van antwoord (sub 69) heeft SNCU nog gesteld dat het gaat om schade ten gevolge van gemaakte kosten en gederfde inkomsten, waarmee men ook kan denken aan schade op gebied van wervingskracht en reputatieschade. Door het handelen van [appellant] verliezen sociale partners vertrouwen en prestige bij haar leden, hetgeen ook van invloed is op het aantrekken van nieuwe leden, aldus SNCU. Het hof stelt vast dat aldus SNCU, voor het eerst in het hoger beroep, aanspraak maakt op schadevergoeding op grond van, kort gezegd, reputatieschade. [appellant] is nog niet gelegenheid geweest om zich over deze stelling uit te laten. Het hof zal hem daartoe alsnog in de gelegenheid stellen.

Het hof overweegt in dit verband reeds als volgt. De enkele omstandigheid dat reputatieschade niet eenvoudig concreet te berekenen is en in zoverre op zichzelf een abstracte schadeberekening in de rede zou kunnen leggen, brengt daarmee nog niet mee dat het door het bestuur van SNCU vastgestelde bedrag van € 100.000,- enige relatie zou hebben met de gestelde reputatieschade. Daarbij komt dat deze stelling, zonder toelichting die ontbreekt, rechtstreeks in strijd is met het hierboven aangehaalde derde lid van artikel 6 van het Reglement waarin immers uitdrukkelijk is bepaald dat de schadevergoeding dient ter dekking van de kosten die de SNCU maakt. Van (vergoeding van) reputatieschade wordt daarbij niet gesproken. Dit geldt ook voor het eerder genoemde beleid van het bestuur met betrekking tot de vaststelling van de hoogte van de forfaitaire schadevergoeding.

Het hof zal het oordeel omtrent de stelling van SNCU dat sprake is van een “forfaitaire schadevergoeding” van € 100.000,- aanhouden tot het eindarrest.

Boete

[appellant] heeft aangevoerd dat bij de forfaitaire schadevergoeding niet sprake is van schadevergoeding maar van een boete als bedoeld in artikel 6:91 BW. SNCU heeft zich subsidiair ook op het standpunt gesteld dat sprake is van een boete. Het hof overweegt als volgt.

Onder een boetebeding als bedoeld in artikel 6:91 BW valt in beginsel zowel het schadevergoedingsbeding (fixatie bij voorbaat van verschuldigde schadevergoeding bij tekortschieten) als het strafbeding (prikkel tot nakoming), zoals volgt uit de parlementaire geschiedenis. Ook in het onderhavige geval is sprake van zowel een prikkel tot nakoming als kennelijk van een vorm van schadevergoeding.

Artikel 6:92 lid 2 BW bepaalt dat hetgeen ingevolge een boetebeding verschuldigd is, in de plaats treedt van de wettelijke schadevergoeding. Dat ziet zowel op de vervangende als de aanvullende schadevergoeding. Het eerste lid van dit artikel bepaalt dat geen nakoming kan worden gevorderd van zowel het boetebeding als van de hoofdverbintenis waaraan het boetebeding verbonden is. Naar het voorlopig oordeel van het hof is hiervan sprake. Zoals hiervoor is overwogen heeft de kantonrechter de vordering van SNCU tot naleving van de CAO toegewezen. Dit is op één lijn te stellen met de aanspraak op medewerking tot het verschaffen van informatie omtrent de wijze waarop [appellant] de CAO heeft toegepast, nu het immers strekt tot nakoming van de CAO-verplichtingen. Het bovenstaande kan uitzondering leiden als de boete gesteld zou zijn op de enkele vertraging, zoals SNCU heeft aangevoerd. Het hof zal het oordeel hierover aanhouden, mede gelet op hetgeen hierna onder 4.25 aan de orde zal komen. Het hof wijst er nu reeds op dat in de toelichting op dit standpunt (memorie van antwoord sub 45) SNCU verwijst naar lid 2 van artikel 6 van het Reglement en niet naar het eerste lid (vergelijk hiervoor rechtsoverweging 4.9). Ook op dit punt behoeft het hof een nadere toelichting.

Het hof overweegt voorts dat de omvang van de boete onvoldoende objectief bepaalbaar is, nu deze niet is vastgelegd in de CAO maar is overgelaten aan de vaststelling door SNCU als partij. Uit de memorie van toelichting op artikel 17 Wet CAO blijkt dat ook de wetgever destijds is uitgegaan van een “vaste boete” (in plaats van schadevergoeding) (TK 1926-1927, kamerstukken 166, ondernummer 3, pagina 7) (onderstreping hof). Het oordeel omtrent de kwalificatie van de forfaitaire schadevergoeding als boete, houdt het hof aan.

Buitengerechtelijke kosten

Met grief 2 komt [appellant] onder meer op tegen de toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten. In het licht van hetgeen onder 4.13 met betrekking tot artikel 6 lid 2 van het Reglement is overwogen, wenst het hof ook daarop een nadere toelichting van SNCU.

Wijziging van eis van SNCU

Bij memorie van antwoord onder 99 heeft SNCU haar vordering gewijzigd.Zij heeft thans gevorderd:I. (gewijzigd) dat [appellant] hof zal worden veroordeeld tot naleving van de CAO voor de Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche indien en voor zover deze algemeen verbindend zijn verklaard, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat hij daarmee vanaf twee weken na betekening van het arrest in gebreke is;II. (gewijzigd) [appellant] zal veroordelen tot nabetaling van een bedrag van € 28.246,-, zoals gespecificeerd in de brief van 5 januari 2012 binnen 12 weken na betekening van het in deze te wijzen arrest, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat hij daarmee vanaf 12 weken na betekening van het arrest in gebreke is;III. (ongewijzigd, in eerste aanleg onder II petitum) [appellant] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de somma van € 100.000,- als forfaitaire schadevergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente over de bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag de algehele voldoening;

IV. (ongewijzigd) [appellant] zal veroordelen in de buitengerechtelijke (incasso) kosten ad

€ 1.785,- inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dagvaarding tot aan de dag de algehele voldoening;V. (ongewijzigd, in eerste aanleg onder IV petitum) [appellant] zal veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg alsmede de kosten van het hoger beroep.

Het hof wenst nader geïnformeerd te worden omtrent de voormelde wijziging van eis, mede in het licht van hetgeen door de kantonrechter is toegewezen. Daarbij zal ook aan de orde dienen te komen wat de grondslag is van de vordering sub II, waarbij de Stichting een bedrag van € 28.246,- vordert in verband met benadeling van werknemers van [appellant] (memorie van antwoord sub 91 en 97).

Nu een zitting in eerste aanleg niet heeft plaatsgevonden en tegen de achtergrond van het kennelijk hybride karakter van de gevorderde “forfaitaire schadevergoeding” alsmede de voor meerderlei uitleg vatbare standpunten van SNCU ziet het hof aanleiding een comparitie van partijen te gelasten. Partijen zullen zich daarbij kunnen uitlaten als hiervoor onder 4.2, 4.9, 4.13, 4,17, 4.22, 4.24, 4.25 en 4.26 is overwogen.Voorts zal deze comparitie dienstig zijn om te onderzoeken of een minnelijke regeling tussen partijen mogelijk is. Het hof betrekt hierbij dat uit de correspondentie van partijen, waaronder productie 2 bij memorie van grieven, alsmede uit de stelling van SNCU onder 91 van de memorie van antwoord, blijkt dat zij bereid zou zijn geweest tot het afzien van de incassering van de forfaitaire schadevergoeding (waartoe de slotzinnen van de leden 1 en 2 van artikel 6 van het Reglement uitdrukkelijk de ruimte bieden), althans deze te beperken tot 25%, wanneer [appellant] tijdig en volledig medewerking zou verlenen en uit hercontrole alsnog zou blijken dat hij aan zijn verplichtingen op grond van de CAO zou hebben voldaan.

4.28 Het hof zal mede in dat verband ieder verder oordeel, waaronder begrepen het oordeel omtrent de verzochte matiging van de schadevergoeding/boete, aanhouden.

Het hof zal een comparitie van partijen gelasten voor het verkrijgen van inlichtingen als bedoeld onder 4.27 alsmede om de mogelijkheden van een minnelijke regeling te onderzoeken.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat partijen, [appellant] in persoon en SNCU vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.F.J.N. van Osch, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 4.27 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bij deze comparitie bestaat de gelegenheid om pleitnotities van maximaal twee pagina's voor te dragen;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden november 2013 tot en met februari 2014 zullen opgeven op de roldatum 19 november 2013, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, G.P.M. van den Dungen en M.F.J.N. van Osch en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op5 november 2013.