HR, 21-04-2020, nr. 18/05294 E

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/05294 E

Zitting 28 januari 2020

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

gevestigd te [plaats] ,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij arrest van 13 november 2018 door de economische kamer van het Gerechtshof Amsterdam wegens ‘opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 3:1 van de Algemene douanewet, betrekking hebbend op goederen die ingevolge regelingen van internationaal of nationaal recht worden aangemerkt als strategische goederen, begaan door een rechtspersoon’, veroordeeld tot een geldboete van € 60.000,00 waarvan € 30.000,00 voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.1.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. De eerste twee middelen betreffen de bewijsbeslissing. Alvorens deze middelen te bespreken geef ik de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen, ’s hofs bewijsoverweging en (elementen uit) de toepasselijke regelgeving weer. Ook ga ik kort in op rechtspraak en literatuur inzake de opzeteis bij economische delicten en de vaststelling van opzet bij rechtspersonen.

Bewezenverklaring, bewijsmiddelen en bewijsoverweging

4. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

‘Zij op of omstreeks 8 april 2016 te Haarlemmermeer, in elk geval in Nederland, opzettelijk, goederen aangewezen in de Gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen (op 14 maart 2016 door de Raad vastgesteld), onder post ML 10a ("Bemande vliegtuigen, lichter-dan-luchttoestellen en speciaal ontworpen onderdelen daarvoor") te weten:

- twee stuks "DADC (serienummers 59615 en 59647)" en

- twee stuks "starting Relay Box (serienummers 20935 en 20908)" en

- één "Transformer Rectifier Unit (serienummer 8336-17)" en

- drie stuks "PEC Connector (serienummers 2298 en 5856 en 2635)" en

- één "Oxygen Pressure reducing Valve (serienummer 2185)"

heeft doorgevoerd, zonder vergunning van onze Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie’

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘1. Een proces-verbaal (…) van 16 november 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] .

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant:

(...)

Op 11 april 2016 ontving ik per e-mailbericht een opdracht van accountmanager [betrokkene 1] voor het instellen van een onderzoek naar een door de Douane Schiphol Cargo gestopte zending. Het betrof een doorvoerzending van [A] , [a-straat 1] , [postcode] , [plaats] , Zuid-Afrika, naar de entiteit Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aerea Ecuatoriana, Contrato 2010-d-035, Ecuador.

De zending bestond uit 1 colli met een gewicht van 38 kg. inhoudende 2 stuks DADC, 2 stuks Starting Relay Box, 1 stuks Transformer Rectifier Unit, 3 stuks PEC Connector en 1 stuks Oxygen Pressure Reducting Valve. Aandacht werd gevraagd voor de vraag of de goederen militair waren en zonder doorvoervergunning Nederland mochten verlaten.

(…)

Bij het e-mailbericht van 11 april 2016 waren onder andere de volgende documenten gevoegd, waarop ik onder andere zag vermeld:

• Kopie Stopformulier FTST20I6-00163 gedateerd 8 april 2016:

- Airwaybill nummer: 074-40162721;

- betreffende 1 colli met een gewicht van 38 kg;

- goederenomschrijving: “Aircraft parts”

- Herkomst : Zuid-Afrika

- land van bestemming Ecuador;

• Motivatie Douane Schiphol Cargo, unit Luchtvracht, team WWM/Stratego, gedateerd 8 april 2016:

- lokaal dossiernr. SPL20160141; stopnummer FTST 2016-00163;

- AWBnummer: 074-40162721; datum stopzetting: 8-4-2016

- Verzender: [A] , [a-straat 1] , [plaats] [postcode] , Zuid-Afrika;

- Ontvanger: Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aerea Ecuatoriana, Contrato 2010-d-035, E2 La Exposicion S4-71 Y, Ecuador;

- Goederen: vliegtuigonderdelen bestemd voor militaire straaljager type “Cheetah”;

- Zuidafrikaanse versie van de militaire straaljager merk Dassault Mirage III.

- Speciaal militair ontworpen.

• Kopie Air Waybill 074-40162721 gedateerd 5 april 2016:

- shipper: [B] , [b-straat 1] , [plaats] [postcode] Zuid-Afrika;

- consignee: [C] , [c-straat 1] , [plaats] Ecuador [postcode] ;

- agent: M/S [B]

- Vliegveld vertrek: Johannesburg; Vliegveld bestemming: Quito

- Goederen: Consolidation as per attached list; Gewicht: 38 kg

• Kopie House Airwaybill nummer: JNB031662 gedateerd 5 april 2016:

- Shipper: [A] , [a-straat 1] [plaats] [postcode] telephone: [telefoonnummer]

- Consignee: Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aerea Ecuatroriana, Contrato 2010-D-035, E2 La Exposicion S4-71 Y, S5 Benogno, Vela, EC

- agent: M/S [B]

- Vliegveld vertrek: Johannesburg; Vliegveld bestemming: Quito

- Goederen: Aircraft parts; Gewicht: 38 kg

• Kopie Commercial Invoice van [A] :

- Invoice nummer DAX000959; gedateerd 4 april 2016;

- Consignee: Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aerea Ecuatroriana, Contrato 2010-D-035, Ecuador;

- Vliegveld van laden: O.R. Tambo International.

- Land van oorsprong goederen: RSA (Republic of South-Africa)

- Vliegveld van bestemming: Taura Air Force Base

- Box: 1 kartonnen doos, Gewicht 39 kg;

- Omschrijving goederen: Aircraft parts, onderverdeelt in:

Partnr: omschrijving serienummer

R38-600-976M01 DADC 59615

R38-600-976M01 DADC 59647

015-32B starting Relay Box 20935

015-32B starting Relay Box 20908

F11QC4121 Transformer Rectifier Unit 8336-17

9155 PEC Connector 2298

9155 PEC Connector 5856

9155 PEC Connector 2635

403-151 Oxygen Pressure reducing Valve 2185

* Foto van Identity Label” met onder andere vermeld:

(…)

- Vliegtuig tipe; Cheetah.

* Foto van “Identity Label” en een “Shelf Life Label” met onder andere vermeld:

(…)

Vliegtuig tipe: Cheetah.

(…)

Ik, verbalisant, bezocht op 11 april 2016 de website: https://en.wikipedia.org/wiki/atlas Cheetah. Ik zag op de website, weergegeven in de Engelse taal, onder andere het volgende vermeld staan:

- Dat de Atlas Cheetah een Zuid-Afrikaans gevechtsvliegtuig is;

- Dat het ontwikkeld is voor de Zuid-Afrikaanse Luchtmacht (SAAF)

- Dat het momenteel in gebruik is bij de Ecuadoraanse Luchtmacht (FAE)

- Dat het werd ontwikkeld als een belangrijke upgrade van de Dassault Mirage III door [E] , later [A] in Zuid-Afrika.

- Dat de Ecuadoraanse Luchtmacht 10 ex-SAAF Cheetah C’s krijgt en 2 stuks Cheetah D’s;

- Dat de eerste drie in april 2011 in Ecuador zijn aangekomen;

- Dat het staatsbedrijf [A] een faciliteit heeft op O.R. Tambo International Airport.

(…)

Vervolgens werd door mij, verbalisant, op 19 april 2016 een onderzoek ingesteld op het adres [d-straat 1] Luchthaven Schiphol, zijnde een vestigingsadres van de onderneming [verdachte] , met als activiteit: opslag in distributiecentra en overige opslag. Bij dit onderzoek werd vastgesteld dat de [verdachte] de “militaire vliegtuigonderdelen” had ontvangen van [B] , [plaats] , Zuid-Afrika, met het verzoek deze te vervoeren naar Ecuador.

2. Proces-verbaal van bevindingen (…) van 15 juli 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] .

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten:

(...)

Op vrijdag 08 april 2016 omstreeks 20:00 uur bevonden wij ons in de Vrachtgebouw 3 van de [verdachte] ., gevestigd op de [d-straat 1] , [postcode] te [plaats] .

(…)

Wij, verbalisanten, besloten een zending te controleren welke bestond uit 1 collo. Op deze collo zagen en lazen wij Q ‘074-40162721’. Nadat wij, verbalisanten, de buitenverpakking hadden geopend zagen wij diverse losse pakketjes liggen. De pakketjes bestonden uit een zogenoemde ‘bubbeltjesfolie’, waarin een voorwerp was verpakt. Nadat wij deze folie verwijderd hadden, zagen wij allerlei onderdelen die we niet nader konden determineren. Op de buitenzijde van de pakketjes zagen wij diverse labels. Op 1 van deze labels zagen en lazen, wij, hierop onder andere; ‘identity label’, ‘Onderdeel nr 403-151’ en ‘Benaming ; Pressure Reducing Valve’,‘Vliegtuig/Enjin Tipe: Cheetah’. Op een ander label zagen en lazen wij, verbalisanten, onder andere; ‘benaming ; D.A.D.C’ en ‘Vliegtuig / Enjin Tipe ; Cheetah’.

(…)

Vanuit onze kennis en ervaring weten wij, verbalisanten, dat met ‘Cheetah’ mogelijk een militair gevechtsvliegtuig bedoeld kon worden.

Hierop zijn wij, verbalisanten, naar de afdeling Documentatie van de [verdachte] gegaan om de begeleidende bescheiden op te halen en te kopiëren ten behoeve van dossiervorming.

Op het Airwaybill met nummer 074-4016 2721 zagen en lazen wij, verbalisanten dat de goederen afkomstig waren van een vestiging van [B] in Zuid Afrika en bestemd waren voor een vestiging van [B] in Ecuador. Tevens lazen wij dat de goederenbeschrijving ‘consolidation as per attached list’ was.

Daarna zagen en lazen wij op de bijbehorende House Airwaybill met nummer JNB031662 het volgende:

Afzender:

[A]

[a-straat 1]

[plaats] [postcode]

Telephone; [telefoonnummer]

Ontvanger:

Ministerio de Defensa Nacional

Fuerza Aerea Ecuatroriana, Contrato 2010-D-035

E2 La Exposicion S4-71 Y

S5 Benigno, Vela, EC

Wij, verbalisanten, lazen op de House Airwaybill dat de hierop genoemde zending zou moeten bestaan uit 1 collo met een gewicht van 38 kilogram, herkomst Zuid-Afrika en met bestemming Ecuador.

Op de Commercial Invoice met nummer MA5160016 zagen en lazen wij dat het zou gaan om diverse onderdelen en dat deze bestemd waren voor ‘TAURA AIR FORCE BASE’.

(…)

Ik, verbalisant [verbalisant 3] , weet vanuit mijn kennis en ervaring en informatie opgedaan op open bronnen (internet) dat de luchtmacht van Ecuador vliegt met militaire gevechtsvliegtuigen van het type ‘Atlas Cheetah’ vanaf Taura Airforce Base. De Atlas Cheetah is de Zuid-Afrikaanse versie van de militaire straaljager van het merk Dassault Mirage III. Deze vliegtuigtype’s zijn, beide, speciaal militair ontworpen.

De bovengenoemde goederen zijn dan ook in te delen onder Post ML 10a (Bemande “vliegtuigen” en “lichter-dan luchttoestellen” en speciaal ontworpen onderdelen daarvoor) van de Gemeenschappelijke EU-lijst van Militaire Goederen, op 14 maart 2016 door de Raad vastgesteld.

Voor de doorvoer van deze zending over Nederlands grondgebied is een individuele doorvoervergunning benodigd. Wij, verbalisanten, hebben bij de bescheiden geen vergunning bevonden (het hof begrijpt: gevonden).

3. Een proces-verbaal van verhoor (…) van 26 oktober 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 4] .

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 26 oktober 2016 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 2] :

Gevolmachtigde: [betrokkene 2] .

(…)

Ik ben bekend met de wetgeving betrekking hebbende op de in- uit- en doorvoer van strategische goederen, het Besluit strategische goederen.

(...)

De zending van 8 april 2016 met de AWBnr. 074-40162721 op Schiphol bij [verdachte] binnen gekomen vanuit Zuid-Afrika met vlucht 592 vanuit Johannesburg en bestemd voor Ecuador is mij bekend. (...). De [verdachte] had een overeenkomst met [B] die de zending als geconsolideerde goederen heeft aangeboden.

(…)

De zending binnen gekomen met AWB. 074-40162721 is bij [verdachte] afdeling afhandeling vermoedelijk bekend gemaakt via een FFM melding. (...) In deze elektronische melding staat vermeld plaats van vertrek, plaats van bestemming, vluchtnummer, gewicht en een korte omschrijving van de goederen, in dit geval “consolidation”. Deze FFM melding ontvangt de afdeling Afhandeling van de fysieke afhandelaar in de plaats van herkomst, in dit geval Johannesburg, Zuid-Afrika. Deze moet gedaan worden ongeveer een uur na vertrek. Uiterlijk 4 uur voor aankomst van het vliegtuig moeten wij een summiere aangifte doen bij de Douane. Achter de FFM melding zit de elektronische versie van de Airwaybill en de House Airwaybill. (...) Nadat de zending gestopt was hebben wij de House Airwaybill bekeken. Hierdoor werd ons duidelijk dat er vliegtuigonderdelen werden vervoerd naar de ontvanger Ministerio de Defensa National in Ecuador.

4. Een document, zijnde een Cargo Manifest, opgemaakt door [D] op 7 april 2016, (…).

Dit document houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

[D]

ICAO Annex 9 Appendix 2

CARGO MANIFEST

Owner or operator

[verdachte]

Trade Register […]

(…)

Serial no. Nature of goods Spec. CGO Gross weight Origin/destination

40162721 CONSOLIDATION SPX 38 JNB UIO

PMC2350KL’

6. Het hof heeft door de raadsman gevoerde verweren strekkend tot vrijspraak als volgt samengevat en verworpen (met weglating van voetnoten):

‘De raadsman heeft vrijspraak van het tenlastegelegde bepleit om de navolgende redenen:

I. De verdachte is geen normadressant van artikel 5 Besluit strategische goederen (hierna: Bsg) en art. 3 van de Uitvoeringsregeling strategische goederen (hierna: Usg);

II. De verdachte had geen opzet op de tenlastegelegde gedraging;

III. Er was geen sprake van een voltooid delict, maar slechts een begin van uitvoering van het delict.

In het navolgende zullen deze verweren telkens afzonderlijk worden besproken.

I. Verdachte geen normadressant

Standpunt verdediging

De raadsman heeft aangevoerd dat het bewijs van het plegen van de doorvoer van militaire goederen ontbreekt omdat het enkele feitelijke vervoer van de goederen door de verdachte niet als doorvoer in de zin van artikel 5 Bsg kan worden aangemerkt. De verdachte kan immers niet als normadressant van de strafbepaling worden aangemerkt omdat de verdachte niet beschikkingsbevoegd was in de zin van toepasselijke regelgeving.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte (een) van degene(n) is die verantwoordelijk is voor het aanvragen van de doorvoervergunning. De verdachte beschikte bovendien over de juiste informatie om deze vergunning aan te vragen, nu de House Airwaybill aanwezig was bij de stukken en alle benodigde informatie bevatte. Dat de verdachte de relevante stukken niet bekeken zou hebben, is puur en alleen de verantwoordelijkheid van de verdachte zelf.

Beoordeling

Artikel 5 Bsg verbiedt de doorvoer van militaire goederen door Nederland zonder individuele of algemene doorvoergunning. In artikel 1 Bsg is doorvoer door Nederland gedefinieerd als het vervoer van goederen die uitsluitend het Nederlands grondgebied worden binnengebracht om via dat gebied te worden vervoerd naar een bestemming buiten het Nederlands grondgebied.

De nota van toelichting op het in 2008 ingevoerde Bsg houdt als volgt in:

“Nederland kan op basis van artikel 296, eerste lid, onder b, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap zelf regels stellen ter bescherming van de wezenlijke belangen van zijn veiligheid en die betrekking hebben op de handel in militaire goederen. De meldplicht heeft als belangrijkste doel het in kaart brengen van de aard en omvang van de doorvoer van militaire goederen over Nederlands grondgebied”.

Bij de wijziging van het Besluit van 3 februari 2015 in verband met de uitvoering van het op 2 april 2013 te New York tot stand gekomen Wapenhandelsverdrag (Trb. 2013, 143), is ingevoerd dat een vergunning in ieder geval niet wordt verleend voor zover dit voortvloeit uit internationale verplichtingen.

Artikel 7, derde lid Bsg, dat de aanvraag van een individuele doorvoervergunning regelt, luidt:

“Bij ministeriele regeling worden regels gesteld over de wijze waarop en door wie een vergunning wordt aangevraagd”.

Het ten tijde van de tenlastegelegde feiten geldende artikel 3 Usg luidde:

“Een vergunning voor militaire goederen wordt aangevraagd door de beschikkingsbevoegde, door degene die voor hem de douaneformaliteiten verricht, of, indien geen douaneformaliteiten worden verricht, door de persoon die de goederen vervoert”.

Gelet op de tekst en strekking van voornoemde bepalingen was het de verdachte verboden zonder vergunning strategische goederen door te voeren. De toepasselijke verbodsbepaling bevat geen specifieke normadressant en is gericht tot een ieder die militaire goederen doorvoert door Nederland. Daarbij verdient opmerking dat de verdachte niet wordt vervolgd voor het niet aanvragen van een vergunning maar voor het doorvoeren van militaire goederen zonder dat daarvoor een vergunning is verleend.

Uit artikel 1 Bsg volgt dat de doorvoer door Nederland als bedoeld in artikel 5 Bsg bestaat uit het vervoer van militaire goederen die uitsluitend het Nederlands grondgebied worden binnengebracht om via dat gebied te worden vervoerd naar een bestemming buiten het Nederlands grondgebied. De verdachte wist dat de militaire goederen waar het in deze zaak om ging, slechts binnen Nederland waren gebracht om daarna weer naar een bestemming buiten Nederland te worden gebracht, namelijk Quito in Ecuador. Uit de verschillende documenten waar de verdachte over beschikte ten tijde van het transport, zoals de Airwaybill en de House Airwaybill, volgt immers dat deze goederen vanuit Johannesburg in Zuid-Afrika via Amsterdam naar Quito zouden worden gebracht. Ook op de Forward Freight Message (FFM), behorende bij de vlucht van Johannesburg naar Amsterdam, staat dat de eindbestemming van de goederen Quito (UIO) betrof. Hiermee staat vast dat de verdachte ervan op de hoogte was dat deze goederen via Nederland naar een andere eindbestemming buiten Nederland werden vervoerd. Dat een andere partij dan de verdachte deze route voor de goederen van tevoren heeft bepaald, of dat de eindbestemming nog had kunnen worden gewijzigd, maakt dit niet anders.

Het bepaalde in de verdragen van Montréal en Chicago staat aan het vorenstaande voorts niet in de weg, nu de bepalingen uit deze verdragen waar de verdediging naar verwijst slechts de verdeling van de verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden tussen de vervoerder en de afzender regelen. Deze verdragen zien hiermee op de civielrechtelijke verhoudingen tussen (in dit geval) de verdachte en de afzender [B] . Uit deze verdragen volgt bovendien niet dat zij de strafbaarstelling van de doorvoer van militaire goederen zonder vergunning, wat aan de verdachte ten laste is gelegd, (beogen te) beperken, gesteld dat zulks al mogelijk zou zijn.

Het verweer wordt hiermee verworpen.

II. Geen bewijs voor tenlastegelegde opzet

Standpunt verdediging

De raadsman heeft aangevoerd dat bewijs ten aanzien van het ten laste gelegde opzet ontbreekt. Niet bewezen kan worden dat de verdachte opzet had op verschillende bestanddelen uit de delictsomschrijving, namelijk dat de verdachte opzettelijk ‘militaire goederen' zou hebben ‘doorgevoerd’ of ‘laten vervoeren’, ‘zonder vergunning’. Uit niets blijkt dat de verdachte voorafgaand en bij vertrek van het vliegtuig met de goederen zich ervan bewust is geweest militaire goederen te vervoeren, laat staan door te voeren in de zin van het Bsg. De verdachte kon en mocht erop vertrouwen dat [B] voor vertrek haar verplichtingen nakwam uit hoofde van de vervoersovereenkomst. Bij gebreke van bewijs van berispelijke wetenschap omtrent de militaire aard van de goederen ontbreekt eveneens het bewijs van het aanvaarden van een risico ter zake.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat opzet in het economisch strafrecht niet hoeft te zijn gericht op de strafwaardigheid van het gedrag, maar slechts op de gedraging zelf, in casu het doorvoeren zonder vergunning. De verdachte heeft deze gedraging opzettelijk gepleegd. Het opzet dat in dat geval bewezen moet worden is niet volledig kleurloos. Het dossier bevat bewijs voor opzet, nu de verdachte het had kunnen en moeten weten dat het hier om militaire goederen ging, gelet op de stukken die door [B] aan de verdachte waren aangeleverd.

Beoordeling

Het hof stelt voorop dat het opzet van de verdachte gericht moet zijn op de ten laste gelegde gedraging. Voor een bewezenverklaring en voor strafbaarheid is niet vereist dat het opzet gericht is geweest op het verboden karakter van de gedraging. In deze zaak betekent dit dat bewezen moet worden dat de verdachte opzettelijk militaire goederen zonder vergunning heeft doorgevoerd.

Het hof zal in het navolgende het opzet bespreken ten aanzien van de volgende bestanddelen: i) doorvoer, ii) ‘militaire goederen’, en iii) ‘zonder vergunning’.

i) Wat betreft de doorvoer door Nederland van de goederen, is bewezen dat de verdachte opzet had op het vervoeren van deze goederen van Johannesburg naar Amsterdam en van Amsterdam naar Quito. De verdachte heeft zich er contractueel toe verplicht om de goederen via deze route te vervoeren en dit transport vervolgens ook uitgevoerd. Mede gelet op de definitie van ‘doorvoer door Nederland’ als opgenomen in artikel 1 Bsg, staat daarmee vast dat de verdachte opzet had op de doorvoer van deze goederen.

ii) Op grond van de in haar bezit zijnde documenten, in het bijzonder de House Airwaybill, heeft de verdachte geweten dat het transport “Aircraft parts” betrof en dat deze bestemd waren voor het “Ministerio de Defensa Nacional” te Equador. Gelet op deze gegevens had de verdachte ervan moeten uitgaan dat de goederen een militaire aard hadden. Ter zake kon zij zich niet verlaten op [B] . Daarmee is haar wetenschap van het militaire karakter van de goederen bewezen.

In deze voorgaande overweging is ervan uitgegaan dat de verdachte kennis heeft genomen van de vervoersdocumenten, in het bijzonder van de documenten waarin stond welke goederen en welke eindbestemming het vervoer betrof. Voor zover de verdediging heeft willen betogen dat de verdachte die documenten niet heeft bekeken en het vervoer heeft verricht zonder aan de hand daarvan na te gaan welke goederen het vervoer betrof en wat de eindbestemming was en dat zij daarom geen wetenschap had van het strategische karakter van de goederen, gaat dit verweer niet op. Het verbod om strategische goederen door te voeren zonder vergunning impliceert de verplichting voor de vervoerder om zich, aan de hand van de vervoersdocumenten, op de hoogte te stellen van de aard van de door te voeren goederen. De vertegenwoordiger van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep ook verklaard dat de verdachte zich ervan bewust is dat zij op de hoogte behoort te zijn van de aard van de goederen die zij vervoert. Dit alles in aanmerking genomen, heeft de verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat het vervoer strategische goederen betrof. Dat zij ervoor heeft gekozen om van de vervoersdocumenten geen kennis te nemen disculpeert haar niet. Ook hier geldt dat de verdachte zich niet kan verlaten op opgaven van [B] of het achterwege blijven hiervan.

iii) Het staat vast dat de doorvoer heeft plaatsgevonden zonder dat daarvoor een vergunning was verleend. In de wetenschap dat de goederen (hoogstwaarschijnlijk) een militair karakter hadden, had het op de weg van de verdachte gelegen om na te gaan of een vergunning was verleend, en zo niet, zelf zorg te dragen voor het aanvragen van een vergunning. Nu zij dat niet heeft gedaan, is haar wetenschap dat geen vergunning was verstrekt, bewezen.

III. Geen sprake van een voltooid delict

Standpunt verdediging

De raadsman heeft aangevoerd dat de verdachte moet worden vrijgesproken omdat geen sprake was van een voltooid delict. Na binnenkomst van de goederen is aan [B] een doorvoervergunning verstrekt. Indien dat niet zou zijn gebeurd, was zonder meer sprake geweest van een voltooid delict voor [B] , maar gelet op de afgegeven vergunning was in deze zaak slechts sprake van een begin van uitvoering door [B] .

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat wel sprake was van een voltooid delict, nu de feitelijke gang van zaken overeenkomt met de definitie van ‘doorvoer’ zoals opgenomen in artikel 1 Bsg.

Beoordeling

Op grond van artikel 1 Bsg bestaat de doorvoer door Nederland uit het vervoer van militaire goederen die uitsluitend het Nederlands grondgebied worden binnengebracht om via dat gebied te worden vervoerd naar een bestemming buiten het NederIands grondgebied. Genoegzaam staat vast dat de goederen zich sIechts op Nederlands grondgebied bevonden vanwege het doel om te worden doorgevoerd, namelijk naar Quito. Aldus is sprake van doorvoer en is daarmee het delict voltooid. Dat op enig moment alsnog een vergunning is verleend aan de afzender [B] , doet hieraan niet af.’

Regelgeving

7. Het hof noemt als toepasselijke wettelijke voorschriften (naast artikelen uit het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de economische delicten) de artikelen 1:4 en 3:1Algemene Douanewet, art. 5 Besluit strategische goederen (verder ook: Bsg) en de post ML10a van de Gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen.

8. Art. 1:4 Algemene Douanewet luidt, voor zover van belang:

‘1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen, ter uitwerking van interregionaal recht, het Koninkrijk verbindende verdragen en in al hun onderdelen verbindende besluiten van bij zodanige verdragen opgerichte volkenrechtelijke organisaties, regels van uitvoerende aard worden gesteld, die op goederen bij het binnenbrengen in, onderscheidenlijk verlaten van de gebieden, bedoeld in artikel 1:2, van toepassing zijn.

2. Bij of krachtens de in het eerste lid bedoelde algemene maatregel van bestuur kunnen, met betrekking tot de uitvoering van bindende EU-rechtshandelingen, regels van uitvoerende aard worden gesteld, die op goederen bij het binnenbrengen in, onderscheidenlijk verlaten van de gebieden, bedoeld in artikel 1:2, van toepassing zijn.’2.

9. Artikel 3:1 Algemene Douanewet luidt:

‘Onverminderd de EU-regelgeving ter zake kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur verboden of beperkingen ten aanzien van goederen worden vastgesteld, die bij het binnenbrengen in, onderscheidenlijk verlaten van de gebieden, bedoeld in artikel 1:2, van toepassing zijn.’

10. Ingevolge art. 1 onder 1o WED zijn economische delicten: ‘overtredingen van voorschriften, gesteld bij of krachtens (…) de Algemene douanewet, de artikelen 1:4, eerste en tweede lid, en 3:1, voorzover betrekking hebbend op goederen die ingevolge regelingen van internationaal of nationaal recht worden aangemerkt als strategische goederen’. Ingevolge art. 2, eerste lid, WED zijn deze economische delicten ‘misdrijven, voor zover zij opzettelijk zijn begaan’.

11. Het Bsg berust blijkens het opschrift onder meer op art. 1:4, eerste en tweede lid, en art. 3:1 Algemene douanewet. De aanhef vermeldt voorts Verordening (EG) nr. 1334/2000.3.Deze verordening is inmiddels vervangen door Verordening (EG) nr. 428/2009.4.

12. Het Bsg bevat onder meer de volgende (onderdelen van) bepalingen:

‘Artikel 1

In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

– algemene doorvoervergunning: een bij ministeriële regeling verleende toestemming aan in Nederland gevestigde beschikkingsbevoegden voor de doorvoer van militaire goederen door Nederland; (…)

– beschikkingsbevoegde: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die bevoegd is over militaire goederen te beschikken; (…)

– doorvoer door Nederland: het vervoer van militaire goederen die uitsluitend het Nederlands grondgebied worden binnengebracht om via dat gebied te worden vervoerd naar een bestemming buiten het Nederlands grondgebied; (…)

– individuele doorvoervergunning: een op aanvraag aan een in Nederland gevestigde beschikkingsbevoegde verleende vergunning voor de doorvoer van militaire goederen door Nederland; (…)

- lidstaat: een lidstaat van de Europese Unie, Noorwegen, IJsland en Liechtenstein;

– militaire goederen: de militaire goederen, bedoeld in een door Onze Minister na overleg met Onze Minister wie het mede aangaat vast te stellen ministeriële regeling’

‘Artikel 5

1. Het is verboden om militaire goederen door te voeren door Nederland zonder individuele of algemene doorvoervergunning.

2. Het eerste lid is niet van toepassing op:

a. de doorvoer door Nederland van militaire goederen die uitsluitend worden vervoerd door de territoriale wateren of door het luchtruim;

b. de doorvoer door Nederland van militaire goederen die afkomstig zijn uit, of als eindbestemming hebben Australië, Japan, Nieuw-Zeeland, Zwitserland, een lidstaat of een van de lidstaten van de Noord-Atlantische verdragsorganisatie en die Nederland verlaten met hetzelfde vervoermiddel als waarmee ze zijn binnengekomen zonder overlading in Nederland;

c. de doorvoer door Nederland van militaire goederen die afkomstig zijn uit, en als eindbestemming hebben een lidstaat.

3. Onze Minister kan besluiten dat voor de doorvoer door Nederland van militaire goederen in situaties als bedoeld in het tweede lid een vergunning is vereist:

a. indien het belang van de internationale rechtsorde of een daarop betrekking hebbende internationale afspraak dat vereist of

b. indien Onze Minister dit noodzakelijk acht voor de bescherming van de wezenlijke belangen van de nationale veiligheid.

4. Een vergunning wordt in ieder geval niet verleend voor zover dit voortvloeit uit internationale verplichtingen.’

‘Artikel 10

1. Indien geen vergunning is vereist voor de doorvoer van militaire goederen, vindt een melding plaats.

2. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld over:

a. bij wie, de wijze waarop en door wie een melding wordt gedaan;

b. het tijdstip van een melding;

c. de inhoud van een melding.

3. Bij ministeriële regeling kan vrijstelling worden verleend van het eerste lid.

4. Een vrijstelling kan onder beperkingen worden verleend en er kunnen voorschriften en voorwaarden aan worden verbonden.

5. Onze Minister kan op aanvraag ontheffing verlenen van het eerste lid.

6. Een ontheffing kan onder beperkingen worden verleend en er kunnen voorschriften en voorwaarden aan worden verbonden.’

13. De Uitvoeringsregeling strategische goederen 2012 (verder ook: Usg) is onder meer gebaseerd op diverse artikelen van het Bsg. De Usg bevat onder meer de volgende (onderdelen van) bepalingen:

‘Artikel 1

In deze regeling wordt verstaan onder:

– besluit: het Besluit strategische goederen; (…)

– gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen: de lijst van goederen waarop het Gemeenschappelijk standpunt 2008/944/GBVB van de Raad van 8 december 2008 tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften voor de controle op de uitvoer van militaire goederen en technologie (PbEU 2008, L 335) van toepassing is; (…)

– vergunning: een doorvoervergunning, een individuele of globale uitvoervergunning of een individuele of globale overdrachtsvergunning’

‘Artikel 2

Als militaire goederen worden aangewezen de goederen, opgenomen in de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen.’

‘Artikel 3

1. Een vergunning voor militaire goederen wordt aangevraagd door de beschikkingsbevoegde, door degene die voor hem de douaneformaliteiten verricht, of, indien geen douaneformaliteiten worden verricht, door de persoon die de goederen vervoert.’

‘Artikel 6

1. De melding, bedoeld in artikel 10 van het besluit wordt schriftelijk gedaan door de beschikkingsbevoegde, door degene die voor hem de douaneformaliteiten verricht, of, indien geen douaneformaliteiten worden verricht, door de persoon die de goederen vervoert en vindt plaats bij de inspecteur.’

‘Artikel 8

Aan (…) een vergunning voor militaire goederen kunnen ten minste de volgende voorschriften worden verbonden: (…)

b. bij elke doorvoer (…) die met een vergunning als bedoeld in het eerste lid wordt verricht wordt een factuur ingezonden aan de inspecteur, die in elk geval bevat:

1°. het nummer van de vergunning;

2°. de naam en het adres van de ontvanger;

3°. een omschrijving van de door te voeren (…) goederen, met inbegrip van het postnummer waarmee de desbetreffende goederen zijn aangeduid in de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen (…);

4°. de hoeveelheid en de waarde van de door te voeren (…) goederen;

c. door middel van een bewijsstuk van ontvangst, een ambtelijk gewaarmerkte kopie van een invoerdocument of een eindgebruikersverklaring bij de inspecteur wordt aangetoond dat de goederen de bestemming waarvoor de vergunning is verleend, hebben bereikt.’

14. Gemeenschappelijk standpunt 2008/944/GBVB, bevatte ten tijde van het bewezenverklaarde feit5.onder meer de volgende overwegingen en artikelen:

‘(2) De lidstaten erkennen dat staten die militaire goederen en technologie uitvoeren een bijzondere verantwoordelijkheid dragen. (…)

(4) De lidstaten zijn vastbesloten de uitvoer te voorkomen van militaire goederen en technologie die voor binnenlandse onderdrukking of internationale agressie kunnen worden gebruikt, dan wel tot regionale instabiliteit kunnen bijdragen. (…)

(15) De lidstaten nemen zich voor het beleid van de Europese Unie inzake controle op de uitvoer van militaire goederen en technologie te versterken door de aanneming van dit gemeenschappelijk standpunt, dat de op 8 juni 1998 door de Raad aangenomen Gedragscode van de Europese Unie betreffende wapenuitvoer actualiseert en vervangt.’

‘Artikel 1

1. Elke lidstaat toetst per geval de bij hem ingediende aanvragen inzake uitvoervergunningen voor goederen die worden vermeld in de in artikel 12 bedoelde gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen, aan de criteria van artikel 2.

2. De in lid 1 bedoelde aanvragen inzake uitvoervergunningen omvatten: (…)

- aanvragen inzake vergunningen voor “doorvoer” of “overlading”;’

‘Artikel 12

De lidstaten zorgen ervoor dat zij op grond van hun nationale wetgeving de uitvoer van op de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen vermelde goederen en technologie kunnen controleren. De gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen fungeert als referentie voor de nationale lijsten van militaire goederen en technologie van de lidstaten, maar komt niet rechtstreeks in de plaats daarvan.’

15. De Gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen6.bevat onder meer het volgende onderdeel:

‘ML 10

„Vliegtuigen”, „lichter-dan-luchttoestellen”, onbemande luchtvaartuigen (UAV), vliegtuigmotoren, en uitrusting voor „vliegtuigen”, aanverwante uitrustingsstukken en onderdelen, speciaal ontworpen of aangepast voor militair gebruik, als hieronder:

NB: voor geleidings- en navigatieapparatuur, zie ML11.

a. bemande „vliegtuigen” en „lichter-dan-luchttoestellen” en speciaal ontworpen onderdelen daarvoor’ (etc.)’

Opzet bij economische delicten; opzet bij rechtspersonen

16. Vertrekpunt bij de interpretatie van het begrip ‘opzettelijk’ in art. 2, eerste lid, WED zijn nog steeds de rechtsregels geformuleerd in HR 18 maart 1952, ECLI:NL:HR:1952:1, NJ 1952/314 m.nt. Röling, onder meer inhoudend:

‘O. dat in de oude kwestie, of opzet boos opzet moet zijn, het inzicht opgekomen is, dat in het algemeen feiten strafbaar behoren te zijn, zowel wanneer de dader beseft heeft als wanneer hij had behoren te beseffen, dat zijn gedraging was van een onrechtmatigheid die uitdrukking vond in haar strafbaarstelling, en dan in beide gevallen ook strafbaar kunnen zijn tot eenzelfde maximum, zodat alleen bij afwezigheid van alle schuld t.a.v. die onrechtmatigheid strafbaarheid ontbreekt;

dat dit inzicht geen betwisting meer gevonden heeft, daargelaten de enkele gevallen, waarin het Strafwetboek het woord 'opzettelijk' zonder disjunctief 'en' heeft doen volgen door 'wederrechtelijk' en inzover, naar hetgeen de makers van dat wetboek zich voornamen door de plaats van eerstgenoemd woord uit te drukken, gemeend kan worden dat op bedoelde onrechtmatigheid bepaaldelijk opzet gericht zou moeten zijn;

dat later bij sommige der gevallen van een sanctiebepaling in een bijzondere wet, die op het overtreden van een reeks harer normen straf stelt, twijfel is ontstaan door de omstandigheid, dat een wetgever het opzettelijk begaan van die feiten zwaarder dan het zonder meer begaan strafbaar wilde doen zijn, en wel als misdrijf, en daartoe straf stelde b.v., zoals in art. 31 van voornoemd Deviezenbesluit, op 'opzettelijke overtreding van bij of krachtens dit besluit gegeven voorschriften';

dat deze delictsaanduiding kan doen menen, dat opzet behalve op de verrichte gedraging ook daarop gericht moet zijn, dat deze is 'overtreding van een bij of krachtens dit besluit gegeven voorschrift', zulks evenwel tengevolge daarvan, dat gemelde sanctiebepaling niet bevat de uit het verbod geputte weergave van het strafbaar feit, waaruit dit gekend kan worden, doch slechts zekere aanwijzing van en verwijzing naar de plaats in de wetgeving, waar dit verbod is te vinden, en dat daaruit door toevoeging van het enkele woord 'opzettelijk' de bedoelde delictsaanduiding is gevormd;

dat echter het aldus samenstellen der sanctiebepaling geenszins wijst op een bedoeling om haar meer te doen omvatten dan 'zeker opzettelijk handelen of nalaten, terwijl daardoor een bij of krachtens dit besluit gegeven voorschrift wordt overtreden', en dusdoende af te wijken van wat, als voormeld, in het algemeen tot het strafbaar zijn van feiten vereist is;

dat ook onvoldoende blijkt van een bijzonderen grond voor zo een afwijkende regeling, bij welke vooreerst, zulks terwijl wel verschil in strafmaximum wordt aangebracht, niet degene die willens en wetens b.v. deviezen uitvoert naar hoger maximum gestraft zou kunnen worden dan degene die dat uit onoplettendheid doet, en voorts ergerlijke gevallen van zelfzuchtige onwetendheid omtrent in acht te nemen voorschriften niet mede door de zwaardere strafbepaling zouden worden getroffen;

O. dat mitsdien moet aangenomen worden, dat voor een misdrijf van art. 31 Deviezenbesl. 1945 alleen opzet bij den dader t.a.v. zijn gedraging in haar verschillende bestanddelen vereist is, niet ook zijn opzet t.a. der onrechtmatigheid van die gedraging in haar geheel, zodat het middel is gegrond’7.

17. Aan de destijds gekozen benadering is later vastgehouden. Dat blijkt onder meer uit HR 24 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8783, NJ 2007/544 m.nt. Buruma. Uw Raad overwoog:

‘3.3. Het middel berust kennelijk op de opvatting dat het opzet ook op het niet naleven van de in de bewezenverklaringen bedoelde wettelijke verplichtingen dient te zijn gericht. Die opvatting is echter onjuist (vgl. HR 18 maart 1952, NJ 1952, 314). De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een verandering van zijn rechtspraak op dit punt.’

18. Dat de in art. 1, onder 1o, WED omschreven economische delicten misdrijven zijn voor zover zij opzettelijk zijn begaan, impliceert derhalve niet dat opzet op het handelen in strijd met de wet of opzet op de wederrechtelijkheid bewezen dient te worden. De dader dient echter, zo kan uit het arrest uit 1952 worden afgeleid, wel opzet te hebben op ‘zijn gedraging in haar verschillende bestanddelen’. Dat wordt aldus uitgelegd, dat de dader opzet dient te hebben op de bestanddelen van de delictsomschrijving.8.

19. In die richting wijst bijvoorbeeld HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:782. Uw Raad overwoog:

‘2.3.1. De tenlastelegging is toegesneden op art. 13, eerste lid aanhef en onder a, van de Flora- en Faunawet. Deze bepaling luidde ten tijde van de bewezenverklaarde gedraging, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:

"Het is verboden (...) dieren (...) behorende tot een beschermde inheemse of beschermde uitheemse diersoort (...) onder zich te hebben."

Overtreding van het voorschrift van art. 13, eerste lid, Flora- en Faunawet, is op de voet van art. 2, eerste lid, WED een misdrijf voor zover dit delict opzettelijk is begaan.

(…)

Het middel berust kennelijk op de opvatting dat voor het opzettelijk begaan van de tenlastegelegde overtreding van een voorschrift gesteld bij art. 13, eerste lid aanhef en onder a, Flora- en Faunawet (oud) niet alleen is vereist dat de verdachte opzettelijk dieren behorende tot een beschermde diersoort als in die bepaling bedoeld onder zich had, maar ook dat zijn opzet erop was gericht dat hij (aldus) in strijd met die bepaling handelde en dat de in art. 5 van voornoemd Besluit opgenomen uitzondering op het verbod van art. 13 Flora- en Faunawet (oud) niet van toepassing was. Die rechtsopvatting is onjuist. Het middel faalt in zoverre.’

20. Uit deze overweging kan worden afgeleid dat voor strafbaarheid als misdrijf vereist is dat de verdachte opzet had op de bestanddelen van de delictsomschrijving. Daarmee is nog niet helemaal duidelijk wat deze opzeteis in concreto precies behelst.9.In de betreffende zaak had de verdachte onder meer pimpelmezen, vinken, roodborsten en merels onder zich gehad. Is voor strafbaarheid als misdrijf voldoende dat de verdachte wist dat de betreffende vogels pimpelmezen, vinken, roodborsten en merels waren, of is tevens vereist dat de verdachte (op zijn minst) bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat deze vogels behoorden tot een beschermde diersoort?

21. In HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT1873, NJ 2012/31 lijkt Uw Raad de opzeteis in laatstgemelde zin te hebben uitgelegd. Het hof had bewezenverklaard dat de verdachte, een rechtspersoon, opzettelijk een handeling had verricht als bedoeld in art. 26, eerste lid, van Verordening (EEG) nr. 259/93, ‘immers was zij doende 13 containers waarvan de inhoud bestond uit electromotoren scrap bestaande uit een mengsel van afvallen’ over te brengen van Nederland naar China zonder de vereiste kennisgeving. In cassatie werd onder meer geklaagd over de verwerping van het verweer (middel 1) dat de electromotoren scrap geen mengsel van afvallen opleverde en (middel 2) dat uit de bewijsmiddelen niet kon worden afgeleid ‘dat de verdachte opzet had op het overbrengen van een mengsel van afvallen’. A-G Machielse was van oordeel dat beide middelen faalden. Hij attendeerde erop ‘dat verdachte ervan op de hoogte was dat de containers materiaal met de aanduiding GC 010 bevatten’ (randnummer 5.6). De aanduiding GC 010 zag op ‘uitsluitend uit metalen of legeringen bestaand elektrisch montageafval’. Machielse zal zijn standpunt hebben gebaseerd op bewijsmiddel b., dat als verklaring van de vertegenwoordiger van de verdachte onder meer inhield: ‘Op 16 januari 2006 is in Rotterdam in containers een partij electromotoren scrap aangetroffen, die in onze opdracht werd getransporteerd naar China.’ Uw Raad casseerde evenwel naar aanleiding van het tweede middel. Uit de bewijsmiddelen kon niet zonder meer worden afgeleid ‘dat het opzet van de verdachte – al dan niet in voorwaardelijke vorm – was gericht op de overbrenging van een “mengsel van afvallen”, zoals is bewezenverklaard’. Voor Machielse lijkt centraal te hebben gestaan dat de verdachte wist waar de partij - mede – uit bestond, voor Uw Raad lijkt de doorslag te hebben gegeven dat niet bleek dat de verdachte welbewust de kans had aanvaard dat de partij elektromotoren scrap een ‘mengsel van afvallen’ was.10.

22. Mede tegen die achtergrond ga ik ervan uit dat Uw Raad in het arrest van mei 2018 dezelfde lijn heeft gekozen. Daarbij betrek ik ook dat A-G Vegter in zijn conclusie die aan het arrest uit 2018 vooraf ging heeft opgemerkt (randnummer 12): ‘In de bewezenverklaring is het woordje opzet zo geplaatst dat bewezen is dat verdachte wist dat die vogels behoorden tot een beschermde inheemse diersoort. In zoverre is het opzet op het verbod om beschermde inheemse dieren te houden bewezen en daarmee dus wetenschap van het voorschrift dat het onder zich hebben van dergelijke dieren verboden is. Het opzet is dus enigszins gekleurd door die omstandigheid.’ De door Uw Raad geformuleerde overweging kan in lijn daarmee worden gelezen.

23. Deze invulling van de opzeteis in beide zaken zou zijn verklaring (mede) kunnen vinden in de inrichting van de tenlastelegging en de bewezenverklaring. A-G Vegter attendeert op die inrichting, in zijn conclusie bij laatstgemeld arrest. Denkbaar is ook dat Uw Raad los van de inrichting van de tenlastelegging voor een veroordeling noodzakelijk acht dat aan deze opzeteis voldaan is. Daarmee zou Uw Raad tegemoet komen aan kritiek die wel op deze rechtspraak van Uw Raad is geuit. Die kritiek, die reeds door Röling in zijn noot onder het arrest uit 1952 is verwoord, komt er kort gezegd op neer dat juist het opzet op handelen in strijd met het wettelijk verbod de bestraffing wegens misdrijf rechtvaardigt.11.Het stellen van genoemde eis impliceert dat opzet wordt geëist op het vervuld zijn van een deel van dat wettelijk verbod.12.Daaruit volgt ook een argument tegen deze benadering. De vogelhouder die zich er niet van vergewist of pimpelmezen, vinken, roodborsten en merels beschermde diersoorten zijn, maakt zich slechts schuldig aan een overtreding. Ergerlijke gevallen van zelfzuchtige onwetendheid worden daarmee niet als misdrijf aangemerkt. Het stellen van deze eis impliceert voorts dat enig verschil bestaat met de invulling van de opzeteis in het Wetboek van Strafrecht. Bij verduistering wordt, meen ik, niet geëist dat de betrokkene welbewust de kans heeft aanvaard dat het goed (elektriciteit, een virtueel object) een goed in de zin van art. 321 Sr is. De wijze van ten laste leggen doet daarbij voor zover ik zie niet ter zake. Het maakt voor het te bewijzen opzet niet uit of het zich opzettelijk toeëigenen van ‘elektriciteit’ dan wel van ‘een goed, te weten elektriciteit,’ ten laste is gelegd. Deze tegenwerpingen zijn overigens naar mijn mening niet zo zwaarwegend dat Uw Raad de gekozen middenkoers zou moeten inruilen voor een benadering die daaraan tegemoet komt.

24. Wat de vaststelling van opzet bij de rechtspersoon betreft, benadrukt De Hullu dat er ‘meerdere invalshoeken, verschillende mogelijke constructies bestaan voor het bewijs van opzet (…) bij een rechtspersoon. Naast het toerekenen van opzet (..) van relevante natuurlijke personen aan de rechtspersoon kan ook het perspectief van de rechtspersoon zelf op de voorgrond worden geplaatst’. Opzet kan ‘bijvoorbeeld worden afgeleid uit de bedrijfspolitiek, bepaalde besluitvorming binnen de rechtspersoon of feitelijk door de rechtspersoon bevorderd handelen.’13.

Het eerste middel

25. Het eerste middel klaagt, in de kern, dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de verdachte opzet had op de aard van de goederen, althans dat de motivering van de bewezenverklaring op dit onderdeel onbegrijpelijk dan wel ontoereikend is.

26. Het hof stelt voorop dat voor een bewezenverklaring en voor strafbaarheid niet is vereist dat het opzet gericht is geweest op het verboden karakter van de gedraging. In deze zaak dient volgens het hof bewezen te worden ‘dat de verdachte opzettelijk militaire goederen zonder vergunning heeft doorgevoerd’. Die overweging begrijp ik in de context van de gehele bewijsoverweging aldus dat het hof heeft geoordeeld dat bewezen dient te worden dat de verdachte opzettelijk goederen zonder vergunning heeft doorgevoerd die van militaire aard zijn. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Gelet op het voorgaande en in het licht van de bewezenverklaring rijst de vraag of de verdachte voor een veroordeling wegens misdrijf niet ook bewust de aanmerkelijke kans moet hebben aanvaard dat de goederen zijn aangewezen in de Gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen. Of die vraag beantwoording behoeft, bespreek ik in randnummer 34.

27. Het hof overweegt dat de verdachte op grond van de in haar bezit zijnde documenten, in het bijzonder de House Airwaybill, heeft geweten dat het transport ‘Aircraft parts’ betrof en dat deze bestemd waren voor het ‘Ministerio de Defensa Nacional’ te Ecuador. De verdachte had er volgens het hof gelet op deze gegevens van ‘moeten uitgaan’ dat de goederen een militaire aard hadden. Uit deze overweging volgt niet dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte er daadwerkelijk van uit is gegaan dat de goederen een militaire aard hadden.

28. Het hof geeft vervolgens aan dat het er in de voorgaande overweging van is ‘uitgegaan’ dat de verdachte ‘kennis heeft genomen van de vervoersdocumenten’ en bespreekt daarna het door de verdediging gevoerde verweer, inhoudend dat ‘de verdachte die documenten niet heeft bekeken’. Ook als van die gang van zaken wordt uitgegaan, zo begrijp ik het hof, heeft de verdachte opzet gehad op de militaire aard van de goederen. Daarmee volgt uit ’s hofs overwegingen niet dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte daadwerkelijk kennis heeft genomen van de documenten. Het hof heeft dit in het midden gelaten.

29. In de overwegingen naar aanleiding van het verweer dat verdachte de documenten niet heeft bekeken, stelt het hof voorop dat het verbod om strategische goederen door te voeren zonder vergunning de verplichting voor de vervoerder impliceert om zich aan de hand van de vervoersdocumenten op de hoogte te stellen van de aard van de door te voeren goederen. Dat de vertegenwoordiger van de verdachte zich van die verplichting bewust zou zijn, een vaststelling waarvan de juistheid in de toelichting op het middel overigens bestreden wordt, brengt evenwel niet mee dat, zoals het hof vaststelt, de verdachte ‘bewust de aanmerkelijke kans (heeft) aanvaard dat het vervoer strategische goederen betrof’. Dat [betrokkene 2] heeft verklaard bekend te zijn ‘met de wetgeving betrekking hebbende op de in- uit- en doorvoer van strategische goederen’ (bewijsmiddel 3) maakt dat niet anders; waar het om gaat is of (voorwaardelijk) opzet op het zonder vergunning doorvoeren op de in de bewezenverklaring vermelde goederen bestond. Dat het hof meent dat een keuze van de verdachte om van de vervoersdocumenten geen kennis te nemen haar niet ‘disculpeert’, vormt evenmin een onderbouwing van de vaststelling van opzet.14.Die vaststelling vereist een onderbouwing van de aanname dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het om goederen van militaire aard ging (die op de lijst stonden). De steller van het middel wijst er naar het mij voorkomt terecht op dat een dergelijke onderbouwing ontbreekt; het hof heeft niet vastgesteld dat en waarom in de gegeven omstandigheden sprake was van de reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid dat de lading (mede) goederen van militaire aard betrof (die op de lijst stonden), noch waaruit volgt dat de verdachte deze mogelijkheid bewust heeft aanvaard.

30. Daar komt bij dat ‘s hofs vaststelling dat de House Airwaybill in het bezit van verdachte was gelet op de gebezigde bewijsmiddelen en mede in het licht van hetgeen namens verdachte tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht, zonder nadere toelichting naar het mij voorkomt niet het oordeel kan dragen dat de verdachte wist dat het om ‘Aircraft parts’ ging.15.In de verklaring van [betrokkene 2] (bewijsmiddel 3) staat dat bij [verdachte] afdeling afhandeling een melding binnenkwam waarin een aantal gegevens stonden, waaronder bij de omschrijving van goederen ‘consolidation’. Bij die FFM melding zat ‘de electronische versie van de Airwaybill en de House Airwaybill’. [betrokkene 2] verklaart: ‘Nadat de zending gestopt was hebben wij de House Airwaybill bekeken’. Blijkens de pleitnota is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat uit niets blijkt ‘dat [verdachte] voorafgaand en bij vertrek ervan bewust was onderdelen, speciaal ontworpen of aangepast voor militair gebruik, te vervoeren, laat staan door te voeren in de zin van het Bsg’.16.Als het hof ervan uitgaat dat de House Airwaybill inderdaad pas door werknemers van de verdachte is bekeken nadat de zending is gestopt, en het gebruik van de verklaring van [betrokkene 2] voor het bewijs duidt daarop, behoeft het toelichting waarom desondanks bewezen wordt geacht dat verdachte wist dat deze goederen werden doorgevoerd. Ik merk daarbij op dat het hof de bewezenverklaring van opzet niet heeft gebaseerd op vaststellingen inzake de bedrijfspolitiek van de verdachte, besluitvorming of feitelijk bevorderd handelen. Ik neem voorts in aanmerking dat van opzettelijk doorvoeren van militaire goederen, gelet op de omschrijving in art. 1 Bsg, geen sprake kan zijn als de wetenschap van de aard van de goederen eerst ontstaat nadat de goederen Nederland binnen zijn gebracht.

31. De steller van het middel klaagt voorts over ’s hofs oordeel dat de verdachte ‘opzet heeft gehad op de precieze vliegtuigonderdelen die in de tenlastelegging werden omschreven’. Gesteld wordt dat de aanduiding van de diverse onderdelen alleen vermeld stond in de Commercial Invoice van [A] , en dat de verdachte daar (ik begrijp: ten tijde van het doorvoeren) niet over beschikte.

32. Een kopie van de Commercial Invoice van [A] is door vermelding in het proces-verbaal (bewijsmiddel 1) onder de bewijsmiddelen opgenomen. Uit de bewijsmiddelen kan niet precies worden afgeleid op welke wijze en op welk tijdstip de verdachte de beschikking over dit geschrift heeft gekregen. In het tot het bewijs gebezigde proces-verbaal van opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] is gerelateerd dat zij op 8 april 2016, nadat zij de betreffende zending gecontroleerd hadden, ‘naar de afdeling Documentatie van de [verdachte] (zijn) gegaan om de begeleidende bescheiden op te halen en te kopiëren ten behoeve van dossiervorming’. In dat kader lezen zij ook de Commercial Invoice (bewijsmiddel 2). In de verklaring van [betrokkene 2] wordt geen melding gemaakt van de Commercial Invoice (bewijsmiddel 3). Al met al kon het hof uit de bewijsmiddelen afleiden dat de verdachte op 8 april 2016 de beschikking had over de Commercial Invoice. In zoverre het middel anders betoogt mist de klacht feitelijke grondslag. Uit de bewijsmiddelen en bewijsmotivering van het hof kan echter niet zonder meer volgen dat de verdachte ten tijde van het doorvoeren wetenschap had van (de inhoud van) de Commercial Invoice en (dus) van de exacte samenstelling van de lading. In dat opzicht schiet de motivering van het hof naar het mij voorkomt tekort.

33. Ik meen evenwel dat gebrek aan wetenschap van de exacte samenstelling van de lading niet tot cassatie van het bestreden arrest zou behoeven te leiden in het geval Uw Raad, anders dan ik, van oordeel zou zijn dat uit ’s hofs vaststellingen in toereikende mate volgt dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet had op de doorvoer zonder vergunning van goederen van militaire aard (die op de EU-lijst vermeld staan). In dit verband kan worden gewezen op het algemene karakter van opzet.17.Zoals het opzet niet op een specifieke gang van zaken behoeft te zijn toegespitst, behoeft het in gevallen als de onderhavige ook niet op de specifieke goederen te zijn toegespitst.

34. Het middel stelt als ik het goed zie niet expliciet de vraag of de verdachte ook welbewust de aanmerkelijke kans moet hebben aanvaard dat de militaire goederen die in de bewezenverklaring zijn vermeld op de Gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen staan. Uit de eerder besproken rechtspraak leid ik af dat Uw Raad die eis (bij een bewezenverklaring als de onderhavige) stelt. Nu het middel mijns inziens slaagt omdat ‘s hofs onderbouwing van de bewezenverklaring van het opzet op de militaire aard van de goederen niet zonder meer begrijpelijk is, zie ik van een bespreking van deze vraag af.

35. Het eerste middel slaagt.

Het tweede middel

36. Het tweede middel bevat de klacht dat verdachte geen aanleiding had en ook niet hoefde te hebben om over een doorvoervergunning na te denken, nu zij in de veronderstelling verkeerde ‘dat de verantwoordelijkheid voor een eventuele vergunning in geen geval bij haar zou liggen en zij ook zou mogen vertrouwen op haar wederpartij’. Ook om deze reden zou de bewezenverklaring onbegrijpelijk althans onvoldoende met redenen omkleed zijn.

37. Zie ik het goed dan bestaat het middel uit twee deelklachten. De eerste is dat de verdachte geen opzet had op het ontbreken van een doorvoervergunning. De tweede is dat de verdachte de benodigde vergunning niet behoefde aan te vragen. Ik bespreek deze klachten in omgekeerde volgorde.

38. Dat het niet op de weg van de verdachte lag om een vergunning aan te vragen, behoeft er in het algemeen gesproken niet aan in de weg te staan dat bewezen wordt verklaard dat hij de gedraging heeft verricht waar de vergunning voor had moeten worden aangevraagd.18.Ingevolge art. 5 Bsg is het verboden ‘om militaire goederen door te voeren door Nederland’ zonder vergunning. En ‘doorvoer door Nederland’ wordt in art. 1 gedefinieerd als ‘het vervoer van militaire goederen die uitsluitend het Nederlands grondgebied worden binnengebracht om via dat gebied te worden vervoerd naar een bestemming buiten het Nederlands grondgebied’. Die gedraging, vervoer, is door de verdachte verricht.

39. Daarbij volgt uit de Uitvoeringsregeling strategische goederen 2012 dat de verdachte niet geheel buiten de vergunningsplicht staat. Art. 3, eerste lid, Usg bepaalt dat een vergunning voor militaire goederen wordt aangevraagd door de beschikkingsbevoegde, door degene die voor hem de douaneformaliteiten verricht, of, indien geen douaneformaliteiten worden verricht, door de persoon die de goederen vervoert. In gevallen waarin een melding volstaat (zo’n geval doet zich hier niet voor), kan ook deze melding, indien geen douaneformaliteiten worden verricht, worden gedaan door ‘de persoon die de goederen vervoert’ (art. 6 Usg). De strekking van de regeling brengt mee dat het gaat om douaneformaliteiten bij de Nederlandse douane. De formulering impliceert dat het voor de vervoerder om een aanvullende verplichting gaat. Deze verplichting is bij de meldplicht als volgt toegelicht: ‘De omstandigheid dat de beschikkingsbevoegde of de exporteur, vooral in doorvoersituaties, doorgaans buiten Nederland gevestigd zal zijn, zou de handhaving van de meldplicht immers niet ten goede komen. In die gevallen waarin geen douaneformaliteiten behoeven te worden vervuld rust de meldplicht op de persoon die de goederen buiten Nederland vervoert.’19.

40. Daarmee faalt de tweede deelklacht.

41. Inzake het opzet op het zonder vergunning handelen heeft het hof overwogen dat ‘de wetenschap dat de goederen (hoogstwaarschijnlijk) een militair karakter hadden’ meebracht dat het ‘op de weg van de verdachte (had) gelegen om na te gaan of een vergunning was verleend, en zo niet, zelf zorg te dragen voor het aanvragen van een vergunning’. Nu zij dat niet heeft gedaan, zou ‘haar wetenschap dat geen vergunning was verstrekt’ bewezen zijn.

42. Het hof baseert het opzet op het ontbreken van een vergunning daarmee op de vaststelling van wetenschap van het militaire karakter van de goederen. In het geval Uw Raad met mij van oordeel zou zijn dat het eerste middel slaagt, volgt daaruit dat het opzet van de verdachte op de omstandigheid dat zij zonder vergunning goederen met een militair karakter doorvoerde ontoereikend met redenen omkleed is. Het tweede middel is zo bezien vooral van belang voor het geval Uw Raad van oordeel is dat de vaststelling van het opzet van de verdachte op het doorvoeren van goederen met een militair karakter wel toereikend met redenen omkleed is. In dat geval rijst de vraag of het hof, gegeven dat opzet, ook het opzet op het ontbreken van een vergunning toereikend met redenen heeft omkleed.

43. Uit ’s hofs bewijsoverweging volgt dat het hof het opzet op het ontbreken van een vergunning in wezen baseert op een vaststelling van verantwoordelijkheden en tekortschieten. Daarmee schiet deze motivering naar het mij voorkomt eveneens tekort. Dat het op de weg lag van de verdachte om na te gaan of een vergunning was verleend, betekent niet dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat geen vergunning was verleend. De vaststelling van opzet vereist een onderbouwing van de vaststelling dat die kans aanmerkelijk was en dat de verdachte die aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard.20.

44. Het tweede middel slaagt.

Het derde middel

45. Het derde middel klaagt dat het hof art. 5 Bsg buiten toepassing had moeten laten omdat die toepassing op verdachte niet verenigbaar zou zijn met het bepaalde in Standaard 4.15 van Bijlage 9 van het Verdrag van Chicago.21.

46. Art. 37 van het Verdrag bepaalt dat elke ‘contracting State undertakes to collaborate in securing the highest practicable degree of uniformity in regulations, standards, procedures, and organization in relation to aircraft, personnel, airways and auxiliary services in all matters in which such uniformity will facilitate and improve air navigation’. Met dat doel zal de International Civil Aviation Organization (ICAO) ‘adopt and amend from time to time, as may be necessary, international standards and recommended practices and procedures’ op een aantal nader omschreven terreinen. Ingevolge art. 54 onder l van het Verdrag heeft de Raad tot taak om ‘international standards and recommended practices’ aan te nemen en ‘for convenience, designate them as Annexes to this Convention’. Art. 90 van het Verdrag geeft nadere regels omtrent het aannemen van deze bijlagen, het aanpassen ervan en het in werking treden van bijlagen en aanpassingen daarvan.22.

47. Standaard 4.15 van Bijlage 9 bij het Verdrag van Chicago is onderdeel van het document ‘Standards and Recommended Practices on Facilitation’ en luidt als volgt:23.

‘4.15. Where a Contracting State has requirements for additional documents for import, export or transit formalities, such as commercial invoices, declaration forms, import licences and the like, it shall not make it the obligation of the aircraft operator to ensure that these documentary requirements are met nor shall the operator be held responsible, fined or penalized for inaccuracies or omissions of facts shown on such documents unless he is the declarant himself, is acting on his behalf or has specific legal responsibilities.’

48. Toepassing van art. 5 Bsg leidt er volgens de steller van het middel toe dat de verdachte wordt verplicht te zorgen voor vervulling van een ‘documentary requirement’. Uit de formulering van Standaard 4.15 van Bijlage 9 bij het Verdrag van Chicago volgt evenwel dat het hier niet gaat om een regel waar geen uitzonderingen op zijn toegestaan. Een uitzondering is mogelijk bij ‘specific legal responsibilities’.

49. De steller van het middel meent dat in casu geen sprake is van ‘specific legal responsibilities’ die een uitzondering op de hoofdregel van Standaard 4.15 van Bijlage 9 rechtvaardigen. Ter onderbouwing van dat standpunt wordt onder meer verwezen naar de opinie van prof. dr. P.M.J. Mendes de Leon die door de raadsman is overgelegd aan het hof.

50. In die opinie wordt uiteengezet dat het laatste deel van de formulering van Standaard 4.15 (vanaf ‘unless’) in 2010 op voorstel van de European Civil Aviation Conference (ECAC) is toegevoegd.24.Bij navraag, zo meldt Mendes de Leon, ‘bleek dat ECAC dit heeft gedaan op voorstel van Nederland’ (nr. 4.2.6). Een letterlijke interpretatie van deze toevoeging zou, zo begrijp ik Mendes de Leon, kunnen rechtvaardigen dat de verantwoordelijkheid van de luchtvaartmaatschappij onder art. 3 Usg tot de ‘specific legal responsibilities’ wordt gerekend (nr. 4.2.5).25.Daar zouden evenwel een aantal argumenten tegen pleiten. Het eerste argument is dat de uitzondering de hoofdregel uitholt. Dat is evenwel de kern van elke uitzondering. Het tweede is dat een lidstaat van ICAO niet meer gehouden zou zijn ICAO over het niet nakomen van haar internationale verplichtingen te informeren nu een nationale regeling afwijking van een internationale hoofdregel rechtvaardigt. Daar kan tegenin worden gebracht dat het internationale recht (Standaard 4.15) die afwijking zelf rechtvaardigt. Het derde argument is dat letterlijke interpretatie haaks zou staan op de verdeling van verantwoordelijkheden tussen afzender en vervoerder zoals neergelegd in het Verdrag van Montreal. Dat bezwaar overtuigt evenmin; de verdeling van verantwoordelijkheden tussen afzender en vervoerder in het Verdrag van Montreal (zie hierna) wordt niet geraakt door een bepaling die op de vervoerder verplichtingen legt jegens de overheid. Het laatste argument dat Mendes de Leon aanvoert is het antwoord dat mw. Silvia Pratti, Air Transport Officer van ECAC, heeft gegeven op zijn vraag op welke ‘legal responsibilities’ Standaard 4.15 doelt. Mw. Pratti meent dat wordt gedoeld op ‘legal responsibilities’ uit ‘international law’. Deze e-mail kan naar het mij voorkomt evenwel niet als een gezaghebbende interpretatie worden aangemerkt.

51. De letterlijke tekst van de aanvulling wijst erop dat Standaard 4.15 toelaat dat op nationaal niveau verantwoordelijkheden op de aircraft operator worden gelegd die een uitzondering vormen op de hoofdregel die in deze standaard is neergelegd. Dat moet naar het mij voorkomt bij de interpretatie de doorslag geven.

52. Al met al komt het mij voor dat art. 5 Bsg, in samenhang bezien met art. 3 Usg, een bepaling is die een specific legal responsibility creëert. Tegen die achtergrond laat ik de vraag rusten of Standaard 4.15 rechtstreekse werking heeft.26.

53. In cassatie wordt door de steller van het middel als tweede argument aangevoerd dat de verdachte geen ‘specific legal responsibilities’ ten aanzien van de naleving van ‘documentary requirements’ had omdat de verdachte in deze niet beschikkingsbevoegd was en zij ook niet (namens de beschikkingsbevoegde) de douaneformaliteiten verrichtte.

54. Met deze klacht komt de steller in de kern terug op een kwestie die reeds in de context van het tweede middel aan de orde kwam. Daar is toegelicht dat het verbod op doorvoer zich mede blijkens de definitie van dat begrip ook tot de verdachte richt en dat de verdachte niet buiten de ‘documentary requirements’ staat die met de doorvoer verband houden. Ik wijs er daarbij nog op dat de ‘specific legal responsibilities’ blijkens de formulering van Standaard 4.15 niet (enkel) betrekking behoeven te hebben op ‘documentary requirements’. De verantwoordelijkheid van de vervoerder betreft (het voorkomen van) doorvoer zonder vergunning.

55. In de toelichting op het middel bekritiseert de steller aan het slot de motivering op grond waarvan het hof heeft geoordeeld dat art. 5 Bsg niet onverenigbaar is met Standaard 4.15 (en art. 94 Grondwet). Deze overweging zou volgens de steller van het middel ‘een inadequate, ontoereikende en onbegrijpelijke reactie’ zijn.

56. Het hof heeft overwogen:

‘Het hof stelt voorop dat het Verdrag van Montréal, blijkens de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel houdende de goedkeuring van het Verdrag, de aansprakelijkheid regelt van de luchtvervoerder ter zake van dood of letsel van passagiers, van schade aan bagage en vracht, alsmede terzake van vertraging.

Het Verdrag van Chicago is tot stand gekomen ter gelegenheid van een internationale conventie over burgerluchtvaart te Chicago op 1 november 1944. Alle tot dan toe bestaande burgerluchtvaartverdragen zijn toen vervangen door het Verdrag van Chicago. Het Verdrag van Chicago is op 7 december 1944 door Nederland ondertekend en op 25 april 1947 bekrachtigd.

De Preambule bij het Verdrag van Chicago luidt als volgt:

“Whereas the future development of international civil aviation can greatly help to create and preserve friendship and understanding among the nations and peoples of the world, yet its abuse can become a threat to the general security; and

Whereas it is desirable to avoid friction and to promote that cooperation between nations and peoples upon which the peace of the world depends;

Therefore the undersigned governments having agreed on certain principles and arrangements in order that international civil aviation may be developed in a safe and orderly manner and that international air transport services may be established on the basis of equality of opportunity and operated soundly and economically;

Have accordingly concluded this Convention to that end.”

GeIet op de aard, de strekking en de reikwijdte van beide verdragen moet worden geoordeeld dat artikel 5 van het Bsg niet onverenigbaar is met de door de verdediging aangehaalde verdragsbepalingen.’

57. Wat het hof in de geciteerde overweging (kennelijk) tot uitdrukking heeft willen brengen, is dat beide verdragen onderwerpen regelen die in verder verwijderd verband tot art. 5 Bsg staan. Het Verdrag van Montreal ziet op de aansprakelijkheid van de luchtvervoerder (onder meer bij dood of letsel van passagiers en schade aan bagage), het Verdrag van Chicago op veilig en ordelijk luchtverkeer. Daaruit leidt het hof af dat art. 5 Bsg niet onverenigbaar is met de door de verdediging aangehaalde verdragsbepalingen. Onbegrijpelijk is ’s hofs motivering daarmee niet. Wel komt het mij met de steller van het middel voor dat de door het hof opgegeven redenen niet zonder meer toereikend zijn. Dat het centrale onderwerp van beide verdragen in verder verwijderd verband staat tot art. 5 Bsg, sluit niet uit dat een concrete bepaling in één van die beide verdragen aan de toepassing van dat artikel in de weg staat. In het voorgaande is evenwel nader toegelicht waarom Standaard 4.15, opgenomen in een bijlage bij het Verdrag van Chicago, niet aan toepassing van art. 5 Bsg in de weg staat. Voor zover Uw Raad in deze in de toelichting op het middel verwoorde kritiek een zelfstandige deelklacht over ontoereikende verwerping van een onder artikel 358, derde lid, Sv ressorterend verweer zou lezen, meen ik dan ook dat belang bij cassatie ontbreekt nu aan de verdachte is uitgelegd dat en waarom het gevoerde verweer niet opgaat.

58. Het middel faalt.

Het vierde middel

59. Het vierde middel klaagt, kort gezegd, dat het hof het verweer dat verdachte de maximale zorg heeft betracht die van haar te vergen is op ontoereikende gronden heeft verworpen.

60. Het hof heeft het gevoerde verweer in het bestreden arrest als volgt samengevat en verworpen:

‘Standpunt verdediging

De raadsman heeft uiterst subsidiair nog aangevoerd dat de verdachte niet strafbaar is, omdat aannemelijk is dat de verdachte de maximaal van haar te vergen zorg heeft nageleefd. De raadsman heeft daarbij aangevoerd dat de volgende aspecten daarvoor relevant zijn:

• De rolverwachting: de verwachtingen van de verdachte als vervoerder werden bepaald door de rechten en plichten krachtens de verdragen van Chicago en Montréal;

• De commerciële keten: [B] moest al het nodige doen en niet de verdachte;

• Het soort wettelijk voorschrift: het Bsg is een AMvB op grond van de Algemene Douanewet, mede ter uitvoering van de verdragen van Chicago en Montréal. Daarmee worden ook de onderlinge zorgplichten bepaald;

• Het door de wet beschermde belang: dit is de controlemogelijkheid voor de overheid of er militaire goederen het Nederlands grondgebied passeren. Van de carrier mag niet meer gevraagd worden dan het doen van een summiere aangifte, want dat zou anders feitelijk neerkomen op een verbod tot vervoer van militaire goederen in plaats van doorvoer;

• De verhouding tussen de delictsomschrijving en de strafuitsluitingsgronden: reeds het enkele luchtvrachtvervoer vergroot de kans dat de delictsomschrijving vervuld kan worden. Hierdoor verschuift de strafrechtelijke beoordeling van het handelen voor een deel naar de verwijtbaarheid. De verdachte heeft zich echter niet anders gedragen dan van een goede luchtvrachtvervoer verwacht mag worden.

Beoordeling

Bewezen is verklaard dat de verdachte opzettelijk militaire goederen zonder vergunning heeft doorgevoerd in Nederland. De verdachte beschikte over vervoersdocumenten waaruit zij had moeten afleiden dat zich goederen van militaire aard in het pakket bevonden, maar heeft de goederen toch doorgevoerd, zonder dat daarvoor een vergunning was afgegeven. Hiermee staat vast dat de verdachte niet de maximaal van haar als - als professionele luchtvrachtvervoerder - te vergen zorg heeft betracht om te voorkomen dat deze militaire goederen zonder vergunning zouden worden doorgevoerd. De omstandigheden die door de raadsman in dit kader zijn genoemd, maken dit niet anders.

Nu er geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, is de verdachte strafbaar.’

61. De steller van het middel meent dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de in het verweer genoemde omstandigheden. Dat verweer zou het normatieve kader aanduiden waarbinnen de vraag naar de ‘maximaal te vergen zorg’ moet worden beantwoord.

62. In de toelichting op het middel wordt ter onderbouwing van de stelling dat de verdachte erop mocht vertrouwen dat zij met de Master Airwaybill en de omschrijving in de FFM voldoende informatie had gekregen, gewezen op art. 16 van het Verdrag van Montreal en art. 8:1370, vierde lid, BW. Het genoemde verdragsartikel luidt in de Nederlandse vertaling als volgt:27.

‘Artikel 16

Formaliteiten van douane, politie of andere overheidsinstanties

1. De afzender is verplicht de inlichtingen en de documenten te verschaffen die, vóór de afgifte van de goederen aan de geadresseerde, nodig zijn om aan de formaliteiten inzake douane, politie of andere overheidsinstanties te voldoen. De afzender is jegens de vervoerder aansprakelijk voor alle schade die het gevolg is van het ontbreken, de onvolledigheid of de onnauwkeurigheid van die inlichtingen en documenten, behoudens in geval van schuld aan de zijde van de vervoerder of van diens hulppersonen.

2. De vervoerder is niet gehouden te onderzoeken of deze inlichtingen en documenten juist of voldoende zijn.’28.

Art. 8:1370, vierde lid, BW luidt als volgt:

‘De vervoerder is niet gehouden te onderzoeken of de hem gedane opgaven en de hem verschafte inlichtingen en documenten juist of voldoende zijn.’

Het artikellid is als volgt toegelicht:29.

‘Artikel 1370, vierde lid

De bepaling is ontleend aan artikel 16, tweede lid, van het Verdrag van Montreal. Zij brengt tot uitdrukking dat de verantwoordelijkheid voor de aanwezigheid en juistheid van de benodigde informatie en documenten geheel op de afzender ligt en dat, in verband met de noodzaak van een vlotte afhandeling van het luchtvervoer, van de vervoerder niet kan worden gevergd dat hij daarnaar enig onderzoek verricht.’

63. Het Verdrag van Montreal30.houdt regels in inzake het internationale privaatrechtelijke luchtrecht. Materieel gezien beoogt het Verdrag van Montreal niet alle aangelegenheden met betrekking tot het internationaal luchtvervoer te regelen, men heeft slechts op een beperkt aantal punten uniformiteit willen scheppen. Het Verdrag van Montreal vervangt het nationale recht van de afzonderlijke lidstaten slechts ten aanzien van de in het Verdrag genoemde onderwerpen. Dat betreft, voor zover hier van belang, de documenten en verplichtingen van partijen betrekkende het vervoer van goederen. Andere kwesties, zoals de vernietiging, ontbinding of opzegging van de vervoersovereenkomst en de verplichting tot inklaring en uitklaring van de goederen, vallen buiten de werkingssfeer van het Verdrag van Montreal.31.

64. Zoals hiervoor in randnummer 62 vermeld, is de regeling van het Verdrag van Montreal in de Nederlandse wet verankerd. Over de wenselijkheid daarvan wordt verschillend gedacht.32.De Raad van State wees er op dat de rechter wegens de rechtstreekse werking van de bepalingen van het Verdrag van Montreal niet de bepalingen van titel 16 van Boek 8 BW zal toepassen maar de verdragsbepalingen. Dat Verordening 889/2002 in werking is getreden brengt voorts mee dat Verordening (EG) nr. 2027/97 is aangepast aan het Verdrag van Montreal. De Raad van State attendeert erop dat de Europese Unie tot het Verdrag zal toetreden. En concludeert: ‘Voorzover er nog behoefte zou bestaan aan vorenbedoelde bepalingen van exclusief nationaal karakter zou in ieder geval duidelijk moeten worden gemaakt dat deze niet van toepassing kunnen zijn op gevallen waarop de Verordening van toepassing is.’33.Uit het antwoord van het kabinet kan worden afgeleid dat redenen om deze regeling wel in de wet over te nemen zijn gelegen in de omstandigheid dat zij ook van toepassing is op nationaal luchtvervoer, dat de regeling is aangevuld met regels over onderwerpen die niet zijn geregeld op internationaal niveau, en dat het voordeel van deze systematiek is dat een samenhangende regeling resulteert.34.Niet omstreden is dat een uit het verdrag overgenomen bepaling inhoudelijk geen toegevoegde waarde heeft als het Verdrag van Montreal van toepassing is.

65. Art. 16 Verdrag van Montreal ziet, zo blijkt uit het eerste lid, alleen op de verhouding tussen de afzender en de vervoerder. Uit de bepaling volgt dat de afzender jegens de vervoerder aansprakelijk is, bij – samengevat - gebreken in en ontbreken van documenten die de afzender had moeten verzorgen. Het tweede lid bouwt daar op voort. Bij beslissingen over aansprakelijkheid op grond van het eerste lid kan (door de afzender) niet aan de vervoerder worden tegengeworpen dat hij zelf beter onderzoek had moeten verrichten naar documenten die de verzender had moeten verschaffen. Daarmee is het artikel niet van belang bij het bepalen van de zorgvuldigheid die de verdachte in het onderhavige geval jegens de overheid in acht had te nemen.35.

66. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte beschikte over vervoersdocumenten waaruit zij had moeten afleiden dat zich goederen van militaire aard in het pakket bevonden. Die vaststelling is niet onbegrijpelijk, in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen. Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat de verdachte de goederen toch heeft doorgevoerd, zonder dat daarvoor een vergunning was afgegeven. Die vaststelling komt evenmin onbegrijpelijk voor, en wordt in cassatie niet bestreden. Deze vaststellingen kunnen naar het mij voorkomt ’s hofs vaststelling dat verdachte niet de maximaal van haar als professionele luchtvervoerder te vergen zorg heeft betracht dragen.

67. Ik wijs daarbij in het bijzonder op de eerder geciteerde tekst van de overwegingen en artikelen van Gemeenschappelijk Standpunt 2008/944/GBVB. Daaruit volgt welke belangrijke doelstellingen bij (de handhaving van) deze regeling in het geding zijn. Van deze vorm van afwezigheid van alle schuld is voorts eerst sprake als de maximaal te vergen zorg in acht is genomen.36.De zorg die het hof van de verdachte vergt, erop neerkomend dat zij de vervoersdocumenten die haar ter beschikking staan leest en zich er bij aanwijzingen dat het om goederen gaat die op de lijst staan van verzekert dat de doorvoer door een vergunning wordt gedekt, gaat het maximum naar het mij voorkomt niet te boven. Ik neem voorts in aanmerking dat het hof in het kader van de strafoplegging heeft overwogen dat de verdachte ‘diverse maatregelen heeft genomen om herhaling van dit soort feiten te voorkomen.’ Het is niet zo dat de verdachte het maximaal mogelijke al deed, de verdachte meende reeds te doen wat van haar kon worden gevergd. Het hof heeft uit de toepasselijke regelgeving kunnen afleiden dat meer van de verdachte mag worden gevergd.

68. Het vierde middel faalt.

Afronding

69. Het eerste en tweede middel slagen. Het derde en vierde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

70. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG