HR, 17-01-2014, nr. 13/02989

In cassatie kan worden uitgegaan van de door het hof en de rechtbank vastgestelde feiten1.. Verzoeker tot cassatie (hierna: de vader) heeft van oktober 2003 tot juni 2008 een affectieve relatie gehad met gerekestreerde in cassatie (hierna: de moeder). Uit deze relatie is op [geboortedatum] 2008 een dochter geboren. De vader heeft haar als zijn dochter erkend. De moeder heeft van rechtswege het ouderlijk gezag2.. De dochter heeft haar hoofdverblijfplaats bij de moeder. Na het uiteengaan van partijen is de moeder (via een ‘blijf-van-mijn-lijfhuis’) met de dochter elders gaan wonen. De vader heeft een aantal weken omgang met de dochter gehad. Daarna hebben partijen in onderling overleg de omgang voorlopig stopgezet, volgens de man: ten einde de vrouw een time-out te geven.

Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank te Haarlem op 15 september 2009, heeft de vader verzocht een (geleidelijk op te bouwen3.) omgangsregeling vast te stellen, met het uiteindelijke doel te komen tot een regeling waarbij de vader de helft van de tijd omgang met de minderjarige zal hebben (art. 1:377a BW). Daarnaast heeft de vader verzocht een regeling vast te stellen omtrent de wijze waarop hij door de moeder wordt geïnformeerd en geconsulteerd over zaken die de dochter betreffen (art. 1:377b BW). Hij vroeg aan deze regelingen een dwangsomsanctie te verbinden. Ten slotte heeft de vader verzocht gezamenlijk met de moeder met het gezag over de dochter te worden belast (art. 1:253c BW). De moeder heeft tegen deze verzoeken verweer gevoerd.

Bij tussenbeschikking van 15 december 2009 heeft de rechtbank vooropgesteld dat de omgang tussen kind en ouder in beginsel in het belang van het kind is. De moeder heeft aan de omgang de voorwaarde gesteld dat deze omgang zal worden begeleid door het Omgangshuis, dan wel door een erkende deskundige. De vader heeft geantwoord dit niet nodig te vinden, maar zich daartegen niet te verzetten. De rechtbank overwoog dat uit hetgeen de moeder heeft gesteld niet is gebleken dat een omgangsregeling in strijd is met zwaarwegende belangen van de dochter. De rechtbank achtte een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming nodig ten aanzien van de uitvoering van de omgang en het gezag. De rechtbank stelde vast dat de vader zijn dochter al vijftien maanden niet meer heeft gezien en achtte het in het belang van de dochter dat zo spoedig mogelijk enig contact plaatsvindt. Bij wijze van tijdelijke regeling, in afwachting van het resultaat van het onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming, heeft de rechtbank bepaald dat de vader gerechtigd zal zijn eenmaal onder begeleiding omgang met de dochter te hebben, waaraan de moeder haar medewerking moet verlenen. Verder hield de rechtbank iedere beslissing aan4..

Op 28 januari 2010 heeft de vader inderdaad een ontmoeting met zijn dochter gehad5.. Bij tussenbeschikking van 30 maart 2010 heeft de rechtbank bepaald dat partijen zich dienen te wenden tot het Omgangshuis voor begeleide omgangscontacten tussen vader en dochter (rov. 3.3). De rechtbank heeft een tijdelijke omgangsregeling vastgesteld, voorafgaand aan het traject bij het Omgangshuis waarvoor een wachtlijst bestond. Deze regeling hield in dat vader en dochter gerechtigd zijn drie keer onder begeleiding omgang te hebben in het kantoor van de advocaat van de moeder.

In een op 29 april 2010 aan de rechtbank uitgebracht rapport heeft de Raad voor de Kinderbescherming geadviseerd het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling aan te houden voor de duur van een jaar, in de tussentijd begeleide omgang in het netwerk en in het Omgangshuis te laten plaatsvinden en na dat jaar het verloop van de omgangsregeling ter zitting te evalueren. De Raad kwam tot de slotsom dat er geen contra-indicaties zijn ten aanzien van de omgang tussen vader en dochter, mits deze in een Omgangshuis begeleid wordt. Beide ouders hebben ondersteuning van professionals nodig om de omvang passend en adequaat te laten verlopen. De Raad noemde het risico van de verstoorde communicatie tussen de ouders: de moeder heeft nauwelijks vertrouwen in de omgang van de vader met de dochter, terwijl de vader niet de mogelijkheid heeft gehad mee te ontwikkelen met de dochter, waardoor hij op dit moment onvoldoende kan aansluiten bij de leeftijdsfase en wat zij nodig heeft6.. De Raad was van mening dat, gelet op de verstoorde communicatie tussen de ouders, gezamenlijk gezag op dit moment niet in het belang van de dochter is te achten. Bij tussenbeschikking van 23 november 2010 heeft de rechtbank herhaald dat partijen zich tot het Omgangshuis dienen te wenden voor begeleide omgangscontacten tussen de vader en de dochter.

Bij brief van 25 augustus 2011 heeft het Omgangshuis de rechtbank laten weten dat na een mededeling van de moeder de begeleiding in het Omgangshuis is beëindigd7.. Ter zitting van 10 oktober 2011 heeft de Raad voor de Kinderbescherming zich desgevraagd op het standpunt gesteld dat geen andere instellingen beschikbaar zijn waarin de veiligheid tijdens omgangsmomenten zo kan worden gewaarborgd als bij het Omgangshuis. De Raad gaf de rechtbank in overweging een beschermingsonderzoek te laten uitvoeren. De vader heeft de rechtbank verzocht partijen nogmaals naar het Omgangshuis te verwijzen, ditmaal onder oplegging van een dwangsom aan de moeder, dan wel ambtshalve een voorlopige ondertoezichtstelling met uithuisplaatsing uit te spreken.

Bij tussenbeschikking van 25 oktober 2011 heeft de rechtbank aan de Raad voor de Kinderbescherming verzocht een beschermingsonderzoek te verrichten naar de vraag of het gebrek aan omgang met haar vader een ontwikkelingsbedreiging vormt voor de dochter en zo ja, welke hulp nodig is om enerzijds de omgang tussen de vader en de dochter veilig en opbouwend vorm te geven en anderzijds zicht te krijgen op mogelijke contra-indicaties, gelegen in de persoon van de vader met betrekking tot mogelijk middelengebruik (rov. 2.7 Rb). De Raad heeft op 21 december 2011 het gevraagde rapport uitgebracht. Naar aanleiding daarvan heeft de rechtbank aan de Raad de vraag voorgelegd of hij het − in een afzonderlijke procedure door de Raad ingediende − verzoek tot ondertoezichtstelling van de dochter handhaaft. Op 22 februari 2012 heeft de Raad voor de Kinderbescherming de rechtbank bericht dat verzoek in te trekken. De Raad merkte wel op dat in de toekomst een ontwikkelingsbedreiging kan ontstaan bij de dochter doordat zij zich niet een beeld van haar vader kan vormen op basis van eigen ervaringen en contact. Om die reden achtte de Raad het van belang dat een (begeleide) omgang alsnog tot stand komt8..

Bij eindbeschikking van 27 maart 2012 overwoog de rechtbank:

“Gelet op de conclusie van de Raad dat er geen contra-indicaties zijn voor omgang tussen de vader en [de dochter], en de onwillige houding van de moeder ten aanzien van de omgangsregeling, is de rechtbank van oordeel dat er in beginsel aanleiding is om een omgangsregeling vast te stellen en hierbij een dwangsom op te leggen.

De moeder heeft echter onbetwist gesteld aangesloten te zijn op het Aware alarmsysteem. Gelet op de voortdurende onwillige houding van de moeder, kan niet worden uitgesloten dat zij dit systeem in werking zal stellen bij het uitvoeren van onbegeleide omgang. De rechtbank voorziet dat de moeder het systeem zal gebruiken tegen de vader ter obstructie van de omgang. Dit wordt niet in het belang van de minderjarige geacht. Nu ter zitting geen praktische voorstellen zijn gedaan om een in redelijkheid te bepalen omgangsregeling uit te kunnen voeren, zoals een neutrale, voor beide partijen acceptabele, omgeving naar voren zijn gekomen, acht de rechtbank geen mogelijkheden voor omgang.

Gelet op het voorgaande acht de rechtbank omgang tussen de vader en [de dochter] in strijd met haar zwaarwegende belangen en ziet de rechtbank geen andere mogelijkheid dan het verzoek van de vader tot het vaststellen van een omgangsregeling af te wijzen en zijn recht op omgang te schorsen” (rov. 2.9 Rb).

De rechtbank wees het verzoek van de vader om te bepalen dat beide ouders gezamenlijk het gezag over de dochter uitoefenen, af, gelet op de verstoorde communicatie tussen de ouders: indien zij gezamenlijk met het gezag zouden worden belast, bestaat een onaanvaardbaar risico dat de dochter tussen hen klem of verloren zou raken (rov. 2.11 Rb). De rechtbank trof wel een regeling voor het door de moeder verschaffen van informatie over de dochter aan de vader, doch niet een consultatieregeling (rov. 2.12 Rb).

De vader heeft hoger beroep ingesteld. Bij tussenbeschikking van 20 november 2012 heeft het gerechtshof te Amsterdam vastgesteld dat de beroepen beslissing op een onjuiste feitelijke grondslag berustte: de moeder beschikt niet over een Aware alarmsysteem (rov. 4.7). Het hof overwoog dat het in het belang van de dochter is dat zij een relatie met de vader kan opbouwen en dat zij hem leert kennen. Het hof oordeelde dat op korte termijn een omgangsregeling tot stand behoort te komen. Daarbij nam het hof in aanmerking de conclusie van de Raad voor de Kinderbescherming dat er geen contra-indicaties zijn voor de omgang tussen de vader en de dochter. Voorts overwoog het hof dat de weigering van de moeder om aan (begeleide) omgang tussen de vader en de dochter mee te werken niet wordt ondersteund door in het dossier aanwezige stukken (rov. 4.8). Het hof verwees partijen opnieuw naar het Omgangshuis voor het opstarten van de omgang tussen de vader en de dochter. Aan het bevel tot medewerking door de moeder heeft het hof een dwangsomsanctie verbonden, “gelet op de houding van de vrouw tot nu toe”.

Blijkens de ‘rapportage omgangsbegeleiding’ van het Omgangshuis heeft zijn poging om tot een afspraak te komen geleid tot een afwijzende reactie van de moeder d.d. 2 februari 2013. Het Omgangshuis heeft om die reden de begeleiding definitief beëindigd9.. Beide partijen hebben zich hierover uitgelaten. De vader heeft bij schrijven van 19 februari 2013 opgemerkt dat het hof ambtshalve kan besluiten tot strenge maatregelen, zoals een ondertoezichtstelling en voorlopige machtiging tot spoeduithuisplaatsing, ten uitvoer te leggen met behulp van de sterke arm van politie en justitie, dan wel aan de Raad voor de Kinderbescherming daartoe opdracht kan geven. Verder heeft de vader in aanvulling op zijn eerdere grieven verzocht aan de vrouw lijfsdwang op te leggen en te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de dochter voortaan bij hem zal zijn.

Bij beschikking van 19 maart 2013 heeft het hof de eindbeschikking van de rechtbank bekrachtigd met wijziging en aanvulling van gronden. Gelet op de houding van de moeder, heeft het hof haar, niet de vader, veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het hof constateerde dat uit de e-mails die de moeder aan het Omgangshuis heeft gezonden en uit haar brief aan het hof klip en klaar blijkt dat zij niet onvoorwaardelijk zal meewerken aan begeleide omgang, zoals het hof in zijn tussenbeschikking had bepaald (rov. 2.5, in cassatie onbestreden). Het hof vervolgde:

“2.6. De Raad heeft geadviseerd dat er geen contra-indicaties zijn voor omgang tussen [de dochter] en de man. Gelet daarop is er in beginsel aanleiding een omgangsregeling vast te stellen en, gelet op de houding van de vrouw tot nu toe, hierbij een dwangsom op te leggen. Het hof dient echter bij het nemen van zijn beslissing het belang van [de dochter] voorop te stellen en zwaar te laten wegen. Hoezeer omgang met de man in het belang van de sociaal-emotionele ontwikkeling van [de dochter] is, toch komt het hof - zij het op andere gronden dan de rechtbank - tot bekrachtiging van de beschikking waarvan beroep. Het hof komt tot dit oordeel omdat [de dochter] de man niet kent, geen enkele band met de man heeft en derhalve niet aan hem is gehecht. Gelet daarop is het niet in haar belang om plompverloren een zorgregeling vast te stellen zonder dat daaraan begeleide omgang is voorafgegaan, zoals door de Raad geadviseerd. Omdat begeleide omgang ook in hoger beroep niet op gang komt, heeft het hof geen andere mogelijkheid dan bekrachtiging van de bestreden beschikking. Gelet op het voorgaande is het evenmin in het belang van [de dochter] haar hoofdverblijf te verplaatsen of de man het eenhoofdig gezag toe te kennen. Geconcludeerd moet dan ook worden dat door de houding van de vrouw er geen mogelijkheden zijn voor omgang. Dit maakt tevens dat van lijfsdwang geen sprake kan zijn en dat bespreking ter zitting van de vermeerdering van het verzoek van de man niet behoeft plaats te vinden.”

Het hof wees het in appel meer of anders verzochte af. Met betrekking tot het verzoek van de vader om gezamenlijk met de moeder te worden belast met het gezag, verenigde het hof zich met het oordeel van de rechtbank:

“Indien het hof het verzoek van de man zou toewijzen, bestaat het onaanvaardbaar risico dat [de dochter] klem of verloren raakt in de strijd tussen de ouders, een strijd die het hof toeschrijft aan de houding van de vrouw. Het hof zal derhalve dit verzoek van de man ook afwijzen.” (rov. 2.7).

Namens de vader is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Op grond van een daartoe in het cassatierekest gemaakt voorbehoud heeft de vader na ontvangst van een afschrift van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, een aanvullend cassatierekest ingediend. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.

Middelonderdeel 1 heeft betrekking op het weigeren van een omgangsregeling. Onderdeel 2 keert zich tegen de afwijzing van het verzoek van de vader om gezamenlijk met de moeder met het gezag over de dochter te worden belast. Onderdeel 3 betreft de mogelijkheid de ondertoezichtstelling van de dochter uit te spreken.

Omgangsregeling

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 2.6, hiervoor al geciteerd. De vader klaagt over een meervoudige schending van art. 1:377a BW:

- doordat het hof niet heeft aangegeven op welke in lid 3 genoemde grond voor ontzegging van de omgang de beslissing is gebaseerd (subonderdelen 1.5 - 1.6);

- doordat het hof geen aandacht heeft besteed aan de verplichting tot omgang met de dochter (subonderdelen 1.7 - 1.8);

- doordat het hof het belang van de dochter voorop stelt, in plaats van een afweging van alle omstandigheden van het geval te maken (subonderdeel 1.9).

Daarnaast klaagt het middelonderdeel over een ontoelaatbare verrassingsbeslissing althans over onbegrijpelijkheid van de redengeving, kort gezegd omdat het hof in (rov. 4.7 en 4.8 van) zijn tussenbeschikking nog had overwogen dat het in het belang van de dochter is dat zij een relatie met haar vader kan opbouwen en zich aansloot bij het oordeel van de Raad voor de Kinderbescherming dat er geen contra-indicaties zijn en dat op korte termijn een omgangsregeling tot stand dient te komen, terwijl het hof in zijn eindbeschikking ineens het vaststellen van een omgangsregeling afwijst vanwege de afwezigheid van contact tussen de vader en de dochter: die afwezigheid is nu juist veroorzaakt door het handelen van de moeder (subonderdelen 1.2 - 1.4 en 1.11). Waar het hof spreekt over het ‘plompverloren’ vaststellen van een omgangsregeling, verliest het hof uit het oog dat het mogelijk is geleidelijk de omgang tot stand te brengen, zo nodig onder begeleiding van een derde; de vader had ter zitting van het hof aangegeven daarvoor begrip op te brengen (subonderdeel 1.10). In het aanvullend cassatierekest wijst de vader in dit verband op zijn verklaring zoals opgenomen in het proces-verbaal van de terechtzitting (subonderdelen 1.12 - 1.15).

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Vooropgesteld: het recht van de vader op family life en omgang met zijn dochter is niet absoluut. Het kan worden beperkt voor zover dit bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van, onder meer, de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen (art. 8 lid 2 EVRM), in dit geval het recht van de moeder op family life met de dochter, onderscheidenlijk de belangen van de dochter zelf. Art. 3 lid 1 van het Verdrag voor de rechten van het kind (IVRK) brengt mee dat de belangen van het kind bij de afweging een eerste overweging vormen; subonderdeel 1.9 gaat aan dit laatste voorbij.

In het nationale recht laat art. 1:377a BW toe, het recht van de vader op omgang met zijn minderjarige dochter te beperken indien de omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van die dochter. Het hof, in rov. 2.6 sprekend over “zwaar te laten wegen”, heeft zijn beslissing klaarblijkelijk gebaseerd op een zwaarwegend belang van de dochter (art. 377a, lid 3 onder d, BW)10.. Anders dan de subonderdelen 1.5 en 1.6 veronderstellen, heeft het hof in rov. 2.6 wel aangegeven op welke in art. 1:377a BW bedoelde gronden het recht van de vader op omgang met zijn dochter wordt beperkt: (i) omdat de − ten tijde van ’s hofs beslissing 5 jaar oude − dochter haar vader niet kent, geen enkele band met hem heeft en derhalve niet aan hem is gehecht en (ii) begeleide omgang ook in hoger beroep niet op gang is gekomen.

Dan blijft nog steeds de vraag, of de redengeving de beslissing van het hof kan dragen. Wat het onder (i) genoemde argument betreft, verdient in de eerste plaats opmerking dat het hier niet gaat om een geval waarin de vader na de verwekking zich niets aan het kind gelegen heeft laten liggen: de vader heeft gedurende een aantal weken na de geboorte persoonlijk contact met zijn dochter gehad, waarna in onderling overleg het contact voorlopig is stopgezet. In de loop van deze procedure hebben een of meer proefcontacten plaatsgevonden. Het hof heeft in zijn tussenbeschikking en in zijn eindbeschikking geen contra-indicatie aanwezig geacht. Integendeel, het hof acht in rov. 2.6 omgang met de vader uitdrukkelijk in het belang van de dochter. Ik wil − veronderstellenderwijs − aannemen dat deze, in aantal beperkte contacten tussen de vader en de dochter onvoldoende zijn geweest om een ‘hechting’ van de dochter aan de vader tot stand te brengen in de betekenis die daaraan in pedagogische vakliteratuur pleegt te worden toegekend11., maar dat rechtvaardigt nog niet de gevolgtrekking dat het onverantwoord is de dochter omgang met haar vader te laten hebben zonder dat dit plaatsvindt onder (professionele) begeleiding. In dit verband verdient opmerking dat de vader ook niet heeft verlangd dat ‘plompverloren’ een zorgregeling wordt vastgesteld: het inleidend verzoek van de vader gaat uit van een geleidelijk op te bouwen zorgregeling. Het hof had daarom kunnen beginnen met, bijvoorbeeld, een omgangs- en zorgregeling voor één dagdeel per week, in plaats van de vader ieder contact met zijn dochter te ontzeggen.

Subsidiair: wanneer de Hoge Raad zou meegaan met het oordeel van het hof dat het niet in het belang van de dochter is dat een omgangsregeling tot stand wordt gebracht zonder dat daaraan begeleide omgang is voorafgegaan, is een feit dat de moeder − in de redenering van het hof: zonder geldige reden − niet heeft meegewerkt aan het tot stand brengen van begeleide omgang. In het midden kan blijven of de moeder hiervan een verwijt kan worden gemaakt: ook indien haar weigering niet zou berusten op een weloverwogen keuze om het bevel van het hof (met dwangsomsanctie) te negeren, maar op haar onmacht om met de gerezen gezinsproblematiek om te gaan, rechtvaardigt dat niet zonder meer dat aan de vader elk recht op omgang met zijn dochter wordt ontzegd12..

Meer subsidiair: indien het hof heeft bedoeld dat de moeder aan geen enkele vorm van omgang tussen de vader en de dochter (begeleid of onbegeleid) zal meewerken en dat het vaststellen van enigerlei omgangsregeling daarom zinloos is, is van belang dat in art. 1:247 BW voor de verzorgende ouder de juridische verplichting is opgenomen de ontwikkeling van de banden tussen het kind en de niet-verzorgende ouder te bevorderen. Uitgangspunt is dat een omgangsrecht alleen aan een ouder mag worden ontzegd omdat omgang slecht is voor het kind; niet slechts op de grond dat niet is komen vast te staan dat omgang goed is voor het kind13.. Art. 377a lid 3 BW bevat de volgende ontzeggingsgronden:

- omgang zou ernstig nadeel opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind (onder a);

- de ouder is kennelijk ongeschikt of moet kennelijk niet in staat worden geacht tot omgang (onder b);

- ernstige bezwaren van het kind (onder c);

- strijd met zwaarwegende belangen van het kind (onder d).

Met het formuleren van stringente opzeggingsgronden heeft de wetgever willen voorkomen dat het recht op omgang reeds zou worden ontzegd omdat de met het gezag belaste ouder daartegen bezwaar heeft. Weerstand bij de andere ouder tegen de omgang is op zichzelf geen geldige reden om de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met het kind te ontzeggen14.. Het kan anders komen te liggen indien zwaarwegende belangen van het kind worden getroffen door de omgang15.. Meestal wordt getracht het kind een traumatische ervaring te besparen, bijvoorbeeld wanneer directe dwang zou worden toegepast en de omgangsregeling door middel van reële executie (afgifte van het kind aan de deurwaarder, bijgestaan door de politie) ten uitvoer moet worden gelegd.

Wanneer de andere ouder niet bereid is vrijwillig mee te werken aan de uitvoering van een omgangsregeling, wordt in de regel gezocht naar mogelijkheden om langs indirecte weg de benodigde medewerking te verkrijgen16.. Een dwangsom, zoals in dit geval opgelegd, is een gebruikelijke, maar niet de enige methode. In het kader van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding werd in de Tweede Kamer stilgestaan bij wettelijke en buitenwettelijke middelen om naleving van een omgangsregeling te bevorderen17.. Het opnemen in de wet van een plicht tot omgang, de inzet van mediation en de ontwikkeling van gemeentelijk beleid en Jeugdzorg alsook de mogelijkheid een bijzonder curator te benoemen waren voor de minister aanzienlijke verbeteringen. Een nadere wettelijke regeling om omgang te effectueren achtte de minister niet nodig18..

In jurisprudentie en literatuur worden verschillende handhavingsmethoden onderscheiden19.. In dit verband worden wel genoemd:

- begeleiding door derden van de omgang20.;

- wijziging van de bestaande omgangsregeling21.;

- opschorting van de verplichting tot betaling van (kinder)alimentatie22.;

- een aansporend boetebeding in de overeenkomst tot regeling van de omgang23..

Daarnaast kan een beroep worden gedaan op de algemene executiemogelijkheden:

- veroordeling tot medewerking aan de uitvoering van een omgangsregeling op straffe van een dwangsom (art. 611 Rv)24.;

- lijfsdwang (art. 585 Rv)25.;

Ook bij het al dan niet verbinden van dwangmiddelen aan een omgangsregeling wordt het belang van het kind als maatstaf gehanteerd26..

Uit Boek 1 BW zijn nog van belang de volgende mogelijkheden:

- benoeming van een bijzondere curator (art. 1:250 BW)27.;

- het treffen van een kinderbeschermingsmaatregel (ondertoezichtstelling)28.;

- wijziging van het gezag of van de hoofdverblijfplaats van het kind29..

In bepaalde gevallen kan het strafrecht worden ingezet om te voorkomen dat bij omgang in het kader van een omgangsregeling het kind aan het ouderlijk gezag wordt onttrokken (art. 279 Sr)30.. Dit laatste biedt de vader hier geen baat, omdat hij niet het gezag heeft.

Het vraagstuk heeft ook een internationale dimensie31.. In EHRM 11 juni 2013 (Prizzia/Hongarije; appl. no. 20255/12, EHRC 2013/176) werd een schending van art. 8 EVRM aangenomen omdat de Hongaarse autoriteiten niet voldoende adequate en effectieve maatregelen hadden genomen om een door de rechter vastgestelde omgangsregeling te doen nakomen. Het EHRM benadrukte dat de belangen van het kind in zulke gevallen “paramount” zijn, “which requires that the question of access be determined primarily with regard to this consideration, rather than to the parent’s own perceived interests” (rov. 48)32.. Het EHRM stelde de aan zijn jurisprudentie ontleende algemene uitgangspunten voorop, waaronder:

“In relation to the State’s obligation to take positive measures, the Court has held that in cases concerning the implementation of the contact rights of one of the parents, Article 8 includes a parent’s right to the taking of measures with a view to his of her being reunited with the child and an obligation on the authorities to facilitate such reunion. In so far as the interests of the child so dictate, those authorities must do their utmost to preserve personal relations and, if and when appropriate, to ‘rebuild’ the family. However, the State’s obligation is not one of result, but of means (…)33..

In a case of this kind, the adequacy of a measure is to be judged by the swiftness of its implementation, as the passage of time can have irremediable consequences for relations between the child and the parent who does not live with him of her (…)34..

The Court has also held that although coercive measures against the children are not desirable in this sensitive area, the use of sanctions must not be ruled out in the event of unlawful behaviour by the parent with whom the children live (…)35..

The Court further reiterates that active parental participation in proceedings concerning children is required under Article 8 of the Convention in order to ensure the protection of their interests, and that when an applicant applies for enforcement of a court order, his conduct as well as that of the courts is a relevant factor to be considered (…).” (rov. 33 - 38 EHRM).36.

In het licht van het voorgaande is de door het hof genoemde omstandigheid dat de moeder niet bereid is gebleken haar medewerking aan (begeleide) omgang tussen vader en dochter te verlenen, op zich niet toereikend om de bestreden beslissing (een algehele afwijzing van het verzoek om een omgangsregeling) te kunnen dragen: de motiveringsklacht slaagt om die reden. Na verwijzing behoort het verzoek om een omgangsregeling vast te stellen opnieuw te worden beoordeeld.

Gezamenlijk gezag

Onderdeel 2 is gericht tegen de afwijzing van het verzoek van de vader om gezamenlijk met de moeder met het gezag te worden belast (rov. 2.7, hiervoor geciteerd). De vader klaagt over schending van art. 1:253c BW doordat het hof op basis van een gedateerd rapport van de Raad voor de Kinderbescherming, te weten het rapport d.d. 29 april 2010, concludeert dat aan het zgn. ‘klemcriterium’ is voldaan. Bovendien is volgens de vader in de motivering geen aandacht besteed aan het wettelijk vereiste ‘dat niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen’.

Het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag behoort te worden getoetst aan de maatstaf in art. 1:253c BW. Indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder daarmee niet instemt, wordt het verzoek slechts afgewezen indien:

a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen37., of

b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is38..

In 2010 kreeg de Hoge Raad de vraag voorgelegd of gezagswijziging op grond van art. 1:251a lid 1 BW kan worden gebruikt om een vastgestelde omgangsregeling te effectueren. De cassatierechter was van oordeel dat niet-nakoming van een omgangsregeling niet zonder meer grond oplevert voor een gezagswijziging op de voet van dat artikellid. Voor gezagswijziging is plaats indien het onaanvaardbare risico bestaat dat het kind als gevolg van die niet-nakoming klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt, hetzij die gezagswijziging in het belang van het kind noodzakelijk is. De beslissing dat gezagswijziging in het belang van het kind noodzakelijk is moet, vanwege het ingrijpende karakter daarvan, aan hoge motiveringseisen voldoen39.. Deze in het kader van art. 1:251a BW ontwikkelde maatstaf kan ook worden gebruikt wanneer het, zoals in dit geval, gaat om een verzoek tot het verkrijgen van gezamenlijk gezag indien de voornaamste grond voor dat verzoek gelegen is in het niet meewerken door de andere ouder aan het totstandkomen van een omgangsregeling.

De klacht dat het hof zijn beslissing slechts heeft gebaseerd op het rapport van 29 april 2010 mist m.i. feitelijke grondslag. Het hof noemt in rov. 2.7 weliswaar alleen het rapport van die datum, maar in de context is voor de lezer duidelijk dat het hof bij de afwijzing van het verzoek mede het oog heeft op hetgeen nadien is voorgevallen en in de beschikking is beschreven. Eerder in de eindbeschikking, bij de bespreking van de grieven over de omgangsregeling, had het hof al melding gemaakt van de aanvullende rapporten van de Raad voor de Kinderbescherming van 21 december 2011 en 21 februari 2012. Ter zitting heeft het hof een vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming gehoord. Het hof heeft zich voldoende voorgelicht geacht over de actuele situatie. Geen rechtsregel noopte het hof om, alvorens een beslissing te nemen over het verzoek tot gezamenlijk gezag, nogmaals rapportage van de Raad voor de Kinderbescherming in te winnen40..

Het ging in deze zaak niet om de vraag of de vader alleen met het gezag moet worden belast (omdat de moeder niet meewerkt aan het totstandkomen van een omgangsregeling). Het hof had te beslissen over de vraag of het gezag van de moeder moet worden omgezet in een gezamenlijk gezag van beide ouders. Voor een gezamenlijk gezag is ten minste nodig dat de beide ouders met elkaar kunnen communiceren en in concrete gevallen gezamenlijk tot beslissingen kunnen komen over de verzorging of de opvoeding van hun minderjarige kind, zoals de schoolkeuze, medische behandeling of alledaagse opvoedingskwesties. Het hof is van oordeel dat er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders. In het oordeel van het hof ligt onmiskenbaar besloten dat niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. De verwijzing door het hof naar ‘de strijd tussen de ouders’ in samenhang met hetgeen daaraan voorafgaat, maakt voor de lezer voldoende duidelijk waarop het oordeel is gebaseerd dat niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt. Het middelonderdeel faalt.

Ondertoezichtstelling

Onderdeel 3 behelst de klacht dat art. 1:254 BW is geschonden, waar het hof in rov. 2.3 overweegt dat voor hem geen taak is weggelegd m.b.t. de verzochte ondertoezichtstelling. Ter toelichting op deze klacht heeft de vader in de eerste plaats aangevoerd dat hij, als juridische ouder, bevoegd was de ondertoezichtstelling te verzoeken (subonderdeel 3.2).

Art. 1:254 BW bepaalt dat de kinderrechter een minderjarige onder toezicht kan stellen indien deze zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen. Het vierde lid van dit artikel bepaalt dat de kinderrechter een minderjarige onder toezicht kan stellen op verzoek van een ouder, een ander die de minderjarige als behorend tot zijn gezin verzorgt en opvoedt, de Raad voor de Kinderbescherming of het openbaar ministerie.

Het hof heeft in rov. 2.3 het schrijven van de vader d.d. 19 februari 2013 opgevat als het standpunt van de vader dat het hof ambtshalve tot ondertoezichtstelling kan overgaan omdat de moeder geen medewerking heeft verleend aan de omgang. Tot ambtshalve ondertoezichtstelling heeft het hof, terecht, zich niet bevoegd geacht.

Niet kan worden uitgesloten dat in appel enige verwarring heeft bestaan over hetgeen door de vader werd verzocht. In eerste aanleg had de vader geen ondertoezichtstelling verzocht. Wel had hij gesuggereerd dat de rechtbank ambtshalve zou overgaan tot ondertoezichtstelling indien de moeder niet zou meewerken aan een omgangsregeling41.. Nadat de Raad voor de Kinderbescherming zijn afzonderlijke verzoek om een ondertoezichtstelling had ingetrokken, is de rechtbank op die suggestie niet meer ingegaan. In zijn verzoekschrift in hoger beroep heeft de vader niet verzocht om een ondertoezichtstelling; de mogelijkheid van een ondertoezichtstelling was in hoger beroep dus niet aan de orde. Bij brief van 19 februari 2013 van zijn advocaat aan het hof (blz. 3) heeft de vader, naar aanleiding van het niet meewerken door de moeder aan een omgangsregeling, aan het hof verzocht de dochter onder toezicht te stellen en uit huis te plaatsen, zo mogelijk bij hem. Op blz. 1 van diezelfde brief heeft de advocaat van de vader gesteld dat het hof ambtshalve kan besluiten tot rigoureuze maatregelen zoals, onder meer, een ondertoezichtstelling en/of een machtiging tot spoeduithuisplaatsing. Kennelijk heeft het hof deze brief niet opgevat als een verzoek van de vader als bedoeld in art. 1:254 lid 4 BW, ervan uitgaande dat een dergelijk verzoek tot de kinderrechter moet worden gericht42..

Het middelonderdeel klaagt in de tweede plaats dat het hof zijn taak heeft miskend door niet opnieuw een beschermingsonderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming te gelasten. De man acht in dit verband van belang dat het hof in rov. 2.5 had overwogen:

“De Raad adviseert daarbij dat in de toekomst een ontwikkelingsbedreiging van [de dochter] kan ontstaan doordat zij geen beeld van haar vader kan vormen op basis van haar eigen ervaringen en contact. Om die reden acht de Raad het van belang dat er omgang komt. Gelet op de verhouding tussen partijen dient deze omgang door een onafhankelijk persoon te worden begeleid.”

Volgens het middelonderdeel heeft het hof miskend dat (bij ondertoezichtstelling) een gezinsvoogd zo’n onafhankelijke persoon zou kunnen zijn, althans heeft het hof zijn beslissing op dit punt ontoereikend gemotiveerd.

Deze klacht faalt indien ervan moet worden uitgegaan dat aan het hof niet een verzoek tot ondertoezichtstelling ter beslissing voorlag. Ten overvloede valt hierover op te merken dat de enkele omstandigheid dat een ondertoezichtstelling via de aanwijzing van een ‘gezinsvoogd’43.de totstandkoming van een omgangsregeling kan bevorderen, niet voldoende grond is voor een maatregel van kinderbescherming als een ondertoezichtstelling, al dan niet gepaard met een uithuisplaatsing. In twee uitspraken van 13 april 2001 heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat aan de wettelijke gronden voor ondertoezichtstelling moet zijn voldaan: voor de gevolgtrekking dat de minderjarige ernstig in zijn ontwikkeling wordt bedreigd is niet voldoende dat er geen contact is met de andere ouder. Aan het oordeel dat aan de eisen voor een ondertoezichtstelling is voldaan, worden hoge motiveringseisen gesteld indien zij ertoe strekt omgang mogelijk te maken44..

De slotsom is dat onderdeel 3 niet tot cassatie leidt. De gegrondbevinding van onderdeel 1 leidt tot de hierna volgende uitkomst.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking voor zover deze betrekking heeft op het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.