HR, 30-03-2012, nr. 11/02135

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals het hof Arnhem deze heeft vastgesteld in rov. 3.1–3.8, 3.12–3.15, 3.17 en 3.19 van zijn beschikking van 8 februari 2011. Samengevat en voor zover in cassatie van belang gaat het om het volgende.

Uit de relatie tussen verzoekster tot cassatie (hierna: de moeder) en verweerder in cassatie (hierna: de vader) is op [geboortedatum] 2008 [de zoon] (hierna: [de zoon]) geboren. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit. Na het uiteengaan van partijen in juni 20081. is [de zoon] bij de moeder blijven wonen.

Bij verzoekschrift van 11 augustus 2008 heeft de vader de rechtbank Almelo verzocht een omgangsregeling vast te stellen.

Bij beschikking van 21 april 2009 heeft de kinderrechter in de rechtbank Almelo (hierna: de kinderrechter) de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) verzocht een onderzoek in te stellen en de rechtbank te adviseren over een omgangsregeling. Voorts heeft de kinderrechter voor de duur van het onderzoek een voorlopige begeleide omgangsregeling vastgesteld.

Op grond dat de moeder weigerde haar medewerking te verlenen aan de voorlopige omgangsregeling, heeft de kinderrechter bij beschikking van 7 juli 2009 bepaald dat de moeder voor iedere keer dat zij geen gevolg geeft aan de voorlopige omgangsregeling een dwangsom zal verbeuren.

Nadat de Raad op 1 oktober 2009 rapport had uitgebracht, heeft de kinderrechter bij beschikking van 16 december 2009 een voorlopige onbegeleide omgangsregeling vastgesteld, eveneens op straffe van een door de moeder te verbeuren dwangsom. 2.

In genoemde beschikking van 16 december 2009 heeft de kinderrechter tevens de Raad verzocht een beschermingsonderzoek in stellen.

Nadat de Raad op 25 februari 20103. rapport had uitgebracht, heeft de kinderrechter, op verzoek van de Raad, bij beschikking van 1 maart 2010 [de zoon] voor de duur van één jaar onder toezicht gesteld van de Stichting Bureau Jeugdzorg Overijssel (hierna: de Stichting).4.

Bij de onderhavige procedure inleidend verzoekschrift van 14 januari 20105. heeft de vader de rechtbank Almelo verzocht om de hoofdverblijfplaats van [de zoon] bij hem vast te stellen.

Tijdens de mondelinge behandeling op 27 april 20106. heeft de kinderrechter de Raad verzocht te onderzoeken of een wijziging van de hoofdverblijfplaats in het belang van [de zoon] is.

Op 23 juni 2010 heeft de Raad een — niet volledig7. — rapport uitgebracht. Bij brief van gelijke datum heeft de Raad de kinderrechter verzocht bij tussenbeschikking vast te leggen dat de moeder haar medewerking dient te verlenen aan een persoonlijkheids- en interactieonderzoek, dan wel de beslissing hierover aan te houden in afwachting van de uitkomst van een forensisch mediationtraject.

Bij beschikking van 29 juni 2010 heeft de kinderrechter bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [de zoon] met ingang van 29 juni 2010 bij de vader zal zijn, deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het omgangsverzoek van de vader afgewezen.

Daartoe heeft de kinderrechter onder meer geoordeeld, samengevat, dat de moeder rechterlijke beslissingen naast zich neerlegt, niet wil meewerken aan onderzoeken, [de zoon] onttrekt aan het toezicht van de gezinsvoogdes en de omgang met de vader blijft frustreren (rov. 3).

Op 30 juli 20108. heeft de Stichting, in samenwerking met de politie, de tot dan toe aan haar onbekende verblijfplaats van de moeder en [de zoon] achterhaald, [de zoon] opgehaald en hem bij de vader gebracht.

De moeder is van de beschikking van de kinderrechter van 29 juni 2010 in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem met het verzoek — onder meer en voor zover in cassatie van belang — de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat [de zoon] zijn hoofdverblijfplaats bij haar zal hebben.9. De vader heeft verweer gevoerd.10.

In zijn beschikking van 8 februari 2011 heeft het hof de beschikking van de kinderrechter van 29 juni 2010 bekrachtigd. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen.

Op grond van art. 1:253a lid 2 aanhef en sub b BW kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen beslissen bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft (rov. 4.1). De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, wat er in een voorkomend geval toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen (HR 25 april 2008, LJN BC5901, NJ 2008/414 m.nt. SFMW) (rov. 4.3). Als gevolg van de verstoorde verhoudingen tussen de ouders bleek het beproeven van een vergelijk als bedoeld in artikel 1:253a BW niet mogelijk (rov. 4.4).

Sinds het uiteengaan van partijen in juni 2008 heeft de moeder zich steeds verzet tegen onbegeleide omgang tussen [de zoon] en de vader. Blijkens het Raadsrapport van 1 oktober 2009 is er geen enkele contra-indicatie voor omgang tussen de vader en [de zoon] (rov. 4.5). Deze uitkomst heeft de moeder niet op andere gedachten kunnen brengen. In de daarop volgende periode heeft zij rechterlijke beslissingen naast zich neergelegd, haar medewerking aan een door de Raad ingesteld beschermingsonderzoek geweigerd en is zij niet bereid geweest om met de in het kader van de ondertoezichtstelling aangewezen gezinsvoogd samen te werken. De moeder is zelfs in 2010 met [de zoon] op de vlucht geslagen. Na tussenkomst van de politie is de verblijfplaats achterhaald. De moeder had een nieuwe identiteit aangenomen en [de zoon] dacht op dat moment dat hij […] heette (rov. 4.6).

Sinds [de zoon] bij de vader is gaan wonen, ontwikkelt hij zich goed (rov. 4.7). De Raad heeft het hof geadviseerd de hoofdverblijfplaats van [de zoon] bij de vader te bepalen, waartoe de Raad het volgende heeft opgemerkt. Naast het door de moeder aangedragen punt over hechting, is van belang dat een kind de ruimte krijgt om vrij te denken en met beide ouders contact te hebben. Indien ouders niet in staat zijn een kind dit te bieden, moeten zij daarbij hulp inschakelen. Wanneer daarmee onvoldoende resultaat wordt bereikt, kan een rechter op verzoek van de Raad het kind onder toezicht stellen. Het staat ouders niet vrij om al dan niet aan de ondertoezichtstelling mee te werken. De moeder is hieraan voorbij gegaan. Tot op heden stelt zij zich, tegen het belang van [de zoon] in, afwijzend ten aanzien van de ondertoezichtstelling op. De vader werkt daarentegen goed samen met de gezinsvoogd en laat omgang tussen de moeder en [de zoon] toe, aldus de Raad (rov. 4.8).

Het hof heeft geoordeeld dat het advies van de Raad moet worden gevolgd. De vader heeft laten zien [de zoon] een stabiel opvoedingsklimaat te bieden. De samenwerking tussen de vader en de gezinsvoogd verloopt goed en [de zoon] krijgt van de vader de ruimte om een band met de moeder op te bouwen. In de houding van de moeder is de afgelopen maanden nauwelijks verandering opgetreden. Naast het feit dat zij zich nog altijd verzet tegen de ondertoezichtstelling, is de moeder het belang van [de zoon] uit het oog verloren door hem op dwangmatige wijze proberen terug te krijgen, waaronder begrepen het laten schaduwen van de vader en [de zoon] door een recherchebureau. Daarbij heeft zij zich niet gerealiseerd dat een dergelijk onderzoek bij de vader spanningen oproept, die een negatieve weerslag op [de zoon] kunnen hebben. Tevens heeft zij zich, volgens de Stichting en de vader, met haar verhaal tot de pers gewend. Het is zorgelijk dat zij geen blijk heeft gegeven zich te realiseren dat haar verzet tegen de omgang in het verleden schadelijk voor [de zoon] is geweest. Zij heeft verklaard dat zij niet meer aan de omgang in de weg zal staan, maar tracht haar gedrag van voorheen nog altijd te rechtvaardigen (rov. 4.9).

Al met al acht het hof de kans te groot dat de moeder [de zoon] onvoldoende ruimte zal geven om het contact met de vader aan te gaan. Dit geldt nu tussen de ouders sprake is van een strijd die onverminderd voortduurt. Een verhuizing naar de moeder zou bovendien de hechting van [de zoon] bij de vader verstoren. Dat [de zoon] zich volgens het psychodiagnostisch verslag van P. Geraedts, GZ-psycholoog, van 27 april 2010 bij de moeder in het verleden goed ontwikkelde, zoals de moeder stelt, maakt het oordeel van het hof gezien het voorgaande niet anders. Bij het nemen van de beslissingen heeft het hof slechts afgewogen welke hoofdverblijfplaats in het belang van [de zoon] het meest wenselijk is. De stelling van de moeder dat de beslissing is bedoeld om haar te straffen voor haar gedragingen uit het verleden gaat daarom niet op (rov. 4.10).

De moeder heeft tijdig11. beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof Arnhem van 8 februari 2011. De vader heeft geen verweer gevoerd; de Stichting en de Raad evenmin.

In de kop van het cassatieverzoekschrift wordt tevens de beschikking van de rechtbank Almelo van 29 juni 2010 vermeld. Cassatiemiddel I bevat klachten gericht tegen deze beschikking van de rechtbank. Het petitum strekt er mede toe dat Uw Raad de ‘bestreden beschikking van de rechtbank Almelo’ vernietigt.

Voor zover hieruit moet worden afgeleid dat het cassatieberoep mede is gericht tegen de beschikking van de rechtbank Almelo van 29 juni 2010, dient de moeder hierin niet-ontvankelijk te worden verklaard (art. 78 lid 5 RO).

Het cassatieberoep valt uiteen in vijf cassatiemiddelen genummerd I t/m V, met daarin verschillende klachten.

Middel I richt zich tegen met name rov. 3 (voorlaatste volzin12.) en rov. 4 (laatste volzin) van de beschikking van de rechtbank van 29 juni 2010 en klaagt — samengevat — dat de rechtbank daarin ten onrechte niet het belang van het kind tot uitgangspunt neemt (art. 1:253a BW) en zich schuldig maakt aan misbruik van haar macht (‘détournement de pouvoir’) tot het bepalen van de hoofdverblijfplaats van het kind teneinde (met veronachtzaming van het belang van het kind) de moeder te doen gehoorzamen aan de autoriteiten.

Het middel treft geen doel nu, zoals hierboven werd opgemerkt, in cassatie niet tegen de beschikking van de rechtbank kan worden opgekomen.

Voor zover het middel geacht moet worden tevens klachten te richten tegen de beschikking van het hof (zie cassatieverzoekschrift p. 8, 4e volledige alinea (het hof ‘schendt de juridische belangen van de moeder’) en 5e alinea (het hof ‘dekt de rechtbank’)) voldoen deze klachten niet aan de ingevolge art. 426a lid 2 Rv te stellen eisen van precisie en bepaaldheid en falen zij derhalve.

Middel II komt in de eerste plaats op tegen de overweging van het hof in rov. 4.10, luidende ‘Een verhuizing naar de moeder zou bovendien de hechting van [de zoon] bij de vader verstoren.’ Geklaagd wordt dat deze omstandigheid geen dragend c.q. concludent argument vormt voor de toewijzing van het verzoek van de vader, omdat i) bij de beoordeling van het verzoek moet worden uitgegaan van de oorspronkelijke situatie dat het kind feitelijk bij de moeder verbleef en ii) uitgaande van die situatie toewijzing van het verzoek de hechting van [de zoon] bij de moeder verstoort en derhalve niet in zijn (op grond van art. 1:253a BW te waarborgen) belang is.

Deze motiveringsklacht faalt. Het hof heeft bij zijn beslissing afgewogen welke hoofdverblijfplaats in het belang van [de zoon] het meest wenselijk is (rov. 4.10, voorlaatste volzin; zie ook rov. 4.3). Daartoe heeft het hof in rov. 4.9 en 4.10 een aantal feiten en omstandigheden in ogenschouw genomen. Zo het al niet gaat om een overweging ten overvloede (‘bovendien’), kon het hof daarbij mede gewicht hechten aan de omstandigheid dat [de zoon] inmiddels sedert medio 2010 bij de vader verbleef en een verhuizing naar de moeder de hechting bij de vader zou verstoren. Voor zover de klachten berusten op de gedachtegang dat de enkele omstandigheid dat [de zoon] zijn hoofdverblijfplaats niet bij de moeder heeft, met zich brengt dat de hechting bij de moeder wordt verstoord, kan nog worden gewezen op 's hofs — in cassatie niet bestreden — oordeel dat [de zoon] van de vader de ruimte krijgt om een band met de moeder op te bouwen (rov. 4.9, 3e volzin).

In het middel wordt in de tweede plaats geklaagd dat het oordeel van het hof blijk geeft van een als ‘détournement de pouvoir’ te kwalificeren machtsuitoefening, te weten misbruik van zijn macht tot het bepalen van de hoofdverblijfplaats teneinde naar zijn oordeel wenselijk gedrag van de moeder af te dwingen, onder veronachtzaming van de belangen van het kind.

De klacht geeft niet aan tegen welke overweging(en) zij is gericht en voldoet in zoverre niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen. Mede gelet op de gelijkluidende klacht in middel I (naar aanleiding van rov. 3 van de beschikking van de rechtbank13.) begrijp ik de klacht aldus dat zij zich keert tegen de overwegingen van het hof dat de moeder rechterlijke beslissingen naast zich heeft neergelegd, haar medewerking aan een beschermingsonderzoek heeft geweigerd, niet bereid is geweest met de gezinsvoogd samen te werken (rov. 4.6) en zich nog altijd tegen de ondertoezichtstelling verzet (rov. 4.9, 6e volzin). Daarbij strekt zij kennelijk — in het verlengde van de eveneens tegen rov. 3 van de rechtbank gerichte grief 114. — tot betoog dat het hof ten onrechte niet heeft beslist in het belang van [de zoon], maar een sanctie heeft willen treffen jegens de moeder.

Deze klacht faalt. Het hof heeft uitdrukkelijk overwogen bij zijn beslissing slechts te hebben afgewogen welke hoofverblijfplaats in het belang van [de zoon] het meest wenselijk is, en dat de stelling van de moeder dat de beslissing is bedoeld om haar te straffen voor haar gedragingen in het verleden daarom niet opgaat (rov. 4.10, slot). In de overwegingen van het hof ligt voorts besloten dat de opstelling van de moeder door het hof slechts wordt meegewogen voor zover daardoor de belangen van [de zoon] zijn resp. worden geschaad (rov. 4.6 en rov. 4.8, voorlaatste volzin) en voor zover daaraan een verwachting kan worden ontleend omtrent de ruimte die de moeder in de toekomst aan [de zoon] zal geven om het contact met de vader aan te gaan (rov. 4.10, eerste volzin).

Ten derde wordt geklaagd dat de hof de juridische belangen van de moeder schendt. Deze klacht is niet voldoende uitgewerkt en faalt daarom.

De vierde klacht luidt dat het belang van [de zoon] geen leidraad is geweest bij, zo begrijp ik, de beschikking van het hof.

Zij faalt, nu zij verwijst naar een overweging van de rechtbank (rov. 4) en niet aangeeft dat en waar deze overweging door het hof zou zijn overgenomen.

Middel III klaagt in de eerste plaats over het oordeel van het hof in rov. 4.9 en 4.10, voor zover het hof daarin de handelingen van de moeder kwalificeert als zijnde niet in het belang van het kind. Er wordt geklaagd dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van de moeder in haar verweerschrift in eerste aanleg en in haar beroepschrift voor het hof.

De klacht treft geen doel, nu niet is uiteengezet om welke stellingen het gaat noch waar deze in de feitelijke instanties zijn betrokken. In zoverre voldoet de klacht niet aan de vereisten van art. 426a Rv.

Het cassatiemiddel klaagt voorts over 's hofs oordeel in rov 4.10, dat de omstandigheid dat [de zoon] zich volgens het psychodiagnostisch verslag van P. Geraedts van 27 april 2010 bij de moeder in het verleden goed ontwikkelde, het oordeel van het hof niet anders maakt. Het middel klaagt dat het hof aldus niet (voldoende gemotiveerd) de door de vrouw overgelegde deskundigenrapporten weerlegt; in die rapporten wordt gesteld dat onthechting tussen kind en moeder in de levensfase waarin [de zoon] zich momenteel bevindt uitermate schadelijk is voor het kind. Verwezen wordt naar de posita in het beroepschrift onder 11 e.v.

Het middel faalt. In het procesdossier worden geen door de vrouw overgelegde deskundigenrapporten aangetroffen. Hetgeen in het beroepschrift onder 11 e.v. is gesteld over hechting van jonge kinderen in het algemeen noopte het hof niet tot een nadere motivering van zijn aangevallen oordeel.

In de derde plaats worden in het cassatiemiddel de klachten herhaald dat het hof de juridische belangen van de vrouw schendt en dat blijkens rov. 4 van de beschikking van de rechtbank niet het belang van [de zoon] de leidraad is geweest van ‘de beschikkingen’.

Deze klachten vormen een herhaling van klachten in de middelen I en II en falen op de bij de bespreking van die middelen aangegeven gronden.

Ten vierde wordt geklaagd dat het hof de ondeugdelijke redeneringen heeft gehanteerd i) dat wat slecht is voor een ouder ook slecht is voor het kind (en omgekeerd) en ii) dat het ene goed is voor het kind, en bijgevolg het andere slecht.

Nog daargelaten dat onduidelijk is op welke overwegingen de klacht precies betrekking hebben, faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals bij de behandeling van middel II is uiteengezet, heeft het hof beoordeeld of het belang van [de zoon] met zich bracht dat het verzoek van de vader tot bepaling van het hoofdverblijf bij hem diende te worden toegewezen.

Middel IV komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8. Geklaagd wordt dat het hof voorbij gaat aan de stelling van de moeder in haar beroepschrift dat zij inmiddels inziet dat haar houding niet juist is geweest. Het hof had niet voorbij mogen gaan aan deze inkeer. Voorts is het hof, door te refereren aan oude en niet meer relevante procedures tussen partijen, buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. De moeder bestrijdt voorts dat de ondertoezichtstelling in het belang van [de zoon] was; volgens haar wordt slechts het belang van de vader gediend. Voor het overige wordt cassatiemiddel III herhaald.

Het middel loopt reeds stuk op de omstandigheid dat het hof in rov. 4.8 geen eigen oordeel geeft, maar slechts het advies van de Raad ter zitting weergeeft.15.

In middel V wordt opgekomen tegen de overweging van het hof in rov. 4.9 van zijn beschikking, luidende: ‘Naast het feit dat de moeder zich nog altijd verzet tegen de ondertoezichtstelling, is de moeder het belang van [de zoon] uit het oog verloren door hem op dwangmatige wijze proberen terug te krijgen.’

Er wordt ten eerste geklaagd dat deze overweging onbegrijpelijk is, nu de vrouw in haar beroepschrift (p. 3, onder 8) heeft gesteld dat zij inmiddels inziet dat haar houding niet juist is geweest en dat zij, onbedoeld, [de zoon] op die wijze zijn vader heeft ontzegd.

De klacht treft geen doel. Het beroepschrift dateert van 27 augustus 2010. Hetgeen daarin door de moeder is gesteld omtrent haar ‘inkeer’ neemt niet weg dat zij, naar het hof in rov. 4.9 ter onderbouwing van de in het middel bestreden ‘dwangmatige pogingen’ heeft vastgesteld, nog in de periode van 13 augustus- 6 oktober 2010 en van 13–31 december 2010 de vader en [de zoon] door een detectivebureau heeft laten schaduwen en zich daarbij niet heeft gerealiseerd dat een dergelijk onderzoek bij de vader spanningen oproept met een mogelijke negatieve neerslag op [de zoon]. Voorts heeft het hof in rov. 4.9 geoordeeld dat de moeder heeft verklaard dat zij niet meer aan de omgang in de weg zal staan, maar tracht haar gedrag van voorheen nog altijd te rechtvaardigen. Het hof heeft derhalve de stelling van de vrouw onder ogen gezien maar geoordeeld dat het de kans (desalniettemin) te groot acht dat de moeder [de zoon] onvoldoende ruimte zal geven om contact met de vader aan te gaan. 's Hofs oordeel is noch onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd en leent zich, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet voor een verdere toetsing in cassatie.

Er wordt in de tweede plaats geklaagd dat het aangehaalde oordeel in strijd is met art. 17 Grondwet, op grond waarvan niemand tegen zijn wil kan worden afgehouden van de rechter. Volgens het middel heeft het hof namelijk kennelijk geoordeeld dat de vrouw zich niet op juridische wijze mag verzetten tegen de ondertoezichtstelling, noch tegen het verzoek tot bepaling van de hoofdverblijfplaats bij de vader.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het aangevallen oordeel van het hof ziet immers onmiskenbaar op de omstandigheid dat de vrouw zich, evenals in het verleden — toen zij weigerde samen te werken met de gezinsvoogd (rov. 4.6) —, tot op heden nog steeds afwijzend opstelt ten aanzien van de ondertoezichtstelling (vgl. rov. 4.8, voorlaatste volzin).

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de in de middelen aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden en niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, zodat het cassatieberoep zich leent voor verwerping met toepassing van art. 81 RO.

De conclusie strekt tot

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G