HR, 10-10-2017, nr. 16/01367

3. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. I. van Straalen, advocaat te Den Haag, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

4. De onderhavige zaak maakt deel uit van de zogenoemde examenfraudezaak. Uit de vaststellingen van het hof blijkt het volgende. Begin mei 2013 zijn uit een kluisruimte van de Islamitische scholengemeenschap Ibn Ghaldoun te Rotterdam eindexamenopgaven VWO gestolen. Daartoe zijn twee medeverdachten via het dak in de als kluis aangeduide kast in de school geklommen. Deze medeverdachten hebben de examenopgaven weggenomen teneinde deze te fotograferen. Vervolgens zijn deze teruggelegd in de kluisruimte van de school.

5. Het voortijdig bekend worden van de eindexamenopgaven heeft ingrijpende gevolgen gehad. Nadat de opgaven van het landelijk eindexamen VWO Frans voortijdig op internet waren geplaatst, is besloten het landelijk eindexamen Frans op de voorgenomen datum geen doorgang te laten vinden. Ook is het centraal schriftelijk eindexamen in alle vakken van alle leerlingen van de scholengemeenschap Ibn Ghaldoun ongeldig verklaard.

6. De verdachte wordt in de bestreden uitspraak niet in verband gebracht met de diefstal van de examens. Wel heeft hij van zijn medeverdachten een USB-stick gekregen met daarop fotografische opnames van de examens in alle zeven vakken waarin hij eindexamen zou doen. Vervolgens heeft hij samen met anderen de antwoorden op deze eindexamenopgaven gemaakt. Ook heeft de verdachte de eindexamenopgaven in een drietal vakken, in de vorm van een USB-stick met fotobestanden, aan een medeleerlinge verstrekt. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is de verdachte voor zijn aandeel in de examenfraude ter zake van het medeplegen van opzetheling veroordeeld tot een taakstraf.

7. Het middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft geoordeeld dat “fotografische opnames van gestolen eindexamenopgaven” en “een gegevensdrager met daarop opgeslagen afbeeldingen van eindexamenopgaven” kunnen worden aangemerkt als (van diefstal afkomstige) goederen, terwijl uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte stoffelijke fotokopieën dan wel gegevensdragers voorhanden heeft gehad die zelf van diefstal afkomstig waren.

8. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 1 mei 2013 tot en met 28 mei 2013 te Rotterdam tezamen en in vereniging met anderen

- fotografische opnames van op 1 mei 2013 gestolen eindexamenopgaven VWO 2013 (Nederlands, Engels, Wiskunde B, Natuurkunde, Scheikunde, Biologie, Duits) en

- een gegevensdrager - een USB-stick - met daarop opgeslagen afbeeldingen van eindexamenopgaven VWO 2013

voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van die goederen wist dat het door misdrijf, namelijk door diefstal, verkregen goederen betrof, immers hebben verdachte en zijn mededaders:

- in de periode van 1 tot en met 3 mei 2013 voornoemde examenopgaven gefotografeerd en op gegevensdragers verzameld

- in de periode van 1 tot en met 28 mei 2013 afbeeldingen van de examenopgaven overgedragen.”

9. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

(i) Een op 29 mei 2013 bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1], voor zover inhoudende:

“Ik wil aangifte doen van diefstal van een landelijk examen Frans voor VWO. Ik ben rector van de Islamitische scholengemeenschap Ibn Ghaldoun. Dit zit op de Schere 47 te Rotterdam gevestigd. Op dinsdag 28 mei 2013 stond op Teletekst een bericht dat het examen Frans op Internet was uitgelekt. Ik heb diverse sites bezocht en fotokopieën van het examen Frans gevonden. Ik ben op school naar de kluis gegaan om de daar nog liggende examens te bekijken. Ik zag dat er aan een pakket met de examens Frans erin gerotzooid was. Ik hoorde later van de inspectie dat middels een zogenaamde QR-code de examens beveiligd zijn en is, terug te lezen op welke School de examens thuis horen. Zij wisten ook al te vertellen dat de QR code aan onze school behoorde.”

(ii) Een op 29 juli 2013 bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1], voor zover inhoudende:

“In navolging van mijn eerder gedane aangifte van diefstal van een staatsexamen Frans voor VWO, wil ik aangifte doen van de diefstal van de andere staatsexamens van het VWO.

Uit onderzoek heb ik vernomen dat door de daders van de inbraak de volgende staatsexamens 2013 zijn weggenomen: VWO: Nederlands, Engels, Wiskunde B, Economie, Natuurkunde, Scheikunde, Biologie.

Aan niemand werd het recht gelaten of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.”

(iii) De op de terechtzitting in hoger beroep van 19 november 2015 afgelegde verklaring van de verdachte, voor zover inhoudende:

“Op 2 mei 2013 werd ik gebeld door [betrokkene 2]. Hij vertelde mij dat ze examens hadden en als ik deze ook wilde hebben, ik naar het huis van [betrokkene 2] moest komen.

Ik ben vanuit Zoetermeer naar de woning van [betrokkene 2] in Rotterdam gegaan, waar de jongens bezig waren met de examens. Dit waren [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en de broer van [betrokkene 2].

Vervolgens hebben we de examens teruggebracht. Volgens mij was dit de dag erna.

Ik heb de examens van mijn eigen profiel bekeken. Ik kreeg deze op een USB-stick en heb ze voor het examen bestudeerd. Het ging om de vakken natuurkunde, scheikunde, biologie, Nederlands, Engels, Duits en wiskunde.

Het klopt wel dat ik een gegevensdrager met daarop afbeeldingen van eindexamenopgaven aan [betrokkene 5] heb gegeven.”

(iv) Een op 12 juni 2013 bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 2], voor zover inhoudende:

“Op 2 mei 2013 kwamen [betrokkene 3], [betrokkene 6], [verdachte], [betrokkene 4] en [betrokkene 7] naar onze woning. Daar hebben we de rest van de vakken gefotografeerd. Dat deed ik met de Iphone van [betrokkene 8], die ik van haar had geleend.

Van het VWO hebben we toen alle vakken gefotografeerd, behalve Wiskunde C, Wiskunde A en MNO.

Ik heb de foto's van de examens gemaakt. De andere jongens hielpen [betrokkene 3] met het eruit halen en terug stoppen van de examens.”

(v) Een op 9 juli 2013 bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 5], voor zover inhoudende:

“Ik heb voor de examendata de examens Scheikunde, Duits en Biologie in mijn bezit gehad. Ik heb deze volgens mij gekregen van [verdachte]. Ik wist dat hij de examens in zijn bezit had. Ze werden aan mij afgeleverd via een USB-stick. De examens waren fotobestanden.”

10. Zoals blijkt uit de op de terechtzitting in hoger beroep van 19 november 2015 overgelegde pleitnotities, heeft de raadsman van de verdachte bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde feit, aangezien de afbeeldingen van de eindexamenopgaven en de gegevensdrager met daarop de voornoemde afbeeldingen niet zijn aan te merken als een ‘goed’ in de zin van art. 416 Sr. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd. Foto’s, kopieën en andere afbeeldingen van gestolen goederen zijn zelf niet van diefstal afkomstig. Hetzelfde geldt voor de gegevensdragers waarop zij voorkomen. Een reproduceerbare afbeelding op een gegevensdrager heeft niet tot gevolg dat zij door het gebruik weg zijn, zoals bij elektriciteit en ‘credits’. Een verzameling tekst op een gegevensdrager moet als ‘gegeven’ worden aangemerkt en is dus geen ‘goed’ in de zin van art. 416 Sr. Het verlies van geheimhouding valt niet onder het begrip ‘goed’, aangezien geheimhouding noch een stoffelijk noch een niet-stoffelijk object is, maar een belang, aldus de raadsman.

11. Het hof heeft dit verweer onder “bewijsverweren” als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman van de verdachte heeft - overeenkomstig de gronden vermeld in de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota - betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde. Daartoe is - kort samengevat - allereerst aangevoerd dat de afbeeldingen van de eindexamenopgaven en de gegevensdrager met daarop voornoemde afbeeldingen, zoals ten laste is gelegd, niet zijn aan te merken als een goed in de zin van artikel 416 van het Wetboek van Strafrecht. (…)

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Afbeeldingen eindexamenopgaven een "goed"

Het hof merkt in ieder geval de islamitische scholengemeenschap Ibn Ghaldoun (hierna: Ibn Ghaldoun) aan als rechthebbende op de examens en beschikkingsbevoegd. Er is/zijn zonder recht of toestemming van Ibn Ghaldoun ingebroken in de school, eindexamens gefotografeerd, verspreid en verhandeld.

Aldus heeft Ibn Ghaldoun niet als heer en meester over de examens kunnen beschikken en is hem de mogelijkheid ontnomen om te voldoen aan ingevolge de onderwijswetgeving op hem rustende plicht om de inhoud van de eindexamens geheim te houden tot de aanvang van het examen. De personen die in de kluis zijn geweest en de examens hebben meegenomen/gefotografeerd hebben als heer en meester over de examens beschikt zonder daartoe gerechtigd te zijn.

Naar het oordeel van het hof is een eindexamen, zowel in stoffelijke vorm (afgedrukt op papier) als gefotografeerd en op een USB-stick geladen - hetgeen is te vergelijken met een fotokopie -, dan wel ge-upload naar een emailadres, individualiseerbaar, vertegenwoordigt het in het maatschappelijk verkeer een zekere economische waarde tot het moment van het examen en kan het worden overgedragen. Dit blijkt reeds uit de omstandigheid dat de eindexamenopgaven te koop zijn aangeboden, daadwerkelijk zijn gekocht en via email en USB-sticks zijn overgedragen.

Het via een USB-stick gekopieerde examen dan wel het naar een email-adres ge-uploade examen dat vandaar gedownload kan worden door kopers/geïnteresseerden die de beschikking hebben gekregen over het adres en wachtwoord is qua overdraagbaarheid en wijze van omgang in het maatschappelijk verkeer in dit geval volstrekt vergelijkbaar met de wijze waarop in het rechtsverkeer wordt omgegaan met een E-book. Immers, een boek in stoffelijke vorm kan worden gekocht en overgedragen, terwijl hetzelfde boek in de vorm van een E-book ook tegen betaling kan worden gedownload via internet bij bedrijven, maar ook (voor bepaalde tijd) geleend bij de bibliotheek. In het maatschappelijk verkeer staat buiten kijf dat voor verkochte dan wel uitgeleende E-boeken betaald moet worden door de consument (in de vorm van een koopprijs dan wel een abonnement) en dat aan de auteur auteursrechten dan wel een leenvergoeding verschuldigd zijn op gelijke wijze als dat het geval is voor boeken in stoffelijke vorm.

Het feit dat de originele eindexamenopgaven zijn teruggelegd, doet evenmin afbreuk aan dit oordeel, nu de opgaven waren gekopieerd door deze te fotograferen en op een USB-stick te laden en te uploaden naar een emailadres en ook over de kopieën/downloads van die eindexamens op de hiervoor vermelde wijze is beschikt.

Het hof is dan ook van oordeel dat de (op een gegevensdrager geladen) digitale afschriften van de weggenomen eindexamenopgaven kunnen worden aangemerkt als een "goed" in de zin van artikel 416 van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof verwerpt het verweer.”

12. De tenlastelegging is toegesneden op art. 416 Sr. Daarom moet het in de bewezen verklaarde tenlastelegging voorkomende woord ‘goederen’ geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in die bepaling.

13. De bewezenverklaring betreft fotografische opnames van gestolen eindexamenopgaven en een gegevensdrager (USB-stick) met daarop opgeslagen afbeeldingen van eindexamenopgaven. Voor de beoordeling van de onderhavige zaak is van belang of de in de bewezenverklaring genoemde objecten kunnen worden aangemerkt als een ‘goed’ in de zin van art. 416, eerste lid, onder a, Sr. Met een bevestigende beantwoording is het pleit evenwel nog niet beslecht. Van belang is ook of de in de bewezenverklaring genoemde fotografische opnames van “gestolen eindexamenopgaven” en de gegevensdrager (USB-stick) met daarop opgeslagen afbeeldingen van eindexamenopgaven door het in de bewezenverklaring genoemde misdrijf, te weten diefstal, zijn verkregen. Ter beantwoording van de voorliggende vragen wordt eerst aandacht besteed aan de betekenis en de reikwijdte van het begrip ‘goed’ als bedoeld in art. 416, eerste lid, onder a, Sr. Vervolgens komen de bijzonderheden van de voorliggende zaak aan bod.

Het begrip ‘goed’

14. Art. 416, eerste lid, onder a, Sr luidt als volgt:

“Als schuldig aan opzetheling wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie:

a. hij die een goed verwerft, voorhanden heeft of overdraagt, dan wel een persoonlijk recht op of een zakelijk recht ten aanzien van een goed vestigt of overdraagt, terwijl hij ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen van het goed dan wel het vestigen van het recht wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.”

15. Tot 1992 bevatte de delictsomschrijving van art. 416 Sr de term ‘voorwerp’ in plaats van ‘goed’. Aan de betekenis van deze term, die ontegenzeggelijk associaties oproept met objecten van stoffelijke aard, is in de parlementaire geschiedenis van art. 416 Sr geen bijzondere aandacht besteed. Bij Wet van 9 oktober 1991, Stb. 1991, 5202.is de term ‘voorwerp’ vervangen door het begrip ‘goed’. In de memorie van toelichting wordt ter onderbouwing van deze aanpassing opgemerkt dat de laatstgenoemde term beter aansluit bij de terminologie in het kader van de vermogensdelicten diefstal, verduistering, oplichting en flessentrekkerij.3.In het Wetboek van Strafrecht was de term ‘goed’ al sinds 1881 opgenomen. Uit de combinatie met het bestanddeel ‘wegneemt’ volgde volgens de memorie van toelichting dat “de zaak voor verplaatsing vatbaar zijn moet”.4.

16. Uit de wetsgeschiedenis volgt aldus dat met het opnemen van de term ‘goed’ in art. 416 Sr aansluiting is gezocht bij de terminologie in het kader van andere vermogensdelicten, waaronder diefstal. De Hoge Raad beklemtoont dat aan het begrip ‘goed’ als bedoeld in art. 310 Sr een autonome strafrechtelijke betekenis toekomt en dat ook een niet-stoffelijk object daaronder kan worden begrepen, mits het gaat om een object dat naar zijn aard geschikt is om aan de feitelijke heerschappij van een ander te worden onttrokken.5.Het verband met andere bestanddelen, te weten ‘wegneemt’ en ‘toe-eigenen’, blijft echter wel relevant, omdat alleen een object dat naar zijn aard geschikt is om weg te nemen en zich toe te eigenen in aanmerking komt voor de rubricering als een ‘goed’ in de zin van art. 310 Sr. Het object moet aldus aan de feitelijke heerschappij van een ander kunnen worden onttrokken. Dat betekent dat de verplaatsbaarheid van het object, zoals in de parlementaire geschiedenis was benadrukt, niet langer in fysieke zin moet worden opgevat, maar dat wel de feitelijke heerschappij moet kunnen worden verplaatst. Daarbij sluit aan dat de Hoge Raad bij de beoordeling of sprake is van diefstal verlangt dat de dader zich een zodanige feitelijke heerschappij over het goed heeft verschaft dan wel dit zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken dat de wegneming als voltooid kan gelden.6.De enkele omstandigheid dat een object op geld waardeerbaar is en een bepaalde waarde vertegenwoordigt, is niet toereikend voor het oordeel dat het gaat om een ‘goed’.7.

17. In de rechtspraak is herhaaldelijk de vraag aan de orde gekomen of een bepaald object als een ‘goed’ is aan te merken. Daarmee is nog niet gezegd dat het Wetboek van Strafrecht één overkoepelend begrip ‘goed’ kent met één betekenis. De vraag of sprake is van een ‘goed’ wordt in de desbetreffende zaken beantwoord in het licht van de toepasselijke delictsomschrijving. Zo heeft de Hoge Raad in het kader van art. 198 Sr uitgemaakt dat een vordering als een goed in de zin van de genoemde bepaling kan worden aangemerkt.8.In zijn conclusie voorafgaand aan dit arrest merkt AG Meijers op dat de strekking van de strafbepaling, te weten de eerbiediging van een daad van het openbaar gezag, meebrengt dat het in art. 198 Sr voorkomende begrip ‘goed’ ruim moet worden uitgelegd.

18. Deze uitleg kan niet zonder meer worden toegepast op het begrip ‘goed’ in het kader van de verschillende vermogensmisdrijven. Dat blijkt alleen al uit het feit dat in de huidige helingsbepalingen naast het begrip ‘goed’ wordt gesproken van “een persoonlijk recht op en een zakelijk recht ten aanzien van een goed”. Daarmee zijn deze begrippen losgekoppeld van het begrip ‘goed’ in de zin van de artikelen 416 en 417bis Sr. In het bekende “Elektriciteitsarrest” oordeelde de Hoge Raad in het kader van de delictsomschrijving van art. 310 Sr dat elektriciteit (elektrische energie) is aan te merken als een ‘goed’. Daartoe overwoog de Hoge Raad dat aan elektriciteit een zeker zelfstandig bestaan niet kan worden ontzegd, dat elektriciteit door menselijk toedoen op een andere zaak kan worden overgebracht en door toedoen van de mens kan worden opgewekt en dat elektriciteit een zekere waarde vertegenwoordigt. De Hoge Raad voegde daaraan toe dat aan de uitdrukking vermogensobject een enge betekenis moet worden toegekend, zodat daaronder niet vallen rechten of geestesproducten, zoals bijvoorbeeld het auteursrecht of een octrooi.9.

19. In het kader van verduistering oordeelde de Hoge Raad dat een redelijke uitleg van art. 321 Sr meebrengt dat giraal geld, dat abusievelijk door een ander op de rekening van de verdachte is geboekt, kan worden aangemerkt als een ‘goed’ in de zin van de genoemde bepaling. Daarbij nam de Hoge Raad de functie van giraal geld in het maatschappelijk verkeer in aanmerking.10.Het begrip ‘goed’ krijgt aldus een invulling die aansluit bij de strekking van de strafbepaling. Bij de huidige stand van de technologie zou een beperking van het begrip ‘goed’ tot stoffelijke objecten geen recht doen aan de strekking van de desbetreffende vermogensmisdrijven en aan de betekenis van andersoortige objecten in het maatschappelijk verkeer. Ook ten aanzien van niet-stoffelijke objecten geldt echter dat alleen die objecten die naar hun aard geschikt zijn om aan de feitelijke heerschappij van een ander te worden onttrokken als een ‘goed’ in de bedoelde zin kunnen worden aangemerkt.11.Een pincode voldoet bijvoorbeeld niet aan dit criterium. Het onvrijwillig noemen van een pincode is niet aan te merken als de afgifte van een goed in de zin van art. 317 Sr, omdat de afgever door het noemen van de pincode de beschikking over het afgegevene niet verliest.12.De omstandigheid dat hij daarbij wel de exclusieve bekendheid met de pincode kwijtraakt, doet daaraan niet af.

20. Schaap betoogt dat de invulling van het begrip ‘goed’ in concreto met name wordt bepaald door het in de delictsomschrijving gebruikte verbum. Gelet op de ruime omschrijving van ‘verwerft, voorhanden heeft of overdraagt’ in de artikelen 416, eerste lid, onder a, en 417bis, eerste lid, onder a Sr, zou het begrip ‘goed’ in die bepalingen een vrijwel maximale inhoud hebben.13.

21. Hiermee is echter niet alles gezegd. Voor een veroordeling ter zake van heling is immers ook vereist dat “het een door misdrijf verkregen goed betrof”. Daarmee lijken de artikelen 416, eerste lid, onder a, en 417bis, eerste lid, onder a Sr identiteit van goederen te veronderstellen: het goed dat door misdrijf is verkregen is ook het goed dat het voorwerp is van heling.

22. Die veronderstelling moet echter worden genuanceerd. In HR 1 december 1998, NJ 1999/470 m.nt. ‘t Hart ging het om videobanden waarop zedenmisdrijven waren vastgelegd en die waren begaan teneinde deze te verfilmen ten behoeve van de commerciële porno-industrie. Gelet op dat door het hof aangenomen nauwe verband tussen die misdrijven en de verfilming daarvan op video, gaf het oordeel van het hof dat onder die omstandigheden de aldus tot stand gekomen bespeelde videoband en eventueel daarvan gemaakte kopieën door misdrijf waren verkregen volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In deze zaak bestond een dusdanig nauwe samenhang tussen de gegevensdragers die als goederen konden worden aangemerkt en de daarop vastgelegde resultaten van misdrijven dat gezegd kon worden dat de videobanden van misdrijf afkomstig waren.

23. In de onderhavige zaak is het bewezen verklaarde gronddelict evenwel diefstal. Daarom zal slechts sprake kunnen zijn van een situatie van heling als het object daarvan ook kan worden aangemerkt als een goed in de zin van art. 310 Sr. Uit het voorafgaande kwam al naar voren dat voor een veroordeling ter zake van diefstal van een aan een ander toebehorend goed als bedoeld in art. 310 Sr onder meer is vereist dat de dader zich een zodanige feitelijke heerschappij over dat goed heeft verschaft dan wel dit zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken dat de wegneming van het goed als voltooid kan gelden.14.

24. Voor de onderhavige zaak is de vraag relevant wat de status is van kopieën, foto’s of (andere) afbeeldingen van gestolen goederen. De bewezenverklaring heeft immers betrekking op fotografische opnames en op een gegevensdrager - USB-stick - met daarop opgeslagen afbeeldingen. De Commissie Informatietechniek en Strafrecht (Commissie-Franken), die in de aanloop naar de Wet computercriminaliteit I voorstellen heeft gedaan, stelde zich op het standpunt dat gegevens niet onder het begrip ‘goed’ “in de zin van de strafwet” zouden moeten worden geschaard.15.Daartoe wees zij op de verschillen tussen goederen en gegevens. Goederen zijn het product van fysieke arbeid, terwijl gegevens de vrucht van geestelijke arbeid zijn. Voorts zijn goederen uniek. Eigendom ervan of de beschikking erover impliceert volgens de commissie dat anderen die eigendom of beschikking niet kunnen hebben. Gegevens zijn daarentegen “multiple”; de beschikking erover sluit niet uit dat ook anderen over dezelfde gegevens kunnen beschikken. De commissie vervolgt:

“Om die reden is het problematisch om het kopiëren van gegevens en programma’s als toeëigenen aan te merken. Bij het kopiëren wordt immers niets aan de macht van de rechtmatige ‘eigenaar’ onttrokken - hij blijft de beschikking over de gegevens houden. Niet zozeer wordt hem de beschikking over de gegevens ontnomen, maar hij verliest de exclusieve beschikking daarover.”

De commissie was van mening dat op gegevens andere vormen van bescherming van toepassing moeten zijn dan de vormen waarmee materiële zaken worden beschermd. Daarbij geldt dat alleen bepaalde gegevens voor bescherming in aanmerking komen.

25. De wet van 23 december 1992 (Stb. 1993, 33, Wet computercriminaliteit)16.heeft voorzien in de strafbaarstelling van verschillende vormen van computercriminaliteit. Met computercriminaliteit wordt in dit verband vooral gedoeld op strafbare feiten waarbij de computer zelf het object is van het delict (computercriminaliteit in enge zin). Bij deze wet is onder meer art. 80quinquies Sr ingevoegd. Dit artikel luidt als volgt:

“Onder gegevens wordt verstaan iedere weergave van feiten, begrippen of instructies, op een overeengekomen wijze, geschikt voor overdracht, interpretatie of verwerking door personen of geautomatiseerde werken.”17.

26. De wetgever sloot zich aan bij de opvatting van de Commissie-Franken dat gegevens niet onder het begrip ‘goed’ in de zin van verschillende bepalingen in het Wetboek van Strafrecht moeten worden geschaard.18.Daarbij werd de individualiseerbaarheid van het goed benadrukt, in die zin dat wanneer de één de macht erover heeft, de ander deze ontbeert. Het kopiëren van gegevens moet daarvan worden onderscheiden:

“De desbetreffende bepalingen in het Wetboek van Strafrecht beogen de beschikkingsmacht van de rechthebbende op het goed te verzekeren. Het is echter mogelijk gegevens te kopiëren zonder dat de rechthebbende deze beschikkingsmacht op enig moment mist. Wat slechts verloren gaat is de exclusiviteit van de gegevens.

Het zou naar mijn oordeel onwenselijk zijn de rechter te verleiden de oorspronkelijke reikwijdte van de bepalingen zover op te rekken dat niet alleen de beschikkingsmacht over het «goed», doch tevens de exclusieve beschikkingsmacht daaronder valt. Het onbevoegd lenen van een voorwerp (de furtum usus) is immers in zijn algemeenheid ook niet strafbaar in het Nederlands recht. Het onbevoegd lenen van een gegevensdrager en de kennisneming van de daarop aangebrachte gegevens is daarom niet strafbaar. Het zou daarmee niet te rijmen zijn de kennisneming van gegevens die mogelijk is als gevolg van het binnendringen van een geautomatiseerd werk, wel als diefstal te gaan strafbaar stellen.”

En:

“Bij diefstal ontbeert de bestolene het goed, bij de kennisneming van gegevens na een computerinbraak is dit niet het geval, zelfs niet tijdelijk. Slechts de exclusiviteit van de gegevens is verloren gegaan, evenals dit het geval is wanneer iemand zijn agenda onbeheerd laat liggen en een derde neust daar stiekem in. Dit moge onfatsoenlijk zijn, strafbaar is het niet. Het valt eerder te vergelijken met het evenmin niet-strafbare even lenen zonder toestemming van iemands goed. De exclusiviteit van het gebruik gaat verloren, doch de rechthebbende behoudt, althans herkrijgt na enige tijd, de beschikkingsmacht.”19.

27. De omstandigheid dat door het kopiëren van gegevens de exclusiviteit van het gebruik verloren is gegaan, is in de visie van de wetgever dus niet relevant. In de Kamerstukken is daarbij het verschil geaccentueerd tussen het verlies van de exclusiviteit van het gebruik aan de ene kant en de beschikkingsmacht aan de andere kant. De wetgever heeft een afzonderlijk wettelijk regime ter bescherming van gegevens ontwikkeld, onafhankelijk van de vraag op welke gegevensdrager de gegevens op enig moment zijn opgeslagen.20.

28. Uit de wetsgeschiedenis volgt aldus dat de wetgever een strikt onderscheid heeft willen hanteren tussen gegevens aan de ene kant en goederen aan de andere kant. In lijn met deze bedoeling van de wetgever heeft de Hoge Raad in het zogenoemde ‘Computergegevensarrest’ in het kader van een verduisteringszaak de vraag of computergegevens kunnen gelden als 'enig goed' dat kan worden 'toegeëigend' als bedoeld in genoemde wetsbepalingen ontkennend beantwoord. Daartoe overwoog de Hoge Raad:

“Immers, van een 'goed' als bedoeld in de hiervoren genoemde wettelijke bepalingen moet als een wezenlijke eigenschap worden beschouwd dat degene die de feitelijke macht daarover heeft deze noodzakelijkerwijze verliest indien een ander zich de feitelijke macht erover verschaft. Computergegevens ontberen deze eigenschap.”21.

29. Het onderscheid tussen goederen en gegevens is echter niet in alle opzichten zo messcherp als de wetgever heeft doen voorkomen. In HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ9251, NJ 2012/536 m.nt. Keijzer hadden de verdachte en zijn medeverdachte de aangever met geweld gedwongen zich aan het melden op zijn account in het online spel ‘Runescape‘ en virtuele objecten (een amulet en een masker) achter te laten in de virtuele spelomgeving. Vervolgens heeft de verdachte het virtuele amulet en het virtuele masker overgezet naar zijn eigen ‘Runescape-account’, waardoor de aangever de beschikkingsmacht over deze objecten is verloren. Het hof heeft de verdachte veroordeeld ter zake van gekwalificeerde diefstal met (bedreiging met) geweld en heeft daartoe geoordeeld dat het virtuele amulet en het virtuele masker in het online computerspel ‘Runescape’ kunnen worden aangemerkt als een ‘goed’ dat vatbaar is voor diefstal in de zin van art. 310 Sr. Volgens de Hoge Raad geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het toereikend gemotiveerd. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het hof heeft vastgesteld dat de objecten voor de aangever, de verdachte en diens medeverdachte een reële waarde hebben, die van hen kan worden afgenomen, dat het gaat om waarden die door inspanning en tijdsinvestering zijn verworven, dat de aangever binnen het spel de feitelijke en exclusieve heerschappij over die objecten had en dat hij door het handelen van de verdachte en de medeverdachte de beschikkingsmacht over de objecten is verloren. De Hoge Raad overweegt in dit verband nog dat de enkele omstandigheid dat een object ook eigenschappen heeft van gegevens in de zin van art. 80quinquies Sr niet meebrengt dat dit object reeds daarom niet meer als goed in de zin van art. 310 Sr kan worden aangemerkt. De Hoge Raad merkt op dat zich grensgevallen kunnen voordoen, waarbij de desbetreffende niet-stoffelijke zaken zowel kenmerken van een goed als van gegevens vertonen. In een dergelijk geval is de kwalificatie sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de waardering daarvan door de feitenrechter.22.

30. In de literatuur is er terecht op gewezen dat het laatstgenoemde arrest geen breuk vormt met de traditie van het ‘Computergegevensarrest’. Anders dan bij het kopiëren van klantenbestanden of andere vertrouwelijke bedrijfsinformatie, kan er bij virtuele goederen immers sprake zijn van unieke objecten die uit de beschikkingsmacht van een ander kunnen worden gehaald en die daarmee kunnen vallen onder de reikwijdte van art. 310 Sr.23.

31. Uit het voorafgaande volgt dat het tegen de bedoeling van de wetgever zou indruisen de reikwijdte van het begrip ‘goed’ dusdanig op te rekken dat daaronder ook het exclusief kunnen beschikken over de op een object opgeslagen gegevens valt. Uit de Kamerstukken die betrekking hebben op het wetsvoorstel ‘computercriminaliteit III’, dat thans bij de Eerste Kamer aanhangig is, volgt dat in dezen geen sprake is van een veranderd inzicht van de wetgever. Daarin wordt het onderscheid tussen de strafrechtelijke bescherming van gegevens en van goederen gehandhaafd. Door het College van procureurs-generaal was aandacht gevraagd voor de onmogelijkheid personen te vervolgen voor het helen van gegevens. Daarbij werd onder meer een geval genoemd van gekopieerde gegevens die aan een derde waren gegeven. De derde had de gegevens in ontvangst genomen en door middel van het internet gepubliceerd. Omdat het in deze zaak om gekopieerde gegevens ging en niet om een goed, kon de betrokken derde niet worden vervolgd. Als voorbeeld wordt in de memorie van toelichting ook genoemd de publicatie op het internet van digitale naaktfoto’s die door computervredebreuk zijn verkregen. In dit verband is in de Kamerstukken opnieuw benadrukt dat doorslaggevend is dat een goed individualiseerbaar is en dat degene die de feitelijke macht daarover heeft deze noodzakelijkerwijze verliest indien een ander zich de feitelijke macht daarover verschaft.24.In het wetsvoorstel is ervoor gekozen de verbetering in de strafrechtelijke bescherming van gegevens door te voeren in de strafbepalingen die in de Vijfde Titel van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht zijn opgenomen. Overwogen is het wederrechtelijk overnemen van niet-openbare gegevens, alsmede het voorhanden hebben of bekend maken van door misdrijf verkregen gegevens, strafbaar te stellen als diefstal, verduistering en heling (artikelen 310, 321, 416 en 417bis Sr). Daarvan is echter bewust afgezien:

“Nadeel daarvan zou zijn dat zou worden afgeweken van de keuze uit de Wet computercriminaliteit en de Wet computercriminaliteit II om gegevens niet aan een goed gelijk te stellen. Het strafbaar stellen van diefstal of verduistering van gegevens is een minder geschikte oplossing als de gegevens zijn gekopieerd en de rechthebbende de beschikkingsmacht daarover dus niet heeft verloren. Als de rechthebbende de beschikkingsmacht over de gegevens heeft verloren, is volgens de hierboven bedoelde uitspraken van enkele feitenrechters sprake van diefstal van een goed en valt dit gedrag onder artikel 310 Sr in zijn huidige vorm. Voorts zou een gelijkstelling van gegevens met goederen in de artikelen betreffende diefstal, verduistering en heling leiden tot een aanzienlijke overlap met de verschillende andere (al bestaande) artikelen betreffende gegevens (namelijk de artikelen 139c, 139e, 273 en 273d Sr). Hiermee is tevens ingegaan op de vraag van de NVvR, waarom ter zake van deze strafbepaling geen aansluiting is gezocht bij de strafbepaling van artikel 310 Sr. Zoals hierboven reeds aan de orde is gekomen, is die aansluiting vanuit oogpunt van de wetssystematiek gecompliceerd en minder goed verenigbaar met het onderscheid tussen het begrip «goed» en het begrip «gegevens» in het Wetboek van Strafvordering.”25.

32. Uit het voorafgaande volgt dat de wetgever het voorhanden hebben en overdragen van door misdrijf verkregen gegevens niet onder de reikwijdte van art. 416 Sr heeft willen scharen. Die lijn wordt in het wetsvoorstel computercriminaliteit III voortgezet.

Toepassing op de voorliggende zaak

33. Zowel de rechtbank als het hof heeft in de voorliggende zaak het ten laste gelegde bewezen verklaard voor zover daarin staat vermeld dat het voorhanden hebben en overdragen betrekking hadden op door diefstal verkregen goederen en het bewezen verklaarde gekwalificeerd als het medeplegen van opzetheling. De wegen naar die oordelen verschillen echter. Dat geldt onder meer voor de uitleg van het begrip ‘goederen’ waarop de opzetheling betrekking heeft. Ik zal beide benaderingen bespreken.

34. In het vonnis van de rechtbank gaat het in de bewezenverklaring om eindexamens VWO 2013 en afbeeldingen van de eindexamens VWO 2013 en HAVO 2013. Het eindexamen vertegenwoordigt volgens de rechtbank een economische waarde. De omstandigheid dat de inhoud van een eindexamen geheim moet blijven, is het wezenskenmerk van de functie die een eindexamen in het maatschappelijk verkeer heeft en moet als een intrinsiek element van het eindexamen worden aangemerkt. Wanneer een eindexamen wordt weggenomen en terecht komt bij deelnemers aan die eindexamens, verliest de rechthebbende de economische waarde van het eindexamen. Het intrinsieke element wordt dan aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende onttrokken, zodat het intrinsieke element volgens de rechtbank is aan te merken als een ‘goed’ in de zin van art. 310 Sr. Door dit weggenomen eindexamen te vermenigvuldigen door daarvan afbeeldingen te maken, wordt geprofiteerd van dit (intrinsieke) goed dat door misdrijf is verkregen. Ook de afbeeldingen beschouwt de rechtbank daarom als goederen in de zin van art. 416 Sr.

35. Naar mijn mening doet de gedachtegang van de rechtbank tekort aan het door de wetgever benadrukte onderscheid tussen goederen en gegevens. In de kern komt het erop neer dat de rechtbank een kenmerk van een goed promoveert tot het goed zelf.26.Uit de voorafgaande bespreking van de stand van de rechtspraak volgt dat voor een veroordeling ter zake van diefstal van een aan een ander toebehorend goed zoals bedoeld in art. 310 Sr onder meer is vereist dat de verdachte zich de feitelijke heerschappij over dat goed heeft verschaft dan wel dit aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het kopiëren van gegevens op een goed niet als zodanig is te beschouwen, ook al heeft de rechthebbende daardoor niet langer exclusief de beschikking over de desbetreffende informatie. De beschikkingsmacht over het goed als zodanig wordt door het maken van een kopie immers niet beïnvloed.27.Aan deze uitgangspunten wordt in de motivering van het vonnis in eerste aanleg geen recht gedaan.

36. In de bewezenverklaring in de bestreden uitspraak betreffen de door diefstal verkregen goederen fotografische opnames van gestolen eindexamenopgaven VWO 2013 en een gegevensdrager - USB-stick - met daarop opgeslagen afbeeldingen van eindexamenopgaven VWO 2013. Het hof heeft geoordeeld dat de (op een gegevensdrager geladen) digitale afschriften van de weggenomen eindexamenopgaven kunnen worden aangemerkt als een ‘goed’ in de zin van art. 416 Sr. Een eindexamen, zowel in stoffelijke vorm (afgedrukt op papier) als gefotografeerd en op een USB-stick geladen dan wel geüpload, is naar het oordeel van het hof individualiseerbaar, vertegenwoordigt in het maatschappelijk verkeer een zekere economische waarde tot het moment van het examen en kan worden overgedragen. Het via een USB-stick gekopieerde examen dan wel het naar een email-adres geüploade examen dat vandaar gedownload kan worden door kopers acht het hof qua overdraagbaarheid en wijze van omgang in het maatschappelijk verkeer in dit geval volstrekt vergelijkbaar met de wijze waarop in het rechtsverkeer wordt omgegaan met een e-book. In het maatschappelijk verkeer staat buiten kijf dat voor verkochte e-books betaald moet worden door de consument en dat aan de auteur auteursrechten verschuldigd zijn op gelijke wijze als dat het geval is voor boeken in stoffelijke vorm, aldus het hof.

37. Het hof stelt aldus de economische waarde en de overdraagbaarheid van een eindexamen(opgave) voorop. Deze eigenschappen maken in de kennelijke gedachtegang van het hof dat ook foto’s van de eindexamenopgaven als goederen in de zin van art. 416 Sr zijn aan te merken. Hetzelfde geldt in de visie van het hof als de eindexamenopgaven op een USB-stick zijn geladen dan wel naar een e-mailadres zijn geüpload.

38. Deze motivering overtuigt mij niet. Voor de vraag of sprake is van goederen ‘door misdrijf verkregen’ in de zin van art. 416 Sr zal moeten worden teruggegrepen op het gronddelict.28.In de onderhavige zaak is het gronddelict diefstal. Dat betekent dat het object dat de verdachte voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen door diefstal aan de rechthebbende moet zijn onttrokken.29.De economische waarde en de overdraagbaarheid kunnen van belang zijn om te bepalen of een object een goed is in de zin van art. 310 Sr. Er moet echter meer zijn.30.Zoals gezegd, kunnen slechts objecten die naar hun aard geschikt zijn om aan de feitelijke heerschappij van een ander te worden onttrokken in aanmerking komen om als ‘enig goed’ in de zin van art. 310 Sr te gelden. Bij het kopiëren van informatie die op papieren of digitale gegevensdragers is neergelegd, is daarvan geen sprake. De informatie is als zodanig multipliceerbaar.31.De eindexamenopgaven worden daarmee niet aan de rechthebbende onttrokken en kunnen als zodanig niet als goederen worden aangemerkt. Zoals hiervoor is toegelicht, doet het geheime karakter van de eindexamenopgaven daaraan niet af. Het hof heeft aldus het door de wetgever beklemtoonde onderscheid tussen gegevens en goederen onvoldoende in acht genomen. De verwijzing naar e-books heeft in dit verband geen toegevoegde waarde, omdat ook ten aanzien van deze objecten zal moeten worden vastgesteld dat deze naar hun aard geschikt zijn om aan de feitelijke heerschappij van een ander te worden onttrokken, terwijl het hof daaraan geen overweging heeft gewijd.

39. De diefstal die in de bewezenverklaring wordt genoemd, heeft betrekking op de papieren eindexamenopgaven. Die zijn - door anderen dan de verdachte32.- uit de kluisruimte van de school weggenomen. Uit de bewijsvoering van worden afgeleid dat de verdachte van dit misdrijf heeft geprofiteerd. Die enkele omstandigheid levert evenwel nog geen opzetheling op. Het profiteren van de gestolen eindexamens zou zich ook hebben kunnen voordoen door kennis te nemen van de eindexamenopgaven en daarvan mondeling verslag te doen, in welk geval heling in elk geval niet in beeld zou komen. Het medeplegen van het voorhanden hebben van de daadwerkelijk gestolen - papieren - eindexamenopgaven is niet bewezen verklaard, terwijl aan de verdachte noch witwassen noch het schenden van geheimen in enigerlei strafbare vorm ten laste is gelegd. Het bewezen verklaarde voorhanden hebben en overdragen hebben betrekking op fotografische opnames en een gegevensdrager (USB-stick) met daarop afbeeldingen van eindexamenopgaven. Daarbij gaat het niet om objecten die van de desbetreffende diefstal afkomstig zijn. Foto’s en afbeeldingen van gestolen objecten kunnen niet worden vereenzelvigd met die objecten als zodanig. Zo levert het voorhanden hebben van een foto van een gestolen auto nog geen opzetheling op. Voor het voorhanden hebben en overdragen van foto’s en afbeeldingen van de gestolen papieren eindexamenopgaven is dat niet anders. Het oordeel van het hof dat de verdachte door diefstal verkregen goederen voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen, getuigt aldus van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip ‘goed’ in de zin van art. 416, eerste lid, onder a, Sr. Het middel klaagt daarover terecht. Het arrest kan niet in stand blijven.

40. Daarmee is de uitkomst van de onderhavige zaak na terugwijzing nog niet gegeven. Daarbij merk ik op dat de steller van de tenlastelegging voor meer ankers is gaan liggen. Ten laste gelegd is dat “de goederen” door diefstal zijn verkregen, “althans door enig (ander) misdrijf”. Deze formulering laat ruimte voor een constructie die doet denken aan het hiervoor besproken arrest van de Hoge Raad van 1 december 1998, NJ 1999/470 m.nt. ‘t Hart inzake videobanden waarop zedenmisdrijven waren vastgelegd en die waren begaan teneinde deze te verfilmen ten behoeve van de commerciële porno-industrie. Gelet op dat door het hof in die zaak aangenomen nauwe verband tussen die misdrijven en de verfilming daarvan op video, gaf het oordeel van het hof dat onder die omstandigheden de aldus tot stand gekomen bespeelde videoband en eventueel daarvan gemaakte kopieën door misdrijf waren verkregen volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de onderhavige zaak dringt de vraag zich op of de foto’s en afbeeldingen in een zodanig nauwe samenhang staan met een mogelijke inbreuk op het auteursrecht door het openbaar maken en verveelvoudigen van de examenopgaven, dat de gegevensdragers waarop foto’s en afbeeldingen daarvan zijn opgeslagen kunnen worden aangemerkt als door misdrijf verkregen.33.Het opzettelijk inbreuk maken op het auteursrecht van een ander is op grond van art. 31 Auteurswet strafbaar gesteld. Art. 31a van de Auteurswet stelt onder meer strafbaar het opzettelijk een voorwerp waarin met inbreuk op eens anders auteursrecht een werk is vervat ter verveelvoudiging of ter verspreiding voorhanden hebben. Ingevolge art. 33 Auteurswet gaat het bij beide strafbare feiten om een misdrijf.34.In geval van een bevestigende beantwoording van de gestelde vraag zou een veroordeling voor opzetheling tot de mogelijkheden behoren. Die vraag leent zich er echter niet voor in cassatie te worden beantwoord. Na terugwijzing zal die vraag aan de orde kunnen komen.

41. Het middel slaagt.

42. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

43. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG