HR, 06-02-2018, nr. 16/02733

(i) De verdachte is op de terechtzittingen van de rechtbank Den Haag van 1 februari 2011 en 3 februari 2011 verschenen en derhalve in eerste aanleg op tegenspraak berecht.

(ii) De rechtbank heeft de verdachte bij vonnis van 21 februari 2011 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 107 dagen, waarvan 60 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, en een taakstraf voor de duur van 240 uur.

(iii) Namens de verdachte heeft mr. M.K. Bhadai op 7 maart 2011 hoger beroep ingesteld. Op de appelakte is als adres van de verdachte [a-straat 1] te ’s-Gravenhage (verder [a-straat 1]) vermeld. Ook het grievenformulier dat bij de rechtbank op 14 maart 2011 is binnengekomen, noemt [a-straat 1] als het adres van de verdachte.

(iv) De dagvaarding om op 25 september 2012 in hoger beroep ter terechtzitting te verschijnen, is gedateerd 31 juli 2012 en gehecht achter twee aktes van uitreiking. De ene akte vermeldt dat de aan de akte gehechte mededeling op 31 juli 2012 is uitgereikt aan de griffier van de rechtbank Den Haag, omdat van de geadresseerde geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is. De andere akte houdt in dat op 8 augustus 2012 is getracht de dagvaarding aan de verdachte uit te reiken op het adres [a-straat 1]. Aldaar heeft de met de uitreiking belaste medewerker van Post NL deze akte niet kunnen uitreiken, omdat op het adres niemand werd aangetroffen. Wel is ter plaatse bericht van aankomst achtergelaten, met de mededeling dat de dagvaarding binnen een in dat bericht gestelde termijn kan worden afgehaald op het daarin genoemde (post)kantoor of politiebureau. Daarnaast houdt deze (tweede) akte in dat de dagvaarding op 16 augustus 2012 vanaf het postkantoor is teruggezonden aan de afzender. Zij is vervolgens op 22 augustus 2012 aan de griffier van de rechtbank te Den Haag uitgereikt. Een afschrift van de dagvaarding is op 22 augustus 2012 verzonden aan het adres [a-straat 1]. Aan beide aktes is een ID-staat SKDB gehecht, met de daarin op 31 juli 2012 respectievelijk 22 augustus 2012 bekende gegevens. Uit deze ID-staten blijkt dat het adres [a-straat 1] te ’s-Gravenhage het laatst bekende GBA-adres van de verdachte is, dat een huidig GBA-adres sinds 27 december 2010 onbekend is, dat hij niet gedetineerd is in Nederland en dat een laatst opgegeven woon- of verblijfplaats niet beschikbaar is.

(v) Op de terechtzitting van het hof van 25 december 2012 is noch de verdachte, noch zijn raadsman verschenen.

(vi) De oproeping van de verdachte om in hoger beroep ter terechtzitting van het hof van 15, 16 en 18 februari 2016 te verschijnen, is gedateerd 29 december 2015 en blijkens een aangehechte akte op 29 december 2015 uitgereikt aan de griffier van de rechtbank Den Haag, omdat van de verdachte geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is. Volgens een tweede aangehechte akte is geprobeerd de oproeping aan de verdachte op 13 januari 2016 uit te reiken op het adres [a-straat 1]. Ook toen is daar niemand aangetroffen en is ter plaatse een afhaalbericht achtergelaten. De brief is teruggezonden aan de afzender op 20 januari 2016 en vervolgens op 25 januari 2016 uitgereikt aan de griffier van de rechtbank Den Haag, waarbij tevens een afschrift is verzonden aan het adres [a-straat 1]. In de aangehechte ID-staten met gegevens uit SKDB van respectievelijk 29 december 2015 en 25 januari 2016 staat vermeld dat de verdachte sinds 27 december 2010 geen GBA-adres heeft en dat hij is “vertrokken onbekend waarheen”.

(vii) Op de terechtzittingen van het hof van 15 februari 2016 en 16 februari 2016 is de verdachte niet verschenen. Wel aanwezig is de raadsman van de verdachte, mr. M.K. Bhadai, die mededeelt niet uitdrukkelijk te zijn gemachtigd tot het voeren van de verdediging. Op de terechtzittingen van 18 februari 2016 en 2 maart 2016 is noch de verdachte, noch zijn raadsman verschenen.

(viii) Het hof heeft (als gezegd) de verdachte op 16 maart 2016 bij verstek veroordeeld.

(ix) Op 19 april 2016 heeft mr. M.K. Bhadai namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld.

(x) Op 12 mei 2016 is getracht een mededeling uitspraak uit te reiken aan de verdachte op het meergenoemde adres [a-straat 1], maar dit blijkt niet mogelijk omdat de geadresseerde volgens mededeling van degene die zich op dat adres bevindt, daar niet woont. De aan de mededeling uitspraak gehechte ID-staat d.d. 22 augustus 2016 bevat geen nieuwe adresgegevens.

6. De appeldagvaarding en de latere oproeping van de verdachte zijn op de voet van art. 588, eerste lid aanhef en onder b sub 3°, Sv uitgereikt aan de griffier van de rechtbank. Ten tijde van de desbetreffende betekeningen stond de verdachte niet ingeschreven in een GBA (thans: BRP). Het oordeel van het hof dat de verdachte zonder vaste woon- of verblijfplaats was, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk nu het adres dat bij het instellen van het hoger beroep door de verdachte is opgegeven het oude GBA-adres van de verdachte betreft. Dat adres behoefde derhalve niet als een feitelijke woon- of verblijfplaats te worden aangemerkt, maar kon door het hof als achterhaald worden beschouwd.1.Ook dan moet evenwel een afschrift van de appeldagvaarding aan het in de appelakte vermelde adres worden toegezonden, zulks ingevolge art. 588a, eerste lid aanhef en onder c, Sv.2.Uit de stukken blijkt dat die toezending is geschied.

7. Vertrekt een verdachte naar het buitenland, dan mag in beginsel niet eerder worden aangenomen dat van de verdachte geen woon- of verblijfplaats aldaar bekend is, dan nadat bij de gemeente navraag is gedaan of de verdachte bij zijn vertrek de voor de uitreiking van de gerechtelijke mededelingen benodigde adresgegevens heeft opgegeven en of die gegevens zijn geadministreerd.3.Deze onderzoeksplicht geldt echter niet als de verdachte – zoals in het onderhavige geval – volgens de GBA- of BRP-gegevens is “vertrokken onbekend waarheen”. In dat geval mag namelijk ervan worden uitgegaan dat door de verdachte evenmin opgave is gedaan van adresgegevens in het buitenland en dat bijgevolg het doen van navraag bij de gemeente zinloos is.4.

8. De in het middel vervatte bewering dat het openbaar ministerie bekend was met het (detentie)adres van de verdachte in het buitenland, is van feitelijke aard en niet nader onderbouwd. Blijkens hetgeen hiervoor is weergegeven, is zij bovendien strijdig met de feitelijke vaststellingen van het hof, zodat het middel voor zover het op die bewering berust, feitelijke grondslag mist.

9. Het oordeel van het hof dat de dagvaarding op de juiste wijze is betekend, getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

10. De eerste deelklacht faalt.

11. Met de nodige goede wil ontwaar ik in het middel ook een klacht die het aanwezigheidsrecht van de verdachte raakt. Aangevoerd wordt namelijk dat onder meer art. 6 EVRM is geschonden “doordat het hof onvoldoende aandacht heeft besteed aan de positie van de verdachte, die recht heeft op aanwezigheid op de zitting en [..] niet [..] ter terechtzitting aanwezig kon zijn.”

12. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 15 februari 2016 is de afwezigheid van de verdachte aldaar ter sprake geweest:

“De voorzitter deelt mede dat het hof heeft vernomen dat de verdachte thans gedetineerd zit in een deel van Venezuela dat grenst aan Colombia.

De advocaat-generaal deelt mede:

De verdachte is formeel correct opgeroepen voor de zitting van heden, nu hij thans zonder vaste bekende woon- of verblijfplaats in Nederland is. Het openbaar ministerie heeft er bewust voor gekozen om geen rechtshulpverzoek te sturen naar Venezuela, nu dat weinig zin heeft en het minimaal twee jaar duurt voordat een rechtshulpverzoek wordt uitgevoerd. De raadsman van de verdachte is niet gemachtigd. De betekening voor de zitting van heden is formeel correct. De verdachte heeft er zelf voor gekozen om te verblijven in een gebied dat ontoegankelijk is voor de Nederlandse autoriteiten. Het heeft geen toegevoegde waarde om de zaak aan te houden en te trachten om een oproeping te sturen naar de verdachte in Venezuela. Ik verzoek uw hof, indien u de behandeling van de zaak niet aanhoudt, om het ten laste gelegde bewezen te verklaren en toepassing te geven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof onderbreekt de zitting voor beraad. Na beraad wordt de zitting hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:

Het hof neemt op dit moment geen beslissing omtrent de vraag of de oproeping van de verdachte rechtsgeldig is betekend, nu het hof zich hierover langer wenst te beraden.”

13. Het hof heeft daarop het onderzoek ter terechtzitting eerst onderbroken en vervolgens hervat op 16 februari 2016. Uit het proces-verbaal van die zitting blijkt dat het hof over de afwezigheid van de verdachte als volgt heeft overwogen en beslist:

“De oproeping om op de zitting te verschijnen is aan de griffier uitgereikt, omdat de verdachte zonder vaste woon- of verblijfplaats is hier te lande. Aan de orde is de vraag of er een oproeping verzonden had moeten worden naar een bekende adres van de verdachte in het buitenland. Uit het proces-verbaal van de raadsheer-commissaris kan worden opgemaakt dat de verdachte gedetineerd is geweest in een ontoegankelijk deel van Venezuela. Dat proces-verbaal dateert van vorig jaar.

De advocaat-generaal heeft recent getracht om een adres van de verdachte in het buitenland op te sporen. Er is geen concreet adres bekend geworden waar de verdachte in het buitenland verblijft, zodat de afschrift-verplichting in dit geval niet aan de orde is. Dat houdt in dat de verdachte naar het oordeel van het hof rechtsgeldig is opgeroepen voor de zitting van heden en dat de zaak tegen de verdachte inhoudelijk kan worden behandeld.”

14. Het door het hof genoemde “proces-verbaal van de raadsheer-commissaris” is kennelijk een verschrijving. Bedoeld zal zijn het aanvullende proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris van 25 september 2015. Dit proces-verbaal heeft betrekking op de vraag of de verdachte als getuige kan worden gehoord in de zaak van medeverdachte [medeverdachte 1] en houdt onder meer het volgende in:

“Bij proces-verbaal van 10 juli 2015 heb ik gerelateerd over het tijdsverloop in het hoger beroep in de strafzaken met de naam Schaats, waaronder de verdachte [medeverdachte 1].

In dit proces-verbaal heb ik tevens gerelateerd dat ik inzake een, tot dat moment onvindbare, getuige (de medeverdachte [verdachte]) kort voor het opmaken van het proces-verbaal te horen had gekregen dat deze getuige gedetineerd is in Venezuela en op korte termijn geen uitzicht heeft op in vrijheidstelling.

[..]

Op 12 augustus 2015 hebben wij in dit licht via het IRC van de liaison officer in Caracas, [de liaison officer], nadere informatie ontvangen. Naast het bericht dat [verdachte] ondertussen een oproep had gekregen om diezelfde week te verschijnen voor “het tribunaal” alwaar hij te horen zou krijgen “wat er zou gaan gebeuren en wanneer er een proces gestart” zou worden, bleek hij gedetineerd te zitten in Tachira, dichtbij de Colombiaanse grens; een plaats welke door de liaison officier getypeerd werd als “no go area”. Buitenlandse zaken zou ook een negatief reisadvies hebben afgegeven voor dit gebied. [..]

In het licht van bovengenoemde informatie heeft het IRC het verzoek naar mij toe getypeerd als op dit moment “onuitvoerbaar” en is ons dan ook geadviseerd het verzoek, voor onbepaalde tijd, te bevriezen. Omdat op dit moment dus geen zicht bestaat op enige concrete mogelijkheid de onderhavige getuige binnen een aanvaardbare termijn te horen, is het ingestuurde (concept) rechtshulpverzoek, overeenkomstig dit advies, niet verder doorgezet.

[...]”

15. De verdachte heeft in beginsel het recht in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Dit aanwezigheidsrecht is in zoveel woorden opgenomen in art. 14, derde lid aanhef en sub d, IVBPR en wordt door het EHRM sinds 1985 afgeleid uit het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM.5.Ook na een rechtsgeldige betekening van de dagvaarding kan evenwel een daaropvolgende verstekbehandeling met het aanwezigheidsrecht van de verdachte in strijd komen. Hoewel de betekeningsperikelen uiteraard nauw gelieerd zijn aan het aanwezigheidsrecht van de verdachte,6.moet de (hiervoor in bevestigende zin beantwoorde) vraag of de verdachte op de juiste wijze voor de terechtzitting is opgeroepen, worden onderscheiden van de vraag of het onderzoek ter terechtzitting buiten de aanwezigheid van de verdachte kan worden voortgezet.

16. Dit onderscheid brengt de Hoge Raad in zijn rechtspraak tot uitdrukking.7.In het overzichtsarrest van 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, NJ 2002/317 heeft de Hoge Raad niet alleen de voor de betekening van gerechtelijke mededelingen in strafzaken geldende regels uiteengezet, maar formuleert hij ook in het bijzonder met het oog op de verwezenlijking van het aanwezigheidsrecht van de verdachte enige aanvullende regels. Deze aanvullende regels houden onder meer in dat indien aan de stukken van het geding of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, het onderzoek ter terechtzitting in beginsel behoort te worden geschorst teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek aanwezig te zijn. Zo’n geval doet zich voor wanneer op de terechtzitting blijkt dat de verdachte uit anderen hoofde is gedetineerd.8.Onder detentie uit anderen hoofde in deze zin, verstaat de Hoge Raad tevens detentie in het buitenland.9.

17. Over de toetsing in cassatie van de wijze van betekening van dagvaardingen en de inachtneming van de met het oog op het aanwezigheidsrecht gegeven nadere regels, houdt het genoemde overzichtsarrest onder meer het volgende in:

“3.41. In cassatie kan niet met vrucht worden geklaagd over de wijze van betekening van dagvaardingen dan wel de niet-inachtneming van de hiervoor onder 3.33 - 3.40 vermelde aanvullende regels, indien de verdachte of zijn raadsman in de gelegenheid is geweest de desbetreffende klacht aan de feitenrechter voor te leggen en van die gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt.”

18. Of een en ander ook geldt wanneer een aanwezige, maar niet-gemachtigde raadsman in de gelegenheid is geweest om de bedoelde klacht aan de feitenrechter voor te leggen, is gezien de ratio van het machtigingsvereiste niet vanzelfsprekend en dus nog maar de vraag. Het machtigingsvereiste steunt immers op de grondgedachte dat de verdachte, alvorens een machtiging te verstrekken, een keuze maakt, onder meer wat betreft de persoon van de raadsman alsmede de aard en de omvang van de handelingen die deze namens hem dient te verrichten. Dit betekent dat de verdachte gehouden kan worden aan hetgeen de raadsman ingevolge de verstrekte machtiging namens hem heeft gedaan en nagelaten, aldus de Hoge Raad.10.

19. A contrario zou daaruit kunnen worden afgeleid dat het de verdachte niet kan worden tegengeworpen wanneer een aanwezige, maar niet-gemachtigde raadsman nalaat of ervan afziet om aanhouding van het onderzoek te vragen. Deze redenering is ten aanzien van de betekeningsvoorschriften door de Hoge Raad in zijn arrest van 5 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8360, NJ 2007/339 (rov. 3.3) niet aanvaard: er is onvoldoende grond om een cassatieklacht over een verzuim in de betekening van de appeldagvaarding in een geval waarin een niet-gemachtigde raadsman die — hoewel in strijd met de wet — in de gelegenheid is geweest die klacht aan de feitenrechter voor te leggen doch die gelegenheid onbenut heeft gelaten, anders te behandelen dan een cassatieklacht over een betekeningsverzuim van een gemachtigde raadsman die heeft verzuimd die klacht aan de feitenrechter voor te leggen. Daarbij heeft de Hoge Raad wel de kanttekening geplaatst dat van een gelegenheid als bedoeld in de hierboven aangehaalde rechtsoverweging 3.41 uit het genoemde overzichtsarrest slechts sprake is “indien op grond van het proces-verbaal van de terechtzitting als vaststaand kan worden aangenomen dat de rechter de niet-gemachtigde raadsman heeft toegestaan meer aan te voeren dan waartoe hij gerechtigd was.”11.Deze eis moet worden begrepen in het licht van de rechten die de niet-gemachtigde raadsman volgens de Hoge Raad toekomen. Een raadsman die niet op de voet van art. 279 Sv is gemachtigd tot het voeren van de verdediging, kan geen van de bij de wet aan de raadsman toegekende rechten en bevoegdheden uitoefenen, behoudens het voeren van het woord ter toelichting van de afwezigheid van de verdachte en het verzoeken om aanhouding van de behandeling van de zaak met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van een machtiging.12.Dat de niet-gemachtigde raadsman de gelegenheid is geboden de verdediging te voeren, zal dus uit het proces-verbaal moeten blijken, voor zover het andere punten betreft dan deze, waartoe de niet-gemachtigde raadsman is gerechtigd.13.Uit het voorgaande kan mijns inziens niet worden afgeleid dat uit het proces-verbaal ook steeds zou moeten blijken dat de niet-gemachtigde raadsman de gelegenheid is geboden de hem in het wettelijk systeem toekomende bevoegdheden uit te oefenen.

20. In de onderhavige zaak blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzittingen van 15 februari 2011 en 16 februari 2011 dat de niet-gemachtigde raadsman van de verdachte aldaar aanwezig was. Hij had derhalve de bevoegdheid het woord te voeren ter toelichting van de afwezigheid van de verdachte en het recht te verzoeken tot aanhouding van de behandeling van de zaak met het oog op verwezenlijking van het aanwezigheidsrecht of het alsnog verkrijgen van een machtiging. Dat die gelegenheid daadwerkelijk door het hof is geboden, blijkt niet uit het proces-verbaal, maar hoeft daaruit als betoogd ook niet te blijken. In cassatie klaagt de steller van het middel – tevens de in hoger beroep op de voormelde zittingen verschenen raadsman van de verdachte – trouwens ook niet dat die gelegenheid hem niet of onvoldoende is geboden. Het moet er dan ook in cassatie voor worden gehouden dat de raadsman van de verdachte de gelegenheid heeft gehad hetgeen ik in de tweede in het middel vervatte deelklacht lees aan de feitenrechter voor te leggen maar dit niet heeft gedaan. Onder die omstandigheden kan over schending van het aanwezigheidsrecht van de verdachte in cassatie niet met vrucht worden geklaagd, zodat ook de tweede deelklacht tevergeefs is voorgesteld.

21. Het eerste middel faalt.

22. Het tweede middel klaagt dat het hof bij het opleggen van de onvoorwaardelijke gevangenisstraf ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM.

23. Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, houdt de strafmotivering van het hof het volgende in:

“Strafmotivering

(…)

Het hof constateert dat de behandeling van de zaak in hoger beroep niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Immers, het dossier is door de rechtbank niet tijdig ingezonden en de redelijke termijn van de berechting in hoger beroep is overschreden, nu het eindarrest niet binnen 2 jaren na het instellen van appel is gewezen. Het hof zal deze overschrijdingen verdisconteren in de strafmaat. Het hof zal derhalve - in plaats van de overwogen deels voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen - volstaan met het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf gelijk aan de duur van de tijd die de verdachte reeds in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht.

Het hof ziet - anders dan de rechtbank en mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de redelijke termijn van berechting - thans geen aanleiding om een taakstraf aan de verdachte op te leggen, nu het oude feiten betreft en van de verdachte geen vaste woon- of verblijfplaats hier te lande bekend is.

(…)”

24. Blijkens dit gedeelte van de motivering van de strafoplegging, heeft het hof acht geslagen op de overschrijding van de redelijke termijn bij de inzending van de stukken door de rechtbank en bij de behandeling in hoger beroep. Het heeft daarbij ten gunste van de verdachte rekening gehouden door niet naast de opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf (die gelijk is aan de in voorarrest doorgebrachte tijd) tevens een voorwaardelijke gevangenisstraf of een taakstraf op te leggen. Het middel, dat enkel klaagt dat het hof met de overschrijding van de redelijke termijn geen rekening heeft gehouden en dus geen klacht behelst die betrekking heeft op de wijze waarop het hof de verdiscontering van de overschrijding in de strafoplegging heeft gemotiveerd,14.mist derhalve feitelijke grondslag.

25. De toelichting op het middel behelst nog andere klachten, over het recht op rechtsbijstand van een advocaat, de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en de strafmotivering in het algemeen. Ik sla daarop geen acht, aangezien zij enerzijds niet als een toelichting op het tweede middel van cassatie zijn aan te merken en zij anderzijds ook op zichzelf beschouwd niet voldoen aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen.15.

26. Het tweede middel faalt.

27. Beide middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

28. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG