HR, 11-09-2015, nr. 14/03211

De relevante feiten zijn in cassatie als volgt.2.In januari 2005 heeft de vennootschap naar Duits recht Trans-O-Flex Schnell Lieferdienst GmbH (hierna: Trans-O-Flex) als wederpartij van de afzender/ladingbelanghebbende (Hewlett Packard) aan [verweerster] opdracht gegeven tot vervoer van computerapparatuur van Nederland naar Duitsland. [verweerster] heeft vervolgens aan [eiseres] opgedragen dit vervoer uit te voeren. De goederen zijn op 21 januari 2005 door [eiseres] in ontvangst genomen en dienden op 24 januari 2005 in Duitsland te worden afgeleverd. In het weekend van 22 en 23 januari 2005 is een deel van de goederen uit de vrachtwagencombinatie van [eiseres] , die was geplaatst op haar bedrijfsterrein, gestolen.

[verweerster] heeft op 22 april 2006 door middel van verrekening een bedrag van € 27.448,50 betaald aan Trans-O-Flex. Bij vonnis van 11 september 2007 heeft het Landgericht Hanau (Duitsland) [verweerster] veroordeeld om genoemd bedrag, vermeerderd met rente, aan Trans-O-Flex te betalen. Volgens het Landgericht komt aan [verweerster] geen beroep toe op de aansprakelijkheidsbeperking van art. 23 CMR, nu haar ondervervoerder, [eiseres] , grovelijk onzorgvuldig had gehandeld in de zin van art. 29 CMR. Het tegen het vonnis van het Landgericht ingestelde hoger beroep is door het Oberlandesgericht Frankfurt am Main op 6 mei 2008 afgewezen. Vervolgens heeft [verweerster] het op grond van het vonnis van het Landgericht verschuldigde bedrag aan rente voldaan aan Trans-O-Flex.

In de onderhavige procedure vordert [verweerster] , kort weergegeven, een verklaring voor recht dat [eiseres] gehouden is [verweerster] te vrijwaren voor alle geleden en nog te lijden schade. [verweerster] heeft daartoe aangevoerd dat [eiseres] is aan te merken als opvolgend vervoerder in de zin van art. 34 CMR en op grond van art. 37 CMR gehouden is de schadevergoeding die [verweerster] op basis van de Duitse procedure heeft betaald, aan haar te voldoen.

Bij vonnis van 22 december 2010 heeft de rechtbank Utrecht geoordeeld dat [eiseres] moet worden aangemerkt als opvolgend vervoerder en dat zij geen beroep kan doen op overmacht en beperkte aansprakelijkheid. De rechtbank heeft de vordering van [verweerster] toegewezen.

[eiseres] heeft hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 4 maart 2014 heeft het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, het vonnis van de rechtbank Utrecht bekrachtigd. Het hof heeft onder meer overwogen dat van opvolgend vervoer in de zin van art. 34 t/m 40 CMR sprake is als het gehele vervoer is onderworpen aan één vervoerovereenkomst en de ondervervoerder partij is geworden bij die vervoerovereenkomst (op de voorwaarden van de vrachtbrief) door inontvangstneming van de goederen (rov. 4.4). Volgens het hof is aan het vereiste van één overeenkomst voldaan en is [eiseres] overeenkomstig art. 34 CMR partij geworden bij de vervoerovereenkomst op de voorwaarden van de vrachtbrief (rov. 4.5). Vervolgens heeft het hof de vraag besproken of ook van opvolgend vervoer sprake is indien de goederen over het gehele traject worden vervoerd door slechts één feitelijk vervoerder, tevens ondervervoerder, en dus zonder dat het vervoer voor een deel van het traject door een andere feitelijke vervoerder wordt uitgevoerd (rov. 4.6). In het onderhavige geval is volgens het hof sprake van één feitelijke vervoerder voor het traject van de hoofdvervoerovereenkomst, namelijk [eiseres] . Bij opvolgend vervoer bestaat geen onderscheid meer tussen een ondervervoerder en opvolgend vervoerder, maar zal de ondervervoerder steeds ook opvolgend vervoerder zijn, mits aan de voorwaarden van art. 34 CMR is voldaan (rov. 4.7). Doel en strekking van art. 34 CMR brengen mee dat [eiseres] als opvolgend vervoerder moet worden aangemerkt, nu vaststaat dat het schadeveroorzakend feit zich heeft voorgedaan toen zij de goederen nog onder zich had. Daaraan doet niet af dat [eiseres] enig feitelijk vervoerder is geweest noch de omstandigheid dat niet de ladingbelanghebbende maar [verweerster] de vordering tegen [eiseres] heeft ingesteld (rov. 4.8). Het hof kiest voor de ruime uitleg van het begrip ‘opvolgend vervoer’, in die zin dat daarvan ook sprake kan zijn indien de hoofdvervoerder, tevens wederpartij van de afzender, zelf niet een deel van het vervoer feitelijk uitvoert maar het gehele vervoer heeft opgedragen aan een andere vervoerder. De ladingbelanghebbende mag niet in een slechtere positie komen te verkeren, indien de hoofdvervoerder niet slechts een deel van het vervoer maar het gehele vervoer uitbesteedt aan een opvolgende vervoerder. Voor de toepasselijkheid van art. 34 CMR is niet vereist dat de vrachtbrief en de goederen door elke ingeschakelde opvolgende vervoerder zelf in ontvangst worden genomen (rov. 4.9). Voor de toepasselijkheid van de regeling van opvolgend vervoer en het regres van art. 37 CMR is niet vereist dat de eerste procedure waarbij de aansprakelijkheid en de hoogte van de schadevergoeding zijn vastgesteld, eveneens op de grondslag van opvolgend vervoer moet zijn gebaseerd (rov. 4.10). Volgens het hof voorziet de CMR met de regresregeling bij opvolgend vervoer in een snelle en eenvoudige afdoening van geschillen tussen ondervervoerders/opvolgend vervoerders onderling en staat het op gespannen voet met de doelen van de CMR om het mogelijk te achten dat de vervoerder tegen wie art. 39 lid 1 CMR kan worden ingeroepen, desondanks gerechtigd zou zijn in de regresprocedure alsnog de discussie over de omvang van de aansprakelijkheid op grond van art. 23 en 29 CMR te openen (rov. 4.11).

[eiseres] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Tegen [verweerster] is verstek verleend. [eiseres] heeft haar cassatieberoep schriftelijk toegelicht.

Het cassatiemiddel bestaat na een inleiding uit twee onderdelen, waarin – kort weergegeven – wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat sprake is van opvolgend vervoer in de zin van art. 34 CMR en tevens wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat art. 39 CMR onverlet laat dat de vervoerder op wie verhaal wordt gezocht, zijn eigen aansprakelijkheid kan betwisten.

Alvorens het middel te bespreken, stel ik het volgende voorop. Het eerste onderdeel stelt de kwestie aan de orde of in het onderhavige geval sprake is van opvolgend vervoer in de zin van art. 34 t/m 40 CMR. De vraag rijst of aan de vereisten van opvolgend vervoer in de zin van art. 34 CMR is voldaan in het geval de hoofdvervoerder en mogelijk andere vervoerders uitsluitend als ‘papieren’ vervoerders zijn opgetreden en niet zelf feitelijk een deel van het vervoer hebben verzorgd.

Art. 34 CMR luidt in de authentieke Engelse tekst als volgt:

‘If a carriage governed by a single contract is performed by successive road carriers, each of them shall be responsible for the performance of the whole operation, the second carrier and each succeeding carrier becoming a party to the contract of carriage, under the terms of the consignment note, by reason of his acceptance of the goods and the consignment note’.

En in de eveneens authentieke Franse tekst:

‘Si un transport régi par un contrat unique est exécuté par des transporteurs routiers successifs, chacun de ceux-ci assume la responsabilité de l’exécution du transport total, le second transporteur et chacun des transporteurs suivants devenant, de par leur acceptation de la marchandise et de la lettre de voiture, parties au contrat, aux conditions de la lettre de voiture’.

In de Nederlandse vertaling luidt art. 34 CMR als volgt:

‘Indien een vervoer, onderworpen aan één enkele overeenkomst, wordt bewerkstelligd door opvolgende wegvervoerders, worden de tweede en ieder van de volgende vervoerders door inontvangstneming van de goederen en van de vrachtbrief partij bij de overeenkomst op de voorwaarden van de vrachtbrief en wordt ieder van hen aansprakelijk voor de bewerkstelliging van het gehele vervoer’.

Het is vaste rechtspraak van Uw Raad dat de CMR als instrument van eenvormig recht moet worden uitgelegd aan de hand van de maatstaven van art. 31 en 32 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969 (Trb. 1972, 51 en Trb. 1985, 79). Dit betekent dat op grond van art. 31 lid 1 Weens Verdragenverdrag art. 34 CMR moet worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van deze bepaling met inachtneming van de context en in het licht van voorwerp en doel van de CMR. Ook uit art. 31 lid 3, aanhef en onder b, Weens Verdragenverdrag volgt dat behalve met de context ook rekening moet worden gehouden met ieder later gebruik in de toepassing van het verdrag waardoor overeenstemming van de verdragspartijen inzake de uitlegging van het verdrag is ontstaan, hetgeen meebrengt dat ook de heersende opvatting in de rechtspraak en literatuur van de verdragslanden een primair interpretatiemiddel bij de uitleg van de CMR vormt. Bovendien geldt dat voor de uitleg van de CMR geen gebruik kan worden gemaakt van de wordingsgeschiedenis van het verdrag omdat geen verslag of documentatie van de voorbereidende werkzaamheden (‘travaux préparatoires’) is gepubliceerd of anderszins voor publieke inzage beschikbaar is, zodat het bepaalde in art. 32 Weens Verdragenverdrag bij de uitleg van de CMR niet kan worden toegepast.3.

Uit art. 34 CMR volgt dat aan drie vereisten moet zijn voldaan, wil van ‘opvolgend vervoer’ in de zin van deze bepaling sprake zijn. In de eerste plaats moet het vervoer onderworpen zijn aan één enkele overeenkomst, gesloten door de hoofdvervoerder met de afzender. In de tweede plaats moet de volgende vervoerder de goederen in ontvangst nemen en in de derde plaats moet hij ook de vrachtbrief in ontvangst nemen. Is aan deze vereisten voldaan, dan wordt de volgende vervoerder ‘opvolgend vervoerder’ in de zin van art. 34 CMR en daarmee partij bij de vervoerovereenkomst op de voorwaarden van de vrachtbrief. De opvolgend vervoerder is aansprakelijk voor de bewerkstelliging van het gehele vervoer.

De vervoerder die een vervoerovereenkomst met de afzender afsluit, kan voor de uitvoering van de overeenkomst andere vervoerders inschakelen. Deze andere vervoerders zijn aan te merken als ondervervoerders waarop art. 3 CMR betrekking heeft. Hierin is, kort weergegeven, bepaald dat de vervoerder aansprakelijk is voor de daden en nalatigheden van zijn ondergeschikten en van alle andere personen, van wie hij zich voor de bewerkstelliging van het vervoer bedient, wanneer deze ondergeschikten of deze personen handelen in de uitoefening van hun werkzaamheden. De ondervervoerder kan, indien voldaan is aan de vereisten van art. 34 CMR, tevens worden aangemerkt als opvolgend vervoerder.4.De regeling van het opvolgend vervoer van art. 34 CMR brengt met zich dat de rechthebbende ook de in art. 36 CMR genoemde vervoerders kan aanspreken voor de gehele vervoerovereenkomst. Het gaat daarbij om de eerste vervoerder, de laatste vervoerder of de vervoerder die het deel van het vervoer bewerkstelligde gedurende welke het feit dat het verlies, de beschadiging of de vertraging heeft veroorzaakt, zich heeft voorgedaan, of een combinatie van voornoemde vervoerders.

De regeling van het opvolgend vervoer is ook van belang voor eventueel regres tussen de vervoerders. Indien de ondervervoerder is aan te merken als opvolgend vervoerder, bevatten art. 37 t/m 40 CMR een nadere uitwerking van de regresregeling. De regresregeling komt erop neer dat de vervoerder die de schadevergoeding heeft betaald uit hoofde van de bepalingen van de CMR, recht van verhaal heeft op de vervoerders die aan de uitvoering van de vervoerovereenkomst hebben deelgenomen. De vervoerder die de schade heeft veroorzaakt, dient de schadevergoeding uiteindelijk te dragen (art. 37 aanhef en onder a CMR).5.Voor de ondervervoerder die als opvolgend vervoerder wordt aangemerkt is derhalve de aansprakelijkheid onder de CMR uitgebreid.6.

In de praktijk is de vraag gerezen of de regeling inzake opvolgend vervoer van art. 34 CMR ook van toepassing is indien de hoofdvervoerder het vervoer niet zelf ter hand neemt, maar dit geheel uitbesteedt aan een door hem ingeschakelde ondervervoerder. De hoofdvervoerder is dan een ‘papieren vervoerder’. Hierover bestaan twee opvattingen: een enge en een ruime. In de enge, beperkte opvatting is in dit geval de ondervervoerder niet aan te merken als opvolgend vervoerder in de zin van art. 34 e.v. CMR. Van opvolgend vervoer is slechts sprake indien alle betrokken vervoerders deelnemen aan het vervoer. Een vervoerder moet dus de goederen en de vrachtbrief feitelijk in ontvangst hebben genomen en naderhand aan een opvolgend vervoerder hebben overgegeven. In de ruime opvatting wordt de ondervervoerder die als eerste het vervoer feitelijk ter hand neemt, de goederen in ontvangst neemt en de vrachtbrief ontvangt, aangemerkt als opvolgend vervoerder, wanneer tevens vaststaat dat het vervoer is onderworpen aan één overeenkomst. In dit geval is aan alle vereisten van art. 34 CMR voldaan. Niet is vereist dat de opvolgend vervoerder de goederen of de vrachtbrief moet hebben ontvangen van de met hem contracterende voorafgaande vervoerder. Dat de voorafgaande vervoerder eventueel een ‘papieren vervoerder’ is, staat aan de toepassing van art. 34 e.v. CMR niet in de weg.

Aan de hand van de uitlegmaatstaf van art. 31 Weens Verdragenverdrag moet worden bepaald welke opvatting voor de uitleg van art. 34 CMR de juiste is.7.De tekst van de CMR biedt geen doorslaggevend argument voor de ene dan wel de andere opvatting. Art. 34 CMR lijkt, mede gelezen in het licht van art. 35 CMR, ervan uit te gaan dat de voorafgaande vervoerder de goederen eerder onder zich heeft gehad en heeft overhandigd aan de volgende vervoerder. De bewoordingen van art. 34 CMR sluiten echter niet uit dat de voorafgaande vervoerder niet zelf vervoert, maar dit vervoer geheel uitbesteedt. Een tekstuele uitleg laat daarom ook ruimte voor de mogelijkheid dat de vervoerder die de zaken fysiek onder zich krijgt, deze zaken in ontvangst heeft genomen van een andere dan de voorafgaande (eventueel papieren) vervoerder, zoals ook ten aanzien van de vrachtbrief het geval kan zijn.8.Aan art. 36 CMR valt evenmin een doorslaggevend argument te ontlenen voor de ene of de andere opvatting. Met de verwijzing naar ‘de eerste vervoerder’ zou art. 36 CMR kunnen doelen op een vervoerder in de zin van art. 34 CMR die de goederen in ontvangst heeft genomen, maar ook kan worden verdedigd dat de woorden ‘de eerste vervoerder’ betrekking hebben op de eerste feitelijke vervoerder en dus niet is uitgesloten dat daarnaast één of meer voorafgaande vervoerder als ‘papieren vervoerders’ worden aangemerkt.

In oudere literatuur over de CMR valt een voorkeur te bespeuren voor de enge opvatting, waaraan de wens tot bescherming van de (onder)vervoerder ten grondslag ligt.9.Als argument ten gunste van deze opvatting wordt onder meer aangevoerd dat de regeling inzake opvolgend vervoer in de CMR ongelukkig is uitgewerkt, zodat de strekking ervan beperkt moet blijven. Zo is de in art. 36 CMR opgenomen keuze welke vervoerders aangesproken kunnen worden, tamelijk arbitrair te noemen.10.

Sedert de jaren negentig van de vorige eeuw heeft de ruime opvatting inzake opvolgend vervoer in binnen- en buitenlandse literatuur steeds meer aanhangers gekregen, zodat thans van een heersende opvatting kan worden gesproken.11.Daarbij is het belangrijkste argument ten gunste van deze opvatting dat de rechtsgevolgen die uit het zijn van opvolgend vervoerder voortvloeien niet moeten afhangen van het feit of gecontracteerd is met een ‘papieren vervoerder’ dan wel met een vervoerder die zelf een deel van het vervoer ter hand heeft genomen. De focus is in deze opvatting komen te liggen op het belang dat de schadelijdende partij (ladingbelanghebbende/regreszoekende vervoerder) heeft om zijn schade vergoed te zien. Voorts wordt als argument aangedragen dat het begrip vervoerder onder de CMR niet een feitelijk maar een juridisch begrip is, hetgeen inhoudt dat de vervoerder niet zelf persoonlijk het vervoer behoeft uit te voeren.12.Overigens wordt ook in de literatuur waarin de ruime opvatting wordt aangehangen, erop gewezen dat de regeling van het opvolgend vervoer in art. 34 e.v. CMR ongelukkig is te noemen.13.

In de Nederlandse (lagere) rechtspraak wordt veelal de ruime opvatting aangehangen14., maar zijn ook uitspraken te vinden die wijzen in de richting van de beperkte opvatting.15.In de buitenlandse rechtspraak valt een soortgelijke tendens waar te nemen. Zo is in 1995 art. 34 CMR door het Belgische Hof van Cassatie eng uitgelegd16., terwijl in Duitse, in Oostenrijkse en in Engelse rechterlijke beslissingen de ruime opvatting wordt aangehangen.17.

Gelet op deze stand van zaken meen ik dat de ruime opvatting inzake de uitleg van art. 34 CMR de voorkeur verdient en in overeenstemming is met de maatstaf van art. 31 Weens Verdragenverdrag.

Ik keer thans terug naar het middel. Het eerste onderdeel, uiteenvallend in twee subonderdelen, is gericht tegen rov. 4.4 t/m 4.10 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat sprake is van opvolgend vervoer in de zin van art. 34 CMR. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk, omdat (i) het vervoer niet was onderworpen aan één enkele overeenkomst zoals is vereist door art. 34 CMR, en (ii) van opvolgend vervoer geen sprake kan zijn, omdat [eiseres] de enige feitelijke vervoerder is geweest en de vervoerders Trans-O-Flex en [verweerster] aangemerkt moeten worden als ‘papieren’ vervoerders.

De subonderdelen onder 1.1 en 1.2 betogen dat het hof in rov. 4.4 van het bestreden arrest de vereisten voor toepasselijkheid van art. 34 CMR heeft verward met de rechtsgevolgen, namelijk dat de (onder)vervoerder partij wordt bij de vervoerovereenkomst. De subonderdelen kunnen niet tot cassatie leiden, omdat zij berusten op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. In de eerste zin van rov. 4.5 heeft het hof de stelling van [eiseres] weergegeven dat niet sprake is van één enkele overeenkomst die is uitgevoerd door opvolgende wegvervoerders terwijl de opvolgende vervoerders de vrachtbrief en de goederen niet in ontvangst hebben genomen van de voorafgaande vervoerders. Hieruit blijkt dat het hof de vereisten van art. 34 CMR onder ogen heeft gezien, zoals ook blijkt uit de daarop volgende overwegingen. In cassatie is onbestreden dat [eiseres] de goederen en de vrachtbrief onder zich heeft gekregen (vgl. rov. 4.7 van het bestreden arrest).

Het subonderdeel onder 1.3 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 4.5 dat het vervoer onderworpen is aan één enkele overeenkomst, onbegrijpelijk is gemotiveerd in het licht van het verweer van [eiseres] . Terecht wijst het middel erop dat art. 34 CMR vereist dat het vervoer moet zijn onderworpen aan één enkele overeenkomst. In cassatie is uitgangspunt dat Trans-O-Flex met de ladingbelanghebbende een vervoerovereenkomst voor het gehele vervoer heeft gesloten. Het is niet relevant dat mogelijkerwijs tussen Trans-O-Flex en [verweerster] en tussen [verweerster] en [eiseres] ook vervoerovereenkomsten zijn gesloten die een andere inhoud hebben dan de vervoerovereenkomst tussen Trans-O-Flex en de ladingbelanghebbende. Art. 34 CMR heeft immers tot gevolg dat iedere opvolgend vervoerder partij wordt bij één vervoerovereenkomst, zonder uit te sluiten dat de betrokken vervoerders onderling aanvullende of afwijkende bepalingen bedingen. Art. 40 CMR bepaalt om die reden dat vervoerders onderling van de in art. 37 en 38 CMR opgenomen regresregeling kunnen afwijken. Dat in het onderhavige geval een afwijkende regresregeling tussen [verweerster] en [eiseres] geldt, is niet aangevoerd. Wel is relevant of [eiseres] met de inontvangstneming van de vrachtbrief partij is geworden (op de voorwaarden van de vrachtbrief) bij de vervoerovereenkomst tussen de ladingbelanghebbende en Trans-O-Flex. Het gevolg hiervan kan zijn dat [eiseres] als opvolgend vervoerder te maken krijgt met twee met elkaar conflicterende vervoerovereenkomsten (namelijk enerzijds de overeenkomst die hij heeft gesloten met [verweerster] en anderzijds de overeenkomst waarbij hij als opvolgend vervoerder partij is geworden). In het onderhavige geval is niet gesteld of vast komen te staan dat de tussen [verweerster] en [eiseres] gesloten vervoerovereenkomst van invloed is op de regresvordering die [verweerster] op grond van art. 37 CMR uitoefent.18.Het hof heeft daarom kunnen oordelen dat de standpunten van [eiseres] niet kunnen leiden tot het oordeel dat er niet sprake is van één overeenkomst (rov. 4.5). Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 2 betoogt dat van opvolgend vervoer in de zin van art. 34 CMR geen sprake kan zijn in het geval dat sprake is van één of meer voorafgaande ‘papieren vervoerders’. Het subonderdeel stelt de vraag naar de enge of de ruime uitleg van art. 34 CMR aan de orde. In deze conclusie heb ik beide opvattingen uiteengezet en heb ik aangegeven dat naar de huidige stand van de rechtspraak en de literatuur in binnen- en buitenland de ruime uitleg van art. 34 CMR de voorkeur verdient. Ik meen dan ook dat het oordeel van het hof waarin van de ruime uitleg van art. 34 CMR is uitgegaan, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is gemotiveerd.

Aan het subonderdeel onder 2.2.1 kan worden toegegeven dat de formulering van het hof in de tweede volzin van rov. 4.8 enigszins ongelukkig is, waar het hof heeft overwogen dat doel en strekking van art. 34 CMR meebrengen dat [eiseres] als opvolgend vervoerder moet worden aangemerkt, nu vaststaat dat het schadeveroorzakend feit zich heeft voorgedaan toen zij de goederen onder zich had. Uit het verband van de overwegingen van het hof blijkt echter dat het hof heeft onderkend dat [eiseres] de goederen en de vrachtbrief in ontvangst heeft genomen en dat het vervoer is onderworpen aan één enkele overeenkomst.19.Daarmee is gegeven dat aan de vereisten van art. 34 CMR is voldaan. Voor zover het onderdeel betoogt dat niet aan alle vereisten is voldaan, wordt deze stellingname niet nader toegelicht. Ik merk daarbij nog op dat het in de ruime uitleg van art. 34 CMR niet noodzakelijk is dat de feitelijke vervoerder de goederen en de vrachtbrief van de met hem contracterende voorafgaande vervoerder ontvangt.

Het middel betoogt in subonderdeel 2.3 dat het oordeel van het hof dat sprake is van opvolgend vervoer door [eiseres] onjuist dan wel onbegrijpelijk is in het licht van het betoog van [eiseres] dat de procedure tussen Trans-O-Flex en [verweerster] in Duitsland niet is gebaseerd op opvolgend vervoerderschap.

Het onderdeel gaat er terecht vanuit dat [verweerster] geen opvolgend vervoerder is. Immers, [verweerster] heeft het vervoer niet feitelijk uitgevoerd en heeft derhalve niet de goederen onder zich gekregen. Daarmee is voor [verweerster] niet voldaan aan de vereisten van art. 34 CMR. De Duitse procedure tussen Trans-O-Flex en [verweerster] is dan ook niet gebaseerd op opvolgend vervoerderschap en kon daarop ook niet worden gebaseerd.20.De ruime uitleg van art. 34 CMR leidt ertoe dat niet iedere vervoerder in de keten als opvolgend vervoerder kan worden beschouwd. Indien immers niet aan de vereisten van art. 34 CMR is voldaan, zal een vervoerder niet als opvolgend vervoerder kunnen worden beschouwd.21.Dat geldt in het bijzonder voor de vervoerder die het vervoer niet feitelijk uitvoert (de ‘papieren vervoerder’). Een dergelijk resultaat is echter niet ongerijmd te noemen, nu de bepalingen betreffende het vervoer door opvolgend vervoerders tot doel hebben dat de schade uiteindelijk wordt gedragen door de vervoerder door wiens toedoen de schade is veroorzaakt (art. 37 aanhef en onder a CMR). Daarmee is in overeenstemming dat op grond van art. 34 e.v. CMR een vervoerder die het vervoer niet feitelijk heeft uitgevoerd verhaal kan nemen op de vervoerder die het vervoer feitelijk heeft uitgevoerd en de schade heeft veroorzaakt, terwijl het omgekeerde op basis van de CMR niet mogelijk is. De opvatting van het middel (onder 2.3.1) dat ‘enkel sprake van opvolgend vervoer sprake kan zijn indien sprake is van opvolgend vervoer in de hele keten’ is derhalve onjuist. De ruime uitleg van art. 34 CMR leidt ertoe dat niet steeds sprake behoeft te zijn van opvolgend vervoer in de gehele keten.

Het middel (onder 2.3.2) betoogt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in het midden te laten of [verweerster] ook als opvolgend vervoerder kwalificeert. Ook dit subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat het hof niet ter beoordeling had de vraag of [verweerster] diende te worden aangemerkt als opvolgend vervoerder, maar slechts de vraag of [eiseres] als opvolgend vervoerder kon worden aangesproken voor de schade, hetgeen door het hof bevestigend is beantwoord.

Op grond van het voorafgaande faalt onderdeel 1 in al zijn subonderdelen.

Het tweede onderdeel is gericht tegen rov. 4.11 van het bestreden arrest en betoogt – kort gezegd – dat het hof heeft miskend dat art. 39 CMR onverlet laat dat de vervoerder op wie verhaal wordt gezocht, zijn eigen aansprakelijkheid kan betwisten.

Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. De vervoerder die schadevergoeding aan de rechthebbende heeft betaald, heeft in beginsel een recht van verhaal op de opvolgende vervoerders die aan de uitvoering van de vervoerovereenkomst hebben deelgenomen (art. 37 CMR).22.Het betreft hier het recht van regres tussen vervoerders onderling. Daarbij geldt op grond van art. 37 aanhef en onder a CMR dat de vervoerder, door wiens toedoen de schade is veroorzaakt, de schadevergoeding alleen draagt, onverschillig of deze door hemzelf of door een andere vervoerder is betaald. De vraag is vervolgens welke verweren de vervoerder op wie regres wordt genomen, mag voeren jegens de vervoerder door wie hij wordt aangesproken. Art. 39 lid 1 CMR bepaalt daarover dat de vervoerder op wie verhaal wordt uitgeoefend, niet gerechtigd is de gegrondheid van de betaling door de vervoerder, die het verhaal uitoefent, te betwisten, wanneer de schadevergoeding is vastgesteld bij rechterlijke uitspraak, mits hij behoorlijk van het rechtsgeding in kennis is gesteld en hij gelegenheid heeft gehad om daarin zich te voegen of tussen te komen.

Uit de tekst van art. 39 lid 1 CMR laat zich afleiden dat, indien sprake is van een schadevergoeding vastgesteld bij rechterlijke uitspraak (en de vervoerder op wie verhaal wordt uitgeoefend de mogelijkheid heeft gehad zich daarin te voegen of tussen te komen), de vervoerder op wie verhaal wordt uitgeoefend niet meer mag betwisten dat de regreszoekende vervoerder gehouden is te betalen aan de ladingbelanghebbende.23.Art. 39 lid 1 CMR laat toe dat ook zonder een dergelijke rechterlijke uitspraak vervoerders onderling verhaal kunnen zoeken. In dat geval is het echter mogelijk dat de vervoerder op wie verhaal wordt uitgeoefend, het verweer voert dat de vordering moet worden afgewezen omdat de andere vervoerder niet gehouden is te betalen aan de ladingbelanghebbende.

Overigens zijn verweren die voortvloeien uit de relatie tussen vervoerders niet op voorhand uitgesloten.24.Art. 40 CMR bepaalt immers dat vervoerders onderling een van art. 37 en 38 CMR afwijkende regeling kunnen bedingen. Indien derhalve de rechtsverhouding tussen de vervoerders onderling mede wordt bepaald door een door hen gesloten (vervoer)overeenkomst, kan uit die overeenkomst volgen dat regres niet is toegestaan of dat een beroep kan worden gedaan op een limitering van de aansprakelijkheid.

De vraag of art. 39 lid 1 CMR bepaalde verweren afsnijdt in een geval waarin tussen partijen geen sprake is van een afwijkende overeenkomst, maar het recht van het land waar de procedure tussen vervoerders wordt gevoerd inhoudelijk afwijkt van het recht van het land waar de procedure tussen de ladingbelanghebbende en de vervoerder is gevoerd, is niet zonder meer eenduidig te beantwoorden. Wel valt aan te nemen dat het daarbij in de regel gaat om situaties die de CMR overlaat aan nationaal recht, zodat hier een eenvormige uitleg geen oplossing kan bieden. Met name valt te denken aan art. 29 CMR, waar het leerstuk van de schuld van de vervoerder die met opzet wordt gelijkgesteld (‘bewuste roekeloosheid’) aan het nationale recht is overgelaten. Dat heeft geleid tot een situatie waarin het Nederlandse en het Duitse recht op dit punt uiteen zijn gaan lopen. Waar in een Duitse procedure tussen ladingbelanghebbende en hoofdvervoerder al snel doorbreking van de aansprakelijkheidslimiet van art. 23 lid 3 CMR wegens schending van art. 29 CMR wordt aangenomen, bestaat bij een procedure in Nederland de kans dat van opzet of bewuste roekeloosheid geen sprake is. Kan in een dergelijk geval de vervoerder op wie verhaal wordt uitgeoefend het verweer voeren dat naar Nederlands recht niet aan de eisen van art. 29 CMR is voldaan, zodat hij niet gehouden is meer dan de limiet te betalen aan de vervoerder die op hem verhaal zoekt? Een tekstuele uitleg van art. 39 CMR laat voor deze opvatting zeker ruimte, omdat art. 39 lid 1 CMR niet uitsluit het inroepen van verweren door de vervoerder op wie verhaal wordt gezocht. In literatuur en rechtspraak zijn op dit punt geen duidelijke aanwijzingen te vinden, behoudens wellicht bij Clarke, die in zijn handboek het volgende opmerkt25.:

‘Although carrier B is barred by Article 39.1 (…) from disputing the validity of the decision against carrier A, that does not prevent B’s disputing B’s own liability for what occured: B may be able to raise a defence which carrier A could not or did not raise to the underlying action’.

Uit dit citaat blijkt dat het moet gaan om specifieke verweren die voortvloeien uit de rechtsverhouding tussen de vervoerders. Verweren die zich in feite (ook) richten tegen claims van de ladingbelanghebbende zijn dan niet meer toelaatbaar in de regresprocedure. Voor die verweren heeft de vervoerder op wie verhaal wordt uitgeoefend, immers op de voet van art. 39 lid 1 CMR de gelegenheid gehad deze naar voren te brengen in de procedure tussen de ladingbelanghebbende en de andere vervoerder. Het is niet toelaatbaar dat de vervoerder op wie verhaal wordt uitgeoefend op een later moment alsnog de grondslag van de vordering bestrijdt met verweren die hij in de eerdere procedure naar voren had dienen te brengen. Het toelaten van een dergelijk verweer is ook niet in overeenstemming met het uitgangspunt van de regresregeling als bedoeld in art. 37 en 38 CMR, namelijk dat de schade door de persoon wordt gedragen door wiens toedoen de schade is veroorzaakt (art. 37 aanhef en onder a CMR).

Onderdeel 2 valt uiteen in twee subonderdelen (genummerd 3.1 en 3.2). In subonderdeel 3.1 wordt opgekomen tegen rov. 4.11 van het bestreden arrest, waarin het hof art. 39 CMR heeft uitgelegd. Volgens het hof bepaalt art. 39 lid 1 CMR dat een vervoerder die in de gelegenheid is gesteld deel te nemen aan het (eerste) geding door zich te voegen of tussen te komen, gebonden is aan de uitslag van dat geding en dat het, anders dan [eiseres] betoogt, bij de gebondenheid aan de uitspraak niet alleen gaat om de grondslag maar ook om de hoogte van de schadevergoeding. Volgens het onderdeel gaat het hof hiermee uit van een onjuiste rechtsopvatting, omdat art. 39 CMR niet meer inhoudt dan dat de vervoerder, op wie verhaal wordt uitgeoefend, niet gerechtigd is de gegrondheid te betwisten van de betaling door de verhaalzoekende vervoerder aan de ladingbelanghebbende en daarmee diens aansprakelijkheid jegens de ladingbelanghebbende. Art. 39 CMR laat onverlet dat de vervoerder op wie verhaal wordt gezocht, zijn eigen aansprakelijkheid kan betwisten en dat de rechter dit moet beoordelen, aldus het subonderdeel. Subonderdeel 3.2 bouwt hierop voort en betoogt voorts dat het hof enkele essentiële stellingen van [eiseres] heeft gepasseerd.

Het onderdeel gaat er terecht vanuit dat in art. 39 CMR met de zinsnede dat de vervoerder op wie verhaal wordt uitgeoefend, niet gerechtigd is de gegrondheid van de betaling door de vervoerder, die het verhaal uitoefent, te betwisten, wordt gedoeld op aansprakelijkheid in de relatie tussen de ladingbelanghebbende en de vervoerder. Indien geen sprake is van een tussen partijen bedongen regeling waarin wordt afgeweken van art. 37 en 38 CMR (zie art. 40 CMR), brengen doel en strekking van art. 39 lid 1 CMR mee dat de vervoerder op wie verhaal wordt uitgeoefend, niet meer de grondslag en de hoogte van de schadevergoeding kan betwisten door het aanvoeren van verweren die hij in de procedure jegens de ladingbelanghebbende had kunnen inbrengen (maar zulks kennelijk om hem moverende redenen niet heeft gedaan). Een andere opvatting zou ertoe leiden dat de regresmogelijkheid van de door de ladingbelanghebbende aangesproken vervoerder ernstig wordt gefrustreerd. Ik verwijs naar hetgeen ik hierboven onder 2.24-2.28 heb geschreven. Het oordeel van het hof in rov. 4.11 geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het hof geen essentiële stellingen gepasseerd. De omstandigheid dat [verweerster] klaarblijkelijk geen verweer heeft gevoerd tegen de stelling van Trans-O-Flex dat [verweerster] volledig aansprakelijk is op grond van art. 29 CMR, is geen essentiële stelling, nu niet wordt bestreden dat [eiseres] de mogelijkheid heeft gehad om zich in de Duitse procedure te voegen of tussen te komen (en daar een dergelijk verweer had kunnen voeren), maar daarvan kennelijk geen gebruik heeft gemaakt.26.Voorts betoogt het onderdeel dat het voor rekening van [verweerster] komt dat zij de regresvordering in Nederland heeft gevoerd, zodat zij daarmee het risico in het leven heeft geroepen dat een discrepantie komt te bestaan tussen het oordeel van de Duitse rechter in de procedure tussen [verweerster] en Trans-O-Flex en het oordeel van de Nederlandse rechter in de procedure tussen [verweerster] en [eiseres] . Dit betoog faalt, omdat doel en strekking van art. 39 CMR met zich brengen dat, voor zover geen sprake is van een afwijkende regeling op dit punt tussen [verweerster] en [eiseres] , [eiseres] niet meer kan opkomen tegen het oordeel van de Duitse rechter.

De slotsom is dat ook het tweede onderdeel niet tot cassatie kan leiden.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G