HR, 14-01-2005, nr. R04/013HR

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan1.:

Uit de relatie van partijen - die van februari 1993 tot medio 1996 hebben samengewoond - is op [geboortedatum] 1996 [de dochter] (hierna: de dochter) geboren. Verweerster in cassatie (hierna: de moeder) is belast met het ouderlijk gezag over de dochter. De dochter woont bij de moeder.

Verzoeker tot cassatie (hierna: de vader) heeft de dochter erkend. Hij heeft de Amerikaanse nationaliteit.

Bij tussenbeschikking van 16 oktober 1996 heeft de rechtbank te Arnhem een proefomgangsregeling tussen de vader en de dochter vastgesteld van één zaterdag in de veertien dagen, van 15.00 tot 17.00 uur. Hiervan is de vader in beroep gekomen. Het gerechtshof te Arnhem heeft voornoemde beschikking vernietigd voor wat betreft de tijdstippen van omgang, en heeft bepaald dat de vader proefomgang met de dochter zou hebben op tijden en plaatsen, door partijen te bepalen in overleg met de Instelling voor Maatschappelijk werk te Nijmegen (NIM).

Bij eindbeschikking van 20 mei 1998 heeft de rechtbank het verzoek van de vader tot het vaststellen van een definitieve omgangsregeling afgewezen. Hiervan is de vader in beroep gekomen. Bij tussenbeschikkingen van 17 november 1998 en 7 september 1999 heeft het hof aan de raad voor de kinderbescherming verzocht een onderzoek te verrichten naar de mogelijkheden van een omgangsregeling. Bij eindbeschikking van het hof van 11 april 2000 is de beschikking van de rechtbank van 20 mei 1998 bekrachtigd.

Bij inleidend verzoekschrift d.d. 7 maart 2002 aan de rechtbank te Arnhem heeft de vader opnieuw verzocht een omgangsregeling vast te stellen. De vader heeft tevens verzocht de wijze vast te stellen waarop de moeder haar informatieplicht moet vervullen (art. 1:377b BW). De moeder heeft verweer gevoerd.

Bij tussenbeschikking van 22 juli 2002 heeft de rechtbank overwogen dat de moeder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een omgangsregeling in strijd is met de zwaarwegende belangen van de dochter. De rechtbank overwoog dat zij aan de raad voor de kinderbescherming zal verzoeken een onderzoek te doen naar de invulling van een omgangsregeling. De rechtbank heeft partijen opgedragen aan de raad voor de kinderbescherming te laten weten of zij hun medewerking aan het onderzoek verlenen.

De raad voor de kinderbescherming heeft op 21 februari 2003 aan de rechtbank bericht dat de vader wel medewerking wil verlenen aan het onderzoek van de raad, maar de moeder niet. Als bijlage was hierbij een brief van de moeder d.d. 14 augustus 2002 gevoegd waarin zij haar beweegredenen uiteenzet alsmede een commentaar van 12 februari 2003 van de moeder op de bepaalde bevindingen van de raad.

Bij eindbeschikking van 8 mei 2003 heeft de rechtbank overwogen dat de moeder niet constructief heeft meegewerkt aan het onderzoek van de raad. De rechtbank heeft ten behoeve van de vader een omgangsregeling vastgesteld van één weekend per veertien dagen, van vrijdag 18.00 uur tot zondag 18.00 uur. Daarnaast werd de moeder verplicht om aan de vader informatie over de ontwikkeling van de dochter te verstrekken.

De moeder heeft hoger beroep ingesteld. Bij beschikking van 4 november 2003 heeft het hof de eindbeschikking van de rechtbank vernietigd en het verzoek van de vader tot het vaststellen van een omgangsregeling alsnog afgewezen. Het hof heeft wel een regeling vastgesteld met betrekking tot het verschaffen van informatie over de dochter door de moeder. Het hof verwijst in rov. 4.5 naar zijn eerdergenoemde beschikking d.d. 11 april 2000, waarin het hof had overwogen:

Het hof overweegt in rov. 4.6 dat het tijdsverloop na de beschikking van 11 april 2000 op zichzelf kan worden aangemerkt als een wijziging van omstandigheden2.: het kind is inmiddels drie jaar ouder. Niettemin acht het hof een gedwongen contact ook thans in strijd met de zwaarwegende belangen van de dochter. Het hof noemt de verstandhouding tussen partijen nog steeds "volstrekt verstoord" en wijst erop dat ook de raad niet erin is geslaagd het voor een omgangsregeling minimaal noodzakelijke overleg op gang te brengen. Nu de moeder op geen enkele wijze wenst mee te werken aan het opzetten van een omgangsregeling, zal een gedwongen contact grote spanning bij de dochter oproepen waartegen zij op haar huidige leeftijd van zeven jaar nog onvoldoende weerstand kan bieden (rov. 4.6).

De vader heeft tegen deze beschikking - tijdig - cassatieberoep ingesteld. De moeder heeft in cassatie verweer gevoerd.

Gelijktijdig wordt geconcludeerd in zaak nr. R 04/082, waar een soortgelijk vraagstuk aan de orde is gesteld.

Vooropgesteld moet worden dat de vader op grond van art. 1:377a lid 1 BW recht heeft op omgang met zijn dochter3.. Dit recht kan mede worden afgeleid uit art. 8 lid 1 EVRM. In vaste rechtspraak van het EHRM wordt erkend dat "the mutual enjoyment by parent and child of each other's company constitutes a fundamental element of family life". Het tweede lid van art. 8 EVRM bepaalt dat de uitoefening van een in het eerste lid van art. 8 beschermd recht slechts kan worden beperkt voor zover dit bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van (onder meer) de bescherming van de gezondheid of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Centraal staat niet de vraag of omgang in het belang van het kind gewenst is, maar juist de vraag of omgang met het kind niet gewenst is op zekere, in de wet aangegeven gronden4.. De rechter beoordeelt dit telkens aan de hand van de actuele situatie. Het derde lid van art. 1:377a BW bepaalt, voor zover in deze zaak van belang, dat de rechter het recht op omgang slechts ontzegt indien:

Het onderscheid tussen de weigeringsgrond onder a en die onder d is gradueel. In HR 10 april 1992, NJ 1992, 444 werd onder meer overwogen:

Bij de totstandkoming van art. 1:161a BW - de voorloper van art. 1:377a BW - heeft de regering gewezen op jurisprudentie waaruit blijkt dat redenen van klemmende aard moeten kunnen worden aangevoerd, wil het omgangsrecht worden ontzegd7.. Vervolgens is in de memorie van toelichting uiteengezet dat de voorgestelde ontzeggingsgronden blijk geven van de gedachte dat slechts de belangen van het kind kunnen leiden tot een ontzegging van het omgangsrecht. Het kind is niet een object ten aanzien waarvan de ouders rechten en verplichtingen hebben; het is een subject met wiens belangen uitdrukkelijk rekening wordt gehouden8..

In de parlementaire geschiedenis is ook aandacht besteed aan de gevallen waarin de ene ouder bezwaar heeft tegen de omgang van het kind met de andere ouder. De enkele omstandigheid dat de ouder-voogd hiertegen bezwaar heeft is onvoldoende grond voor het ontzeggen van de omgang aan de andere ouder. De regering stelde:

Het middel, gericht tegen rov. 4.6, wordt primair gepresenteerd als een rechtsklacht (nl. schending van het bepaalde in art. 1:377a lid 3 BW), maar deze klacht is helaas niet uitgewerkt. Voor zover in het middel de klacht besloten ligt dat het hof een verkeerde maatstaf heeft gehanteerd, faalt het. Het hof heeft de toewijsbaarheid van het verzoek immers getoetst aan art. 1:377a, aanhef en lid 3 onder d, BW. Dat is een hier toepasselijke maatstaf. De beslissing is hoofdzakelijk gegrond op de spanning die een gedwongen contact met de vader bij de dochter zal oproepen, nu de moeder op geen enkele wijze wenst mee te werken aan het opzetten van een omgangsregeling. De weerslag die een gedwongen omgang naar verwachting op het kind zal hebben is, blijkens de aangehaalde parlementaire geschiedenis en rechtspraak, een belang van het kind waaraan het hof betekenis heeft mogen toekennen.

De motiveringsklacht houdt in dat onbegrijpelijk is op welke grond het hof tot de slotsom is gekomen dat contact tussen de vader en de dochter ook thans nog in strijd is met zwaarwegende belangen van de dochter. Het middel wijst erop dat het hof (eerder in rov. 4.6) heeft overwogen dat niet is gebleken dat zich de afgelopen drie jaar beletselen in de persoon van de vader hebben voorgedaan die zich tegen omgang met de dochter verzetten.

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag: het hof heeft aangegeven op welke grond het tot zijn beslissing is gekomen. Ook al hebben zich de afgelopen drie jaar geen beletselen in de persoon van de vader voorgedaan, het hof constateert het feit dat bij de moeder op dit moment niet het minimum aan vertrouwen bestaat dat noodzakelijk is om het overleg over de omgangsregeling op gang te brengen. Het hof is blijkbaar van oordeel (a) dat een omgangsregeling niet zonder enig overleg tussen de ouders tot stand kan worden gebracht, hetgeen op zichzelf een begrijpelijk oordeel is17., en (b) dat het ontbreken van vertrouwen bij de moeder niet uitsluitend aan de moeder zelf valt toe te rekenen: het hof vermeldt dat niet is gebleken dat de vader zich heeft ingespannen om het bij de moeder ontbrekende vertrouwen te herstellen. In de redenering van het hof geeft het belang van de dochter uiteindelijk de doorslag.

Het middel klaagt verder dat een verstoorde verstandhouding door beide partijen behoort te worden hersteld: de vader was daartoe bereid, de moeder niet. In dat geval, aldus het middel op blz. 5, behoort de vader niet de procedure te verliezen. Bovendien, zo stelt het middel, had de vader zelf al te kennen gegeven dat een door de rechter te bepalen omgangsregeling voorzichtig tot stand zal moeten worden gebracht, zo nodig op neutraal terrein.

Voor zover hierin de klacht besloten ligt dat de weigering van de moeder om medewerking te verlenen aan het door de rechtbank noodzakelijk geachte onderzoek van de raad voor de kinderbescherming (het tot stand brengen van proefomgang) het hof geen andere keuze liet dan een toewijzing van het verzoek, faalt de klacht. Aan de weigering van de moeder kan de rechter de gevolgen verbinden die hij geraden acht18.. Deze norm biedt aan de rechter die over de feiten oordeelt een ruime beslissingsmarge. Blijkens het slot van rov. 4.3 heeft het hof zich gerealiseerd dat ook de vader van mening is dat het in het belang van de dochter is dat een omgangsregeling geleidelijk wordt opgestart.

Voor zover het middel bedoelt dat de door het hof gegeven motivering het oordeel niet kan dragen, met andere woorden: niet een sluitende redenering bevat, wreekt zich dat het middel op blz. 5-6 in algemene termen en niet als een toegespitste motiveringsklacht is geformuleerd.

In de erkenning van het omgangsrecht van de vader ligt mijns inziens besloten dat van de moeder inschikkelijkheid mag worden verwacht teneinde dat omgangsrecht reëel inhoud te geven, met inachtneming van voorzorgen om schadelijke gevolgen voor het kind te voorkomen. Blijkens de brief van de moeder en de kort gedingvonnissen en rechterlijke beschikkingen tussen partijen die aan de onderhavige procedure vooraf zijn gegaan, heeft de angst voor de moeder dat de vader de dochter zou meenemen naar de V.S. (hij had buiten de moeder om een paspoort voor de dochter verkregen) een belangrijke rol gespeeld. Het probleem van het paspoort is goeddeels opgelost doordat de vader het paspoort ter griffie heeft gedeponeerd19.. Daarnaast heeft de moeder melding gemaakt van angst voor gewelddadigheden van de zijde van de man20.. Niet zonder meer valt in te zien waarom een omgangsregeling onder begeleiding, zo nodig uitgevoerd op neutraal terrein, gevaar voor gewelddadigheden tussen de gewezen echtgenoten meebrengt. Reeds in de tussenbeschikking van 7 september 1999, in de voorafgaande procedure, overwoog het hof in rov. 2.5 daaromtrent dat tijdens de proefcontacten geen confrontatie tussen de ouders behoeft plaats te vinden.

In rov. 4.4 van de thans bestreden beschikking is het standpunt van de raad voor de kinderbescherming samengevat. De raad heeft te kennen gegeven dat de moeder geen contact wenst met de vader en daarom niet wenst mee te werken aan het onderzoek dat de rechtbank aan de raad had opgedragen. De raad heeft alles geprobeerd om een omgangsregeling te realiseren, maar is daarin niet geslaagd; de raad spreekt van een patstelling.

De wens van de moeder geen contact te hebben met de vader is op zichzelf niet een voldoende reden om de ander het recht op een omgangsregeling te ontzeggen. De raad voor de kinderbescherming beschikt niet over machtsmiddelen om een proef-omgangsregeling te realiseren. Wanneer de gezagdragende ouder weigert medewerking te verlenen, levert die weigering voor de raad inderdaad een "patstelling" op. Dit is anders voor de rechter: de rechter beschikt over bevoegdheden die voor de met het gezag beklede ouder een prikkel kunnen vormen om medewerking te verlenen aan het tot stand brengen van een omgangsregeling: zie de in rubriek 2 aangehaalde vakliteratuur voor voorbeelden. Wanneer een zodanige "patstelling" is ontstaan, is het de taak van de rechter een beslissing te nemen. Daarbij bestaat wel een beperking, ingegeven door de driehoeksverhouding. Het gaat, zoals gezegd, niet om een verhouding tussen twee partijen waarbij het gelijk van de een het ongelijk van de ander meebrengt, maar in wezen om de verhouding tussen de drie partijen: vader, moeder en kind. Aan de zwaarwegende belangen van het kind mag de rechter betekenis toekennen.

Het hof heeft in dit geval geen aanleiding gezien om zijn bevoegdheden te gebruiken om een omgangsregeling af te dwingen. Het hof heeft uiteengezet dat een gedwongen omgangsregeling grote spanning zal oproepen waaraan de dochter, gelet op haar huidige leeftijd van 7 jaar, nog onvoldoende weerstand kan bieden. Niet kan worden volgehouden dat dit niet een sluitende motivering zou zijn; het cassatiemiddel noemt geen lacune. Zo wordt bijvoorbeeld niet geklaagd dat het hof een in feitelijke aanleg naar voren gebrachte mogelijkheid om drang op de moeder uit te oefenen tot het geven van haar medewerking aan een proefomgangsregeling over het hoofd zou hebben gezien. Evenmin wordt geklaagd dat onduidelijk is welke (vorm van) spanning bij de dochter het hof hierbij voor ogen heeft gehad. De in 's hofs oordeel besloten liggende waardering van de feiten kan als zodanig in cassatie niet worden getoetst. Op het voorgaande stuit het middel af.

De klacht tenslotte dat het hof had moeten uitleggen waarom het tot een andere conclusie is gekomen dan de rechtbank, miskent het feit dat het hof heeft gemotiveerd waarom het tot zijn andersluidende oordeel kwam. Het hof behoefde de afwijking van de beschikking in eerste aanleg niet uitdrukkelijk te vermelden.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,