HR, 02-09-2014, nr. 13/01585

1. Na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 7 december 2010,1.heeft de economische kamer van het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch bij arrest van 2 oktober 2012 de verdachte ter zake van “overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 15, eerste lid, van de Wet herstructurering varkenshouderij, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een geldboete van € 75.000,-.

2. Namens de verdachte heeft mr. Th.J.H.M. Linssen, advocaat te Tilburg, beroep in cassatie ingesteld en bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt over de motivering van het bewezenverklaarde opzet.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“zij in de jaren 2003 en 2004 te [plaats], gemeente [...], opzettelijk op een bedrijf met het mestnummer [0001] gelegen aan [a-straat 1] gemiddeld gedurende het jaar 2003 2.631 en gedurende het jaar 2004 2.479 varkens onderscheidenlijk fokzeugen, heeft gehouden, zijnde een groter aantal dan het op dat bedrijf rustende varkensrecht onderscheidenlijk fokzeugenrecht, verminderd met het grondgebonden deel van het varkensrecht onderscheidenlijk fokzeugenrecht.”

5. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

“1. het proces-verbaal van het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, Algemene Inspectiedienst, AID Zuid Nederland, Team Meststoffen Zuid West Nederland, proces-verbaal nr. 29997, d.d. 13 juni 2006 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant], buitengewoon opsporingsambtenaar ambtenaar, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als relaas van eigen waarneming(en) en/of bevinding(en) van desbetreffende verbalisant:

“Bij de Dienst Regelingen te Assen is onder mestnummer [0001] (relatienummer [...]) het volgende bedrijf geregistreerd: [verdachte], [a-straat 1], [plaats], (gemeente [...]).

M.b.t. dit bedrijf zijn bij Dienst Regelingen onder meer de navolgende gegevens geregistreerd m.b.t. de kalenderjaren 2003 en 2004:

• Varkensrechten: geen.

Op 7 oktober 2005 bevond ik mij nabij voornoemd bedrijf aan de [a-straat 1] te [plaats], binnen de gemeente [...]. Naar ik zag stonden op dit bedrijf varkensstallen. Ik heb het bedrijf betreden. Een persoon verklaarde mij [betrokkene 4] te zijn, bedrijfsleider op dit bedrijf. Op mijn daartoe strekkend verzoek gaf [betrokkene 4] mij inzage in de op dit bedrijf in de jaren 1998 tot en met oktober 2005 bijgehouden administratie met betrekking tot de in die jaren gehouden aantallen dieren. Daartoe toonde hij mij de administratie. Naar ik zag betroffen dit zogenaamde veesaldo-kaarten die middels een aanwezige computer werden/waren bijgehouden.

Op mijn verzoek heeft [betrokkene 4] van deze kaarten mij uitdraaien verstrekt.

Blijkens deze uitdraaien waren op dit bedrijf in de jaren 2003 en 2004 gemiddeld de navolgende aantallen varkens van de navolgende diercategorieën gehouden:

De in deze tabellen vermelde categorieën betreffen de in Bijlage A van de Meststoffenwet bedoelde diercategorieën varkens:

401: Fokzeugen met biggen tot ca. 25 kg

403: Opfokzeugen van ca. 7 maanden tot 1e dekking

404: Opfokzeugen van (ca.) 25 kg tot 1e dekking

406: Dekberen ca. 7 maanden en ouder

410: Slachtzeugen

411: Vleesvarkens

Uit genoemde tabellen blijkt dat in de jaren 2003 en 2004 op dit bedrijf totaal aan fokzeugen-eenheden (FZE) respectievelijk niet-fokzeugen-eenheden (NFZ) werden gehouden:

De op voornoemde veesaldokaarten vermelde aantallen dieren komen overeen met de mij uit controlegegevens bekende hokcapaciteit op dit bedrijf en vermelden ongeveer dezelfde aantallen als die vermeld op de kaarten met betrekking tot de jaren 1998 tot en met 2002.

[betrokkene 4], verklaarde nader op mijn vragen het volgende:

“Ik ben bedrijfsleider op dit varkensbedrijf. Ik ben in loondienst bij [verdachte].

Tot en met 2002 was dit bedrijf van [betrokkene 5]. De varkens werden toen gehouden door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] voor [betrokkene 5]. Sinds 1 januari 2003 worden de varkens hier gehouden door [betrokkene 3] uit [plaats]. De veesaldokaarten worden door mij bijgehouden en kloppen.”

[betrokkene 3] verklaarde mij het navolgende op mijn vragen:

“Per 1 januari 2003 pacht [verdachte] de varkensstallen van het bedrijf te [plaats] aan de [a-straat].

Die stallen werden voordien gepacht door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] voor het houden van varkens.

Op 1 januari 2003 hadden beiden nog een procedure lopen bij het CBB voor het verkrijgen c.q. toegekend krijgen van varkensrechten

met betrekking tot de door hen in die stallen gehouden varkens. De uitkomst van die procedure was toen nog niet bekend.

[betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben in 2003, 2004 en 2005 geen varkens meer gehouden in die stallen.

Bedoeling en afspraak met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] was dat indien zij varkensrechten toegewezen kregen (en die dan ook op de desbetreffende stallen rustten) zij die aan mij zouden overdragen dan wel op mij zouden overgaan.

Deze afspraak is schriftelijk vastgelegd.

Medio half 2004 werd door het CBB uitspraak gedaan in de zaak van [betrokkene 2]. Ten gevolge van die uitspraak kreeg [betrokkene 2] geen varkensrechten toegekend.

Uitspraak door het CBB in de zaak van [betrokkene 1] is in de komende weken te verwachten.

Ik had formeel in 2003 en 2004 geen varkensrechten in [plaats]”

2. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 Wetboek van Strafvordering, te weten een brief van het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, d.d. 9 juni 2006, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven - :

“Geachte [verbalisant],

Op 16 maart 2005 heeft u ons een e-mail gestuurd met een aantal vragen over het bedrijf [verdachte], geregistreerd onder relatienummer [...] (voorheen mestnummer [0001]):

In antwoord op uw vraag hoeveel varkensrechten ter registratie zijn aangeboden in 2003 en 2004 kan ik u meedelen dat bij Dienst Regelingen voor de jaren 2003 en 2004 op het mestnummer [0001] geen transacties ter registratie zijn aangeboden.”

6. Het hof heeft onder het hoofd “Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs” het volgende overwogen:

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat zij moet worden vrijgesproken van het haar ten laste gelegde, omdat enige vorm van opzet niet bewezen kan worden. Daartoe is aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat verdachte met ingang van 1 januari 2003 de pacht van de stallen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft overgenomen op basis van een verplichting aangegaan door Vugts op een moment dat op basis van de tekst van het Besluit hardheidsgevallen erop vertrouwd mocht worden dat de pachters een varkensrecht toegekend zouden krijgen dat vervolgens in het kader van de pachtoverdracht overgedragen kon worden aan verdachte.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De verklaring van [betrokkene 3], vertegenwoordiger van verdachte, houdt – zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang - het volgende in:

"Op 1 januari 2003 hadden [betrokkene 1] en [betrokkene 2] nog een procedure lopen bij het CBB voor het verkrijgen c.q. toegekend krijgen van varkensrechten m.b.t. de door hen in die stallen gehouden varkens. De uitkomst van die procedure was toen nog niet bekend."

Blijkens de door het hof gebezigde bewijsmiddelen heeft verdachte in 2003 en 2004 varkens gehouden, terwijl zij wist dat daarvoor geen varkensrechten waren toegekend. Naar het oordeel van het hof mocht verdachte er redelijkerwijs niet op vertrouwen dat de pachters alsnog een varkensrecht toegekend zou worden dat aan haar overgedragen kon worden. De uitkomst van de procedure bij het College van beroep voor het bedrijfsleven was immers, zoals de vertegenwoordiger van verdachte ook verklaarde, nog ongewis, terwijl verdachte aan de enkele omstandigheid dat zij op basis van de tekst van het Besluit hardheidsgevallen meende dat de pachters een varkensrecht toegekend zouden krijgen, redelijkerwijs niet dat vertrouwen kon ontlenen. Immers, er zal in zijn algemeenheid slechts sprake zijn van een procedure bij het College van beroep voor het bedrijfsleven na een negatieve beslissing van een bestuursorgaan.

Verdachte heeft aldus door varkens te houden alvorens door het College van beroep voor het bedrijfsleven uitspraak was gedaan in de procedure voor het verkrijgen dan wel toegekend krijgen van varkensrechten bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat zij varkens zou houden zonder dat de varkensrechten aanwezig waren.

Aldus heeft verdachte opzettelijk meer varkens onderscheidenlijk fokzeugen gehouden dan het op dat bedrijf rustende varkensrecht onderscheidenlijk fokzeugenrecht, verminderd met het grondgebonden deel van het varkensrecht onderscheidenlijk fokzeugenrecht.

Het hof verwerpt het verweer.”

Deze strafzaak is eerder aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen geweest. Het (eerste) gerechtshof had bij arrest van 2 december 2008 overwogen dat de verdachte erop vertrouwde dat de voormalige pachters varkensrechten toegekend zouden krijgen, die vervolgens aan de verdachte zouden worden overgedragen. De verdachte had daardoor naar het oordeel van het eerste gerechtshof willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat deze varkensrechten niet aan deze pachters zouden worden toegekend. Het hof oordeelde dat de verdachte aldus opzettelijk – in de zin van voorwaardelijk opzet – zonder varkensrechten varkens had gehouden.

Bij arrest van 7 december 2010 heeft de Hoge Raad dit arrest van 2 december 2008 vernietigd op grond van een motiveringsgebrek. De overweging dat de verdachte erop vertrouwde dat de voormalige pachters varkensrechten toegekend zouden krijgen verdroeg zich niet met het oordeel dat de verdachte daardoor willens en wetens de aanmerkelijke kans had aanvaard dat deze varkensrechten niet aan deze pachters zouden worden toegekend. Dit arrest van de Hoge Raad past geheel in de lijn van het Porsche-arrest van 15 oktober 1996, NJ 1997/199. Voorwaardelijk opzet vereist immers niet alleen wetenschap van de aanmerkelijke kans dat het kwalijke gevolg zal intreden. Tevens is vereist dat de verdachte het intreden van die kwade kans heeft aanvaard en op de koop toe heeft genomen, en dit door te handelen terwijl hij niet vertrouwde op de goede afloop. In de woorden van de Hoge Raad in het eerdergenoemde Porsche-arrest:

“Voorts kan een zodanig geval (van opzet, D.A.) zich voordoen indien moet worden aangenomen dat de verdachte zich aan de aanmerkelijke kans dat andere verkeersdeelnemers door zijn gedraging het leven zullen verliezen willens en wetens heeft blootgesteld, met dien verstande dat hij — in plaats van erop te rekenen dat een en ander wel goed zal aflopen — de aanmerkelijke kans dat anderen door zijn gedrag het leven zullen laten desbewust heeft aanvaard en op de koop toe genomen.”

Het in die verkeerszaak vastgestelde rijgedrag van de verdachte was buitengewoon roekeloos, maar de vaststellingen wezen veel meer in de richting van een attitude van ‘het zal zo’n vaart niet lopen’, dan in de richting van iemand die gewoon ten koste van anderen doorzet. Het eerste levert bewuste schuld op, en alleen het tweede (mogelijk) voorwaardelijk opzet. De Hoge Raad houdt de scheidslijn tussen beide leestukken al bijna twintig jaar nauwlettend in het oog.2.De vraag is nu of het tweede hof dat ook in afdoende mate heeft gedaan.

Bewezenverklaard is thans dat de verdachte opzettelijk een groter aantal varkens c.q. fokzeugen heeft gehouden dan overeenstemt met het op de verdachte rustende varkensrecht c.q. fokzeugenrecht, verminderd met het grondgebonden deel van het varkensrecht c.q. fokzeugenrecht.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging aangevoerd dat de verdachte er op vertrouwde dat de voormalige pachters, op grond van het Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouderij, een varkensrecht toegekend zouden krijgen die vervolgens in het kader van de pachtoverdracht aan haar zou worden overgedragen. Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte er redelijkerwijs niet op mocht vertrouwen dat de pachters alsnog een varkensrecht toegekend zou worden dat aan haar overgedragen kon worden. Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte aldus (cursivering: DA) door varkens te houden alvorens door het College van beroep voor het bedrijfsleven uitspraak was gedaan in de procedure voor het verkrijgen dan wel toegekend krijgen van varkensrechten bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat zij varkens zou houden zonder dat de varkensrechten aanwezig waren.

Hiermee heeft het hof de bewezenverklaring naar mijn inzicht (wederom) niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Dat de verdachte, in de ogen van het hof, er redelijkerwijs niet op mocht (cursivering: DA) vertrouwen dat het varkensrecht aan haar overgedragen zou worden, betekent nog niet dat dit vertrouwen bij de verdachte afwezig was. Indien werkelijk bestaand vertrouwen op een goede afloop misplaatst is, duidt dat op bewuste schuld. (Misplaatst) vertrouwen laat zich echter niet verenigen met ’s hofs oordeel dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard (en op de koop toe heeft genomen) dat zij varkens hield zonder het vereiste varkensrecht.

Ik moet concluderen dat het middel slaagt.

Terzijde wil ik nog wel opmerken dat ik niet goed begrijp waarom het hof de bewijsvraag (andermaal) in de sleutel van het voorwaardelijk opzet heeft geplaatst. Buiten kijf staat dat de verdachte niet beschikte over (voldoende) varkensrechten. De verdachte heeft door tussenkomst van de directeur/eigenaar erkend dat zij dat destijds wist. Dat is, naar het mij vooralsnog voorkomt, een sterke aanwijzing voor het bestaan van onvoorwaardelijk opzet. De vraag of verdachtes vertrouwen op de goede afloop gerechtvaardigd was, raakt m.i. vervolgens aan de verwijtbaarheid van het opzettelijke gedrag.

Het tweede middel klaagt dat het hof heeft nagelaten te beslissen op een in de appelschriftuur ingenomen verweer strekkende tot ontslag van alle rechtsvervolging wegens strijd met het ‘ne bis in idem’-beginsel.

Nog daargelaten dat een succesvol beroep op het ‘ne bis in idem’-beginsel resulteert in de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging, stuit het middel erop af dat geen rechtsregel de rechter verplicht te beslissen omtrent enig verweer dat niet door of namens de verdachte uitdrukkelijk ter terechtzitting is gedaan of voorgedragen. In aanmerking genomen dat het in het middel bedoelde verweer ter terechtzitting niet uitdrukkelijk is herhaald, was het hof derhalve niet gehouden te responderen op hetgeen in de appelschriftuur is aangevoerd.3.

Het middel faalt.

Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG