HR, 10-04-2018, nr. 16/05521

Het eerste middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het vonnis van de rechtbank van 19 juni 2015 heeft bevestigd ten aanzien van de bewezenverklaring, aangezien het hof in de zaak met parketnummer 21-003800-15 (feit 6, AEH) tot een andere bewezenverklaring is gekomen dan de rechtbank.

Omtrent de verwerking in hoger beroep van het vonnis van de rechtbank houdt het arrest van het hof in:

“Het vonnis waarvan beroep

Het hof is van oordeel dat de eerste rechter ten aanzien van de bewijsmotivering en de vindplaatsen van het bewijs op juiste gronden heeft geoordeeld en op juiste wijze heeft beslist. Daarom dient het vonnis ten aanzien van dit onderdeel in zoverre met overneming van die gronden te worden bevestigd, behalve voor wat betreft de op pagina 34 van het vonnis met betrekking tot het bewijs van het feit 6 opgenomen motivering. Voorts wordt het vonnis aangevuld met een aanvullende bewijsoverweging met betrekking tot feit 6.

Gezien het vorenstaande zal het vonnis waarvan beroep op deze onderdelen worden vernietigd en zal in zoverre opnieuw worden rechtgedaan.

Aanvullende bewijsoverweging met betrekking tot feit 6

De advocaat-generaal acht dit feit wettig en overtuigend bewezen.

De verdediging stelt dat er salarisbetalingen zijn gedaan waaruit kan worden afgeleid dat er sprake is van een dienstverband.

Het hof acht op grond van de bewijsmiddelen als opgenomen in het vonnis van de rechtbank het feit bewezen. Op de werkgeversverklaringen is informatie ingevuld die niet overeenkomt met de werkelijkheid. De verdediging stelt dat er salarisbetalingen zijn gedaan waaruit kan worden afgeleid dat er sprake is van een dienstverband.

Om te kunnen aannemen dat een overeenkomst een privaatrechtelijke dienstbetrekking doet ontstaan, is onder meer vereist dat uit die overeenkomst een verplichting voortvloeit tot het persoonlijk verrichten van arbeid.1 Uit de verklaringen van onder meer [betrokkene 1] en [betrokkene 2] komt naar voren dat [medeverdachte] niét werkzaam was voor BV [A] en/of [B] . Daarnaast kan ook uit de verklaring van verdachte zelf worden afgeleid dat er geen sprake was van een dienstbetrekking, maar dat het salaris dat werd betaald moest worden aangemerkt als een verkapte vergoeding voor de goodwill in de (oude) vennootschap. Op het moment dat verdachte de werkgeversverklaring bij de ondertekende hypotheekofferte voegde had hij niet alleen kunnen maar ook moeten zien dat de verklaringen onjuist waren ingevuld. Door toch de werkgeversverklaringen bij de offerte te voegen heeft verdachte naar het oordeel van het hof met opzet gebruik gemaakt van een valselijk opgemaakt geschrift.

Anders dan de rechtbank acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen dat de ondertekening van die werkgeversverklaringen door [betrokkene 3] heeft bijgedragen aan de valsheid van die geschriften.

Het hof acht evenmin bewezen dat sprake is van medeplegen nu niet blijkt van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en [medeverdachte] .”

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij in de periode van 18 juli 2011 tot en met 19 augustus 2011, te Utrecht en/of Apeldoorn, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen, opzettelijk gebruik heeft gemaakt van

- een model-werkgeversverklaring d.d. 19 juli 2011, afgegeven door BV [A] ten behoeve van [verdachte] , en/of

- een model-werkgeversverklaring d.d. 19 juli 2011, afgegeven door BV [A] ten behoeve van [medeverdachte] ,

zijnde een model-werkgeversverklaring een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, als ware(n) die model-werkgeversverklaring(en) echt en onvervalst,

bestaande dat gebruikmaken hierin, dat hij en/of zijn mededader(s) die model- werkgeversverklaring(en) hebben heeft gevoegd of hebben heeft doen voegen bij de stukken voor de aanvraag van een hypothecaire lening op het pand [a-straat 1] te Apeldoorn, en bestaande die valsheid hierin, dat in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven –

- in de model-werkgeversverklaring ten behoeve van [verdachte] was vermeld dat geen sprake was van directeur- en/of aandeelhouderschap, en/of

- in de model-werkgeversverklaring ten behoeve van [medeverdachte] was vermeld dat sprake was van een dienstverband tussen BV [A] enerzijds en [medeverdachte] anderzijds, waarbij [medeverdachte] de functie van directrice zou uitoefenen, en/of

- de model-werkgeversverklaring ten behoeve van [verdachte] en/of de model-werkgeversverklaring ten behoeve van [medeverdachte] was/waren ondertekend door [betrokkene 3] namens de werkgever.”

Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Art. 423 lid 1 Sv, laatstelijk gewijzigd bij de Wet stroomlijnen hoger beroep,1.bepaalt dat de appelrechter het vonnis van de rechter in eerste aanleg (gedeeltelijk) kan bevestigen of (gedeeltelijk) kan vernietigen. Indien het hof het vonnis bevestigt kan dat hetzij geheel, hetzij met geheel of gedeeltelijke overneming van de door de rechter in eerste aanleg gebezigde gronden hetzij met aanvulling of verbetering van die gronden.2.Uit de bewoordingen van art. 423 lid Sv blijkt dat een onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds bevestiging van de beslissingen van de rechter in eerste aanleg en bevestiging van de gronden voor die beslissingen, oftewel de motivering daarvan.3.Blijkens bestendige rechtspraak zijn de bewijsmiddelen onderdeel van de gronden waarop de beslissing steunt.4.De invoering van de Wet stroomlijnen hoger beroep riep voor de rechtspraktijk vragen op. Derhalve heeft de Hoge Raad bij arrest van 13 juli 2010 hoofdlijnen geschetst voor de wijze waarop art. 423 Sv kan worden toegepast. Voor zover voor de onderhavige zaak relevant luiden die als volgt:

“2.8.2.

Een vonnis dient te worden vernietigd indien en voor zover het hof zich niet kan verenigen met door de eerste rechter op de voet van art. 358 in verbinding met de art. 348 en 350 Sv genomen beslissingen. Dat zijn de beslissingen inzake de

geldigheid van de inleidende dagvaarding, de bevoegdheid van de eerste rechter tot kennisneming van de zaak, de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging dan wel de aanwezigheid van redenen voor schorsing van de

vervolging, en voorts de beslissingen over de vraag of de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, de strafbaarheid van het bewezenverklaarde en van de verdachte alsmede de oplegging van straf en/of maatregel.

Een vonnis waarmee de appelrechter zich wat betreft de gronden niet kan verenigen, leent zich voor bevestiging, zij het met aanvulling of verbetering van die gronden. Daarmee wordt gedoeld op de motivering van de beslissingen, zoals nader geregeld in art. 359, art. 359a, derde lid, en art. 360 Sv.

2.8.3.

Een klassiek uitgangspunt is voorts dat bevestiging van een vonnis slechts mogelijk is indien het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg is gevoerd met inachtneming van alle daarvoor geldende procedureregels. Naar huidige opvatting is dat uitgangspunt echter vatbaar voor relativering aangezien niet elk verzuim dwingt tot vernietiging van het vonnis. In verband met de huiver voor bevestiging van een vonnis vanwege vormverzuimen die zijn begaan gedurende de behandeling van de zaak in de eerste aanleg, verdient opmerking (a) dat de memorie van toelichting met juistheid vermeldt dat zulke verzuimen bij een voortbouwend appel doorgaans door de behandeling in appel zijn hersteld en daarom nadien niet meer relevant zijn, en (b) dat ingeval cassatieberoep is ingesteld, vernietiging van het arrest en het daarbij bevestigde vonnis veelal niet aan de orde is op de grond dat over het vormverzuim hetzij bij de behandeling van de zaak in hoger beroep hetzij in cassatie niet is geklaagd dan wel dat de betrokkene niet in een rechtens te respecteren belang is geschaad.

2.8.4.

Zoals hiervoor onder 2.6 reeds is opgemerkt, is de rechtspraktijk ermee gediend dat de appelrechter tot uitdrukking brengt in welk opzicht en om welke reden het vonnis niet vatbaar is voor (integrale) bevestiging.

2.9.

Uit het voorgaande volgt dat de Wet stroomlijnen hoger beroep mede ertoe strekt dat een vonnis vaker dan voorheen wordt bevestigd. De rechtspraktijk moet trachten daaraan gevolg te geven. Nog steeds geldt echter dat een vernietiging van het vonnis is aangewezen indien en voor zover het Hof wat betreft op de voet van art. 358 in verbinding met de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissingen, tot een ander oordeel komt dan de eerste rechter. Dat betekent voor de onderhavige zaak dat na een wijziging zoals het Hof hier heeft aangebracht in de bewezenverklaring van het onder 4, 5 en 6 tenlastegelegde, een vonnis in dat opzicht niet vatbaar is voor bevestiging. De middelen klagen daarover echter niet.”5.

In aanvulling hierop geldt nog dat kennelijke schrijffouten in (onder meer) de bewezenverklaring in hoger beroep verbeterd kunnen worden of verbeterd worden gelezen, maar slechts indien dit geen ander oordeel omtrent hetgeen bewezen is inhoudt.6.

In het onderhavige geval heeft het hof geoordeeld dat de rechter in eerste aanleg “ten aanzien van de bewijsmotivering en de vindplaatsen van het bewijs op de juiste gronden heeft geoordeeld en op de juiste wijze heeft beslist. Daarom dient het vonnis waarvan beroep met overneming van die gronden te worden bevestigd, (…).” Vervolgens kom te hof echter met een ‘eigen’ bewezenverklaring, wat – dat geef ik de steller van het middel toe - het zicht op de precieze bedoeling van het hof vertroebelt. Anders dan de steller van het middel lijkt echter mij dat deze overweging in samenhang met de verdere processuele afwikkeling van de zaak door het hof moet worden beschouwd. Daaruit blijkt niet dat het hof alle beslissingen als bedoeld in art. 358 Sv bevestigt, maar dat het de gronden, te weten de bewijsmotivering, daaronder begrepen de bewijsmiddelen,7.van de rechtbank (deels) overneemt en bovendien aanvult. In ’s hofs overweging, inhoudende“[g]ezien het vorenstaande zal het vonnis waarvan beroep op deze onderdelen worden vernietigd en zal in zoverre opnieuw worden rechtgedaan” ligt mijn inziens vervolgens besloten dat het hof een aantal beslissingen van de rechtbank in de zin van art. 358 jo. 348 en 350 Sv heeft vernietigd, voor zover het de beslissingen betreft die het hof zelf in zijn arrest heeft ‘overgedaan’. Voor zover het hof overweegt dat de rechtbank “(…) op de juiste wijze heeft beslist” moet dat gezien het voorgaande als een kennelijke misslag worden aangemerkt. Voor zover de steller van het middel heeft willen betogen dat het hof in strijd met de wet op de bewezenverklaring op andere gronden heeft doen steunen dan de rechtbank, omdat het, anders dan de rechtbank, niet heeft bewezenverklaard dat de werkgeversverklaringen door een onbevoegd persoon zijn getekend, faalt het eveneens. Allereerst omdat, zoals ik hiervoor aangaf, het er voor moet worden gehouden dat het hof met vernietiging van het vonnis van de rechtbank in zoverre, tot een andere bewezenverklaring is gekomen en voorts omdat het hof de gronden als opgenomen in het vonnis ook gedeeltelijk kan overnemen en deze ook kan aanvullen. De operatie van het hof valt als blijvend binnen de begrenzing van deze strafprocessuele instrumenten op te vatten.

Het middel faalt.

Het tweede middel behelst de klacht dat het hof na bevestiging van het vonnis van de rechtbank de feiten 2, 3 en 4 ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, anders heeft gekwalificeerd.

In zijn arrest heeft het hof onder de kop “De kwalificatie van het bewezenverklaarde” ten aanzien van alle bewezenverklaarde feiten een kwalificatiebeslissing opgenomen en daarbij de feiten 2, 3 en 4 als volgt gekwalificeerd:

“(telkens) De meerdaadse samenloop van valsheid in geschrift en opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift als bedoeld in artikel 225 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht, meermalen gepleegd.”

De rechtbank had blijkens haar vonnis de feiten 2, 3 en 4 gekwalificeerd als:

“De voortgezette handeling van valsheid in geschrift en opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift als bedoeld in artikel 225 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht, meermalen gepleegd.”

Allereerst merk ik op dat steller van het middel vanuit het mijns inziens verkeerde uitgangspunt vertrekt, door aan te nemen dat het hof (ook) de kwalificatiebeslissing van de rechtbank heeft bevestigd. Ik meen juist dat het hof, met vernietiging van het vonnis in zoverre, zijn beslissing in de plaats van die van de rechtbank heeft gesteld. Dat mag uiteraard. Voorts mist de steller van het middel voldoende belang bij deze klacht in cassatie8., aangezien ook bij het aannemen van een voortgezette handeling ten aanzien van de feiten 2 t/m 4 in het grotere verband van de tenlastelegging nog steeds sprake is van meerdaadse samenloop zodat hoe dan ook het door art. 57 Sr bepaalde (verhoogde) maximum geldt. Opmerking verdient daarbij dat de uiteindelijk door het hof opgelegde gevangenisstraf van 60 maanden ook nog steeds onder het maximum van art. 225 Sr (zes jaar) is gelegen, zodat zelfs bij het aannemen van een voortgezette handeling overschrijding van het ingevolge art. 56 lid 1 Sr bepaalde maximum nog niet in beeld is.

Het middel faalt.

Het derde middel behelst de klacht dat het hof het verweer van de verdediging, inhoudende dat er geen valse en/of onjuiste informatie was vermeld op de werkgeversverklaringen zoals bewezenverklaard onder feit 6, onterecht dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

De verdediging heeft blijkens de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep bevestigde pleitnotitie9.nog het volgende – voor zover relevant – aangevoerd:

“13. Dat de werkgeversverklaringen op andere onderdelen onjuist waren, lijkt wel vast te staan. De onjuistheid is dan gelegen in het feit dat er een verkeerd hokje is aan gekruist door [betrokkene 3] . In beide werkgeversverklaringen is namelijk een hokje aangekruist waaruit blijkt dat cliënt en [medeverdachte] géén directeur/aandeelhouder zijn. Terwijl uit een uittreksel van de KvK blijkt dat mijn cliënt dat wél was. Feitelijk is de werkgeversverklaring t.b.v. mijn cliënt op dat punt onjuist.

14. Of de werkgeversverklaring ten behoeve van [medeverdachte] onjuist is, kan de verdediging niet vaststellen. [medeverdachte] heeft verklaard dat zij werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van [B] . Dat zij géén statutair directeur was maakt niet dat er dan dus geen arbeidsovereenkomst was. Het zou goed kunnen dat er (in)formeel een arbeidsovereenkomst bestond uit hoofde waarvan [medeverdachte] maandelijks bedragen ontving. De verdediging acht onvoldoende bewezen dat de werkgeversverklaring op dit punt onjuist/vals is.”

Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Voor de strafbaarstelling als bedoeld in art. 225 lid 2 Sr is volgens bestendige jurisprudentie vereist dat de gebruiker het valse stuk bezigt ter misleiding van derden.10.Voor beantwoording van de vraag of een stuk vals is kunnen twee soorten valsheid worden onderscheiden. Enerzijds kan er sprake zijn van materiële valsheid, waarbij wordt beoogd het stuk te doen voorkomen alsof het afkomstig is van een ander dan de werkelijke schrijver. Daarnaast kan er sprake zijn van intellectuele valsheid, hetgeen er – kort gezegd – op neer komt dat de inhoud van het stuk in strijd is met de waarheid.11.Ook het verzuimen gegevens op te nemen of het weglaten van (specifieke) gegevens kan valsheid in geschrift opleveren.12.

Het middel klaagt in het bijzonder over de werkgeversverklaring(en) die zijn opgesteld t.b.v. medeverdachte [medeverdachte] . Uit de bewijsvoering van het hof zou niet, althans onvoldoende gemotiveerd, kunnen volgen dat er tussen [medeverdachte] en BV [A] geen dienstverband zou hebben bestaan.

In de onderhavige zaak heeft het hof het verweer inhoudende dat de werkgeversverklaring(en) ten behoeve van de medeverdachte niet onjuist of vals zijn verworpen. Daarbij heeft het hof onder meer in aanmerking genomen dat op de model-werkgeversverklaringen (samengevat) staat dat de medeverdachte geen directeur/aandeelhouder is en dat zij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd/vaste aanstelling genoot. Voorts staat voor de medeverdachte aangegeven dat zij als directrice algemeen werkzaam is. Blijkens de door het hof bevestigde vaststellingen van de rechtbank strookt het voorgaande niet met de werkelijkheid, daar (onder meer) uit een uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat de medeverdachte als lid van de Raad van Commissarissen geregistreerd stond. Voorts verklaren meerdere medewerkers dat de medeverdachte nooit werkzaamheden voor de onderneming heeft verricht.

In de eerste plaats ligt in ’s hofs overwegingen besloten dat het verweer dat de model-werkgeversverklaringen niet vals zijn omdat de registratie bij de Kamer van Koophandel niet correct zou zijn, niet aannemelijk is.13.Tevens blijkt uit verklaringen van getuigen dat de medeverdachte nooit werkzaamheden heeft verricht voor de onderneming. Mede in aanmerking genomen dat de medeverdachte bij de Kamer van Koophandel in een andere hoedanigheid stond geregistreerd dan op de werkgeversverklaring stond aangegeven heeft het hof kennelijk geconcludeerd dat de vermelding op de werkgeversverklaringen dat de medeverdachte een dienstverband had niet strookte met de werkelijkheid, reden waarom die werkgeversverklaring als vals is aangemerkt. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

Het vierde middel behelst de klacht dat het hof het onder feit 6 bewezenverklaarde opzet onvoldoende heeft gemotiveerd, althans dat dit niet uit de bewijsmiddelen valt af te leiden.

De verdediging heeft blijkens de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep bevestigde pleitnotitie nog het volgende – voor zover relevant – aangevoerd:14.

“19. Opzet kan niet bewezen worden verklaard. Cliënt wist niet dat de werkgeversverklaring onjuist was en cliënt had dat ook niet kunnen weten. Bovendien heeft cliënt de verklaringen niet opzettelijk gebruikt. Reden dat de verdediging uw Hof verzoekt cliënt van dit feit vrij te spreken.”

Voor een bewezenverklaring van art. 225 lid 2 Sv, voor zover voor de onderhavige zaak relevant, is vereist dat de verdachte opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een vals of vervalst geschrift als ware het echt en onvervalst. Dit betekent dat het opzet gericht moet zijn op het vals of vervalst zijn van het stuk. Voor een bewezenverklaring is voorwaardelijke opzet voldoende.15.Hiervoor is vereist dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat een bepaald gevolg zal intreden.16.

In de onderhavige zaak heeft het hof het opzet bewezenverklaard. Die bewezenverklaring steunt, blijkens het door het hof (deels) bevestigde vonnis van de rechtbank op de hypotheekofferte en de werkgeversverklaringen ten behoeve van verdachte en medeverdachte. Voorts heeft het hof nog een (nadere) bewijsoverweging aan het opzet gewijd17., inhoudende dat toen de verdachte de werkgeversverklaring bij de hypotheekofferte voegde hij had kunnen maar ook moeten zien dat de verklaringen onjuist waren ingevuld. Door de verklaringen bij de offerte te voegen heeft hij opzettelijk gebruik gemaakt van een valselijk opgemaakt geschrift, aldus het hof.

Het lijkt mij inderdaad zo te zijn dat het hof voor de bewezenverklaring van opzet een verkeerde maatstaf heeft toegepast door te overwegen dat “[o]p het moment dat verdachte de werkgeversverklaring bij de ondertekende hypotheekofferte voegde had hij niet alleen kunnen maar ook moeten zien dat de verklaringen onjuist waren ingevuld. Door toch de werkgeversverklaringen bij de offerte te voegen heeft verdachte naar het oordeel van het hof met opzet gebruik gemaakt van een valselijk opgemaakt geschrift.” De daarin vervatte maatstaf ‘kunnen maar ook moeten zien’ past, zoals het middel terecht betoogt, bij een culpoos delict.18.Ook uit de (deels) door het hof bevestigde (promis)bewijsvoering van de rechtbank kan niet zonder meer volgen dat de verdachte opzettelijk gebruik heeft gemaakt van de bedoelde werkgeversverklaringen, mede gelet op hetgeen in hoger beroep is aangevoerd.19.Gezien het voorgaande heeft het hof de verkeerde maatstaf toegepast, althans is zijn oordeel onbegrijpelijk. De klacht daarover slaagt.

8. Het vierde middel is gegrond, de overige middelen kunnen met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan.

9. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 6. tenlastegelegde feit en de strafoplegging, teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG