Deze zinsnede is herhaald in EHRM 15 maart 2011, Appl.no. 20448/02, EHRC 2011/98, m.nt. F.P. Ölçer (Begu v. Romania), par. 140. Zie daarover de noot onder nr. 10.
HR, 17-04-2012, nr. 10/02005
ECLI:NL:PHR:2012:BV9064
- Instantie
Hoge Raad (Strafkamer)
- Datum
17-04-2012
- Zaaknummer
10/02005
- Conclusie
Mr. Vellinga
- LJN
BV9064
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Materieel strafrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2012:BV9064, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 17‑04‑2012; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BV9064
ECLI:NL:PHR:2012:BV9064, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 17‑04‑2012
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BV9064
Beroepschrift, Hoge Raad, 18‑02‑2011
- Vindplaatsen
Uitspraak 17‑04‑2012
Inhoudsindicatie
Heling en verduistering van 'credits'. In zijn nadere bewijsoverweging heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de term 'credit' moet worden opgevat in de economische betekenis die daaraan in het normale spraakgebruik wordt toegekend, te weten als gebruikseenheid om de daarmee aangeduide vorm van telecommunicatiedienstverlening te kunnen kwalificeren en in rekening te kunnen brengen. Het oordeel van het Hof dat, gelet op de functie die een 'credit' in deze economische betekenis in het maatschappelijk verkeer vervult, kan worden aangemerkt als een goed dat vatbaar is voor toe-eigening en dus voorwerp kan zijn van verduistering in de zin van art. 321 Sr en van heling als bedoeld in de artt. 416bis en 417 Sr geeft niet blijk van en onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR LJN BQ6575). Het oordeel van het Hof dat X zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 321 Sr (vgl. HR LJN ZC8253 NJ 1990/256).
Partij(en)
17 april 2012
Strafkamer
nr. S 10/02005
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 mei 2010, nummer 22/005182-08, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2. Bewezenverklaring en bewijsvoering
2.2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"zij in de periode van 14 augustus 2007 tot en met 22 oktober 2007 te Rotterdam, althans in Nederland, meermalen een hoeveelheid telefoontikken, althans zgn. credits, voorhanden heeft gehad, terwijl zij ten tijde van het voorhanden krijgen van die hoeveelheid telefoontikken, althans zgn. credits, wist dat het door misdrijf verkregen goederen betrof."
2.2.2.
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1.
Een proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, nummer 2008017816-1, d.d. 15 januari 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, welk proces-verbaal onder meer inhoudt - zakelijk weergegeven -:
als de op 15 januari 2008 tegenover die verbalisant afgelegde verklaring van aangeefster [betrokkene 2]:
Ik ben teamleidster en in loondienst van Stichting [A] tewerkgesteld op de locatie, afdeling [...], gevestigd [a-straat 1] te [plaats A]. Op dinsdag 15 januari 2008 vertelde mijn collega/boekhouder, genaamd [betrokkene 1], van [A] mij dat hij de kwartaalgegevens van de zakentelefoon van onze locatie had gecontroleerd. Deze zakentelefoon is een mobiele telefoon met het telefoonnummer 06-[00001]. Ik merk op dat de jongeren die wij begeleiden tweemaal per week gratis met die mobiele telefoon mogen bellen. Na controle door [betrokkene 1] bleek dat men zonder onze uitdrukkelijke toestemming een credit met die mobiele telefoon heeft geopend bij SMScity, gevestigd aan de [b-straat 1] te [plaats B]. Ik vroeg hem over welk tijdvak men die credits heeft geopend. Ik begreep van [betrokkene 1] dat de fraude is gepleegd in het tijdvak 14 augustus 2007 tot 22 oktober 2007. Ik begreep van [betrokkene 1] dat men die credits kan overhevelen naar andere mobiele telefoons. Ook kan men die credits uit laten betalen op een bank- of girorekening.
2.
Een proces-verbaal van bevindingen van de politie Rotterdam-Rijnmond, nummer 2008017816-2, d.d. 7 februari 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, welk proces-verbaal onder meer inhoudt - zakelijk weergegeven -:
Naar aanleiding van de aangifte d.d. 15 januari 2008 gedaan namens Stichting [A], werd bij SMScity een vordering gedaan om de gegevens te verkrijgen van de persoon of personen die sms-credits hadden aangevraagd. De rekeningen voor deze aanvragen werden op de telefoonrekening van [A] geboekt, onder meer op de rekening van het telefoonnummer 06-[00001] in de periode van 14 augustus 2007 tot en met 22 oktober 2007. Door een medewerker van SMScity werd onder andere de volgende informatie aangeleverd:
Met het nummer 316[00001] was een viertal accounts aangemaakt.
3. Een geschrift, zijnde een in een Word-document samengevoegd aantal e-mails van [betrokkene 3], een medewerker van SMScity. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
nr vanuit waar gebeld calls voornaam gsm sms city tussenvoegsel achternaam
account
316[00001] 568 [medeverdachte 1] 316[00002] [...] [...]
4. Een proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, nummer 2008017816-8, d.d. 11 maart 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, welk proces-verbaal onder meer inhoudt - zakelijk weergegeven -:
als de op 11 maart 2008 tegenover die verbalisanten afgelegde verklaring van medeverdachte [medeverdachte 1]:
Ik heb een eigen kamer bij Stichting [A]. Ik woon daar onder begeleiding. Mijn telefoonnummer is
06-[00002]. Het klopt dat ik 568 credits tegoeden op mijn telefoon heb gezet middels de telefoon, voorzien van het nummer 06-[00001], van "Stichting [A]". Ik heb het nummer van SMScity gebeld en zo credits over laten zetten naar mijn e-mailaccount. Ik heb dit vorig jaar gedaan rond de maand oktober. [verdachte] heeft mij opgestookt dit te doen. Ik heb haar credits gestuurd vanuit mijn e-mailaccount. Zij zette deze credit tegoeden om naar beltegoed voor haar eigen telefoon. [Verdachte] kwam in die tijd regelmatig naar mijn woning bij Stichting [A]. Ik was op een gegeven moment aan het bellen met de telefoon van Stichting [A]. Na mijn gesprek sprak [verdachte] mij aan en vroeg zij mij of ik zomaar mocht bellen met de telefoon van "Stichting [A]". Ik vertelde haar dat dit af en toe mocht. [verdachte] vertelde mij dat zij wel eens via SMScity beltegoed verkreeg. Zij legde mij uit dat dit met iemand anders zijn telefoon kon en dus op iemand anders zijn kosten. Ik heb het op haar aanraden toen gelijk geprobeerd. Het lukte. Ik heb er zelf profijt van gehad, maar [verdachte] heeft echter de meeste credits gekregen.
5. Een proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, nummer 2008017816-11, d.d. 27 maart 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, welk proces-verbaal onder meer inhoudt - zakelijk weergegeven -:
als de op 27 maart 2008 tegenover die verbalisant afgelegde verklaring van verdachte:
Ik heb heel veel credits van [medeverdachte 1] gekregen. Heb hem verteld dat dit een manier was om aan beltegoed te komen. Ik heb hem uitgelegd hoe [B] in zijn werk ging. Ik legde [medeverdachte 1] uit dat ik op mijn eigen werk af en toe met de telefoon van mijn werkgever naar SMScity belde. Vanaf die tijd kreeg ik zeer regelmatig credits van [medeverdachte 1]. Toen ik wist dat [medeverdachte 1] regelmatig credits met de telefoon van Stichting [A] opnam, heb ik hem meerdere keren gevraagd om credits. Met deze credits kon ik dan weer beltegoed krijgen. Ik belde hem regelmatig voor beltegoed."
- 2.2.3.
Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen:
"Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 23 april 2010 is door de raadsman van de verdachte betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het subsidiair tenlastegelegd. Daartoe heeft hij aangevoerd dat de telefoontikken dan wel credits niet kunnen worden aangemerkt als een goed in de zin van artikel 416 van het Wetboek van Strafrecht.
Het hof overweegt als volgt:
De verdachte heeft bij de politie verklaard dat zij in de tenlastegelegde periode meermalen credits van medeverdachte [medeverdachte 1] heeft gekregen en dat zij wist dat hij deze credits middels de telefoon van en dus op rekening van de stichting [A] had op genomen.
Credits zijn op internet in euro's omrekenbare waarde-eenheden. Zij hebben een zelfstandige functie in het economische of maatschappelijke verkeer en kunnen derhalve als goed aangemerkt worden dat vatbaar is voor toe-eigening."
- 3.
Beoordeling van het tweede middel
- 3.1.
Het middel bevat de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de goederen die de verdachte voorhanden heeft gehad, door misdrijf waren verkregen.
- 3.2.
In zijn nadere bewijsoverweging heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de in de bewezenverklaring gebruikte term 'credit' moet worden opgevat in de economische betekenis die daaraan in het normale spraakgebruik wordt toegekend, te weten als gebruikseenheid om de daarmee aangeduide vorm van telecommunicatiedienstverlening te kunnen kwantificeren en in rekening te kunnen brengen. Het oordeel van het Hof dat, gelet op de functie die een 'credit' in deze economische betekenis in het maatschappelijk verkeer vervult, kan worden aangemerkt als een goed dat vatbaar is voor toe-eigening en dus voorwerp kan zijn van verduistering in de zin van art. 321 Sr en van heling als bedoeld in de art. 416 en 417bis Sr, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 31 januari 2012, LJN BQ6575).
- 3.3.
In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de enkele omstandigheid dat [medeverdachte 1] zonder toestemming van Stichting [A] met de mobiele telefoon van die stichting een creditaccount heeft geopend en aldus de credits heeft bemachtigd, niet meebrengt dat [medeverdachte 1] die credits door misdrijf heeft verkregen. Die opvatting geeft echter blijk van een te beperkte lezing van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen. Het Hof heeft immers kennelijk en niet onbegrijpelijk uit de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen afgeleid dat [medeverdachte 1] zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester heeft beschikt over credits die aan een ander toebehoren. Het oordeel van het Hof dat [medeverdachte 1] zich aldus heeft schuldig gemaakt aan verduistering geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent art. 321 Sr (vgl. HR 24 oktober 1989, LJN ZC8253, NJ 1990/256).
- 3.4.
Het middel is tevergeefs voorgesteld.
- 4.
Beoordeling van het eerste en het derde middel
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5.
Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 17 april 2012.
Conclusie 17‑04‑2012
Mr. Vellinga
Partij(en)
Nr. 10/02005
Mr. Vellinga
Zitting: 7 februari 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1.
Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "Opzetheling" veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis.
2.
Namens verdachte heeft mr. B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3.
Het eerste middel houdt in dat het Hof het verweer dat de verdachte voorafgaand aan het eerste politieverhoor niet is gewezen op haar recht op rechtsbijstand, ten onrechte heeft verworpen op de grond dat niet blijkt dat de verdachte is aangehouden.
4.
Het middel heeft het oog op de volgende overweging van het Hof:
"Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 23 april 2010 is door de raadsman van de verdachte betoogd dat de verklaringen van de verdachte afgelegd bij de politie niet kunnen bijdragen aan het bewijs, aangezien de verdachte niet vóór het eerste verhoor is gewezen op haar recht op rechtsbijstand. De raadsman heeft hierbij verwezen naar een arrest van de Hoge Raad d.d. 30 juni 2009 met betrekking tot de Salduz-rechtspraak van het EHRM.
Het hof overweegt als volgt.
Het hof leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan artikel 6 van het EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan zijn of haar verhoor bij de politie aangaande zijn of haar betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. In de onderhavige zaak blijkt echter uit het dossier dat de verdachte niet is aangehouden. Derhalve gaat naar het oordeel van het hof het Salduz-verweer hier niet op.
Het hof verwerpt het verweer."
5.
In zijn arrest van 9 november 2010, LJN BN7727, NJ 2010, 615, overwoog de Hoge Raad onder meer:
"2.4.
Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349).
2.5.
Het middel berust op de opvatting dat uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens voortvloeit dat de hiervoor ten aanzien van een aangehouden verdachte geformuleerde regel zonder meer ook geldt als het gaat om een niet-aangehouden verdachte. Die opvatting is onjuist."
6.
Gelet op hetgeen de Hoge Raad in zijn hiervoor aangehaalde overweging 2.5. overweegt heeft het Hof het verweer op goede gronden verworpen. Daarbij teken ik aan dat zijdens de verdachte niet is gesteld dat zij voorafgaand aan het politieverhoor verkeerde in omstandigheden die - in de woorden van EHRM 18 februari 2010, Appl.no. 39660/02, (Zaichenko v. Russia), par. 48 - "disclose (...) significant curtailment of the applicant's freedom of action, which could be sufficient for activating a requirement for legal assistance already at this stage of the proceedings."1.
7.
Het middel faalt.
8.
Het tweede middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat [medeverdachte 1] de credits door misdrijf heeft verkregen.
9.
Het middel miskent dat [medeverdachte 1] de credits desbewust heeft aangeschaft op kosten van iemand anders, te weten de stichting [A] (bewijsm. 2), en wel zonder toestemming van die stichting (bewijsm. 1) en zich dus schuldig heeft gemaakt aan verduistering van het beltegoed dat hij als rechtmatig gebruiker van de telefoon van [A] onder zich had.
10.
Het middel faalt.
11.
Het derde middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte, zoals bewezenverklaard, ten tijde van het voor handen krijgen van de credits wist dat deze van misdrijf afkomstig waren.
12.
Het middel gaat eraan voorbij dat bewijsmiddel 5 als verklaring van de verdachte onder meer inhoudt dat verdachte van [medeverdachte 1] regelmatig credits vroeg toen zij wist dat [medeverdachte 1] regelmatig credits met de mobiele telefoon van [A] opnam, een weg die zij [medeverdachte 1] had gewezen (bewijsm. 2).
13.
Het middel faalt.
14.
De middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.
15.
Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 17‑04‑2012
Beroepschrift 18‑02‑2011
Geeft eerbiedig te kennen:
[rekwirant], wonende te ([postcode]) [woonplaats], aan [adres];
dat rekwirant van cassatie van een haar betreffend arrest van het gerechtshof te 's‑Gravenhage, uitgesproken op 7 mei 2010 de volgende middelen van cassatie voordraagt:
Middel I
Het recht is geschonden en / of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen, 359 & 415 Sv, alsmede art. 6 EVRM geschonden doordat het hof heeft geoordeeld dat er geen inbreuk is gemaakt op art. 6 EVRM, omdat rekwirant volgens het hof geen recht had op rechtsbijstand voorafgaand aan het eerste politieverhoor, nu zij niet was aangehouden, terwijl het volgens jurisprudentie van het EHRM over rechtsbijstand voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie niet relevant is of een verdachte al of niet is aangehouden.
Toelichting
De raadsman heeft op het onderzoek ter terechtzitting bepleit dat art. 6 EVRM is geschonden en daarbij het volgende aangevoerd:
‘De verdachte is voorafgaand aan haar eerste verhoor bij de politie op 27 februari 2008 niet gewezen op haar recht op rechtsbijstand. Mijns inziens is de Salduz-jurisprudentie hier van toepassing en dienen de verklaringen van de verdachte afgelegd bij de politie te worden uitgesloten van het bewijs.’
Het hof heeft hierover het volgende overwogen:
‘Het hof leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan artikel 6 van het EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan zijn of haar verhoor bij de politie aangaande zijn of haar betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. In de onderhavige zaak blijkt echter uit het dossier dat de verdachte niet is aangehouden. Derhalve gaat naar het oordeel van het hof het Salduz-verweer hier niet op.
Het hof verwerpt het verweer.’
Het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans de motivering van de verwerping van het verweer is onbegrijpelijk.
In het Salduz-arrest overwoog het EHRM het volgende over het recht op rechtsbijstand voorafgaand aan het eerste politieverhoor:
- ‘55.
(…) Article 6 § 1 requires that, as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police, unless it is demonstrated in the light of the particular circumstances of each case that there are compelling reasons to restrict this right.
Even where compelling reasons may exceptionally justify denial of access to a lawyer, such restriction — whatever its justification — must not unduly prejudice the rights of the accused under Article 6 (see, mutatis mutandis, Magee, cited above, § 44).’
(EHRM 27-11-2008, NJ 2009/214)
Zie echter ook de overweging van het EHRM in de zaak Pishchalnikov tegen Rusland:
- ‘70.
Against this background, the Court finds that in order for the right to a fair trial to remain sufficiently ‘practical and effective’ (see paragraph 66 above) Article 6 § 1 requires that, as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police, (…)’
(EHRM 24-09-2009, NJ 2010/91)
Uit deze passages blijkt dat het EHRM heeft vastgesteld dat op grond van art. 6 EVRM een verdachte voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie recht heeft op rechtsbijstand.
Daarbij stelt het EHRM niet de eis dat een verdachte moet zijn aangehouden. Dat betekent dat ook niet-aangehouden verdachten recht hebben op rechtsbijstand voordat zij worden verhoord door de politie. Uit welke jurisprudentie van het EHRM zou kunnen worden afgeleid dat het consultatierecht voorafgaand aan het eerste politieverhoor is voorbehouden aan aangehouden verdachten, is een raadsel voor rekwirant.
Het standpunt van het hof dat het aan art. 6 EVRM ontleende recht op rechtsbijstand voorafgaand aan het eerste politieverhoor pas bestaat wanneer een verdachte is aangehouden, berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting, althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk.
Middel II
Het recht is geschonden en / of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen, 350, 358,359 & 415 Sv, alsmede art 416 Sr geschonden doordat het hof heeft bewezen verklaard dat de goederen die rekwirant voorhanden zou hebben gehad door misdrijf waren verkregen, terwijl dit niet kan volgen uit de bewijsmiddelen.
Toelichting
Het hof heeft bewezen verklaard dat rekwirant zich schuldig zou hebben gemaakt aan opzetheling ex art. 416 Sr. Voor het bewijs van opzetheling is vereist dat het goed in kwestie, in dit geval de credits, zijn verkregen door een misdrijf.
Het hof heeft voor het bewijs gebezigd de verklaring van [betrokkene 1] inhoudende dat [betrokkene 2] zonder uitdrukkelijke toestemming van Stichting Flexus met de mobiele telefoon van die stichting een credit heeft geopend bij SMS-city. Voorts blijkt uit de bewijsmiddelen dat [betrokkene 2] die account heeft geopend op zijn eigen naam (bewijsmiddel 3) en dat [betrokkene 2] de credits heeft over laten zetten op zijn e-mailaccount en deze heeft gestuurd naar rekwirant (bewijsmiddel 4). Meer houden de bewijsmiddelen niet in omtrent de wijze waarop [betrokkene 2] aan de credits is gekomen.
Uit voormelde gang van zaken blijkt niet van een misdrijf dat is gepleegd door [betrokkene 2] teneinde de credits te bemachtigen. Weliswaar is het moreel oogpunt onjuist dat hij zonder de toestemming van Stichting Flexus, met de mobiele telefoon van die stichting een creditaccount heeft geopend en aldus de credits heeft bemachtigd, maar dat levert nog geen misdrijf op. Dat betekent dat de bewezenverklaring niet uit de bewijsmiddelen kan volgen en om die reden is de bewezenverklaring onbegrijpelijk gemotiveerd.
Middel III
Het recht is geschonden en / of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen, 350, 358,359 & 415 Sv, alsmede art 416 Sr geschonden doordat het hof heeft bewezen verklaard dat rekwirant wist dat de goederen die zij voorhanden zou hebben gehad door misdrijf waren verkregen, terwijl deze wetenschap niet kan volgen uit de bewijsmiddelen.
Toelichting
De raadsman heeft tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep het volgende aangevoerd:
‘Daarnaast wist mijn cliënt op het moment van het verkrijgen van de telefoontikken niet dat deze van misdrijf afkomstig waren.’
Het hof heeft niet dit gerespondeerd op het verweer, maar de motivering van de weerlegging kan uiteraard ook besloten liggen in de bewijsmiddelen. Rekwirant meent echter dat ook uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat zij wist dat de credits van misdrijf afkomstig waren.
Zoals in het tweede middel naar voren is gebracht, meent rekwirant dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat [betrokkene 2] een misdrijf heeft begaan bij het verwerven van de credits. Ook wanneer er veronderstellenderwijze ervan moet worden uitgegaan dat het misdrijf dat zou zijn begaan door [betrokkene 2] is gelegen in het feit dat [betrokkene 2] zonder toestemming van Stichting Flexus die creditaccount heeft geopend en de credits heeft verkregen, dan nog blijkt uit de bewijsmiddelen niet dat rekwirant op de hoogte was van het ontbreken van de toestemming van de stichting. Dat blijkt noch uit de verklaring van [betrokkene 1], noch uit de verklaring van [betrokkene 2] en evenmin uit de eigen verklaring van rekwirant. Het hof heeft ook geen nadere bewijsoverweging gewijd aan de bewezen verklaarde wetenschap bij rekwirant.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof allereerst heeft verzuimd te reageren op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ex art. 359 lid 2 Sv van de verdachte, zodat het arrest leidt aan een motiveringsgebrek. Daarnaast kan de bewezenverklaring van de wetenschap bij rekwirant dat de goederen uit misdrijf afkomstig waren, niet volgen uit de bewijsmiddelen en is bewezenverklaring onbegrijpelijk gemotiveerd.
Op bovengenoemde gronden verzoekt rekwirant Uw Raad het bestreden arrest te vernietigen.
Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, kantoorhoudende aan de Mathenesserlaan 214 (3021 HM), die bij deze verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door rekwirant van cassatie.
B. Kizilocak