HR, 13-09-2016, nr. 16/02952

3. Het gaat in deze zaak om de vraag wat de consequenties zijn als een bevel als bedoeld in art. 2 Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden (hierna: de Wet DNA) niet zo spoedig mogelijk na de desbetreffende veroordeling is gegeven. Die vraag is actueel geworden doordat de Commissie Hoekstra in haar op 25 juni 2015 verschenen rapport constateerde dat er een grote achterstand was ontstaan in het geven van dergelijke bevelen.2.

In de onderhavige zaak dateert de veroordeling van 3 april 2012. Het bevel tot afname van celmateriaal werd door de officier van justitie meer dan drie jaar later, op 15 juli 2015 gegeven. Op grond van dat bevel werd van de veroordeelde op 15 september 2015 celmateriaal afgenomen. De veroordeelde diende op grond van art. 7 Wet DNA een bezwaarschrift in tegen het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel. Dat bezwaarschrift werd door de rechtbank in de bestreden beschikking (vindplaats: ECLI:NL:RBDHA:2015:16038) ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft deze beslissing in de bestreden beschikking als volgt gemotiveerd:

“In raadkamer heeft de raadsman betoogd dat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 3 van de Wet DNA en dat het bezwaarschrift daarom gegrond moet worden verklaard. Daartoe heeft hij het volgende aangevoerd.

In de Wet DNA is niet opgenomen dat binnen een bepaalde termijn na de veroordeling DNA-materiaal bij de veroordeelde moet worden afgenomen. Uit de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) bij de Wet DNA blijkt evenwel dat de officier van justitie “zo spoedig mogelijk” na de veroordeling een bevel tot afname van celmateriaal voor DNA-onderzoek dient te geven. In de onderhavige zaak is evident niet voldaan aan het “zo spoedig mogelijk” uitvaardigen van een bevel, waardoor de redelijke termijn is overschreden. Door de lange duur die inmiddels is verstreken sinds het moment waarop klager is veroordeeld, is het belang van de rechtszekerheid geschonden en is sprake van strijd met artikel 8 van het EVRM. Ter onderbouwing heeft de raadsman een aantal uitspraken van rechtbanken overgelegd. Voor het overige heeft de raadsman gepersisteerd bij zijn ingediende bezwaarschrift.

De rechtbank oordeelt als volgt.

Veroordeelde is op 3 april 2012 veroordeeld en op 15 juli 2015 heeft de officier van justitie het bevel DNA-afname uitgevaardigd. Hoewel de rechtbank het met de raadsman eens is dat het wenselijker was geweest als het bevel eerder was uitgevaardigd, is zij van oordeel dat dit termijnverloop niet moet leiden tot gegrondverklaring van het bezwaar.

De rechtbank stelt voorop dat de Wet DNA geen termijn voorschrijft waarbinnen afname van DNA moet plaatsvinden. Uit de MvT bij de Wet DNA blijkt dat de officier van justitie in beginsel verplicht is een bevel tot afname van celmateriaal voor DNA-onderzoek te geven. Het is daarbij van belang dat hij dit zo spoedig mogelijk na de veroordeling doet, zodat het belang van de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde direct kan worden gediend (Kamerstukken II 2002/03, 28 685, nr. 3, p. 32). Wat onder “zo spoedig mogelijk na de veroordeling” moet worden verstaan wordt in de wetsgeschiedenis niet verder verduidelijkt.

De rechtbank leidt uit deze wetsgeschiedenis af dat de door de wetgever beoogde voortvarendheid bij DNA-afname primair het belang van de opsporing en voorkoming van misdrijven dient. De MvT vermeldt niets over een belang van de verdachte bij spoedige afname van DNA en opname in de DNA-databank. Nu de termijn voor opname in de DNA-databank op grond van artikel 18 Besluit DNA-onderzoek in strafzaken begint te lopen vanaf de datum van de einduitspraak in de strafzaak, brengt dit tijdsverloop voor veroordeelde met zich mee dat zijn DNA-profiel hierdoor gedurende een kortere periode in de DNA-databank zal zijn opgenomen. Daardoor wordt veroordeelde niet in zijn belangen geschaad.

Door veroordeelde en diens raadsman zijn ook voor het overige geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat veroordeelde nadeel heeft geleden door het tijdsverloop tussen zijn veroordeling en het moment waarop bij hem DNA-materiaal is afgenomen. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat – zo er al sprake is van nadeel voor de veroordeelde als gevolg van de lengte van het tijdsverloop tussen het moment van de einduitspraak en het moment van DNA-afname – dat nadeel niet van dien aard of omvang is dat het belang van de regeling van DNA-afname in dit concrete geval opzij zet.

Voorts is er naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavig geval, gelet op de aard van het misdrijf en de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is begaan, geen sprake van een uitzonderingsgrond in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wet DNA.”

Art. 2 van de Wet DNA luidt, voor zover hier van belang:

“1. De officier van justitie in het arrondissement waarin de rechtbank is gelegen die in eerste aanleg vonnis heeft gewezen, dan wel de officier van justitie die de strafbeschikking heeft uitgevaardigd, beveelt dat van een veroordeelde wegens een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel, tenzij:

a. van deze persoon reeds een DNA-profiel is verwerkt overeenkomstig het Wetboek van Strafvordering of de Wet bescherming persoonsgegevens;

b. redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde.

(…)”

Wat in art. 2 onder een “veroordeelde” moet worden verstaan, is te vinden in art. 1 lid 1 aanhef en sub c Wet DNA. Dit artikelonderdeel luidt:

“veroordeelde: een persoon die al dan niet onherroepelijk is veroordeeld tot een straf als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder a, onderdeel 1° of 3°, van het Wetboek van Strafrecht, een straf als bedoeld in artikel 77h, eerste lid, onder a, van dat wetboek, voorzover het de jeugddetentie of taakstraf betreft, of een straf als bedoeld in artikel 6, onder a, van het Wetboek van Militair Strafrecht dan wel tot een maatregel als bedoeld in artikel 37, 37a juncto 37b of 38, 38m of 77s van het Wetboek van Strafrecht;”

Deze begripsomschrijving maakt duidelijk dat voor de toepassing van art. 2 Wet DNA niet is vereist dat de veroordeling onherroepelijk is. Sterker nog, de in art. 2 lid 1 Wet DNA geformuleerde plicht om de afname van celmateriaal te bevelen, rust op de officier van justitie zodra de veroordeling in eerste aanleg is uitgesproken. De mogelijkheid om met het bevel te wachten totdat de veroordeling onherroepelijk is geworden, biedt de Wet DNA de officier van justitie niet. Indien de “veroordeelde” in hoger beroep onherroepelijk wordt vrijgesproken, dient het DNA-profiel op grond van de artt. 16 en 17 van het Besluit DNA-onderzoeken in strafzaken (hierna: het Besluit DNA) te worden vernietigd.7.

Aan het bevel van de officier van justitie worden bepaalde formele eisen gesteld. Deze vormvoorschriften zijn neergelegd in art. 3 Wet DNA. Dit artikel luidt:

“1. Het bevel, bedoeld in artikel 2, eerste lid, aanhef, is gedagtekend en ondertekend en bevat de plaats waar en de datum en het tijdstip waarop het bevel ten uitvoer zal worden gelegd.

2. Het bevel omschrijft het misdrijf waarvoor de betrokken persoon is veroordeeld en vermeldt de strafbeschikking of het vonnis of arrest waarbij de veroordeling heeft plaatsgevonden.

3. Het bevel bevat voorzover mogelijk de naam, voornamen, geboortedatum, geboorteplaats en woon- of verblijfplaats van de veroordeelde.

4. Het bevel vermeldt het rechtsmiddel dat openstaat tegen het bepalen en verwerken van het DNA-profiel van de veroordeelde, en de termijn waarbinnen dat rechtsmiddel kan worden aangewend.

5. Het bevel wordt aan de veroordeelde betekend door uitreiking overeenkomstig artikel 588, eerste lid, onder b, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafvordering.”

Art. 7 Wet DNA luidt:

“1. De veroordeelde kan tegen het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel, binnen veertien dagen na de dag waarop zijn celmateriaal is afgenomen onderscheidenlijk de dag waarop de mededeling, bedoeld in artikel 6, derde lid, is betekend, een bezwaarschrift indienen bij de rechtbank die in eerste aanleg vonnis heeft gewezen, dan wel de rechtbank in het arrondissement waar tegen de strafbeschikking verzet had kunnen worden gedaan. De zesde afdeling van Titel I van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering is van overeenkomstige toepassing.

2. Het bezwaarschrift is met redenen omkleed.

3. De rechtbank beslist zo spoedig mogelijk.

4. Zolang tegen het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel een bezwaarschrift kan worden ingediend en zolang een ingediend bezwaarschrift niet is ingetrokken of daarop niet is beslist, wordt op basis van het celmateriaal van de veroordeelde geen DNA-profiel bepaald.

5. Indien de rechtbank het bezwaarschrift gegrond verklaart, beveelt zij de officier van justitie ervoor zorg te dragen dat het celmateriaal van de veroordeelde terstond wordt vernietigd.”

Art. 18 Besluit DNA geeft regels met betrekking tot de bewaartermijnen.8.Die termijnen bedragen 20 of 30 jaar, afhankelijk van de straf die op het misdrijf waarvoor is veroordeeld, is gesteld.9.Die termijnen beginnen te lopen “nadat een uitspraak als bedoeld in de artikelen 351 en 352, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering is gedaan”. Onherroepelijk hoeft die uitspraak dus niet te zijn. Dat betekent dat gerekend moet worden vanaf de datum waarop de veroordeling in eerste aanleg is uitgesproken.

Zoals al even ter sprake kwam, dient een na een bevel ex art. 2 lid 1 Wet DNA in de databank opgenomen profiel op grond van de artt. 16 en 17 Besluit DNA te worden vernietigd na een onherroepelijke vrijspraak. Hetzelfde geldt als de “veroordeelde” om een andere reden niet langer als verdachte van een feit als bedoeld in art. 67 lid 1 Sv kan worden aangemerkt.10.Een vernietigingsgrond van andere orde is te vinden in het eveneens reeds ter sprake gekomen art. 18 Besluit DNA. Het profiel dient na afloop van de bewaartermijn te worden vernietigd. Daarnaast schrijft art. 18 lid 1 sub c Besluit DNA vernietiging van het profiel voor in het geval de termijn van de vervolgingsverjaring na de veroordeling in eerste aanleg verstrijkt.11.Andere gronden voor vernietiging van een DNA-profiel dat na een bevel als bedoeld in art. 2 lid 1 Wet DNA in de databank is opgenomen, kent het Besluit DNA niet.12.

Het in art. 7 Wet DNA bedoelde bezwaarschrift richt zich niet tegen het op grond van art. 2 lid 1 Wet DNA gegeven en doorgaans reeds ten uitvoer gelegde bevel, maar tegen “het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel”. Het te maken bezwaar is dus toekomstgericht: het heeft betrekking op het gevolg dat aan het gegeven en ten uitvoer gelegde bevel dient te worden gegeven. Ik concentreer mij daarom in het navolgende op de vraag of het tijdsverloop tussen de veroordeling en het bevel reden kan opleveren om een tegen het bepalen en verwerken van het DNA-profiel gericht bezwaarschrift gegrond te verklaren. Of een eventuele, na hoor en wederhoor tot stand gekomen gegrondverklaring impliceert dat het bevel onrechtmatig is gegeven, is een vraag die ik laat rusten.

Het voorgaande neemt niet weg dat de Hoge Raad een nauw verband heeft gelegd tussen de redenen waarom een bezwaarschrift gegrond kan worden verklaard en de in art. 2 lid 1 Wet DNA geformuleerde plicht van de officier van justitie om afname van celmateriaal van een veroordeelde te bevelen. Dat blijkt uit twee arresten uit 2008, waaraan de rechtbank Noord-Holland in haar onder 5.5 weergegeven overwegingen refereerde.13.In deze – in het belang der wet gewezen – arresten stond de vraag centraal of het Verdrag inzake de rechten van het kind noopte tot een afweging van de belangen van minderjarige veroordeelden tegen de belangen die met de Wet DNA worden gediend en of dat Verdrag aldus kon leiden tot de gegrondverklaring van een op de voet van art. 7 lid 1 Wet DNA ingediend bezwaarschrift. De Hoge Raad overwoog:

“4.3. De Hoge Raad stelt voorop dat de Wet ertoe strekt gepleegde en eventuele toekomstige strafbare feiten van de veroordeelde op efficiënte wijze op te sporen alsmede veroordeelden te weerhouden van het plegen van nieuwe strafbare feiten. Tekst, alsmede doel en strekking van de Wet, zoals blijkend uit de hiervoor onder 3.2 weergegeven wetsgeschiedenis, hebben als uitgangspunt dat bij iedere veroordeelde als bedoeld in art. 2, eerste lid, van de Wet celmateriaal wordt afgenomen. De officier van justitie is verplicht een daartoe strekkend bevel te geven tenzij zich een van de in het eerste lid genoemde uitzonderingen voordoet. Voor een verdere belangenafweging is in het systeem van de Wet geen plaats. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen meerderjarigen en minderjarigen.

In een geval als het onderhavige dient de rechtbank te beoordelen of zich de in art. 2, eerste lid onder b, van de Wet genoemde uitzondering voordoet, te weten of redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel, gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd, niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde. Blijkens de wetsgeschiedenis ziet de maatstaf ‘aard van het misdrijf’ op misdrijven waarbij DNA-onderzoek geen bijdrage kan leveren aan de opsporing. De maatstaf ‘bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd’ hangt samen met de persoon van de veroordeelde. Het gaat daarbij om de situatie dat, ondanks een veroordeling wegens misdrijf, in de gegeven omstandigheden een DNA-onderzoek niet kan worden gerechtvaardigd.

De Rechtbank heeft blijkens hetgeen hiervoor onder 4.2 is weergegeven andere maatstaven aangelegd. Die doen afbreuk aan het door de wetgever beoogde systeem van ruime afname van DNA-materiaal waarin slechts plaats is voor een tweetal beperkt uit te leggen uitzonderingen en geen ruimte bestaat voor een generieke uitzondering voor minderjarigen. Daarmee heeft zij art. 2, eerste lid onder b, van de Wet miskend. Zodanige generieke uitzondering kan ook niet aan het Verdrag worden ontleend.”

De vraag is wat de Hoge Raad in rov. 4.4 bedoelt met een “geval als het onderhavige”. Aannemelijk is dat het daarbij niet alleen gaat om het geval waarin de veroordeelde nog een kind is, maar dat de Hoge Raad daarbij het oog heeft op alle gevallen waarin de vraag aan de orde is of de belangen van de veroordeelde moeten prevaleren boven de belangen die met het bepalen en verwerken van diens DNA-profiel zijn gemoeid. Die uitleg strookt met hetgeen de Hoge Raad in rov. 4.3 vooropstelt, namelijk dat de officier van justitie verplicht is het bevel te geven tenzij een van de beide uitzonderingen zich voordoet en dat voor een “verdere belangenafweging” in het systeem van de wet geen plaats is. Aan de in art. 2 lid 1 Wet DNA geformuleerde wettelijke plicht ligt, zo meen ik de Hoge Raad te mogen begrijpen, een belangenafweging ten grondslag waaraan niet alleen de officier van justitie is gebonden, maar ook de rechtbank die over een ingediend bezwaarschrift oordeelt. Bij de afweging van de betrokken belangen dient de rechtbank, aangenomen dat het desbetreffende bevel is gegeven aan een veroordeelde wegens een misdrijf als omschreven in art. 67 lid 1 Sv, uitsluitend te toetsen aan de maatstaf die neergelegd is in art. 2 lid 1 sub b Wet DNA. Dat laatste volgt niet uit de tekst van de wet – beoordelingscriteria worden in art. 7 Wet DNA niet genoemd – maar wel uit het “systeem van de wet”. Dat systeem is volgens de Hoge Raad dus niet dat de rechtbank, na te hebben getoetst of de officier van justitie verplicht was om de afname van celmateriaal te bevelen, bij de vervolgvraag of het DNA-profiel bepaald en verwerkt mag worden, een verdere belangenafweging dient toe te passen.

Voor dat standpunt is ook steun te vinden in de wetsgeschiedenis. In dit verband kan erop worden gewezen dat de uitzondering van art. 2 lid 1 onder b Wet DNA in het oorspronkelijke wetsvoorstel betrekkelijk ruim was geformuleerd. De zinsnede “gelet op de aard van het misdrijf en de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd” kwam in de voorgestelde tekst niet voor. De aanscherping was het gevolg van een amendement dat was ingediend door de heer Van Haersma Buma. Die stelde in zijn toelichting op het amendement onder meer:14.

“Het aantal procedures tegen de afname van DNA kan met dit amendement worden beperkt.

Het is immers voor de veroordeelde niet meer voldoende te stellen dat niet «redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde». Hij zal tevens moeten aangeven dat sprake is van één van de bijzondere omstandigheden als omschreven in artikel 2, eerste lid onder b.”

Als de rechtbank, na toetsing aan het criterium van art. 2 lid 1 onder b Wet DNA, vervolgens nog een verdere belangenafweging zou dienen te verrichten, kon het gevolg van het amendement niet zijn dat het aantal procedures wordt beperkt. De veronderstelling was dus dat voor die verdere belangenafweging geen plaats is.

Gewezen kan ook worden op de rolverdeling tussen het Openbaar Ministerie en de rechter zoals die in de MvT wordt geschetst. Aan het Openbaar Ministerie wordt in het wetsvoorstel een “centrale rol” toegekend, de rechter heeft slechts een “controlerende rol”. Het is de officier van justitie die moet beoordelen of zich een van de uitzonderingen van art. 2 lid 1 voordoet. Aan hem is voorts “de verantwoording van deze beoordeling voor de rechtbank ingeval een bezwaarschrift wordt ingediend”.15.De taak van de rechter is zo gezien het controleren of de officier juist heeft geoordeeld. Een eigen, indringender toetsing van de proportionaliteit van de opname van het profiel van de veroordeelde in de databank wordt van hem niet gevraagd. Dat wil overigens niet zeggen dat de rechter uitsluitend mag toetsen aan de maatstaven die neergelegd zijn in art. 2 lid 1 Wet DNA. In de Nota naar aanleiding van het verslag worden twee voorbeelden gegeven van andere toetsingsgronden. De rechtbank mag toetsen of sprake is van persoonsverwisseling (degene aan wie het bevel gegeven is, is niet de veroordeelde) en of de toepassing van dwangmiddelen bij de afname van celmateriaal op rechtmatige wijze heeft plaatsgevonden.16.Kessler voegt aan deze twee uit de Kamerstukken blijkende gevallen nog twee toe. Zijns inziens kan het bezwaarschrift gegrond worden verklaard als het gegeven bevel niet voldoet aan de in art. 3 Wet DNA gestelde vormvoorschriften. Voorts zou de rechtbank in voorkomende gevallen moeten bezien of op grond van art. 6 Wet DNA inbeslaggenomen celmateriaal wel van de veroordeelde afkomstig is.17.Om een “verdere belangenafweging” gaat het bij deze andere toetsingsgronden evenwel niet.

Er lijkt, gezien het systeem van de wet zoals dat volgens de Hoge Raad in elkaar steekt, op het eerste gezicht geen ruimte te zijn voor de belangenafweging die door de rechtbank Rotterdam en de rechtbank Noord-Holland wordt gepraktiseerd in gevallen waarin het bevel van de officier van justitie lang op zich heeft laten wachten (zie hiervoor, onder 5.4 – 5.6). Toch is niet geheel zeker of die ruimte inderdaad ontbreekt. Het oordeel dat de Hoge Raad in 2008 gaf, heeft zoals wij zagen betrekking op een “geval als het onderhavige”. Betoogd zou kunnen worden dat het bij een groot tijdsverloop tussen de veroordeling en het bevel om een ander geval gaat, waarop de arresten uit 2008 niet zien. Zoals wij zojuist zagen, kan de rechtbank het bezwaarschrift ook honoreren op gronden die niet in art. 2 lid 1 Wet DNA zijn neergelegd. Verdedigd kan worden dat het bij het verzuim om het bevel met de vereiste voortvarendheid te geven, om een dergelijke andere toetsingsgrond gaat. Net zoals de rechtbank, althans in de visie van Kessler, het bezwaarschrift gegrond kan verklaren als het bevel niet aan de vormvoorschriften voldoet, zou de rechtbank het bezwaarschrift gegrond kunnen achten als het bevel te laat is gegeven.

In het navolgende zal ik onderzoeken of er voldoende reden is om deze vlieger op te laten gaan. Ik stel daarbij voorop, zoals ook de rechtbanken in de onder 5 weergegeven beschikkingen doen, dat de Wet DNA geen termijn stelt waarbinnen het bevel moet worden gegeven en evenmin voorschrijft dat het bevel zo spoedig mogelijk moet worden gegeven. Het gaat dus niet om de naleving van een wettelijk voorschrift. Ik merk daarbij op dat er ook een ander verschil is met het vormverzuim dat bestaat uit het niet-naleven van art. 3 Wet DNA. Als juist is dat de rechtbank het bezwaarschrift gegrond kan verklaren als het bevel niet aan de formele eisen voldoet, dan staat die gegrondverklaring er niet aan in de weg dat een nieuw bevel wordt gegeven dat wel aan de eisen voldoet.18.De gevolgen van de gegrondverklaring zijn in dit geval dus beperkt. Het duurt alleen wat langer voor het profiel van de veroordeelde in de databank wordt opgenomen. Een gebrek aan voortvarendheid is echter niet een verzuim dat door een tweede bevel kan worden hersteld. Het gevolg van een gegrondverklaring van het bezwaarschrift is in dat geval dus dat de belangen die de Wet DNA beoogt te dienen, er geheel bij inschieten.

De vraag is of tegenover het voor de wetgever zwaarwegende belang van opsporing en vervolging belangen van de veroordeelde staan die veel gewicht in de schaal leggen. De veroordeelde heeft geen rechtens te respecteren belang dat door hem gepleegde of nog te plegen misdrijven niet worden opgelost. In het verlengde daarvan ligt dat hij er zich evenmin over kan beklagen dat de vergroting van de pakkans die het gevolg is van de opname van zijn DNA-profiel in de databank, hem weerhoudt van het plegen van misdrijven. Gesteld zou dan ook kunnen worden dat de veroordeelde, zo lang gewaarborgd is dat het gebruik van het afgenomen celmateriaal en het vastgelegde DNA-profiel zich beperkt tot hetgeen in de Wet DNA is voorzien, geen nadeel ondervindt dat rechtens telt. Het is in die visie vooral, zo niet alleen, het gevaar voor misbruik dat maakt dat het bewaren van het celmateriaal en het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel als een inbreuk op zijn privacy als bedoeld in art. 8 EVRM moeten worden aangemerkt. Dat lijkt ook de gedachtegang van het EHRM te zijn geweest in de zaak Van der Velden tegen Nederland (EHRM 7 december 2006, appl.no. 29514/05). Het Hof maakte bij de vraag of sprake was van een inbreuk op de privacy een vergelijking met het vastleggen van vingerafdrukken:

“The Court should first consider whether the impugned measure amounted to an interference with the rights protected by Article 8 since, if this is not the case, there is no need for a justification of the measure. As far as the taking of a mouth swab in order to obtain cellular material from the applicant is concerned, the Court accepts that this amounted to an intrusion on the applicant’s privacy. As regards the retention of the cellular material and the subsequently compiled DNA profile, the Court observes that the former Commission held that fingerprints did not contain any subjective appreciations which might need refuting, and concluded that the retention of that material did not constitute an interference with private life (see Kinnunen v. Finland, no. 24950/94, Commission decision of 15 May 1996, unreported). While a similar reasoning may currently also apply to the retention of cellular material and DNA profiles, the Court nevertheless considers that, given the use to which cellular material in particular could conceivably be put in the future, the systematic retention of that material goes beyond the scope of neutral identifying features such as fingerprints, and is sufficiently intrusive to constitute an interference with the right to respect for private life set out in Article 8 § 1 of the Convention.”

Bij de vraag of de inbreuk op de privacy noodzakelijk genoemd kan worden in een democratische samenleving (waarbij het om een proportionaliteitstoets gaat), wees het EHRM enerzijds op “the substantial contribution which DNA records have made to law enforcement in recent years” en merkte anderzijds op dat “the interference at issue was relatively slight”. Aan dat laatste voegde het Hof nog toe dat de veroordeelde “may also reap a certain benefit from the inclusion of his DNA profile in the national database in that he may thereby be rapidly eliminated from the list of persons suspected of crimes in the investigation of which material containing DNA has been found”.

Van die luchthartige benadering is twee jaar later, in het op 4 december 2008 door de Grote Kamer gewezen arrest in de zaak S. and Marper v. The United Kingdom, niet veel meer over. Illustratief is dat het vastleggen en bewaren van vingerafdrukken nu wel als een inbreuk op de privacy wordt gezien. En het bewaren van celmateriaal heet nu (§ 120) “particular intrusive given the wealth of genetic and health information contained therein”. Het EHRM oordeelde dat art. 8 EVRM was geschonden vanwege een gebrek aan proportionaliteit (noodzakelijkheidstoets). Dat kwam doordat de Britse wetgeving nauwelijks grenzen stelde aan het opslaan en bewaren van vingerafdrukken, DNA-profielen en celmateriaal. Dat had gemaakt dat dit gevoelige materiaal in de zaak van de klagers voor onbepaalde tijd kon worden bewaard, ondanks het feit dat de klagers niet waren veroordeeld (de één was vrijgesproken, de zaak van de ander was geseponeerd). Dat ging het EHRM, mede gelet op de onschuldpresumptie, te ver. Geconcludeerd kan worden dat de opslag van DNA-materiaal in de databank raakt aan gewichtige belangen van de betrokkene, die om een afweging vragen. Tegelijk kan geconstateerd worden dat die belangen niet afhankelijk zijn van tijdsverloop. De inbreuk die door de verwerking van DNA-materiaal op de privacy van de veroordeelde wordt gemaakt, wordt door dat tijdsverloop niet kleiner, maar ook niet groter.19.

Ik meen dan ook dat de gegrondverklaring van het bezwaarschrift in gevallen waarin (te) lang met het geven van het bevel is gewacht, niet gebaseerd kan worden op art. 8 EVRM. Dat de inbreuk op de privacy eerder had moeten plaatsvinden dan feitelijk is geschied, levert op zich geen schending van art. 8 EVRM op (van een inbreuk was juist geen sprake). De vertraging maakt de opslag van het DNA-materiaal ook niet disproportioneel (het zijn de bewaartermijnen die de noodzaak van een inbreuk begrenzen). Daartegen kan mijns inziens niet worden ingebracht dat een te laat gegeven bevel niet “in accordance with the law” is. Wat, even aangenomen dat het bevel naar Nederlands recht zo spoedig mogelijk moet worden gegeven, niet in overeenstemming met dat recht is, is het uitblijven van het bevel. Als die fout naar Nederlands recht mag of moet worden hersteld door het bevel alsnog te geven, is dat verlate bevel “in accordance with the law”.

Op art. 8 EVRM kan dus geen beroep worden gedaan. Ik zie ook geen andere verdragsbepalingen of bepalingen van supranationaal recht waarop een gegrondverklaring van het bezwaarschrift wegens het talmen met het geven van het bevel kan worden gebaseerd. Dat betekent dat die grond, zo die er is, gevonden moet worden in het nationale recht. Wel nu, het lijdt mijns inziens geen twijfel dat het bevel volgens ons nationale recht zo spoedig mogelijk na de veroordeling dient te worden gegeven. Dat vloeit voort uit de ratio legis en het systeem van de wet. Bezien vanuit in het bijzonder het opsporingsbelang dat met de Wet DNA wordt gediend, geldt dat hoe eerder het profiel van de veroordeelde in de databank is opgenomen, hoe beter het is. De keuze van de wetgever om het bevel niet afhankelijk te maken van de onherroepelijkheid van de veroordeling, moet in dat licht begrepen worden. Kennelijk acht de wetgever het onwenselijk dat met het opnemen van het profiel in de databank wordt gewacht totdat de uitspraak onherroepelijk is. Dat de belangen die met het verwerken van het DNA-profiel zijn gemoeid om spoed vragen, vindt bevestiging in de wetsgeschiedenis waarop in de onder 5 besproken jurisprudentie veelvuldig een beroep is gedaan. De desbetreffende passage uit de MvT luidt in haar geheel als volgt.20.

“Het eerste lid verplicht de officier van justitie in beginsel een bevel tot afname van celmateriaal voor DNA-onderzoek te geven. Het is van belang dat hij dit zo spoedig mogelijk na de veroordeling doet, zodat het belang van de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde direct kan worden gediend.

Het kan overigens niet zo zijn, zoals in paragraaf 5.5 reeds is gesteld, dat de officier van justitie het bevel pas geeft op het moment dat de veroordeelde verdachte is geworden in een nieuwe strafzaak waarover deze officier de leiding heeft. Dat zou immers rechtsongelijkheid meebrengen in de behandeling van veroordeelden en, in de hierna te noemen situatie, ook van verdachten. De Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden zou, indien de officier van justitie het bevel pas geeft op het moment dat de veroordeelde verdachte is geworden in een nieuwe strafzaak, worden aangewend in het belang van het onderzoek tegen de verdachte. Indien de wet op deze wijze wordt aangewend, kan de eis van ernstige bezwaren, voorzien in artikel 151b, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, worden omzeild. Dat is in strijd met de bedoeling van de wetgever.”

Deze passage bevestigt niet alleen dat spoed moet worden betracht, maar ook dat met die spoed het belang van de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde wordt gediend. Dat is niet het belang van de veroordeelde, zodat niet goed valt in te zien dat de veroordeelde wordt benadeeld als de vereiste spoed niet wordt betracht. En het is, gedacht vanuit het belang van wetshandhaving (waar het wél om gaat), bepaald onlogisch om een gebrek aan voortvarendheid te vertalen in verder stilzitten. Het plichtsverzuim dient gelet op dat belang juist plaats te maken voor plichtsbetrachting. In het verlengde van ‘hoe eerder, hoe beter, ligt tenslotte ‘beter laat dan nooit’. ‘Nu of nooit’ geldt alleen in gevallen waarin een verlate actie zinloos is. Dat is hier niet het geval. Zo lang de bewaartermijn van 20 of 30 jaar niet is verstreken, moet de opname van het DNA-profiel in de databank gezien het wettelijk systeem zinvol worden geacht.

Nu is de vraag is of tegenover het belang van de waarheidsvinding en het belang van voorkoming van strafbare feiten niet de rechtszekerheidsgedachte kan worden gesteld. Zoals uit het onder 5 gegeven jurisprudentieoverzicht blijkt, is door sommige rechtbanken expliciet een beroep gedaan op de rechtszekerheid. Ik betwijfel of dat beroep opgaat. Ik wijs er daarbij op dat het wettelijk uitgangspunt dat het bevel zo spoedig mogelijk wordt gegeven, niet berust op het belang van de veroordeelde bij rechtszekerheid.21.Die rechtszekerheid wordt in de Wet DNA nagestreefd door de officier van justitie weinig beoordelingsruimte te gunnen. Hij is verplicht om het bevel te geven, op twee nauwkeurig omschreven uitzonderingen na. Dat maakt dat voor de meeste veroordeelden volstrekt duidelijk zal zijn waaraan zij toe zijn. Ik citeer nogmaals het EHRM in de zaak Van der Velden tegen Nederland:

“The Court does not consider it unreasonable for the obligation to undergo DNA testing to be imposed on all persons who have been convicted of offences of a certain severity. Neither is it unreasonable for any exceptions to the general rule which are nevertheless perceived as necessary to be phrased as narrowly as possible in order to avoid uncertainty.”

Door het openen van de mogelijkheid om het bezwaarschrift wegens tijdsverloop gegrond te verklaren, wordt de onzekerheid niet verkleind, maar juist vergroot. Dat geldt te meer als die gegrondverklaring afhankelijk wordt gemaakt van een afweging van alle betrokken belangen.

De vraag kan worden gesteld of het wel om rechtszekerheid gaat. Wat rechtens is is, als gezegd, door de opzet van de wet voor de meeste veroordeelden volstrekt helder. De onzekerheid betreft de vraag of de wet wel zal worden uitgevoerd. De spanning die dat voor de veroordeelde zou kunnen meebrengen, levert echter zelden of nooit een rechtens te respecteren belang op. Zo zal niemand betogen dat de pleger van een strafbaar feit die lang in spanning heeft gezeten of de politie er in zou slagen het misdrijf op te lossen, om die reden vrijuit moet gaan. Naar geldend recht gaat de dader zelfs niet vrijuit als het OM wel op de hoogte is van de door hem gepleegde strafbare feiten. Het enkele stilzitten van politie en justitie rechtvaardigt niet het vertrouwen dat van vervolging wordt afgezien.22.Daarbij verdient opmerking dat de redelijke termijn pas begint te lopen als sprake is van een criminal charge, dus als al wel werk van het vermoedelijk gepleegde strafbare feit is gemaakt. Aan de spanning waarin de verdachte verkeert voordat sprake is van een criminal charge kan ook, en misschien wel het beste, een eind worden gemaakt door alsnog snel met de vervolging te beginnen.

Betoogd zou misschien kunnen worden dat de veroordeelde, naar analogie van het recht op berechting binnen een redelijke termijn dat hij als verdachte heeft of had, het recht heeft op tenuitvoerlegging van de Wet DNA binnen een redelijke termijn. Ik waag te betwijfelen of een dergelijk recht bestaat, reeds omdat de betrokken belangen volstrekt onvergelijkbaar zijn. Maar zelfs als dat anders zou zijn, wil dat nog niet zeggen dat de schending van dat recht tot gegrondverklaring van het bezwaarschrift moet leiden. De overschrijding van de redelijke termijn van art. 6 EVRM wordt tenslotte volgens vaste jurisprudentie ook niet gesanctioneerd met de niet-ontvankelijkheid van het OM in de vervolging. Ik merk daarbij op dat volgens die jurisprudentie de opstelling van de verdachte een factor van belang is bij de vraag of de redelijke termijn is geschonden. Voor de veroordeelde die wacht op het in art. 2 lid 1 Wet DNA bedoelde bevel geldt iets soortgelijks. Als hij aan de onzekerheid een einde wil maken, kan hij zich het beste tot de officier van justitie wenden met het verzoek diens wettelijke plicht na te leven. Ik kan mij daarom alleen in uitzonderlijke gevallen voorstellen dat de veroordeelde recht heeft op enige vorm van compensatie (waarbij ook gedacht kan worden aan het aanbieden van excuses) als de officier van justitie lang heeft gewacht met het geven van het bevel. Ik denk daarbij aan het geval waarin de veroordeelde goede gronden heeft om te menen dat de uitzondering van art. 2 lid 1 sub b Wet DNA zich voordoet en er bij herhaling maar tevergeefs bij de officier van justitie op heeft aangedrongen daarover een oordeel te geven.

In de onder 7.11 weergegeven passage uit de MvT wordt gesteld dat niet gewacht mag worden met het bevel tot de veroordeelde verdacht wordt van een (ander) strafbaar feit, omdat dit rechtsongelijkheid met zich mee zou brengen. De rechtbank Groningen veralgemeniseert deze stelling in haar beschikking van 20 oktober 2010 (hiervoor, onder 5.3) door te overwegen dat uiteenlopende termijnen tot rechtsongelijkheid in de behandeling van veroordeelden zouden leiden. Dat laatste moge zo zijn, maar een argument om het bezwaarschrift vanwege tijdsverloop gegrond te verklaren, levert dat niet op. Door die gegrondverklaring wordt de rechtsongelijkheid namelijk alleen maar vergroot. De rechtsongelijkheid beperkt zich dan niet tot een verschil in opnameduur (doordat bij de bewaartermijnen gerekend wordt vanaf de veroordeling, leidt een laat gegeven bevel ertoe dat het profiel van de veroordeelde korter in de databank is opgenomen). De rechtsongelijkheid bestaat er dan in dat het profiel van de ene veroordeelde wel en dat van de andere veroordeelde niet in de databank wordt opgenomen. Ik wijs er daarbij op dat de Wet DNA maar een beperkt aantal vernietigingsgronden kent (hiervoor, onder 6.5). Als na verloop van tijd zou blijken dat de veroordeelde zijn leven heeft gebeterd zodat de kans op recidive nihil is, levert dat geen grond op om zijn DNA-profiel te vernietigen. Waarom een veroordeelde wiens DNA-profiel door nalatigheid van het OM niet onmiddellijk in de databank is opgenomen, door het verloop van de tijd wel het recht zou hebben buiten de databank te blijven, valt dan niet goed in te zien. Rechtsgelijkheid levert dat in elk geval niet op. Ook de mogelijkheid van oneigenlijk gebruik waarvoor in de MvT wordt gewaarschuwd, levert geen argument op om het bevel achterwege te laten. Dat oneigenlijke gebruik wordt immers door het alsnog geven van het bevel voorkomen.23.

Een argument dat door de rechtbanken niet (expliciet) wordt gebezigd en dat ik daarom alleen volledigheidshalve bespreek, is het effectiviteitsargument dat in het kader van het sanctioneren van vormverzuimen een plaats heeft. Door aan de nalatigheid van de officier van justitie vergaande consequenties te verbinden, zou het OM worden gestimuleerd voortaan wel de vereiste voortvarendheid te betrachten. Ik merk op dat art. 359a Sv hier in elk geval niet rechtstreeks van toepassing is en dat een analoge toepassing van dat artikel zou meebrengen dat het verzuim zoveel mogelijk wordt hersteld en dat voor enige sanctie geen reden is als de betrokkene door het verzuim niet in zijn belangen is geschaad. Daarbij komt dat het effectiviteitsargument van relatieve waarde is. Het gevolg dat aan het rapport van de commissie Hoekstra is gegeven, toont aan dat er andere, en betere methoden zijn om te bewerkstelligen dat de Wet DNA wordt tenuitvoergelegd. Kortom, het sanctioneren van het verzuim door de gegrondverklaring van het bezwaarschrift is zo atypisch, dat daarvan zonder een duidelijke grondslag in (het systeem van) de wet geen sprake kan zijn.

Mijn slotsom is dat de rechtbank Den Haag het in de bestreden beschikking bij het rechte eind heeft. Teneinde een beslissing van de Hoge Raad te krijgen op de hier aan de orde zijnde rechtsvraag, zal ik mij evenwel op het tegengestelde standpunt stellen.

Ik stel in het belang der wet het volgende middel van cassatie voor.Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, en/of verzuim van vormen, doordat de rechtbank in haar onder 4.2 weergegeven overwegingen het bezwaarschrift van de veroordeelde tegen het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel ongegrond heeft verklaard omdat de veroordeelde door het tijdsverloop waarvan in deze zaak sprake is, niet in zijn belangen zou zijn geschaad. Door aldus te oordelen heeft de rechtbank miskend dat het mede in het belang van de veroordeelde is (in het bijzonder diens belang bij rechtsgelijkheid en rechtszekerheid) dat het in art. 2 lid 1 Wet DNA bedoelde bevel zo spoedig mogelijk wordt gegeven en/of dat de belangen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid in geval van een tijdsverloop als hiervoor bedoeld in beginsel zwaarder dienen te wegen dan het belang van de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde en/of dat in geval van een verzuim als waarvan in de onderhavige zaak sprake is, gegrondverklaring van het bezwaarschrift in beginsel aangewezen is aangezien deze sanctie bevordert dat de officier van justitie de wet in toekomstige gevallen nauwgezet naleeft. De beslissing van de rechtbank is in elk geval, in het bijzonder gelet op de genoemde belangen van rechtsgelijkheid, rechtszekerheid en adequate sanctionering van vormverzuimen zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

9. Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad de bestreden beschikking van de rechtbank Den Haag van 29 december 2015 in het belang der wet zal vernietigen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG