Hof 's-Gravenhage, 02-10-2009, nr. 22-006274-08, nr. 09-408205-07, nr. 09-410092-08

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 18 september 2009.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

Aan de verdachte is — na wijziging van het onder 3 tenlastegelegde ter terechtzitting in hoger beroep, waarbij het onder 3 subsidiair tenlastegelegde is toegevoegd — ten laste gelegd dat:

In eerste aanleg is de verdachte van het onder 4 tenlastegelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1, 2 primair en 3 primair tenlastegelegde veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis, alsmede een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden, met aftrek van voorarrest, met een proeftijd van 2 jaren. Voorts zijn beslissingen genomen omtrent de vorderingen van de benadeelde partijen, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, als nader omschreven in het vonnis waarvan beroep.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Het hoger beroep van de verdachte is ingevolge het bepaalde bij artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering niet gericht tegen de in eerste aanleg gegeven vrijspraak van het onder 4 tenlastegelegde.

Het hoger beroep van de verdachte is blijkens de akte ingesteld tegen de veroordeling voor de feiten 2 en 3, zoals blijkt uit de akte rechtsmiddel. Dit brengt mee dat het hof — nu in eerste aanleg ter zake van de feiten 1, 2 primair en 3 primair tezamen twee hoofdstraffen zijn uitgesproken — op grond van artikel 423, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering de strafoplegging voor het in eerste aanleg onder 1 bewezenverklaarde apart zal bepalen.

Waar hierna wordt gesproken van ‘de zaak’ of ‘het vonnis’, wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voorzover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van het hof onderworpen.

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verklaring van de verdachte dient te worden uitgesloten van het bewijs nu de verdachte voorafgaand aan zijn eerste politieverhoor niet op zijn recht is gewezen en/of in de gelegenheid is gesteld overleg te plegen met een advocaat.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Uit het procesdossier is niet gebleken dat de verdachte na aanhouding is gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat vóór aanvang van het eerste politieverhoor dan wel dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dit recht. Uit het procesdossier is evenmin gebleken dat de aangehouden verdachte gelegenheid is geboden om vóór het eerste politieverhoor een advocaat te raadplegen.

Het hof is met de raadsvrouw en de advocaat-generaal van oordeel dat het voorgaande met zich meebrengt dat de verklaring van de verdachte tegenover de politie dient te worden uitgesloten van het bewijsmateriaal.

Naar het oordeel van het hof behelst het procesdossier — na uitsluiting van de verklaring van de verdachte tegenover de politie van het bewijsmateriaal — onvoldoende wettig bewijsmateriaal om tot een bewezenverklaring te komen van hetgeen aan de verdachte onder 2 primair en subsidiair is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Bewijsverweer ten aanzien van het bestanddeel ‘goed’

De raadsvrouw heeft bij pleidooi — op gronden als nader weergegeven in haar ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota — betoogd dat, zakelijk weergegeven, belminuten en sms-berichten niet kunnen worden aangemerkt als een goed in de zin van artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht, zodat de verdachte dient te worden vrijgesproken van hetgeen hem onder 3 primair is ten laste gelegd.

De advocaat-generaal heeft zich aangesloten bij voornoemd standpunt van de raadsvrouw.

Het hof is van oordeel dat een redelijke uitleg van artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht met zich meebrengt dat belminuten en sms-berichten dienen te worden aangemerkt als een goed in de zin van voornoemd artikel, gelet op de functie die belminuten en sms-berichten in het maatschappelijke verkeer vertegenwoordigen. Het hof overweegt hierbij dat belminuten en sms-berichten een economische waarde vertegenwoordigen voor de bezitter daarvan. Bovendien is het hof van oordeel dat de bestolene — anders dan bij bijvoorbeeld het kopiëren van computergegevens het geval is — de feitelijke macht verliest over de belminuten op het moment dat een ander zich de feitelijke macht over de belminuten verschaft door deze belminuten met behulp van een simkaart — zonder toestemming van de rechtmatige bezitter daarvan — te gebruiken/te consumeren. De bestolene is op dat moment immers zijn zeggenschap over de belminuten kwijt.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 3 primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

In het onderhavige strafproces heeft Sara Lee B.V. zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 3 tenlastegelegde, tot een bedrag van € 2649,31.

In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 2646,79.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vordering, nu het voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces ontbreekt in het procesdossier.

Het hof overweegt dat het voegingsformulier inderdaad in het dossier ontbreekt, maar dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 20 november 2008 bij de politierechter in de rechtbank 's‑Gravenhage blijkt dat het voegingsformulier ten name van Sara Lee B.V. in eerste aanleg wel onderdeel van het procesdossier heeft uitgemaakt, gelet op het feit dat de politierechter de korte inhoud van dit formulier ter terechtzitting heeft medegedeeld. Voorts overweegt het hof dat uit dit proces-verbaal blijkt dat de vordering bestaat uit een bedrag van € 2.649,31, welk bedrag grotendeels correspondeert met hetgeen is vermeld op de in het dossier wel aanwezige factuur van Vodafone van de maand oktober voor telefoonnummer 0652571030 ten name van [natuurlijk persoon 1].

Het hof is van oordeel dat het ontbreken van het voegingsformulier ter terechtzitting in hoger beroep niet ten nadele van de benadeelde partij dient te komen. Voorts is het hof van oordeel dat genoegzaam is komen vast te staan dat de benadeelde partij schade heeft geleden en dat deze schade een rechtstreeks gevolg is van het onder 3 bewezenverklaarde. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve worden toegewezen tot het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 2646,79.

Dit brengt mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.

Nu vaststaat dat de verdachte tot een bedrag van € 2646,79 aansprakelijk is voor de schade die door het onder 3 bewezenverklaarde is toegebracht, zal het hof aan de verdachte de verplichting opleggen dat bedrag aan de Staat te betalen ten behoeve van het slachtoffer Sara Lee B.V…

Het hof heeft gelet op de artikelen 9, 22c, 22d, 36f, 57 en 310 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep — voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen — en doet opnieuw recht.

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 primair en subsidiair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart bewezen dat de verdachte het onder 3 primair tenlastegelegde, zoals hierboven omschreven, heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen terzake meer of anders is tenlastegelegd en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Bepaalt dat het bewezenverklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.

Verklaart de verdachte strafbaar ter zake van het bewezenverklaarde.

Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 20 (twintig) uren, te vervangen door hechtenis voor de tijd van 10 (tien) dagen voor het geval die taakstraf niet naar behoren wordt verricht.

Bepaalt de straf voor het in eerste aanleg onder 1 bewezenverklaarde op 30 (dertig) uren, te vervangen door hechtenis voor de tijd van 15 (vijftien) dagen voor het geval die taakstraf niet naar behoren wordt verricht.

Bepaalt dat de tijd, die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering wordt gebracht volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voorzover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij Sara Lee B.V. tot het gevorderde bedrag van

EUR 2.646,79 (tweeduizend zeshonderdzesenveertig euro en negenenzeventig cent) en veroordeelt de verdachte om dit bedrag tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.

Legt aan de verdachte de verplichting op tot betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer, Sara Lee B.V., van een bedrag van

EUR 2.646,79 (tweeduizend zeshonderdzesenveertig euro en negenenzeventig cent) voor welk bedrag in het geval volledige betaling noch volledig verhaal volgt vervangende hechtenis wordt toegepast voor de duur van

52 (tweeënvijftig) dagen,

met dien verstande dat de toepassing van de vervangende hechtenis deze betalingsverplichting niet opheft.

Verstaat dat betaling aan de benadeelde partij tevens geldt als betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer en omgekeerd.

Veroordeelt de verdachte in de kosten die de benadeelde partij in verband met de vordering heeft gemaakt — welke kosten tot aan deze uitspraak vooralsnog zijn begroot op nihil — en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog moet maken.

Dit arrest is gewezen door mr. J. Borgesius, mr. D.J.C. van den Broek en dr. G.J. Fleers, in bijzijn van de griffier mr. J.J. Prins.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 2 oktober 2009.

Dr. G.J. Fleers is buiten staat dit arrest te ondertekenen.