HR, 25-11-2022, nr. 21/03702

[verweerders] hebben in deze zaak in hoger beroep op grond van art. 224 jo 353 lid 2 Rv een incidentele vordering tot zekerheidsstelling voor de proceskosten ingesteld tegen FISA. Het hof heeft deze vordering toegewezen. FISA heeft de bevolen zekerheid niet gesteld. Het hof haar daarom niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep. Het cassatieberoep keert zich tegen beide beslissingen.

FISA is een rechtspersoon naar het recht van Colombia. Zij is in Colombia gevestigd. Zij heeft geen vestigingsplaats in Nederland.1.

FISA vordert in deze procedure van [verweerders] – die in Nederland woonachtig dan wel gevestigd zijn –, kort gezegd, een schadevergoeding van € 1.616.000,- op grond van wanprestatie, verschillende onrechtmatige daden en art. 6:166 BW.2.Een van de huidige verweerders in cassatie, [verweerster 3] , heeft in reconventie gevorderd FISA te veroordelen tot betaling van € 44.322,48, in verband met een door haar in opdracht van FISA uitgevoerd transport.3.

Bij vonnis van 27 november 2019 heeft de rechtbank de vorderingen van FISA afgewezen en de vordering van [verweerster 3] toegewezen.4.Zowel in conventie als in reconventie berustte deze beslissing op het niet weersproken zijn door FISA van de stellingen van [verweerders] , als gevolg van het feit dat haar advocaat zich had onttrokken (rov. 4.5 en 4.8).

Van het eindvonnis van de rechtbank heeft FISA hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

[verweerders] hebben in hoger beroep een incidentele vordering ex art. 224 jo 353 lid 2 Rv ingesteld. Zij hebben gevorderd FISA te bevelen zekerheid te stellen, middels een bankgarantie, voor alle proceskosten en voor de door FISA in verband met door haar gelegde beslagen verschuldigde schadevergoeding, en het bedrag van de zekerheid te stellen op € 180.000,- dan wel een zodanig bedrag als het hof zal vermenen te behoren. Ter onderbouwing van de hoogte van de verlangde zekerheid hebben [verweerders] gesteld dat de kosten van het hoger beroep bestaan uit een bedrag van € 5.517,- aan griffierecht, een bedrag van € 19.253,50 aan salaris volgens het liquidatietarief, alsmede een bedrag van minstens € 25.000,- aan kosten voor een volgens [verweerders] noodzakelijk deskundigenrapport, totaal neerkomend op een bedrag van circa € 52.000,-. Daarnaast hebben [verweerders] gesteld dat zekerheid dient te worden gesteld voor de (potentiële) schade die is ontstaan door de – in de visie van [verweerders] – onrechtmatige beslagleggingen door FISA ten laste van [verweerders] , ten bedrage van minstens € 125.000,-.5.

FISA heeft verweer gevoerd tegen de incidentele vordering op gronden die in cassatie niet meer van belang zijn.

Bij arrest van 22 september 2020 heeft het hof FISA bevolen voor een bedrag van € 27.000,- zekerheid te stellen voor de proceskosten waarin zij in de zaak (waaronder het incident) kan worden veroordeeld, in de vorm van een onherroepelijke bankgarantie, af te geven door een Nederlandse bank op de gebruikelijke garantievoorwaarden. Het hof heeft FISA hiervoor een termijn gegeven van vier weken, in acht te nemen op straffe van niet-ontvankelijkheid van FISA in de hoofdzaak.6.

Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, overwogen:

“3.4. Op grond van het bepaalde in artikel 224 lid 1 Rv dient degene die zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland bij een Nederlandse rechter een vordering instelt, op vordering van de wederpartij zekerheid te stellen voor de proceskosten en de schadevergoeding tot betaling waarvan zij in die procedure veroordeeld zou kunnen worden. Dit is slechts anders indien een van de in artikel 224 lid 2 (onder a tot en met d) Rv genoemde uitzonderingen van toepassing is. Uit artikel 353 lid 2 Rv volgt dat deze verplichting ook geldt voor de oorspronkelijke eiser, die in hoger beroep komt.

3.5. Het hof stelt vast dat FISA de oorspronkelijke eiser (in conventie) is die thans in hoger beroep is gekomen. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat FISA geen woonplaats of bijzondere vestigingsplaats heeft in Nederland. Dat betekent dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 224 lid 1 en 353 lid 2 Rv is voldaan en dat de vordering van [verweerders] in beginsel kan worden toegewezen. Beoordeeld dient te worden of zich één van de uitzonderingssituaties als bedoeld in artikel 224 lid 2 aanhef en onder a t/m d Rv voordoet.

3.6. Columbia is geen partij bij een verdrag of EG-Verordening als bedoeld in artikel 224 lid 2 aanhef en onder a Rv waaruit voortvloeit dat geen verplichting tot het stellen van zekerheid bestaat. Evenmin is er een verdrag, EG-Verordening of wet op grond waarvan een eventuele veroordeling tot betaling van proceskosten en schadevergoeding in Columbia ten uitvoer zal kunnen worden gelegd, zoals bedoeld in artikel 224 lid 2 aanhef en onder b. (…) Ten slotte stelt FISA dat zij, indien de gevorderde zekerheid van € 180.000,-- voor toewijzing in aanmerking komt, in de effectieve toegang tot de Nederlandse rechter wordt belemmerd als bedoeld in artikel 224 lid 2 aanhef en onder d Rv. Afgezien van het feit dat FISA haar vermeend financieel onvermogen tot het stellen van zekerheid niet met bescheiden heeft onderbouwd, begrijpt het hof de stelling en de toelichting van FISA aldus dat zij bij toewijzing van het (hoge) gevorderde bedrag van € 180.000,-- wellicht de procedure niet kan voortzetten, maar dat zij kennelijk niet in haar procesgang wordt belemmerd indien de gevorderde zekerheid wordt beperkt tot een bedrag van € 27.000,--. Gelet hierop en op hetgeen het hof hierna zal overwegen inzake de som (hoogte) van de zekerheidsstelling, is het hof van oordeel dat ook niet is voldaan aan de uitzonderingssituatie 224 aanhef en onder d Rv.”

Het hof heeft dan ook beslist dat de vordering in het incident voor toewijzing gereed ligt. Het heeft geoordeeld dat art. 224 Rv geen grondslag biedt voor het stellen van zekerheid voor de schadevergoeding waarop [verweerders] stellen aanspraak te hebben. Het heeft de proceskosten waarvoor zekerheid moet worden gesteld, begroot op € 27.000,- (rov. 3.7-3.8). Het verweer van FISA dat de vorm waarin de zekerheid wordt gesteld, ter keuze dient te staan van FISA en dat er geen grond bestaat om de te stellen zekerheid tot een bankgarantie te beperken, heeft het hof verworpen met de volgende motivering:

“3.9. [verweerders] hebben zekerheidstelling ‘middels een bankgarantie’ gevorderd. FISA heeft daartegenover gesteld dat er geen grond bestaat om de te stellen zekerheid te beperken tot een bankgarantie en dat de vorm waarin de zekerheid wordt verstrekt ter keuze dient te staan van FISA, op grond van artikel 6:51 BW. Het hof is van oordeel dat voor de wijze waarop zekerheidstelling op basis van 224 Rv dient te geschieden, aansluiting dient te worden gezocht bij het bepaalde in artikel 6:51 BW. Ingevolge lid 2 van 6:51 BW is in ieder geval van belang dat [verweerders] zonder moeite verhaal zal kunnen nemen op de aangeboden zekerheid. Nu FISA verder niet heeft aangevoerd welke bezwaren zij heeft tegen de door [verweerders] gevraagde vorm van zekerheid en ook niet heeft aangevoerd in welke vorm zij de zekerheid wil verstrekken, zal het hof de gevorderde zekerheidstelling in de vorm van een bankgarantie bevelen.”

Bij beschikking van 27 oktober 2020 heeft het hof, op verzoek van FISA, de termijn waarbinnen FISA de aan haar opgelegde zekerheid moet hebben gesteld, op de voet van art. 616 lid 4 Rv met vier weken verlengd tot uiterlijk 17 november 2020, zulks wederom op straffe van niet-ontvankelijkheid van FISA in de hoofdzaak.7.

Hierna heeft FISA het hof bij incidentele vordering verzocht zijn tussenarrest te heroverwegen. Zij heeft gevorderd de incidentele vordering van [verweerders] alsnog af te wijzen, althans haar toe te staan de zekerheid te stellen in de vorm van een storting van het bedrag daarvan op de derdengeldenrekening van haar advocaat, subsidiair die van de advocaat van [verweerders] , meer subsidiair door betaling van dat bedrag aan [verweerders]

Aan haar verzoek heeft FISA ten grondslag gelegd dat het tussenarrest berust op onjuiste feitelijke en juridische gronden. Zij heeft alsnog aangevoerd dat zij op grond van art. 224 lid 2, aanhef en onder a, Rv geen zekerheid hoeft te stellen omdat dit voortvloeit uit het Tractaat van vriendschap, scheepvaart en handel tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Colombia (hierna: het Vriendschapsverdrag).8.Uit art. 14 van dit verdrag volgt dat Colombiaanse partijen vrije toegang tot de rechter in Nederland dienen te hebben en voor de toegang tot de rechter niet anders behandeld mogen worden dan Nederlandse rechtzoekenden.

Voorts heeft FISA aangevoerd dat zij alles in het werk heeft gesteld wat in redelijkheid van haar kan worden gevergd om een bankgarantie door een Nederlandse bank te laten afgeven, maar daarin niet is geslaagd omdat zij daarvoor niet de medewerking van een Nederlandse bank heeft kunnen krijgen. De vorm van de bevolen zekerheidsstelling belemmert daardoor haar toegang tot de rechter. Zij heeft verzocht om, als het hof de beslissing tot zekerheidsstelling handhaaft, een van de door haar aangeboden alternatieven op te leggen.

Tot slot heeft FISA verzocht om een nadere verlenging ex art. 616 lid 4 Rv van de termijn om zekerheid te stellen.9.

Bij arrest van 1 juni 2021 heeft het hof de incidentele vordering van FISA afgewezen en FISA in de hoofdzaak niet-ontvankelijk verklaard.10.Het hof heeft als volgt overwogen:

“6.6. Op het verzoek van FISA om terug te komen op een bindende eindbeslissing overweegt het hof als volgt. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.6 van het tussenarrest van 22 september 2020 geconstateerd dat Colombia geen partij is bij een verdrag of EG-Verordening als bedoeld in artikel 224 lid 2 aanhef en onder a Rv waaruit voortvloeit dat geen verplichting tot het stellen van zekerheid bestaat. Omdat ook niet aan de overige uitzonderingen van artikel 224 lid 2 Rv is voldaan, heeft het hof FISA bevolen uiterlijk 20 oktober 2020 zekerheid te stellen in de vorm van een onherroepelijke bankgarantie af te geven door een Nederlandse bank op de gebruikelijke garantievoorwaarden. Daarmee heeft het hof in het dictum een eindbeslissing gegeven ten aanzien van het geschil tussen partijen over de zekerheidstelling. Nu het een in het dictum genomen eindbeslissing betreft komt hierop geen vervolgbeslissing meer en dat betekent dat het hof op deze beslissing niet meer kan terugkomen. De jurisprudentie waarop FISA een beroep doet, ziet niet op beslissingen zoals de onderhavige. De mogelijkheid om terug te komen op een eerdere door de rechter gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing is gemaakt teneinde te voorkomen dat de rechter op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Deze uitzondering doet zich hier niet voor.

6.7. Voor het geval het hof wel terug zou kunnen komen op deze beslissing overweegt het hof als volgt. FISA stelt dat artikel 14 van het Vriendschapsverdrag inhoudelijk gelijkluidend is aan artikel V van het Vriendschapsverdrag met de VS, ten gevolge waarvan Colombianen volgens FISA vrijgesteld zouden zijn van zekerheidstelling van de proceskosten. In de tekst van artikel 14 is onder meer opgenomen dat het van toepassing is op onderdanen en burgers - en dus niet voor vennootschappen - en dat deze een vrije en gemakkelijke toegang zullen hebben tot de rechtbanken. Wat onder een vrije en gemakkelijke toegang wordt verstaan is in het Vriendschapsverdrag niet uitgewerkt. Voor zover artikel 14 van het Vriendschapsverdrag en artikel V van het Vriendschapsverdrag met de VS inhoudelijk gelijk zouden zijn, dan is artikel V van het Vriendschapsverdrag met de VS nog nader aangevuld met artikel 5 van het bij dat verdrag behorend Protocol. Daar is opgenomen dat verder overeenstemming is bereikt over onder andere dat het recht bedoeld in artikel V, lid 1, onder meer omvat het recht op vrijstelling van het storten van een waarborgsom voor de kosten. In het Vriendschapsverdrag met de VS is dus expliciet een regeling opgenomen voor de vrijstelling van de verplichting tot zekerheidsstelling. Deze nadere aanvulling is echter niet in het Vriendschapsverdrag of een bijbehorend protocol opgenomen. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat uit artikel 14 van het Vriendschapsverdrag niet volgt dat een Colombiaanse partij geen zekerheid hoeft te stellen in de zin van artikel 224 lid 2 sub a Rv.

6.8. FISA doet vervolgens een beroep op artikel 224 lid 2 sub d Rv (zekerheidsstelling belemmert een effectieve toegang tot de rechter). Zij stelt dat er geen verplichting tot zekerheid voor FISA bestaat, aangezien zij alles in het werk heeft gesteld om een bankgarantie door een Nederlandse bank te laten stellen, wat echter niet is gelukt. Het hof overweegt dat de bewijslast van het opgaan van deze uitzondering op FISA rust. Dat het FISA feitelijk niet is gelukt om een bankgarantie door een Nederlandse bank te laten stellen betekent nog niet dat dit voor een Colombiaans bedrijf in het algemeen onmogelijk is. Hiertoe heeft FISA onvoldoende onderbouwd. De stelling dat het overleg met de banken alleen telefonisch heeft plaatsgevonden en de banken niet bereid bleken om schriftelijk te reageren acht het hof onvoldoende. De emailwisseling die FISA voor de zitting heeft overgelegd (productie 3), tegen welke productie [verweerders] bezwaar heeft gemaakt, alsmede de overgelegde ‘affidavit’ (in dit geval een eenzijdige verklaring van een medeaandeelhouder) maakt het oordeel van het hof niet anders. Het hof merkt op dat de hoogte van het bedrag waarvoor zekerheid gesteld moet worden voor FISA blijkbaar niet zodanig is dat zij geen bankgarantie kan verkrijgen. De conclusie is dat FISA geen beroep kan doen op de uitzondering van artikel 224 lid 2 sub d Rv.

6.9. Het voorgaande heeft tot gevolg dat - voor zover het hof terug zou kunnen komen op de bindende eindbeslissing - het hof de bevolen zekerheidsstelling uiteindelijk niet heroverweegt. Er is immers niet gebleken van een onjuiste feitelijke of juridische grondslag en FISA heeft onvoldoende aangetoond dat een bankgarantie niet kan worden verstrekt. Dit leidt ertoe dat het hof niet toekomt aan de behandeling van de gevorderde alternatieve zekerheidsstellingen.

6.10. FISA stelt weliswaar nog dat er bijzondere omstandigheden zijn die het onaanvaardbaar maken indien FISA aan het arrest gebonden blijft, zoals het opnieuw uitbrengen van een dagvaarding indien FISA niet-ontvankelijk wordt verklaard, maar die bijzondere omstandigheden acht het hof inherent aan de (door de wetgever voorziene) niet-ontvankelijkverklaring en oordeelt het hof hier niet onaanvaardbaar.

6.11. FISA heeft tot slot voorwaardelijk verzocht om verlenging van de termijn tot zekerheidsstelling ex artikel 616 lid 4 Rv. Het hof zal dit verzoek afwijzen aangezien FISA zelf heeft aangegeven dat het stellen van een Nederlandse bankgarantie niet mogelijk is. Nu het hof niet is toegekomen aan de gevorderde alternatieve zekerheidsstellingen is het hof van oordeel dat een verlenging van deze termijn dan ook geen zin heeft.”

Tegen de arresten van het hof heeft FISA tijdig cassatieberoep ingesteld.11.[verweerders] zijn in cassatie niet verschenen. FISA heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten.

Het hof wekt in rov. 6.6 van zijn eindarrest (hiervoor geciteerd in 2.11) enigszins de indruk het arrest dat het heeft gewezen op de incidentele vordering ex art. 224 jo 353 lid 2 Rv, aan te merken als een eindarrest (het spreekt over een ‘beslissing bij dictum’ die zijns inziens eraan in de weg staat daarvan terug te komen). De gedachte dat het gaat om een eindarrest – in welk geval FISA daarvan geen cassatieberoep zou hebben kunnen instellen ter gelegenheid van haar cassatieberoep tegen het tweede arrest van het hof, zoals zij heeft gedaan –, is onjuist. Eindarresten zijn slechts die arresten waarin bij dictum definitief is beslist omtrent enig deel van het in de hoofdzaak gevorderde.12.Arresten die worden gewezen op een incidentele vordering, zijn dus per definitie tussenarresten.13.Daarvan staat dus op de grond van art. 401a lid 2 Rv steeds cassatieberoep open tegelijk met het eindarrest.

Het tweede arrest van het hof is als al gezegd een eindarrest. De daarin uitgesproken “niet-ontvankelijkheid van FISA in de hoofdzaak” betreft immers in feite een niet-ontvankelijk verklaring van FISA in het hoger beroep in de hoofdzaak, waardoor het dictum van het eindvonnis van de rechtbank onherroepelijk wordt en de hoofdzaak dus bij het dictum van het arrest van het hof definitief is afgedaan in hoger beroep. Nu het tweede arrest aldus een eindarrest is, is het cassatieberoep van FISA tegen het tussenarrest, dat tegelijk met het beroep tegen het tweede arrest is gesteld, op grond van 401a lid 2 Rv ontvankelijk.14.

Het middel bevat vijf onderdelen. Ik bespreek eerst het eerste onderdeel, dat van de verste strekking is. Dat onderdeel valt uiteen in twee onderdelen. Subonderdeel Ia voert aan dat het hof in rov. 3.6 en 3.7 van het tussenarrest en rov. 6.7 van het eindarrest heeft miskend dat uit art. 224 lid 2, aanhef en onder a, Rv en art. 14 Vriendschapsverdrag volgt dat FISA, als Colombiaanse partij, geen verplichting heeft tot zekerheidstelling. Subonderdeel Ib klaagt dat het hof ex art. 25 Rv gehouden was om bij zijn tussenarrest ambtshalve vast te stellen dat art. 224 lid 2, aanhef en onder a, Rv in samenhang met art. 14 Vriendschapsverdrag zekerheidstelling uitsluit.

Zekerheidsstelling ex art 224 Rv; achtergrond en ratio

De regeling van zekerheidstelling voor proceskosten – ook wel aangeduid als de cautio judicatum solvi – is zeer oud. Ten tijde van de totstandkoming van het Vriendschapsverdrag, in 1829, gold in Nederland nog de Franse Code de procédure civile (sinds 1811) dat de zekerheidstelling destijds regelde in de art. 166 en 167. Die bepalingen zijn min of meer letterlijk (in vertaling) overgenomen in de art. 152 en 153 van het in 1838 tot stand gekomen, nog altijd geldende Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.15.Art. 152 Rv oud legde de verplichting tot het desgevorderd stellen van zekerheid op aan ‘alle vreemdelingen’, dus alle natuurlijke personen die niet de Nederlandse nationaliteit hebben of – zoals de bepaling naderhand is uitgelegd – alle rechtspersonen die niet volgens de Nederlandse wetgeving zijn opgericht.16.Dit artikel luidde als volgt:

“Alle vreemdelingen, eischers zijnde, of in eene aangelegde regtszaak zich voegende, of tusschenkomende, zijn gehouden ten verzoeke van de wederpartij, alvorens deze eenige weren van regten of tegenzeggen behoeft te doen, zekerheid te stellen voor betaling der kosten en der schaden en interessen, in welke zij zouden kunnen verwezen worden. De partij, welke het stellen van zekerheid verzoekt, wordt niet geacht daardoor de competentie van den regter te hebben erkend.”

De gedachte achter de verplichting tot zekerheidstelling was naar oud recht om bescherming te bieden tegen een buitenlandse eiser op wie verhaal van een proceskostenveroordeling ‘niet [mogelijk] of moeilijk’ is.17.In de wetsgeschiedenis is letterlijk opgemerkt dat het “van het grootste aanbelang was om de ingezetenen voor processen van kwelzieke vreemdelingen te waarborgen”.18.De Pinto (1857) beschreef het doel van de cautio judicatum solvi als volgt:

“om de ingezeten te beschermen tegen vexatoire vervolgingen en processen van kwelzieke vreemdelingen, en om hun eenen waarborg te geven, dat zij hunne kosten behoorlijk, zonder verdere moeite en formaliteiten, zullen kunnen verhalen tegen vreemdelingen, die hier te lande veelal geene bezittingen hebben, waarop dit verhaal zou kunnen worden uitgeoefend.”19.

Toen de art. 152 en 153 Rv oud tot stand kwamen, werd het proces- en executierecht nog uitsluitend geregeld door het nationale recht. Internationale verdragen ontbraken. In de context van de verdragen die naderhand tot stand zijn gekomen, is de cautio judicatum solvi steeds gezien als een ongewenste achterstelling van buitenlandse eisers.20.Reeds het eerste verdrag van de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht op het terrein van burgerlijke rechtsvordering bevatte een uitsluiting van de cautie.21.Sedertdien is in internationale verdragen vaak de methodiek gevolgd dat de cautie werd uitgesloten ten aanzien van de onderdanen of ingezetenen van de (andere) verdragstaten en dat tegelijk – bij wege van compensatie – een voorziening werd getroffen om door middel van een eenvoudige exequaturprocedure een kostenveroordeling die is uitgesproken in de ene verdragsstaat, in de andere verdragstaten ten uitvoer te kunnen leggen. Zie in deze trant het Rechtsvorderingsverdrag 1905, het Haags Rechtsvorderingsverdrag 1954 en het Haagse Verdrag inzake de toegang tot de rechter in internationale gevallen 1980.22.

Bij de totstandkoming van de herziening van het procesrecht in 2002 is naar aanleiding van de discussie over de aanvaardbaarheid van de cautio judicatum solvi de regeling daarvan herzien. Dit heeft geleid tot het huidige art. 224 Rv, waarin de verplichting tot zekerheidsstelling niet langer is gekoppeld aan nationaliteit, maar aan ingezetenschap én aan het antwoord op de vraag of verhaal van proceskosten eenvoudig mogelijk is in het land waarvan de eiser ingezetene is. In de parlementaire geschiedenis is dit als volgt toegelicht:

“De leden van de fracties van GPV en RPF vragen in verband met artikel 224 (2.9.17) ten slotte of het doel van de bepaling wel een objectieve rechtvaardiging kan zijn voor het maken van onderscheid op grond van nationaliteit. Mede in het licht van de door deze leden genoemde voorbeelden menen wij dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Een verschil in nationaliteit levert als zodanig geen redelijke grond op om in het ene geval wel van een eiser zekerheidstelling te verlangen en in het andere geval niet. Waar het bij de cautie-regeling om gaat is dat de gedaagde een middel heeft om te voorkomen dat hij „blijft zitten” met een proceskostenveroordeling van de eiser die niet ten uitvoer kan worden gelegd omdat de eiser zich niet bevindt in Nederland, of een ander land waar een Nederlandse rechterlijke uitspraak kan worden geëxecuteerd. Om die reden verdient het de voorkeur artikel 224 (2.9.17) bij de Nota van wijziging aldus aan te passen dat zekerheidstelling gevorderd kan worden van eisers zonder woonplaats (in de zin van artikel 1:10 BW) in het Koninkrijk.”23.

En:

“De regeling van de zogenoemde cautie maakt onderscheid tussen Nederlanders en vreemdelingen. Naar de huidige maatschappelijke inzichten moet het onderscheid in dit verband als achterhaald worden beschouwd. Achtergrond voor de regeling van de cautie is om te voorkomen dat een gedaagde met een oninbare proceskostenveroordeling blijft zitten in verband met het ontbreken van de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging daarvan ter plaatse waar de eiser zijn woonplaats heeft. Om die reden is in het eerste lid bepaald dat gedaagde zekerheidstelling kan vorderen van een eiser die geen woonplaats heeft in het Koninkrijk.”24.

Het huidige art. 224 lid 1 Rv bepaalt dan ook dat allen zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland die bij een Nederlandse rechter een vordering instellen, verplicht zijn op vordering van de wederpartij zekerheid te stellen voor de proceskosten.25.De huidige ratio – geen mogelijkheid tot verhaal van een proceskostenveroordeling in het land waarvan de eiser ingezetene is – is te vinden in art. 224 lid 2, aanhef en onder b, Rv.26.In afwijking van deze ratio bepaalt art. 224 lid 2, aanhef en onder a, Rv echter absoluut dat sowieso geen verplichting tot zekerheidstelling bestaat indien dit voortvloeit uit een verdrag of uit een EG-verordening. In dat geval geldt dus niet de voorwaarde dat een verhaalsmogelijkheid bestaat. Uiteraard bestaat die mogelijkheid wel vaak als een cautieverbod volgt uit een verdrag of een EG-verordening, doordat in dat verdrag, die verordening of elders daarin is voorzien, maar dat is niet gegeven. Aldus is nog steeds sprake van discriminatie, maar dan naar ingezetenschap. Van de ingezetenen van sommige landen kan immers wel zekerheid worden gevorderd en van de ingezetenen van andere landen niet, terwijl bij beide geen verhaalsmogelijkheid in het land van ingezetenschap bestaat.

Met vrijwel alle landen in Europa bestaan verdragen als bedoeld in art. 224 lid 2, onder a en b, Rv dan wel zijn die landen lid van de Europese Unie. Zekerheidsstelling voor proceskosten komt dan ook alleen voor ten aanzien van eisers die afkomstig zijn uit niet-Europese landen.

Heemskerk heeft erop gewezen dat van de bestaande verdragsrechtelijke mogelijkheden tot inning van proceskostenveroordelingen in het buitenland – die zoals hiervoor bleek al zeer lang bestaan – in de praktijk maar hoogst zelden gebruik gemaakt wordt, zulks in verband met alle daarbij bestaande feitelijke moeilijkheden en de daaraan verbonden kosten. Volgens Heemskerk is die mogelijkheid daarom in feite een lege dop. Als oplossing bepleit hij een regeling waarin in beginsel in alle gevallen de eiser desgevorderd zekerheid moet stellen voor de proceskosten, ongeacht dus of hij wel of niet ingezetene of Nederlander is.27.

De bevinding van Heemskerk dat de juridisch bestaande mogelijkheden tot verhaal van proceskostenveroordelingen in het buitenland in de praktijk niet reëel zijn, tast de rechtvaardiging die de wetgever voor de regeling van art. 224 Rv heeft gegeven, nog verder aan. De rechtvaardiging voor het verschil in behandeling van buitenlandse ingezetenen blijkt daarmee immers realiter niet te bestaan. Als verder nog bedacht wordt dat bij eisers die in Nederland wonen of gevestigd zijn, verhaal van proceskosten eveneens vaak praktisch niet haalbaar is, is het onderscheid dat in art. 224 Rv wordt gemaakt, uiteindelijk ronduit willekeurig te noemen. Dat pleit denk ik ervoor die regeling (in elk geval) zoveel mogelijk restrictief uit te leggen, in elk geval als het gaat om twijfelgevallen.

Art. 14 Vriendschapsverdrag

Daarmee kom ik toe aan de door FISA ingeroepen bepaling van het Vriendschapsverdrag tussen Nederland en Colombia uit 1829. De door onderdeel I opgeworpen vraag is of uit dit verdrag in de zin van art. 224 lid 2, aanhef en onder a, Rv voortvloeit dat geen verplichting tot het stellen van zekerheid bestaat. Op zichzelf bevat het Vriendschapsverdrag niet met zoveel woorden een verbod op het opleggen van de verplichting tot het stellen van zekerheid voor de proceskosten aan onderdanen of ingezetenen van het andere land. De vraag is dus of dit verbod anderszins uit het verdrag volgt en met name dus uit het door FISA ingeroepen art. 14 daarvan. Die bepaling luidt:

“De respective onderdanen en burgers, het zij kooplieden of andere, zullen in hunne personen, woningen en goederen de meest volledige en bestendige bescherming genieten, zonder dat men hen daarin vermoge te storen, door eenigerhande maatregel van willekeur, doch eeniglijk ten gevolge van de regelmatige toepassing dier zelfde wetten, welke voor de inboorlingen gelden; — tot het vervolgen en verdedigen van hunne belangen zullen zij tot de regtbanken eenen vrijen en gemakkelijken toegang hebben;

— ook zal het hun vrijstaan de advocaten, procureurs of agenten van welken aard ook die zij goedvinden, te gebruiken;

en, over het algemeen, in de bedeeling des regts, gelijk ook in al hetgene, betrekkelijk is tot de opvolging in eigendom bij uitersten wil of anderzins, en tot de bevoegdheid om bij verkoop, gifte, ruil of eenige andere wijze over zijn eigendom hoe ook genaamd, te beschikken, zullen zij dezelfde voorregten en vrijheden genieten, als de inboorlingen van het land, alwaar zij zich bevinden;

in geen van deze gevallen zullen hun zwaardere imposten of belastingen opgelegd worden, dan die de inboorlingen betalen, en, eindelijk, zij zullen vrij zijn van alle gedwongene krijgsdienst bij de land en zeemagt.”28.

Deze tekst bevat duidelijk twee passages die als cautieverbod zouden kunnen worden uitgelegd: “tot het vervolgen en verdedigen van hunne belangen zullen zij tot de regtbanken eenen vrijen en gemakkelijken toegang hebben” en “over het algemeen, in de bedeeling des regts, (…) zullen zij dezelfde voorregten en vrijheden genieten, als de inboorlingen van het land, alwaar zij zich bevinden”. Dat zijn dan ook precies de passages waarop FISA zich beroept.

Uitleg verdragen

Het gaat hier om de uitleg van een verdrag. De uitleg van verdragen is tegenwoordig geregeld in de art. 31-33 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969 (WVW).29.Art. 31 lid 1 WVW stelt voorop dat een verdrag ‘te goeder trouw’ moet worden uitgelegd. Hieruit volgt dat een verdrag onder meer steeds in het licht van nieuwe omstandigheden en opvattingen moet worden uitgelegd en dat de interpretatie zich dus niet dient te beperken tot het moment van de verdragssluiting.30.Voor zover hier van belang dient de uitleg volgens art. 31 lid 1 WVW voorts in overeenstemming te zijn met ‘de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag’.

Uitleg art. 14

Wat betreft voorwerp en doel van het Vriendschapsverdrag kan allereerst gekeken worden naar de preambule daarvan. Die vermeldt:

“Naardien zich sedert eenigen tijd, handelsbetrekkingen gevormd hebben, tusschen het Koningrijk der Nederlanden en de landen der Republiek van Colombia, is het voor de handhaving en uitbreiding der wederzijdsche belangen nuttig geoordeeld, die betrekkingen door middel van een traktaat van vriendschap, scheepvaart en handel te bevestigen en te beschermen.”

Art. 2 lid 1 van het verdrag bepaalt dat tussen beide landen “eene wederkeerige vrijheid van handel [zal] plaats hebben”. Zo te zien staan de overige bepalingen van het verdrag goeddeels in dezelfde sleutel. Doel van het verdrag is dus, kort gezegd, om de handelsbetrekkingen tussen Nederland en Colombia te bevestigen, bevorderen en beschermen. Dat wijst, overeenkomstig art. 31 lid 1 WVW, denk ik in de richting van een cautieverbod. Zo’n verbod bevordert immers in beginsel de handel over en weer, doordat, indien nodig, een makkelijke toegang bestaat tot de rechter. Tekstueel wijst een “eenen vrijen en gemakkelijken toegang tot de regtbanken” in art. 14 ook in die richting en geldt hetzelfde voor het “in de bedeeling des regts dezelfde voorregten en vrijheden genieten als de inboorlingen van het land, alwaar zij zich bevinden” – ervan uitgaande dat onder de rechtsbedeling mede de toegang tot de rechter is te begrijpen –, wat dus eveneens ingevolge art. 31 lid 1 WVW relevant is. De inhoud van het verdrag zelf wijst dus denk ik op een cautieverbod.

In art. 14 Vriendschapsverdrag wordt enkel verwezen naar “onderdanen en burgers”. Als deze zinsnede van de bepaling wordt uitgelegd naar de huidige opvattingen – welke uitleg volgens de eis van uitleg te goeder trouw in art. 31 WVW dus aangewezen is – en overeenkomstig genoemd doel van het verdrag (bevordering van de handelsbetrekkingen), dan valt aan te nemen dat daaronder ook ingezetenen en rechtspersonen zijn te verstaan van Colombia en Nederland respectievelijk die in een van beide landen zijn gevestigd. De figuur van de rechtspersoon stond destijds nog in de kinderschoenen.31.

Uitleg vergelijkbare bepalingen

Een aantal negentiende-eeuwse en (ongeveer) eerste helft twintigste-eeuwse bilaterale verdragen kent bepalingen die vergelijkbaar zijn met die van de genoemde passages van art. 14 Vriendschapsverdrag. Zo bepaalt het nog altijd van kracht zijnde Verdrag van handel en scheepvaart tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Japan uit 191232.in art. 1, onder 6e, over de onderdanen van beide landen dat als zij zich gedragen overeenkomstig de wetten van het land:

“zullen zij ter vervolgingen verdediging hunner rechten vrijen en gereeden toegang hebben tot de rechtbanken, en zullen zij bovendien gerechtigd zijn voor de rechtbanken of andere bevoegde overheden hunne vorderingen op den Staat en zijne organen te doen gelden”.

Een van de overeenkomsten die aanvankelijk tussen Nederland en Indonesië hebben gegolden bepaalde:

“‘Zolang tussen de deelgenoten in de Unie geen nadere regeling is getroffen, zullen zij, wat betreft processuele rechten, geen onderscheid maken ten opzichte van eigen staatsburgers en van staatsburgers van de deelgenoot’.”

Zie in dezelfde zin – een bepaling die een gelijke behandeling met de eigen burgers voorschrijft – ook de hierna in 4.20 nog te noemen verdragen.

Ook kwamen in dit soort verdragen zogeheten meestbegunstigingsclausules voor, dat wil zeggen clausules waarin wordt bepaald dat op de onderdanen van het andere land de meest gunstige behandeling van toepassing is die in het eigen land voor vreemdelingen geldt. In Nederland is dit wat betreft de cautie dus al sinds 1897, in verband met het toen tot stand gekomen verdrag, een vrijstelling daarvan (zie hiervoor in 4.3).33.

Over de uitleg van dit soort bepalingen wordt tegenwoordig zeer weinig meer geschreven. Ik citeer daarom, noodgedwongen, oudere literatuur hierover. C.A.J. Groenendijk merkt in een noot onder een uitspraak van de toenmalige Afdeling rechtspraak van de Raad van State van 20 december 1977 over art. 16 lid 1 Vluchtelingenverdrag het volgende op over de hiervoor in 4.13 genoemde ‘vrije toegang-clausule’:

“Over de strekking van de verdragsbepaling [van art. 16 lid 1 Vluchtelingenverdrag] wordt (…) in de uitspraak verder niets gezegd. Toch is het niet zonder meer duidelijk wat onder ‘het genot van rechtsingang’ moet worden verstaan. In de authentieke Engelse en Franse verdragstekst is sprake van ‘free access to the courts of law’ en van ‘libre et facile acces devant les tribunaux’. De letterlijke vertaling van deze termen komt ook voor in verschillende bilaterale vriendschaps‑ en handelsverdragen. Van vrije (en gemakkelijke) toegang tot de rechter is sprake in verdragen tussen Nederland en Columbia (Stb. 1830, 6; art. 14), Japan (Stb. 1913, 389 en Trb. 1954, 168; art. 1), Oostenrijk (Stb. 1930, 375; art. 1) en Bolivia (Stb. 1932, 409; art. 1).

Maar wat betekent vrije toegang tot de rechter? De toegang tot de rechter is immers nooit geheel vrij. Ze is onderworpen aan velerlei regels inzake competentie, vorm en termijn van beroep, procesvertegenwoordiging e.d. Het is niet waarschijnlijk dat al die normaal geldende regels met een pennestreek aan de kant worden gezet. De garantie van vrije toegang impliceert dat geen andere dan normaal geldende regels ter beperking van de toegang tot de rechter kunnen worden gesteld.

Opneming van deze clausule ook reeds in 19e eeuwse verdragen moet worden gezien in het licht van de zeer vergaande beperkingen die in sommige rechtsstelsels aan het optreden van vreemdeling als procespartij werden en worden gesteld (vgl. M. W. C. Melchers, De toestand van den vreemdeling in het burgerlijk proces, Leiden 1879, p. 3 en Kosters-Dubbink, Algemeen Deel van het Nederlandse Int. Privaatrecht Haarlem 1962, p. 542 e.v.).

(…) Dit onderscheid speelde in Nederland geen rol bij de toegang tot de (burgerlijke) rechter als gevolg van de gelijkstelling van vreemdelingen en Nederlanders in art. 9 Wet A.B. Als rudiment van de oude beperkingen van de rechtsbescherming van vreemdelingen bestaat in ons land nog wel de cautio judicatum solvi, de alleen voor vreemdelingen geldende eis van zekerheidsstelling voor de eventuele kostenvergoeding in het civiele proces.”34.

Dubbink merkt in het door Groenendijk in dit citaat aangehaalde Kosters-Dubbink over de ‘vrije toegang-clausule’ in het hiervoor in 4.13 genoemde verdrag met Japan en de daarin voorts voorkomende meestbegunstigingsclausules het volgende op:

“Gelden ten onzent voor Japanse onderdanen de regels van het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering omtrent de cautio judicatum solvi (…)? Enerzijds kan men in de vrije en gerede toegang, die de onderdanen van de andere staat bij de gerechten wordt verleend en de toekenning van het recht om vorderingen op de staat en zijn organen in te stellen een streven zien om een behandeling op de voet der meest begunstigde natie of zelfs op die van gelijkstelling met de eigen onderdanen te bewerkstelligen; zodanige behandeling, op verschillende punten van materieel recht toegekend, heeft men hier in andere bewoordingen willen verlenen. Anderzijds kan men aanvoeren: de cautio judicatum solvi (…) betreffen gevallen, waarin bepaaldelijk de vreemdelingen en de Nederlanders door de wet niet op gelijke wijze worden behandeld. Het Nederlands-Japans verdrag heft die ongelijkheid niet op. Wel noemt het verschillende gevallen, waarin de onderdanen van de andere verdragsstaat op gelijke lijn worden gesteld met de eigen onderdanen of met die der meestbegunstigde natie, maar in tegenstelling daarmee worden zodanige gelijkstellingen bij het recht om te procederen niet aangetroffen. Te dier zake gelden de bedoelde voordelen dus niet. Hiertegenover kan men weer stellen, dat de termen, waarin de bevoegdheid tot procederen is vervat: vrije en gerede toegang tot de rechtbanken, bevoegdheid tot het instellen van vorderingen tegen de staat, een eigen karakter dragen, voor deze materie het meest geschikt, en blijk geven van een vrijgevigheid, strokende met die, welke aan de gehele regeling van het verdrag eigen is; zodat uitdrukkelijke toekenning van een behandeling op de voet van eigen onderdanen en onderdanen der meest-begunstigde natie op het punt der procedure overbodig is. Na aarzeling durven wij de laatstgenoemde oplossing niet aannemen.”35.

Dubbink acht (in 1962) een ‘vrije toegang-clausule’ dus niet zonder meer beslissend. Hij zet uiteen dat het verdrag met Japan geen ‘gelijke behandelingsclausule’ bevat als hiervoor in 4.14 omschreven en dat de meestbegunstigingsclausules die dat verdrag bevat, geen betrekking hebben op de toegang tot de rechter.

De opvatting van Dubbink over de ‘vrije toegang-clausule’ is bestreden door Kokkini-Iatridou. Zij merkt op:

“Wij menen dat, overal waar sprake is van een clausule van vrije en gerede toegang tot de gerechten, men moet aannemen dat de onderdanen van de verdragsstaten recht op vrijstelling van de cautio hebben. Anders zou de clausule van elke inhoud gespeend zijn, daar immers ‘vreemdelingen hun rechten voor de Nederlandse gerechten kunnen vervolgen en verdedigen, ook al is dit niet bij tractaat of verdrag vastgesteld’, zoals Rb. Haarlem 12 mei 1970, NJ 1970, 394 zegt, verwijzend naar de ‘inhoud’ van art. 9 AB. Dezelfde Rb. voegt daar verderop aan toe ‘dat in dit verband nog opgemerkt kan worden, dat wanneer in verdragen of tractaten omtrent enige materie aan de onderdanen der betrokken mogendheden toegang tot de gerechten in elk land wordt toegestaan, dit voor de vreemdelingen in Nederland overbodig is’ (curs. K.). Als dit zo is, dan moet de clausule ‘vrije en gerede toegang tot de rechtbanken’ iets meer betekenen dan een clausule die slechts van ‘toegang tot de gerechten’ spreekt. De woorden ‘vrije en gerede’ betekenen, willen zij enige zin hebben, een garantie voor de onderdanen van de verdragsstaten dat niets de verdediging van hun rechten voor de rechtbanken zal belemmeren; de clausule kan niet alleen maar op de rechterlijke bevoegdheid slaan.”36.

Wat betreft de ‘gelijke behandelingsclausule’ is er rechtspraak die hieruit afleidt dat geen cautie kan worden opgelegd. Die rechtspraak wordt door Kokkini-Iatridou onderschreven.37.Die gelijke behandelingsclausule komt ook voor in art. V lid 1 van het Vriendschapsverdrag met de Verenigde Staten waarnaar het hof in rov. 6.7 van zijn eindarrest verwijst.38.Het hof overweegt terecht dat art. 5 van het bij dit verdrag behorende protocol met zoveel woorden bepaalt dat het recht van art. V lid 1 onder meer het recht omvat op vrijstelling van het storten van een waarborgsom voor de kosten (van een procedure). Deze protocolbepaling lijkt me echter slechts duidelijkheidshalve opgenomen, zoals ook uit de tekst ervan lijkt te volgen. Ik denk niet dat deze a contrario kan worden uitgelegd, zoals het hof heeft gedaan, in die zin dat als deze verduidelijking in een verdrag ontbreekt, zoals in het Vriendschapsverdrag met Colombia, die vrijstelling niet zou gelden. In dit verband wijs ik erop dat er ook verdragen zijn met een algemene gelijke behandelingsclausule zoals de verdragen met Colombia en de Verenigde Staten, waarin in een bijbehorend protocol juist uitdrukkelijk is bepaald dat in afwijking daarvan wel de cautie voor proceskosten kan worden opgelegd. Zie hierover Kosters-Dubbink (voetnoot in het origineel):

“In dit verband zij nog gewezen op art. II lid 2 van het Nederlands-Poolse verdrag van 30 mei 1924, Stb. no. 594, waarbij aan de onderdanen over en weer wordt toegestaan, ,,le droit d’ester en justice et accès libre auprès des autorités,” waaraan wordt toegevoegd: ,,ils jouiront de tous les droits et immunités des nationaux . . . .” Aan het verdrag is een protocol toegevoegd, waarin is overeengekomen, dat deze gelijkstelling met de eigen onderdanen niet van toepassing is op de kosteloze rechtsbijstand en de vrijstelling van de cautio judicatum solvi.

Dit laatste is een voorbeeld van een nadere omschrijving van het werkingsgebied van de clausule, gelijk ook in andere protocollen voorkomt, bijv. in het protocol bij het verdrag met Oostenrijk van 28 maart 1929, Stb. 1930 no. 229, waarbij is bepaald, dat de clausule niet kan worden ingeroepen ,,pour obtenir des droits ou privilèges découlant de conventions plurilatérales d’ordre général ainsi que de conventions de droit international privé.”39.Het protocol bij het verdrag met Zuid-Slavië van 28 mei 1930, Stb. 1931 no. 520, werkt dit nog nader uit door de ,,avantages découlant de traités de droit international privé et notamment des traités y relatifs de la Haye” uit te sluiten.”40.

Dat laat zien dat een cautieverbod naar gangbaar inzicht normaal gesproken in een gelijke behandelingsclausule te lezen valt, zoals ook nogal voor de hand ligt.

Slotsom: onderdeel Ia gegrond

Hoewel zeker twijfel mogelijk is – heeft men bijvoorbeeld in 1829 echt al de cautie willen uitsluiten voor elkaars onderdanen? –, lijkt me in het licht van het voorgaande dat art. 14 Vriendschapsverdrag op grond van het tegenwoordig in art. 224 lid 2, aanhef en onder a, Rv bepaalde aan de verplichting tot het stellen van zekerheidsstelling in de weg staat. Vooral de gelijke behandelingsclausule in die bepaling en het gegeven dat de verplichting tot het stellen van zekerheidsstelling in beginsel restrictief is uit leggen om de hiervoor in 4.7 genoemde redenen, wijzen denk ik sterk in die richting. Onderdeel Ia is volgens mij dan ook gegrond.

Bespreking onderdeel Ib

Subonderdeel Ib mist feitelijke grondslag in het tussenarrest van het hof. Het subonderdeel gaat ervan uit dat het hof niet heeft onderzocht of enige bepaling van een verdrag tussen Nederland en Colombia ex art. 224 lid 2, aanhef en onder a, Rv aan toewijzing van de incidentele vordering van [verweerders] tot zekerheidsstelling voor de proceskosten in de weg stond (en klaagt dat het hof dit wel had moeten onderzoeken). Die lezing van het tussenarrest is onjuist. Blijkens rov. 3.6 eerste zin daarvan heeft het hof deze vraag onderzocht (het heeft deze vraag daar immers ontkennend beantwoord). Overigens neemt het subonderdeel naar ik meen op zichzelf terecht tot uitgangspunt dat de rechter ambtshalve moet onderzoeken of art. 224 lid 2, aanhef en onder a, Rv aan zekerheidsstelling in de weg staat. De rechter moet immers ex art. 25 Rv onder meer ambtshalve toetsen of een vordering rechtens toewijsbaar is op de daarvoor ingeroepen gronden.41.

Tussenconclusie

Gelet op het voorgaande kunnen de arresten van het hof niet in stand blijven en is er geen andere slotsom mogelijk dan dat de incidentele vordering van [verweerders] moet worden afgewezen. Dat betekent dat de andere onderdelen van het middel geen bespreking behoeven. Desalniettemin zal ik volledigheidshalve hierna nog kort op die onderdelen ingaan. Nu het hof niet aan een inhoudelijke behandeling van de hoofdzaak is toegekomen, kan de zaak denk ik het beste ter verdere behandeling en beslissing naar het hof worden teruggewezen.

Bespreking onderdeel II

Onderdeel II bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 6.6 van zijn eindarrest dat het niet van de bij tussenarrest bevolen zekerheidsstelling terug kan komen.

Dit onderdeel lijkt me naar de kern genomen gegrond. Uit het stelsel van de regeling van incidentele vorderingen volgt dat de rechter in beginsel tot zijn einduitspraak – die een einde maakt aan de instantie en derhalve aan het aanhangig zijn van de zaak bij hem en dus aan zijn bevoegdheid om daarin beslissingen te geven – de mogelijkheid heeft om incidentele beslissingen te herzien. Een voorlopige voorziening ex art. 223 Rv kan worden gewijzigd,42.een voeging ex art. 220-222 Rv kan door een splitsing ongedaan worden gemaakt,43.die op zijn beurt weer kan worden gevolgd door een nieuwe (verwijzing en) voeging, een uitvoerbaar bij voorraad verklaring kan worden geschorst, die schorsing kan weer worden ingetrokken en eventueel kan een zekerheidsstelling aan een uitvoerbaar bij voorraad verklaring worden verbonden, die ook weer kan worden gewijzigd.44.Uiteraard zal de rechter hiertoe niet ‘zomaar’ moeten afgaan, maar in elk geval bij een wijziging van omstandigheden of als een beslissing onjuist blijkt, bestaat daartoe natuurlijk alle aanleiding. Een en ander geldt naar ik zou menen ook bij een beslissing op grond van art. 224 Rv.45.Mocht er grond zijn alsnog de zekerheidsstelling toe- of af te wijzen – bijvoorbeeld in verband met een wijziging van het land van vestiging – dan moet dat mogelijk zijn, terwijl ook een aanpassing van het bedrag van de zekerheidsstelling mogelijk dient te zijn.

Anders dan het hof heeft gemeend, en ook het onderdeel lijkt te menen, heeft het voorgaande volgens mij niet van doen met de leer van de bindende eindbeslissing. Die betreft geschilpunten tussen partijen en ziet als zodanig op het materiële geschil in de hoofdzaak (een eindbeslissing is een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing omtrent zo’n geschilpunt).46.Uiteraard ligt het voor de hand dat de rechter in incidenten ook uitgaat van die eindbeslissingen, voor zover relevant voor de beslissing in het incident. Voor zover het echter gaat om geschilpunten die enkel spelen in het incident, gaat het in de regel om beslissingen die naar hun aard voorlopig zijn en daarom veelal niet als bindend zijn aan te merken. Wat betreft de beslissing zelf in het incident – dus de beslissing in het dictum van de incidentele uitspraak over de ingestelde incidentele vordering of over het anderszins geopende incident (sommige incidenten kan de rechter ambtshalve openen, zonder dat er sprake is van een vordering)47.– geldt dat dit evident geen eindbeslissing is in deze zin en dat de leer van de bindende eindbeslissing daarop dus niet van toepassing is.

Het onderdeel stelt het oordeel van het hof dus niet helemaal goed aan de orde, maar daar valt denk ik wel overheen te stappen, nu de hoofdklacht ervan duidelijk is (want luidt zoals hiervoor in 4.24 weergegeven) en om de hiervoor in 4.25 genoemde redenen gegrond is.

De gegrondheid van het onderdeel kan intussen niet als zodanig tot cassatie leiden, nu het hof de door FISA aangevoerde gronden om terug te komen van zijn tussenarrest ook inhoudelijk heeft beoordeeld – ondanks dat het meende dat dit dus niet nodig was – en onvoldoende heeft geoordeeld, en dat oordeel zijn beslissing zelfstandig kan dragen.

Gelet op het voorgaande laat ik de diverse detailklachten die het onderdeel bevat, onbesproken.

Bespreking onderdeel III

Onderdeel III voert aan dat het hof in rov. 6.9 en 6.10 van zijn eindarrest van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, dan wel dat die overwegingen ontoereikend zijn gemotiveerd, nu [verweerders] in het licht van de door FISA aangeboden alternatieve vormen van zekerheid, geen belang meer hadden bij een zekerheidstelling door middel van een bankgarantie.

Ook dit onderdeel lijkt me gegrond. Ik stel voorop dat uit art. 6:51 BW volgt dat de keuze van de zekerheid aan de debiteur is. De enige te stellen eisen zijn dat de door hem aangeboden zekerheid behoorlijke dekking biedt en dat de schuldeiser daarop zonder moeite verhaal zal kunnen nemen (art. 6:51 lid 2 BW).48.Dit geldt ook bij art. 224 Rv.49.FISA had dus denk ik een gegronde klacht op dit punt kunnen richten tegen rov. 3.9 van het tussenarrest, nu het hof daar de keuze voor FISA heeft gemaakt, met als motivering dat FISA niet heeft aangevoerd welke bezwaren zij heeft tegen een bankgarantie en evenmin in welke vorm zij zekerheid wil verstrekken. Nu FISA hier een keuzerecht had, dat zij desgewenst ook na het bevel nog kon uitoefenen, valt niet in te zien dat de door het hof genoemde omstandigheden zijn oordeel kunnen dragen. Op dit punt bevat het middel echter dus geen klacht.

Het onderdeel klaagt echter wel dat nu FISA na het tussenarrest alternatieve zekerheid heeft aangeboden die toereikend was, het hof deze had moeten toestaan. Die klacht is naar ik meen dus gegrond. Gelet op het voorgaande waren [verweerders] immers op grond van art. 6:51 BW gehouden met die alternatieve zekerheid genoegen te nemen als die inderdaad (aan de eisen van die bepaling) voldeed. Niet valt in te zien dat dit laatste niet het geval was wat betreft de aangeboden storting van het bedrag van de zekerheid op de derdenrekening van de advocaat van [verweerders] en wat betreft de betaling van dat bedrag aan [verweerders] zelf, beide ten titel van die zekerheid.50.Daarop gelet was het hof overeenkomstig het hiervoor in 4.25 opgemerkte gehouden te achten om terug te komen van zijn beslissing in het tussenarrest dat zekerheid moet worden gesteld door het afgeven van een bankgarantie.

Bespreking onderdelen IV en V

Onderdeel IV klaagt vanuit verschillende invalshoeken dat het hof in rov. 6.8 van zijn eindarrest ten onrechte het beroep van FISA op art. 224 lid 2, aanhef en onder d, Rv (zekerheidstelling belemmert een effectieve toegang tot de rechter) heeft verworpen. Dit beroep was gegrond op de stelling dat FISA geen bank bereid heeft kunnen vinden een bankgarantie af te geven (zie hiervoor in 2.10).

Het door dit onderdeel bestreden oordeel van het hof berust evident daarop dat FISA genoemd beroep onvoldoende heeft onderbouwd. Dat oordeel is feitelijk en kan dus in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Gelet op de onderbouwing die FISA heeft gegeven voor genoemd beroep – die, kort gezegd, wat zaken onduidelijk laat – is dat oordeel naar ik meen niet onbegrijpelijk. FISA heeft erop gewezen in bewijsnood te verkeren (de banken zouden niets op papier willen zetten). Dat dwong het hof natuurlijk niet tot aanvaarding van de hiervoor in 4.33 genoemde stelling. FISA had dit gebrek aan bewijs kunnen oplossen door getuigenbewijs aan te bieden, wat zij, voor zover blijkt, niet heeft gedaan.

Uit het voorgaande volgt dat subonderdelen IVa en IVb falen bij gebrek aan feitelijke grondslag in het eindarrest en dat subonderdeel IVc ongegrond is.

Onderdeel V mist zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking.

De conclusie strekt tot vernietiging van beide arresten van het hof, tot het alsnog afwijzen van de incidentele vordering van [verweerders] en tot terugwijzing van de hoofdzaak naar het hof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G