Rb. Den Haag, 27-03-2013, nr. C/09/417406 / HA ZA 12-497

Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of Trucking KS in zijn rechtsverhouding tot Dalessi als expediteur of vervoerder dient te worden aangemerkt, nu Trucking KS betoogt dat hij in alle met Dalessi gesloten overeenkomsten als expediteur is opgetreden. Deze vraag wordt op grond van artikel 5 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I) naar Nederlands recht beoordeeld, omdat Trucking KS als vervoerder in Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft. Daarbij overweegt de rechtbank dat voor de bepaling welk recht toepasselijk is, wordt uitgegaan van de stelling van Dalessi c.s. dát de overeenkomst gekwalificeerd moet worden als een vervoerovereenkomst.

De rechtbank stelt voorop dat aan de hand van de uitleg van de betreffende overeenkomst moet worden beoordeeld of in een concreet geval sprake is van een expeditieovereenkomst. Het komt daarbij aan op de zin die partijen bij die overeenkomst onder de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die aard van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Uit de door Trucking KS als voorbeeld overgelegde e-mailcorrespondentie met Dalessi (productie 11 bij conclusie van antwoord) volgt dat zij vanaf omstreeks september 2010 contact met elkaar hebben gehad c.q. zaken met elkaar hebben gedaan. De daaruit voortvloeiende overeenkomsten zijn tot stand gekomen via korte e-mailberichten zoals de onder 2.2. tot en met 2.5. opgenomen e-mails met betrekking tot de onderhavige overeenkomsten. Met betrekking tot de onderhavige overeenkomsten zijn de e-mailberichten in ieder geval gevolgd door de door Dalessi gestuurde transportopdrachten (vergelijk onder 2.7.). In de door Trucking KS aan Dalessi tussen 1 december 2011 en 10 december 2011 gestuurde facturen voor vergelijkbare opdrachten is/zijn telkens “vracht” dan wel “vrachten” gefactureerd voor een all-in prijs. Voorts heeft Trucking KS bij factuur van 26 oktober 2011 aan Dalessi vier “foutvrachten” in rekening gebracht.

Indien een opdrachtnemer uitsluitend als expediteur wenst op te treden en niet als vervoerder, dient hij zich bij het aangaan van de overeenkomst duidelijk als expediteur aan zijn wederpartij te presenteren, bij gebreke waarvan er in beginsel van moet worden uitgegaan dat een vervoerovereenkomst tot stand is gekomen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Trucking KS die duidelijkheid onvoldoende aan Dalessi verschaft. Uit de inhoud van de gestuurde e mailberichten is niet op te maken dat Trucking KS de opdrachten als expediteur wenst aan te nemen. Daartoe is de enkele verwijzing onderaan de e-mail naar de FENEX-voorwaarden (vergelijk onder 2.6.) onvoldoende. Noch in de e-mailberichten noch in de facturen staat vermeld dat Trucking KS een vervoeropdracht aan een ander zal geven of heeft gegeven, terwijl de facturen alle een all-in bedrag vermelden en niet, zoals zou passen bij expeditie, een expediteurshonorarium (commissie) en daarnaast verschotten, waaronder de vracht. Dat Dalessi door - onder andere - de tekst in het e-mailbericht “zijn een hoop bedrijven gesloten in Oostenrijk” (zie onder 2.3.) wist dat Trucking KS als expediteur voor de te verrichten transporten opdracht gaf aan derden, zoals Trucking KS betoogt, verwerpt de rechtbank. Dat Trucking KS de goederen niet zelf heeft vervoerd, staat niet in de weg aan zijn optreden als vervoerder. Daarnaast wijzen de transportopdrachten Trucking KS als vervoerder aan (“contractant”, vergelijk onder 2.7.), waaruit volgt dat Dalessi in de veronderstelling is geweest Trucking KS als vervoerder te hebben gecontracteerd. Trucking KS heeft deze veronderstelling niet weerlegd. Uit de door Trucking KS gevoerde naam kan evenmin worden afgeleid dat hij zich beperkt tot expeditie, integendeel. Ten slotte heeft Trucking KS “foutvrachten” gefactureerd, waarbij als onweersproken vaststaat dat de vervoerder (en niet de expediteur) aanspraak kan maken op foutvracht. Dat Trucking KS in het handelsregister is opgenomen als expeditiebedrijf is, gelet op de hiervoor weergegeven maatstaf en het hiervoor overwogene niet doorslaggevend.

Het voorgaande betekent dat Dalessi er op mocht vertrouwen dat Trucking KS optrad als vervoerder en niet als expediteur. De tussen partijen gesloten overeenkomsten moeten dan ook gekwalificeerd worden als vervoerovereenkomsten als bedoeld in artikel 1 CMR.

Toepasselijk recht

Vast staat dat de plaatsen van inontvangstneming (Italië) en aflevering (Duitsland) van de goederen telkens zijn gelegen in twee verschillende landen die allebei partij zijn bij de CMR. Daarmee is op basis van artikel 1 lid 1 CMR het verdrag dwingendrechtelijk op de vervoerovereenkomsten van toepassing en dient aan de hand van de CMR te worden vastgesteld of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt.

Rechtsmacht

Op grond van artikel 31 lid 1 aanhef en onder a) komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe, nu Trucking KS zijn gewone verblijfsplaats in Nederland heeft.

Fenex-voorwaarden

Trucking KS verzoekt de rechtbank alsnog te beslissen dat op de contractuele relatie met Dalessi de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn en zich alsnog onbevoegd te verklaren op basis van het in de Fenex-voorwaarden opgenomen arbitrale beding.

De rechtbank stelt voorop dat de beslissing in het vonnis in incident - welk vonnis een tussenvonnis in de hoofdzaak betreft - dat zij bevoegd is van de onderhavige hoofdzaak kennis te nemen, een bindende eindbeslissing is. Daarbij geldt dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, om te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Deze bevoegdheid komt de rechter ook toe ingeval van nieuwe inzichten als gevolg van een nieuwe lijn in de jurisprudentie (vergelijk onder meer HR 26 november 2010, LJN: BN8521).

De bindende eindbeslissing in het tussenvonnis is gebaseerd op het feit dat bij gebreke van een nadere specificatie door Trucking KS moet worden uitgegaan van hetgeen onder 2.4. en 2.5. van dat tussenvonnis is weergegeven over eerdere verwijzingen van Trucking KS naar de toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden, welke verwijzingen onvoldoende zijn om te kunnen oordelen dat de Fenex-voorwaarden deel uitmaken van de onderhavige overeenkomsten. Daarmee doet zich geen van de voornoemde situaties voor. Daargelaten of een nadere onderbouwing tot een ander oordeel zou hebben geleid, is een nadere onderbouwing nádat een bindende eindbeslissing is uitgesproken, te laat en kan dit niet leiden tot wijziging van deze eindbeslissing.

Het voorgaande laat onverlet dat de beslissingen die de rechtbank in het incident heeft gegeven op geschilpunten die ook voor de hoofdzaak van belang zijn, slechts voorlopige oordelen zijn, waaraan de rechtbank in de hoofdzaak niet is gebonden (vergelijk HR 30 juni 1989, LJN: AD0853). Dat betekent dat de rechtbank zich alsnog een oordeel zou kunnen vormen over de toepasselijkheid (en de door Dalessi gestelde vernietigbaarheid) van de Fenex-voorwaarden. Dat kan echter niet alsnog leiden tot onbevoegdheid van de rechtbank, nu dit de voornoemde bindende eindbeslissing betreft in het vonnis in incident. Omdat de bedingen van de CMR van dwingend recht zijn waarvan niet kan worden afgeweken en Trucking KS zich - behoudens het arbitragebeding - niet op bedingen in de Fenex-voorwaarden heeft beroepen die naast de CMR zouden kunnen gelden, zijn de Fenex-voorwaarden verder niet meer relevant voor de onderhavige procedure.

Opvolgend vervoerder of ondervervoerder?

Trucking KS betoogt dat [X] de opdracht tot vervoer heeft ontvangen, dit heeft uitbesteed aan Dalessi, die het vervolgens aan Trucking KS heeft uitbesteed, waarna Trucking KS het heeft uitbesteed aan Mija Trans, die het vervoer feitelijk heeft uitgevoerd (althans de zendingen koper heeft opgehaald). Daarmee zijn Dalessi, Trucking KS en PEN Mija Trans als opvolgend vervoerders aan te merken. Dat betekent volgens Trucking KS - samengevat - dat Dalessi, gezien de artikelen 36 en 37 CMR in samenhang bezien, geen regresrecht heeft tegenover Trucking KS.

Voor de vraag of Trucking KS als opvolgend vervoerder aangemerkt dient te worden, is gelet op artikel 34 CMR van belang of het vervoer onderworpen is geweest aan één enkele overeenkomst en of door inontvangstneming van de goederen en van de vrachtbrief Trucking KS partij bij deze overeenkomst is geworden. Daarvan is in de onderhavige situatie geen sprake nu het geen vervoer betreft waarbij onder één en dezelfde vrachtbrief de ene wegvervoerder, na zijn deel van het traject te hebben gereden, de goederen met de vrachtbrief overhandigt aan de opvolgende (andere) wegvervoerder. Immers, Mija Trans werd geacht het volledige vervoer van Triëst naar respectievelijk Hettstedt en Bramsche te verzorgen. Trucking KS wordt voorts in de CMR-vrachtbrieven niet vermeld als vervoerder. Mija Trans heeft zichzelf in één van de vrachtbrieven als vervoerder aangemerkt (in vakje 16) en het vakje met betrekking tot opvolgend vervoerder (vakje 17) in beide vrachtbrieven oningevuld gelaten (vergelijk onder 2.9. en 2.11.). Een en ander betekent dat Trucking KS niet als opvolgend vervoerder in de zin van artikel 34 CMR maar als ondervervoerder heeft te gelden en als zodanig door Dalessi uit hoofde van de tussen hen bestaande (onder)vervoerovereenkomst kan worden aangesproken op grond van artikel 17 lid 1 jo artikel 23 CMR.

Overmacht

Trucking KS beroept zich op overmacht in de zin van artikel 17 lid 2 CMR omdat volgens hem duidelijk is dat hij slachtoffer is geworden van listige kunstgrepen, als zou komen vast te staan dat Mija Trans bij de ontvreemding van de goederen betrokken zou zijn.

Van overmacht is sprake wanneer het verlies van de lading is veroorzaakt door omstandigheden die Trucking KS niet heeft kunnen vermijden en waarvan hij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen. Daarvoor dient Trucking KS aan te tonen dat hij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder - daaronder begrepen de personen van wier hulp hij bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik maakt - te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen (vergelijk HR 17 april 1998, LJN: ZC2632).

Daarbij is van belang dat de vervoerder niet alleen aansprakelijk is voor zijn eigen daden of nalatigheden, maar (op grond van artikel 3 CMR) ook voor de daden en nalatigheden van zijn ondergeschikten en alle andere personen van wie hij zich voor de bewerkstelliging van het vervoer bedient, wanneer deze ondergeschikten of deze personen handelen in de uitoefening van hun werkzaamheden. Onder die personen vallen in ieder geval de ondervervoerder, in deze zaak Mija Trans (en haar eventuele ondergeschikten), die door de (onder)vervoerder, in deze zaak Trucking KS, is ingeschakeld.

Trucking KS heeft de onderzoeksrapportage van Claims and Recovery Services CZ die onderzoek hebben gedaan naar Mija Trans (overgelegd als productie 7 bij dagvaarding) niet weersproken. Uit dit rapport volgt - samengevat - dat Mija Trans een nepbedrijf betreft. Tezamen met de vaststaande feiten dat Mija Trans de zendingen koper voor vervoer heeft opgehaald, de ladingen vervolgens zijn verdwenen en Mija Trans niet traceerbaar is gebleken, staat naar het oordeel van de rechtbank voldoende vast dat de zendingen koper door Mija Trans zijn gestolen.

Voor zover Trucking KS bedoelt te stellen dat zij daarvoor niet aansprakelijk gehouden kan worden omdat zij misleid is, verwerpt de rechtbank dit betoog. Trucking KS heeft via de internetsite “Timocom” het vervoer uitbesteed aan Mija Trans en gesteld noch gebleken is dat Trucking KS heeft geverifieerd of Mija Trans een betrouwbare vervoerder was. In die zin heeft Trucking KS zelf niet alle redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder te vergen maatregelen genomen om het verlies te voorkomen. Anderzijds komt het handelen (het stelen van de ladingen) van Mija Trans op grond van artikel 3 CMR voor rekening van Trucking KS nu hij Mija Trans heeft ingeschakeld voor het vervoer en Mija Trans in die zin heeft gehandeld in de uitoefening van de onderhavige vervoerswerkzaamheden. Dat betekent dat het beroep op overmacht faalt.

Opzet of met opzet gelijk te stellen schuld

Volgens Dalessi c.s. is Trucking KS gehouden de volledige door Dalessi geleden schade te vergoeden op basis van artikel 29 lid 1 jo artikel 3 CMR omdat de schade is veroorzaakt door opzettelijk handelen van Mija Trans, voor welk handelen Trucking KS als voor eigen handelen aansprakelijk is.

De rechtbank volgt Dalessi c.s. in hun stelling nu als vaststaand moet worden aangenomen dat Mija Trans de zendingen koper heeft ontvreemd (vergelijk r.o. 4.16.). Daarmee is de schade te wijten aan opzettelijk handelen van Mija Trans, welk handelen op grond van artikel 3 CMR voor rekening van Trucking KS komt (vergelijk r.o. 4.16.).

Schadevergoeding

Dalessi c.s. hebben de factuur van PEN Poland aan [X] van 24 januari 2012 overgelegd waarin € 289.958,69 is doorbelast vanwege de vermiste zendingen koper op basis van het aantal ton koper en de prijs per ton (dagvaarding, productie 4). Dit is het bedrag dat [X] aan Dalessi heeft doorbelast en waarvoor Dalessi c.s. uiteindelijk een schikking hebben getroffen. De rechtbank gaat in dat kader voorbij aan de enkele niet nader gemotiveerde opmerking van Trucking KS dat hij de omvang van de schade betwist. Daarmee liggen de vorderingen genoemd onder 3.1. 1. en 3. voor wat betreft de hoofdsommen voor toewijzing gereed.

Voorts vordert Dalessi gevolgschade voor een bedrag van € 1.944,94. Zij heeft ter onderbouwing enkel een factuur van [X] overgelegd waarin autokilometers en twee vliegtickets aan haar worden doorbelast (dagvaarding, productie 6, bijlage 2). Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - is niet duidelijk wie deze reiskosten heeft gemaakt, waarheen is gereisd en wat de causale relatie is met de onderhavige vermissing van de zendingen koper. De rechtbank zal de vordering genoemd onder 3.1. 2. dan ook afwijzen.

CMR-rente

Conform artikel 27 lid 1 CMR is de CMR-rente over de schadevergoeding verschuldigd vanaf de dag waarop de vordering schriftelijk bij de vervoerder is ingediend en derhalve niet - zoals Trucking KS betoogt - vanaf het moment dat door Dalessi aan PEN Poland is betaald. Nu Dalessi Trucking KS bij e-mail van 16 december 2011 aansprakelijk heeft gesteld, komt de gevorderde CMR-rente vanaf die datum voor toewijzing in aanmerking.

Proceskosten

Trucking KS zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen, inclusief de kosten van het incident en de gevorderde nakosten.

veroordeelt Trucking KS tot betaling aan Dalessi van een bedrag van € 57.991,74, te vermeerderen met de CMR-rente (5%) vanaf 16 december 2011 tot aan de dag der algehele voldoening,

veroordeelt Trucking KS tot betaling aan TVM van een bedrag van € 231.966,95, te vermeerderen met de CMR-rente (5%) vanaf 16 december 2011 tot aan de dag der algehele voldoening,

veroordeelt Trucking KS in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Dalessi c.s. begroot op € 4.452,- aan salaris advocaat en € 3.715,33 aan verschotten,

veroordeelt Trucking KS in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen - onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en Trucking KS niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan - met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na aanzegging van de nakosten tot aan de dag der algehele voldoening,

verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.L.M. Luiten en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.?