HR, 31-01-2012, nr. S 09/04109

HR, 31-01-2012, nr. S 09/04109

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 31‑01‑2012

Mr. Machielse

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

De verdachte is door het Gerechtshof te 's‑Gravenhage bij arrest van 2 oktober 2009 wegens 3. primair ‘diefstal, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een taakstraf van 20 uren, subsidiair 10 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de aan de verdachte voor —het niet aan zijn oordeel onderworpen— feit 1 opgelegde straf bepaald op een taakstraf van 30 uren, subsidiair 15 dagen hechtenis. Daarnaast heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij [A] B.V. toegewezen tot een bedrag van € 2.646,79 en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

2.

Mr. A.L. Pöll, advocaat te 's‑Gravenhage, heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte hebben mr. A.L. Pöll voornoemd en mr. J.Y. Taekema, eveneens advocaat te 's‑Gravenhage, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

3.1.

Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof door onder 3 bewezen te verklaren dat de verdachte belminuten en sms'jes heeft weggenomen en zich aldus schuldig heeft gemaakt aan diefstal, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘goed’. Belminuten en sms'jes zijn volgens de stellers van het middel geen ‘goed’ en kunnen dus ook niet worden ‘weggenomen’.

3.2.

Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:

‘hij in de periode van 15 maart 2007 tot en met 30 september 2007 te 's‑Gravenhage en/of elders in Nederland met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een aantal belminuten ter waarde van € 2.549,07 en een aantal SMS-berichten ter waarde van € 100,24, toebehorende aan [A] bv.’

3.3.

Het Hof heeft daartoe de volgende bewijsmiddelen gebezigd:

1.

Het proces-verbaal van verhoor van Politie Haaglanden bureau De Heemstraat, nr. PL1513/2007/57227-7, d.d. 25 oktober 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], hoofdagent. Dit proces-verbaal houdt onder meer in —zakelijk weergegeven—:

als de op 25 oktober 2007 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van de verdachte:

In juli ben ik ontslagen als technisch beheerder bij [A] in Den Haag. Ik ging ongeveer zeven maanden geleden onze werkplek opruimen en vond toen twee simkaartjes. Een simkaart deed het niet en de andere wel. Ik heb die kaart in mijn eigen telefoon gedaan en heb die toen een tijdje gebruikt. Ik heb van niemand toestemming gekregen om de simkaart te gebruiken. U zegt mij dat een telefoonrekening is binnengekomen bij het bedrijf waar ik werkte ter hoogte van € 2.645,39. Ik heb in die periode gebeld.

2.

Het proces-verbaal van aangifte van Politie Haaglanden bureau De Heemstraat, nr. PL1513/2007/57227-1, d.d. 19 oktober 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], hoofdagent (met bijlage, nr. PL1513/2007/57227-3). Dit proces-verbaal houdt onder meer in —zakelijk weergegeven—:

Als de op 19 oktober 2007 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Ik doe aangifte van diefstal. Ik ben werkzaam bij [A] te 's‑Gravenhage. Ik ben hoofd facilitaire medewerker.

Op 18 oktober 2007 kwam het hoofd van de IT, [betrokkene 2] naar mijn kantoor. Hij zei dat hij een telefoonrekening voor telefoonnummer 06-[001] had van € 2.645,39. Dit nummer heeft hij in mijn bijzijn gebeld. Ik hoorde toen van [betrokkene 2] dat het nummer werd beantwoord door [verdachte]. Toen mijn collega zich bekend maakte, hing [verdachte] op.

Het telefoonnummer was gekoppeld aan een werknemer, maar die is al een tijdje bij ons weg. Ik weet niet op welke wijze de simkaart is weggenomen, maar ik weet wel dat het nummer niet is toegekend aan [verdachte]. Wij hebben hem geen toestemming gegeven om met de simkaart te bellen.

3.

Een geschrift, te weten een factuur van Vodafone d.d. 05-10-2007 voor telefoonnummer 06[001] ten name van [betrokkene 3], betrekking hebbende op — voorzover hier van belang — gebruikskosten over — naar het hof begrijpt — de maand september 2007:

[AM: deze factuur houdt onder meer in dat er in de periode van 1 oktober 2007 tot en met 31 oktober 2007 met het nummer 06[001] voor € 2.549,07 is gebeld en voor € 100,24 aan SMS-berichten is gestuurd, buiten het ‘TeGoed’]

3.4.

De bestreden uitspraak houdt voorts in:

‘Bewijsverweer ten aanzien van het bestanddeel ‘goed’

De raadsvrouw heeft bij pleidooi — op gronden als nader weergegeven in haar ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota — betoogd dat, zakelijk weergegeven, belminuten en sms-berichten niet kunnen worden aangemerkt als een goed in de zin van artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht, zodat de verdachte dient te worden vrijgesproken van hetgeen hem onder 3 primair is ten laste gelegd.

De advocaat-generaal heeft zich aangesloten bij voornoemd standpunt van de raadsvrouw.

Het hof is van oordeel dat een redelijke uitleg van artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht met zich meebrengt dat belminuten en sms-berichten dienen te worden aangemerkt als een goed in de zin van voornoemd artikel, gelet op de functie die belminuten en sms-berichten in het maatschappelijke verkeer vertegenwoordigen. Het hof overweegt hierbij dat belminuten en sms-berichten een economische waarde vertegenwoordigen voor de bezitter daarvan. Bovendien is het hof van oordeel dat de bestolene — anders dan bij bijvoorbeeld het kopiëren van computergegevens het geval is — de feitelijke macht verliest over de belminuten op het moment dat een ander zich de feitelijke macht over de belminuten verschaft door deze belminuten met behulp van een simkaart — zonder toestemming van de rechtmatige bezitter daarvan — te gebruiken/te consumeren. De bestolene is op dat moment immers zijn zeggenschap over de belminuten kwijt.’

3.5.

Art. 310 Sr stelt strafbaar het met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening wegnemen van enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort. Wat onder het bestanddeel ‘goed’ moet worden verstaan, is in de wet niet omschreven. Ook de Memorie van Toelichting1. en de Notulen van de Commissie De Wal2. verschaffen geen duidelijkheid. Wel kan uit de Memorie van Toelichting worden afgeleid dat de wetgever aanvankelijk een ‘stoffelijke’ uitleg van het begrip ‘goed’ voorstond. De Memorie van Toelichting houdt immers in:

‘Het ontwerp wijst in de bepalingen van de artt. 336 [310], 344 [317] en 348 [321] aan, welke de eigenaardige karaktertrekken zijn van diefstal, afpersing en verduistering. Bij al deze misdrijven is het voorwerp aangewezen door de uitdrukking eenig goed. (…) Hier met de meeste nieuwere wetgevers van roerende zaken te spreken, schijnt onnoodig en onraadzaam. Onnoodig, vermits uit het gebezigde werkwoord wegnemen reeds volgt, dat de zaak voor verplaatsing vatbaar zijn moet. Onraadzaam, vermits elke aanleiding tot het beweren, dat het woord roerend uit de voorschriften van het burgerlijk wetboek moet worden verklaard, behoort te worden afgesneden, en daarenboven sommige voorwerpen eerst verplaatsbaar worden door de handeling van den dief.’3.

Zoals Van Dorst4. in 1974 opmerkte, werd toentertijd niet alleen aan traditioneel stoffelijke voorwerpen gedacht. Ook gas werd in de Notulen van de Commissie De Wal al aangemerkt als een goed dat voor wegneming vatbaar was. In dat licht bezien was het Electriciteitsarrest5. niet zo schokkend als wel eens werd gedacht. In het Electriciteitsarrest overwoog de Hoge Raad:

‘dat afgescheiden van de vraag, wat onder electrische energie moet worden verstaan, aan deze een zeker zelfstandig bestaan niet kan worden ontzegd;

dat toch deze energie, al moge hare aanwezigheid slechts vastgesteld kunnen worden in verbinding met een lichamelijke zaak, door menschelijk toedoen op een andere zaak kan overgebracht worden en zelfs geaccumuleerd worden;

dat zij voorts door toedoen van den mensch kan opgewekt worden en ter beschikking kan blijven van hem, die haar opwekte;

dat zij voor deze een zekere waarde vertegenwoordigt, eenerzijds omdat hare verkrijging voor hem gepaard ging met kosten en moeite, anderzijds omdat hij in staat is haar hetzij ten eigen bate te gebruiken hetzij tegen vergoeding aan anderen over te dragen;

dat dus, waar art. 310 Strafr. ten doel heeft het vermogen van een ander te beschermen en met dat doel het wegnemen van ‘eenig goed’ onder de in dat artikel genoemde omstandigheden strafbaar stelt zonder op eenigerlei wijze nader aan te duiden wat onder ‘eenig goed’ gerekend moet worden, op grond van bovengenoemde eigenschappen dit artikel ook op electrische energie van toepassing is;

dat mitsdien de Rechtbank en met haar het Hof terecht de mogelijkheid van diefstal van electrische energie hebben aangenomen op grond, dat deze een vermogensobject vormt, moetende daarbij aan de uitdrukking vermogensobject een enge beteekenis worden toegekend, zoodat daaronder niet vallen rechten of geestesproducten, zooals bijvoorbeeld het auteursrecht of een octrooi;’

Wil van een goed in de zin van art. 310 Sr sprake zijn, dan zal volgens de Hoge Raad dus moeten zijn voldaan aan de volgende eisen: een zelfstandig bestaan, overdraagbaarheid, een zekere vermogenswaarde en mogelijkheid tot toe-eigening.6.

3.6.

In zijn arrest van 11 mei 19827., dat onder meer handelde over de vraag of een in giraal geld bestaand geldbedrag kan worden aangemerkt als een goed in de zin van art. 321 Sr, hanteerde de Hoge Raad deze criteria echter niet. De Hoge Raad overwoog:

‘Dit verweer, dat blijkens de bewezenverklaring door het Hof niet is aanvaard, stelt de rechtsvraag aan de orde, of een in zogenaamd giraal geld bestaand geldsbedrag dat abusievelijk door een ander op iemands bankrekening is overgemaakt al dan niet kan worden aangemerkt als een ‘goed’ dat als ‘toebehorende’ aan die ander vatbaar is voor ‘toeeigening’ — een en ander in de zin van art. 321 Sr, waarop de steller van de telastelegging kennelijk het oog had — door de rekeninghouder.

(…)

Gelet op de functie van zogenaamd giraal geld in het maatschappelijk verkeer brengt redelijke uitleg van voornoemd artikel immers mede, dat evenbedoelde vraag bevestigend beantwoord moet worden.’

Niet alleen de in het Elektriciteitsarrest genoemde criteria maken kennelijk dat iets een goed is. Ook de functie in het maatschappelijk verkeer en redelijke wetsuitleg kunnen dat klaarblijkelijk meebrengen.8.

3.7.

Een derde uitspraak die van belang is voor de uitleg van het begrip goed is HR 3 december 1996, NJ 1997, 574 m.nt. 't Hart. De middelen in die zaak stelden de vraag aan de orde of computergegevens kunnen gelden als ‘enig goed’ dat kan worden ‘toegeëigend’ in de zin van de art. 334 en 335 Sr Aruba (oud)9.:

‘Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. Immers, van een ‘goed’ als bedoeld in de hiervoren genoemde wettelijke bepalingen moet als een wezenlijke eigenschap worden beschouwd dat degene die de feitelijke macht daarover heeft deze noodzakelijkerwijze verliest indien een ander zich de feitelijke macht erover verschaft. Computergegevens ontberen deze eigenschap.’

3.8.

Over de vraag of belminuten en sms'jes ‘enig goed’ in de zin van art. 310 Sr opleveren, heeft de Hoge Raad zich nog nooit uitgelaten. Dat geldt ook voor de in het verlengde daarvan liggende telefoontikken.10. De lagere rechtspraak daarentegen laat ten aanzien daarvan een gevarieerd beeld zien. Een selectie:

—

Hof Amsterdam, 22 februari 2010, NJFS 2010, 137: de tegenwaarde van telefoonkosten is een goed in de zin van art. 310 Sr, nu deze in het maatschappelijk verkeer een economische waarde vertegenwoordigen en overdraagbaar zijn. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat sprake is van een vermogensbestanddeel dat bij wegneming een vermogensvermindering voor de oorspronkelijk rechthebbende inhoudt.

—

Hof Amsterdam, 18 januari 2008, NJFS 2008, 45: telefoongesprekken worden tot stand gebracht door elektrische impulsen vanuit een telefooncentrale en duren zolang de verbinding met de centrale open blijft. Telefoongesprekken worden in belminuten — of delen daarvan — geregistreerd. Deze geregistreerde eenheden dienen als rekeneenheden om de telling van gesprekseenheden te sturen. De gesprekseenheden zijn derhalve slechts hulpmiddelen ter vaststelling van de gespreksduur die wordt gebruikt als basis voor de tariefstelling. Telefoongesprekken en belminuten hebben dientengevolge geen zelfstandige functie in het economisch of maatschappelijk verkeer en kunnen derhalve niet worden aangemerkt als een ‘goed’ dat als ‘toebehorende’ aan een ander vatbaar is voor ‘toe-eigening’ zoals bedoeld in art. 310, 321 en 322 Sr.

—

Rechtbank Haarlem, 10 augustus 2006, NJFS 2006, 26011.: de politierechter is van oordeel dat telefoontikken niet zijn te beschouwen als een goed in de zin van art. 310 Sr en art. 321 juncto art. 322 Sr. Bij het telefoneren wordt immers een dienst ingeroepen, welke wordt geleverd door de provider met wie de werkgever van verdachte een overeenkomst heeft gesloten. Ter vaststelling van het verbruik van de dienst wordt thans over het algemeen geen gebruik meer gemaakt van de zogeheten telefoontikken, maar van belminuten of tot stand gebrachte telefooncontacten. Uit de in het dossier bevindende stukken leidt de politierechter af dat ook in het onderhavige geval de afgenomen diensten zijn berekend aan de hand van belminuten of aantal telefoongesprekken en niet door middel van telefoontikken.

Zelfs indien de geleverde diensten wel zouden zijn afgerekend met behulp van telefoontikken, zijn deze telefoontikken te beschouwen als een elektrisch hulpmiddel en rekeneenheid met behulp waarvan een provider van telefonie de kosten vaststelt, die hij in rekening brengt voor een geleverde communicatieverbinding. Derhalve bezitten telefoontikken niet de wezenlijke eigenschap van een goed dat degene die daarover de feitelijke macht heeft, deze noodzakelijkerwijze verliest als een ander zich de feitelijke macht erover verschaft.

—

Rechtbank 's‑Gravenhage 7 april 2006, LJN AV9196: de rechtbank acht niet bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan flessentrekkerij voor zover deze ziet op de genoten onbetaalde hotelovernachtingen met het gebruik van telefoon en pay-televisie. Dit zijn geen goederen in de zin van artikel 326a Sr zodat de verdachte voor dit deel van de telastlegging onder moet worden vrijgesproken.

—

Rechtbank Roermond 1 augustus 2003, NS 2003, 460: de rechter overweegt dat ‘telefoontikken’ elektrische impulsen in het telefoonverkeer betreffen, die uitsluitend dienen om de telling van de gesprekseenheden te sturen. Deze gesprekseenheden zijn uitsluitend hulpmiddelen ter vaststelling van de gespreksduur die wordt gebruikt als basis voor de tarieftelling. Naar het oordeel van de rechter zijn deze telefoontikken dan ook niet te beschouwen als enig goed dat in de zin van art. 310 Sr kan worden weggenomen. Immers deze telefoontikken zijn niet meetbaar en/of zintuiglijk waarneembaar, doch abstracte, naar eigen oordeel vastgestelde rekeneenheden. De verdachte kan zich hoogstens schuldig hebben gemaakt aan oplichting, doch zulks is niet ten laste gelegd.

3.9.

Het Hof in de onderhavige zaak heeft geoordeeld dat:

(i)

een redelijke uitleg van art. 310 Sr met zich brengt dat belminuten en sms-berichten dienen te worden aangemerkt als een goed in de zin van voornoemd artikel, gelet op de functie die belminuten en sms-berichten in het maatschappelijke verkeer vertegenwoordigen;

(ii)

belminuten en sms-berichten een economische waarde vertegenwoordigen voor de bezitter daarvan; en

(iii)

de bestolene de feitelijke macht verliest over de belminuten op het moment dat een ander zich de feitelijke macht over de belminuten verschaft door deze belminuten met behulp van een simkaart — zonder toestemming van de rechtmatige bezitter daarvan — te gebruiken/te consumeren. De bestolene is op dat moment immers zijn zeggenschap over de belminuten kwijt.

3.10.

In het oordeel van het Hof zijn de criteria uit de arresten van uw Raad over giraal geld (3.6) en computergegevens (3.7) te herkennen in respectievelijk de verwijzing naar het maatschappelijk verkeer en het verlies van de feitelijke macht. Door betekenis toe te kennen aan de economische waarde lijkt het Hof anderzijds bij het elektriciteitsarrest aansluiting te zoeken. Op zichzelf is het Hof daarmee uitgegaan van een juist juridisch kader. Maar het is de vraag of het Hof daar op juiste wijze invulling aan heeft gegeven. Daarbij draait het naar mijn oordeel met name om de vraag of belminuten en sms-berichten een zelfstandig bestaan hebben, welke vraag mijns inziens samenhangt met het hiervoor onder (iii) genoemde oordeel van het Hof.

3.11.

Een belminuut is, volgens Van Dale, de tijdsduur van één minuut gedurende welke men via een telecombedrijf kan telefoneren, meestal gekocht via een abonnement of een prepaidkaart. In de onderhavige zaak was sprake van een abonnement, dat kennelijk bestond uit een soort belbundel (in de factuur genoemd ‘TeGoed’). De bewezenverklaarde kosten zijn volgens de factuur echter gemaakt buiten dit TeGoed. De verdachte heeft gebeld, dat wil zeggen gebruik gemaakt van de, in dit geval, door Vodafone aangeboden telecommunicatiedienst zonder dat hij daarop recht had. De duur van het gebruik van deze dienst bepaalt de daaraan verbonden kosten. De duur van het gebruik wordt in de bewezenverklaring uitgedrukt in belminuten.12. Dat in aanmerking nemende is het oordeel van het Hof dat de bestolene de feitelijke macht verliest over de belminuten op het moment dat een ander zich de feitelijke macht over de belminuten verschaft door deze te gebruiken/te consumeren, onbegrijpelijk. De verdachte kan zich niet de feitelijke heerschappij verschaffen over een tijdsduur. De tijd is daarmee niet ineens weg. Daarbij laat het gebruik van de verdachte van de telecommunicatiedienst onverlet dat de werkgever daarvan eveneens gebruik kan maken. Het wegnemen van de sim-kaart door de verdachte maakt dat in dit geval echter praktisch moeilijk. Hoewel tijd een schaars goed is, kan bezwaarlijk worden volgehouden dat tijd ook een goed is in de zin van art. 310 Sr.

Wat verdachte feitelijk heeft gedaan is gebruikmaken van een dienst waarvoor zijn werkgever had betaald, zonder dat zijn werkgever hem daarvoor toestemming heeft verleend.

3.12.

Een sms-bericht is volgens Van Dale een tekstbericht verstuurd via sms, dat wil zeggen een voorziening op een mobiele telefoon waarmee tekstberichten verstuurd kunnen worden. Een mobiele telefoonprovider rekent kosten voor het verzenden van sms-berichten. Dat zijn de kosten die genoemd zijn in de bewezenverklaring. De sms-berichten op zichzelf hebben in beginsel geen economische waarde, het is slechts tekst. Wegens het ontbreken van aanwijzingen voor het tegendeel ga ik er vanuit dat de verdachte de verzonden sms-berichten zelf op een mobiele telefoon geschreven heeft. Deze berichten behoorden mitsdien niet toe aan [A] B.V. en de verdachte heeft deze dan ook reeds daarom niet van [A] B.V. kunnen wegnemen. Dat wil niet zeggen dat de verdachte [A] B.V. geen vermogensschade heeft toegebracht. Dat heeft hij klaarblijkelijk wel. Hij heeft de door hem zelf geschreven sms-berichten verstuurd via een voorziening waarvoor Vodafone kosten rekent, die vervolgens bij [A] B.V. in rekening zijn gebracht. Daaruit volgt echter niet logisch voort dat hij de sms-berichten van [A] B.V. heeft gestolen.

3.13.

Het middel is terecht voorgesteld.

4.1.

Het tweede middel klaagt dat het Hof voor het bewijs van feit 3 gebruik maakt van een verklaring die wat betreft feit 2 uitdrukkelijk werd uitgesloten van het bewijs, hetgeen zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

4.2.

De bestreden uitspraak houdt het volgende in:

‘Verweer bewijsuitsluiting

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verklaring van de verdachte dient te worden uitgesloten van het bewijs nu de verdachte voorafgaand aan zijn eerste politieverhoor niet op zijn recht is gewezen en/of in de gelegenheid is gesteld overleg te plegen met een advocaat.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Uit het procesdossier is niet gebleken dat de verdachte na aanhouding is gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat vóór aanvang van het eerste politieverhoor dan wel dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dit recht. Uit het procesdossier is evenmin gebleken dat de aangehouden verdachte gelegenheid is geboden om vóór het eerste politieverhoor een advocaat te raadplegen. Het hof is met de raadsvrouw en de advocaat-generaal van oordeel dat het voorgaande met zich meebrengt dat de verklaring van de verdachte tegenover de politie dient te worden uitgesloten van het bewijsmateriaal.

Vrijspraak

Naar het oordeel van het hof behelst het procesdossier — na uitsluiting van de verklaring van de verdachte tegenover de politie van het bewijsmateriaal — onvoldoende wettig bewijsmateriaal om tot een bewezenverklaring te komen van hetgeen aan de verdachte onder 2 primair en subsidiair is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.’

4.3.

Blijkens de zich op de voet van art. 434 Sv aan de Hoge Raad gezonden stukken is de verdachte op 25 oktober 2007 aan het bureau van de politie aan de Heemstraat te 's‑Gravenhage verschenen en heeft hij toen aldaar een verklaring afgelegd die mede betrekking heeft op feit 3. Volgens het dossier is dat de enige verklaring die de verdachte bij de politie over dat feit heeft afgelegd. Het middel klaagt daarom terecht dat het bezigen als bewijsmiddel 1 van de verklaring van de verdachte (zie hiervoor onder 3.3) in strijd is met de hiervoor onder 4.2 weergegeven overweging van het Hof dat de verklaring van de verdachte tegenover de politie dient te worden uitgesloten van het bewijsmateriaal.13.

Overigens wijs ik er wel op dat de verdachte eerst na het afleggen van die verklaring is aangehouden.

4.4.

Het middel slaagt.

5.1.

Het derde middel klaagt over de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij. Volgens de steller van het middel heeft het Hof recht gedaan op een niet bestaand, althans niet in het procesdossier aanwezig, voegingsformulier benadeelde partij.

5.2.

De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij het volgende in:

‘Vordering tot schadevergoeding

In het onderhavige strafproces heeft [A] B.V. zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 3 tenlastegelegde, tot een bedrag van € 2649,31.

In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 2646,79.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vordering, nu het voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces ontbreekt in het procesdossier.

Het hof overweegt dat het voegingsformulier inderdaad in het dossier ontbreekt, maar dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 20 november 2008 bij de politierechter in de rechtbank 's‑Gravenhage blijkt dat het voegingsformulier ten name van [A] B.V. in eerste aanleg wel onderdeel van het procesdossier heeft uitgemaakt, gelet op het feit dat de politierechter de korte inhoud van dit formulier ter terechtzitting heeft medegedeeld. Voorts overweegt het hof dat uit dit proces-verbaal blijkt dat de vordering bestaat uit een bedrag van € 2.649,31, welk bedrag grotendeels correspondeert met hetgeen is vermeld op de in het dossier wel aanwezige factuur van Vodafone van de maand oktober voor telefoonnummer 06[001] ten name van [betrokkene 3].

Het hof is van oordeel dat het ontbreken van het voegingsformulier ter terechtzitting in hoger beroep niet ten nadele van de benadeelde partij dient te komen.

Voorts is het hof van oordeel dat genoegzaam is komen vast te staan dat de benadeelde partij schade heeft geleden en dat deze schade een rechtstreeks gevolg is van het onder 3 bewezenverklaarde. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve worden toegewezen tot het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 2646,79.

(…)’

5.3.

Het oordeel van het Hof dat de benadeelde partij zich in eerste aanleg middels een voegingsformulier in het strafproces heeft gevoegd, is mijns inziens niet onbegrijpelijk. Daarbij houd ik er rekening mee dat de Politierechter op 20 november 2008 de korte inhoud van een Voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces, met bijlagen, ten name van [A] B.V., inhoudende een vordering tot schadevergoeding, groot € 2649,31, heeft medegedeeld. Er kan derhalve van worden uitgegaan dat dit voegingsformulier, hoewel in hoger beroep ontbrekend, indertijd wel deel van de stukken uitmaakte. Het komt helaas wel vaker voor dat een stuk door onduidelijke oorzaak plots niet (meer) in het dossier zit, terwijl het er eerder wel in heeft gezeten, maar op de waarneming van de Politierechter heeft het Hof naar mijn oordeel mogen afgaan. Overigens wijs ik op de (op www.rechtspraak.nl gepubliceerde) Aanbevelingen behandeling civiele schadevordering in het strafproces (wet Terwee). De eerste aanbeveling houdt in dat schriftelijke voeging ook mogelijk is zonder het voegingsformulier, mits alle relevante informatie is verstrekt. Anders dan de steller van het middel kennelijk wil, is het aanwezig zijn van een voegingsformulier dus geen vereiste voor toewijzing van de vordering. Bij de stukken bevindt zich een namens [A] B.V. ingevuld antwoordformulier, inhoudende dat zij schade heeft geleden die op dat moment werd geschat op € 2.000,-. Blijkens de als bewijsmiddel 3 gebezigde, kennelijk door [A] later overhandigde, factuur bleek de daadwerkelijke schade wat betreft de spraakkosten en verzonden berichten € 2.649,3114. te bedragen. Daarmee lijkt mij voldoende relevante informatie te zijn verstrekt.

Voorts wijs ik op de inhoud van het tweede lid van artikel 421 Sv. Die bepaling houdt in dat, als de benadeelde partij zich in eerste aanleg in het geding heeft gevoegd, deze voeging van rechtswege voortduurt in hoger beroep voor zover de gevorderde schadevergoeding is toegewezen. Het Hof heeft vastgesteld dat de benadeelde partij zich in eerste aanleg heeft gevoegd en dat de vordering is toegewezen. De pleitnota in hoger beroep heeft voorgesteld de vordering van de benadeelde partij niet-ontvankelijk te verklaren omdat het voegingsformulier ontbreekt. Maar de advocaat van verdachte heeft in hoger beroep niet aangevoerd dat ook de politierechter in eerste aanleg wegens het ontbreken van een voegingsformulier tot zo een niet-ontvankelijkverklaring had moeten komen. Ik houd het er daarom voor dat in hoger beroep de niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij in appel is bepleit omdat in de tweede instantie het voegingsformulier niet aanwezig was. Deze omstandigheid is echter ingevolge artikel 421 Sv op zichzelf geen grond voor niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij in het hoger beroep.

5.4.

Het middel faalt.

6.

Het eerste en het tweede middel slagen. Het derde middel faalt en kan met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.

7.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Hof te 's‑Gravenhage teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 31‑01‑2012

Inhoudsindicatie

1. Het begrip ‘goed’ in art. 310 Sr. 2. Salduz-verweer. Ad 1. De Hoge Raad geeft a.h.v. eigen rechtspraak algemene overwegingen over het begrip ‘goed’. Het Hof heeft de in de tenlastelegging gebruikte termen belminuten en sms-berichten klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk verstaan in de economische betekenis die daaraan in het normale spraakgebruik wordt toegekend, te weten als gebruikseenheid om de daarmee aangeduide vormen van telecommunicatiedienstverlening te kunnen kwantificeren en in rekening te kunnen brengen. Gelet hierop en in aanmerking genomen de functie die belminuten en sms-berichten in deze economische betekenis in het maatschappelijk verkeer vervullen, geeft het oordeel van het Hof dat verdachte met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening de aan een ander toebehorende belminuten en sms-berichten zich heeft toegeëigend en dat belminuten en sms-berichten beide kunnen worden aangemerkt als goed i.d.z.v. art. 310 Sr geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel toereikend gemotiveerd. Opmerking ten overvloede: de door het Hof vastgestelde gang van zaken vertoont ook kenmerken van het gedrag dat strafbaar is gesteld in art. 326c Sr (vgl. HR LJN AF3372 en HR LJN AS4663). Ad 2. Gelet op het oordeel van het Hof dat de verklaring die verdachte tegenover de politie heeft afgelegd, moet worden uitgesloten van het bewijs is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom die verklaring niettemin is gebruikt voor het bewijs.

31 januari 2012

Strafkamer

nr. S 09/04109

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 2 oktober 2009, nummer 22/006274-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de vrijspraak ter zake van feit 2 - is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. J.Y. Taekema en mr. A.L. Pöll, beiden advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde deze op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

2. Bewezenverklaring, bewijsvoering en kwalificatie

2.1. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 15 maart 2007 tot en met 30 september 2007 te 's-Gravenhage en/of elders in Nederland met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een aantal belminuten ter waarde van € 2.549,07 en een aantal SMS-berichten ter waarde van € 100,24, toebehorende aan [A] bv."

2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"In juli ben ik ontslagen als technisch beheerder bij [A] in Den Haag. Ik ging ongeveer zeven maanden geleden onze werkplek opruimen en vond toen twee simkaartjes. Een simkaart deed het niet en de andere wel. Ik heb die kaart in mijn eigen telefoon gedaan en heb die toen een tijdje gebruikt. Ik heb van niemand toestemming gekregen om de simkaart te gebruiken. U zegt mij dat een telefoonrekening is binnengekomen bij het bedrijf waar ik werkte ter hoogte van € 2.645,39. Ik heb in die periode gebeld."

b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

"Ik doe aangifte van diefstal. Ik ben werkzaam bij [A] te 's-Gravenhage. Ik ben hoofd facilitaire medewerker. Op 18 oktober 2007 kwam het hoofd van de IT, [betrokkene 2] naar mijn kantoor. Hij zei dat hij een telefoonrekening voor telefoonnummer 06-[001] had van € 2.645,39. Dit nummer heeft hij in mijn bijzijn gebeld. Ik hoorde toen van [betrokkene 2] dat het nummer werd beantwoord door [verdachte]. Toen mijn collega zich bekend maakte, hing [verdachte] op.

Het telefoonnummer was gekoppeld aan een werknemer, maar die is al een tijdje bij ons weg. Ik weet niet op welke wijze de simkaart is weggenomen, maar ik weet wel dat het nummer niet is toegekend aan [verdachte]. Wij hebben hem geen toestemming gegeven om met de simkaart te bellen."

c. een factuur van Vodafone van 5 oktober 2007 voor telefoonnummer 06[001] ten name van [betrokkene 3], betrekking hebbende op gebruikskosten over de maand september 2007, inhoudende als gebruikskosten in verband met bellen naar binnen- en buitenlandse nummers "Subtotaal Spraak € 2.549,07" en in verband met sms-berichten "Subtotaal Berichten € 100,24".

2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen:

"Bewijsverweer ten aanzien van het bestanddeel "goed"

De raadsvrouw heeft bij pleidooi - op gronden als nader weergegeven in haar ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota - betoogd dat, zakelijk weergegeven, belminuten en sms-berichten niet kunnen worden aangemerkt als een goed in de zin van artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht, zodat de verdachte dient te worden vrijgesproken van hetgeen hem onder 3 primair is ten laste gelegd.

De advocaat-generaal heeft zich aangesloten bij voornoemd standpunt van de raadsvrouw.

Het hof is van oordeel dat een redelijke uitleg van artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht met zich meebrengt dat belminuten en sms-berichten dienen te worden aangemerkt als een goed in de zin van voornoemd artikel, gelet op de functie die belminuten en sms-berichten in het maatschappelijke verkeer vertegenwoordigen. Het hof overweegt hierbij dat belminuten en sms-berichten een economische waarde vertegenwoordigen voor de bezitter daarvan. Bovendien is het hof van oordeel dat de bestolene - anders dan bij bijvoorbeeld het kopiëren van computergegevens het geval is - de feitelijke macht verliest over de belminuten op het moment dat een ander zich de feitelijke macht over de belminuten verschaft door deze belminuten met behulp van een simkaart - zonder toestemming van de rechtmatige bezitter daarvan - te gebruiken/te consumeren. De bestolene is op dat moment immers zijn zeggenschap over de belminuten kwijt."

2.4. Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als "diefstal, meermalen gepleegd", strafbaar gesteld in art. 310 Sr.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel komt op tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat belminuten en sms-berichten niet kunnen worden aangemerkt als een goed in de zin van art. 310 Sr.

3.2. Art. 310 Sr luidt als volgt:

"Hij die enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort wegneemt, met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, wordt, als schuldig aan diefstal, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie."

3.3.1. Het middel stelt de vraag aan de orde of belminuten en sms-berichten als hier bedoeld kunnen worden aangemerkt als een 'goed' in de zin van art. 310 Sr. De wetgever heeft ten tijde van de invoering van art. 310 Sr in 1886 met deze vraag vanzelfsprekend geen rekening kunnen houden. In de rechtspraak van de Hoge Raad is deze specifieke vraag ook niet eerder aan de orde geweest. Toch biedt zowel de wet als de eerdere rechtspraak aanknopingspunten voor de beantwoording van de voorliggende vraag.

3.3.2. De wetgever heeft door middel van verschillende strafbepalingen beoogd de beschikkingsmacht van de rechthebbende op enig goed te beschermen. In art. 310 Sr is strafbaar gesteld het opzettelijk onttrekken aan de feitelijke heerschappij van enig goed dat aan een ander toebehoort met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen. Het begrip enig goed komt daarbij een autonome strafrechtelijke betekenis toe. Ook een niet-stoffelijk object kan daaronder worden begrepen, mits het gaat om een object dat naar zijn aard geschikt is om aan de feitelijke heerschappij van een ander te worden onttrokken.

3.3.3. In de loop der jaren heeft de Hoge Raad verschillende interpretatievragen beantwoord over de betekenis van het begrip 'goed', ook met betrekking tot andere bepalingen waarvan dat begrip een onderdeel vormt.

In HR 23 mei 1921, NJ 1921, p. 564 ging het om de vraag of elektrische energie kon worden aangemerkt als een 'goed' in de zin van art. 310 Sr. Die vraag werd door de Hoge Raad bevestigend beantwoord. Daarbij werd onder meer in aanmerking genomen dat aan elektrische energie "een zeker zelfstandig bestaan niet kan worden ontzegd" en werden overwegingen eraan gewijd dat elektriciteit door de mens kan worden opgewekt en beheerst en dat zij "een zekere waarde vertegenwoordigt, eenerzijds omdat hare verkrijging voor hem gepaard ging met kosten en moeite, anderszijds omdat hij in staat is haar hetzij ten eigen bate te gebruiken hetzij tegen vergoeding aan anderen over te dragen". Een en ander leidde tot de slotsom "dat dus, waar art. 310 Strafrecht ten doel heeft het vermogen van een ander te beschermen en met dat doel het wegnemen van 'eenig goed' onder de in dat artikel genoemde omstandigheden strafbaar stelt zonder op eenigerlei wijze nader aan te duiden wat onder 'eenig goed' gerekend moet worden, op grond van bovengenoemde eigenschappen dit artikel ook op electrische energie van toepassing is".

In HR 11 mei 1982, NJ 1982/583, betreffende art. 321 Sr waarin verduistering strafbaar is gesteld, rees de vraag of giraal geld kan worden aangemerkt als een goed dat als toebehorende aan een ander vatbaar is voor toe-eigening. De Hoge Raad oordeelde dat een redelijke uitleg van art. 321 Sr leidt tot een bevestigend antwoord, "gelet op de functie van zogenaamd giraal geld in het maatschappelijk verkeer".

Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een in de geest van een persoon opgeslagen bekendheid met de bij zijn betaalpas behorende cijfercombinatie niet kan worden aangemerkt als een 'goed' in de zin van art. 317 (oud) Sr en dat het (onvrijwillig) noemen van een pincode niet kan worden aangemerkt als afgifte in de zin van laatstgenoemd artikel; daarvan kan slechts worden gesproken indien door die afgifte de afgever de beschikking over het afgegevene verliest (vgl. HR 13 juni 1995, NJ 1995/635).

3.4. Het Hof heeft de in de tenlastelegging gebruikte termen belminuten en sms-berichten klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk verstaan in de economische betekenis die daaraan in het normale spraakgebruik wordt toegekend, te weten als gebruikseenheid om de daarmee aangeduide vormen van telecommunicatiedienstverlening te kunnen kwantificeren en in rekening te kunnen brengen.

Gelet hierop en in aanmerking genomen de functie die belminuten en sms-berichten in deze economische betekenis in het maatschappelijk verkeer vervullen, geeft het oordeel van het Hof dat de verdachte door zijn handelen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening deze aan een ander toebehorende belminuten en sms-berichten zich heeft toegeëigend en dat deze belminuten en sms-berichten beide kunnen worden aangemerkt als een goed in de zin van art. 310 Sr, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel toereikend gemotiveerd.

3.5. Het middel faalt.

3.6. Ten overvloede verdient opmerking dat de gang van zaken, zoals die door het Hof is vastgesteld, ook kenmerken vertoont van het gedrag dat strafbaar is gesteld in art. 326c Sr ("Hij die, met het oogmerk daarvoor niet volledig te betalen, door een technische ingreep of met behulp van valse signalen gebruik maakt van een dienst die via telecommunicatie aan het publiek wordt aangeboden ...").

Uit de wetsgeschiedenis van die bepaling kan worden afgeleid - zo is geoordeeld in HR 15 april 2003, LJN AF3372, NJ 2003/333 - dat de strekking van die bepaling is dat zoveel mogelijk wordt tegengegaan dat wederrechtelijk, zonder betaling, van uiteenlopende vormen van telecomdiensten gebruik wordt gemaakt (vgl. HR 29 maart 2005, LJN AS4663, NJ 2007/508). Voorts kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat de wetgever niet alleen bescherming beoogde te bieden aan aanbieders van telecomdiensten, maar ook aan derden, en dat de wetgever voor de uitleg van het begrip "valse signalen" aansluiting heeft gezocht bij de rechtspraak over het begrip "valse sleutels", in het bijzonder over het gebruik van een huissleutel door iemand die daartoe geen recht heeft (Kamerstukken II, 1990-1991, 21 551, nr. 7, p. 4-5).

4. Beoordeling van het tweede middel

4.1. Het middel klaagt over het gebruik voor het bewijs van de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring.

4.2. De bestreden uitspraak houdt onder meer het volgende in:

"Verweer bewijsuitsluiting

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verklaring van de verdachte dient te worden uitgesloten van het bewijs nu de verdachte voorafgaand aan zijn eerste politieverhoor niet op zijn recht is gewezen en/of in de gelegenheid is gesteld overleg te plegen met een advocaat.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Uit het procesdossier is niet gebleken dat de verdachte na aanhouding is gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat vóór aanvang van het eerste politieverhoor dan wel dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dit recht. Uit het procesdossier is evenmin gebleken dat de aangehouden verdachte gelegenheid is geboden om vóór het eerste politieverhoor een advocaat te raadplegen. Het hof is met de raadsvrouw en de advocaat-generaal van oordeel dat het voorgaande met zich meebrengt dat de verklaring van de verdachte tegenover de politie dient te worden uitgesloten van het bewijsmateriaal."

4.3. Gelet op het oordeel van het Hof dat de verklaring die de verdachte tegenover de politie heeft afgelegd, dient te worden uitgesloten van het bewijs is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom het Hof niettemin die verklaring voor het bewijs heeft gebezigd.

4.4. Het middel slaagt.

5. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - niet in stand kan blijven, het derde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos, en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 31 januari 2012.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.