HR, 18-05-2018, nr. 17/00486

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

In december 2010 heeft de rechtsvoorgangster van SEM, Stichting City Dynamiek, een meervoudige onderhandse aanbesteding gehouden voor de exploitatie van buitenreclame op het grondgebied van de gemeente Eindhoven.

JCDecaux heeft destijds ingeschreven en heeft de concessieovereenkomst van perceel 4 (Concessie ‘billboards’) met een looptijd van 1 mei 2011 tot en met 30 april 2021 gegund gekregen. Deze overeenkomst loopt nog steeds.

CCH heeft de concessieovereenkomst van perceel 1 (Concessie ‘abri’s’2.) gegund gekregen en Exterion de concessieovereenkomst van perceel 2 (Concessie ‘reclame-info-objecten’). Blijkens artikel 9.1 van de concessieovereenkomsten voor de percelen 1 en 2 is de looptijd van deze twee overeenkomsten van 1 april 2011 tot en met 31 december 2016 en worden de concessies na het verstrijken van deze termijn niet verlengd.

De gemeenteraad van de gemeente Eindhoven heeft bij besluit van 6 november 2012 de ontwikkeling van het merk ‘Eindhoven’, het ontwikkelen van community en netwerken rondom het merk ‘Eindhoven’, ‘on-brand’-evenementen en -activiteiten en onderzoek en monitoring van effecten aangewezen als een Dienst van Algemeen Economisch Belang (‘DAEB’). SEM (opgericht in november 2011, voorheen Stichting City Dynamiek Eindhoven en de Eindhovense VVV) is aangewezen om deze DAEB te verrichten.

Op 20 december 2012 hebben de gemeente Eindhoven en SEM de ‘overeenkomst gebruik openbare ruimte voor reclame-objecten en de kermis’ gesloten (hierna: de overeenkomst, productie 6 van JCDecaux in eerste aanleg). Deze overeenkomst betreft (artikel 3.1) het door de gemeente aan SEM verleende exclusieve recht tot het plaatsen van reclameobjecten in de openbare ruimte of het maken van andere vormen van reclame in de openbare ruimte, alsmede het gratis beschikbaar stellen van openbare gemeentegrond voor het organiseren van de kermis.

SEM betaalt (artikel 11.1 van de overeenkomst) aan de gemeente voor het plaatsen van reclameobjecten een vergoeding van € 690.000,-- per jaar (met jaarlijkse indexering), te vermeerderen met btw.

Blijkens artikel 23 van de overeenkomst is een overdracht door een partij van haar rechten op grond van de overeenkomst slechts mogelijk na toestemming van de andere partij.

SEM ontvangt, in verband met haar aanwijzing om de DAEB te verrichten (hiervoor randnummer 1.5), jaarlijks een subsidie DAEB van de gemeente. Blijkens het subsidiebesluit van 2015 kan SEM over het jaar 2015 maximaal een bedrag van € 1.021.000,-- ontvangen (productie B van SEM in eerste aanleg).

Op 29 april 2015 heeft op initiatief van JCDecaux een gesprek plaatsgevonden met SEM waarin JCDecaux haar interesse heeft getoond in de verkrijging van de concessieovereenkomsten voor de exploitatie van de abri’s en reclame-info-objecten (de percelen 1 en 2) die op 31 december 2016 zouden aflopen. Na afloop van het gesprek heeft JCDecaux bij brief van 4 juni 2015 (productie 8 van JCDecaux in eerste aanleg) schriftelijk haar interesse geuit in verkrijging van het exploitatierecht van de op het grondgebied van de gemeente gelegen abri’s en reclame-info-objecten.

Bij brief van 30 juni 2015 hebben SEM c.s. – voor zover hier relevant – JCDecaux het volgende bericht: ”Wij zijn begin dit jaar reeds twee nieuwe overeenkomsten aangegaan voor enerzijds de exploitatie van de huidige abri’s en anderzijds de exploitatie van de reclame-info-objecten, en hebben de oude overeenkomsten in wederzijdse overeenstemming beëindigd. Zoals bij u bekend zijn wij een private stichting. Wij zijn niet (Europees) aanbestedingsplichtig. Om ons moverende redenen hebben we dit jaar in tegenstelling tot in 2010 besloten om geen nadere offerte aanvraag bij meerdere partijen te doen. De nieuwe overeenkomsten eindigen eerst op 31 december 2021. Dit betekent dat wij eind 2015/begin 2016 geen aanbesteding zullen houden voor de exploitatie van abri’s en/of reclame-info-objecten.”

Bij brief van 4 augustus 2015 (productie 9 van JCDecaux in eerste aanleg) heeft JCDecaux SEM gesommeerd de concessie alsnog aan te besteden, opdat JCDecaux naar de verkrijging daarvan kan meedingen.

Op 20 augustus 2015 heeft SEM JCDecaux meegedeeld dat SEM geen aanbestedende dienst is en dat de concessies bovendien geen duidelijk grensoverschrijdend belang hebben, zodat SEM niet zal overgaan tot aanbesteding van de concessies.

Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt.3.

JCDecaux heeft SEM in kort geding gedagvaard en kort gezegd gevorderd SEM te verbieden (verdere) uitvoering te geven aan de in 2015 met Exterion en CCH gesloten concessieovereenkomsten en de desbetreffende opdrachten, zo SEM die nog wenst te gunnen, per 1 januari 2016 conform het toepasselijke aanbestedingsrecht te gunnen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Aan deze vordering heeft JCDecaux, kort weergegeven, ten grondslag gelegd dat SEM moet worden aangemerkt als een aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012, zoals die luidde tot 1 juli 2016, hierna ook: ‘Aw (oud)’) en dat de concessies voor abri’s respectievelijk reclame-info-objecten een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben als bedoeld in art. 1.7 onder c Aw 2012 (oud). Bij de gunning van de concessies hadden daarom de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, non-discriminatie, transparantie en proportionaliteit in acht moeten worden genomen. Nu SEM dat niet heeft gedaan, handelt zij jegens JCDecaux onrechtmatig, aldus JCDecaux.

Bij incidentele conclusie heeft Exterion gevorderd haar toe te staan om tussen te komen in het rechtsgeding tussen JCDecaux en SEM. Exterion heeft na wijziging van eis gevorderd SEM te gebieden uitvoering te geven aan de met haar in 2015 gesloten concessieovereenkomst inzake reclame-info-objecten conform de in die overeenkomst opgenomen voorwaarden, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Bij incidentele conclusie heeft CCH gevorderd haar toe te staan zich in het rechtsgeding te voegen aan de zijde van SEM.

SEM, Exterion en CCH hebben afzonderlijk van elkaar gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering van JCDecaux. Zij hebben alle het gelijkluidende en (uitgebreid) gemotiveerde verweer gevoerd dat het spoedeisend belang ontbreekt en JCDecaux in feite een definitief oordeel (einde van een overeenkomst) vraagt in kort geding, dat SEM geen aanbestedende dienst is en de concessieovereenkomsten voor diensten (anders dan de concessies voor opdrachten) niet vallen onder de Europese aanbestedingsrichtlijnen en deel 2 van de Aw 2012 (oud) en dat deze overeenkomsten ook geen grensoverschrijdend belang hebben. SEM voorziet weliswaar in behoeften van algemeen belang, doch deze zijn ook van commerciële aard. Het stond SEM vrij om de nieuwe concessies met Exterion en CCH aan te gaan, aldus SEM, CCH en Exterion.

Tijdens de door de voorzieningenrechter gehouden zitting heeft de advocaat van SEM naar voren gebracht dat SEM op 12 november 2015 een afsplitsing ex art. 2:334a BW tot stand heeft gebracht inhoudende dat de DAEB-activiteiten van SEM zijn ondergebracht in Stichting Eindhoven 365 en de overige activiteiten (waaronder de concessies) zijn ondergebracht in Eindhoven 247 en dat SEM nog slechts fungeert als holdingmaatschappij. De voorzieningenrechter heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover bij akte uit te laten. JCDecaux en SEM c.s. hebben ieder een akte genomen. JCDecaux heeft in deze akte haar eis gewijzigd en ook gericht tegen Eindhoven 247. SEM c.s. hebben in hun antwoordakte onder meer bestreden dat Eindhoven 247 een aanbestedende dienst zou zijn.4.

Bij vonnis van 22 april 2016 is de vordering van JCDecaux afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen (onder meer en kort gezegd) dat niet aannemelijk is geworden dat SEM een publiekrechtelijke instelling is als bedoeld in art. 1.1 Aw 2012 (oud), omdat JCDecaux niet aannemelijk heeft gemaakt dat SEM in 2015, het jaar waarin de nieuwe concessieovereenkomsten tot stand zijn gekomen, in hoofdzaak door de gemeente is gefinancierd. Ook is volgens de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden dat de verleende concessies een duidelijk grensoverschrijdend karakter hebben als bedoeld in art. 1.7 onder c Aw 2012 (oud), omdat in het verleden (slechts) in Nederland gevestigde rechtspersonen hebben getracht de concessie te verkrijgen. De afwijzing van de vordering van JCDecaux en de overwegingen die daartoe hebben geleid, brengen mee dat ook de vordering van Exterion zal worden afgewezen, aldus de voorzieningenrechter.

Op 19 mei 2016 heeft JCDecaux aan SEM c.s., CCH en Exterion een dagvaarding in spoedappel tevens houdende memorie van grieven laten betekenen. JCDecaux heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, die zij in hoger beroep enigszins heeft gewijzigd. In appel vordert JCDecaux:

- SEM c.s. te verbieden (verdere) uitvoering te (doen) geven zowel aan de oude, in 2011 met Exterion en CCH gesloten concessieovereenkomsten, als aan de nieuwe, in 2015 gesloten concessieovereenkomsten;

- SEM c.s. te verbieden de concessieopdracht voor de exploitatie van abri’s en de concessieopdracht voor de exploitatie van reclame-info-objecten op het grondgebied van de gemeente Eindhoven na 1 januari 2017 onderhands door Exterion en CCH te laten uitvoeren;

- SEM c.s. te gebieden om, voor zover zij de concessieopdrachten per 1 januari 2017 nog wensen te vergeven aan een marktpartij, binnen twee weken na de uitspraak van het hof een aanbestedingsprocedure aan te kondigen en in de markt te zetten conform de verplichtingen die uit Richtlijn 2014/23/EU (zie daarover hierna randnummers 3.4 e.v.) voortvloeien en JCDecaux daarvoor uit te nodigen.

Een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000.000,--.

De grieven houden, kort gezegd, het volgende in.

Grief 1: de voorzieningenrechter heeft in rov. 4.4. ten onrechte overwogen dat SEM niet onrechtmatig jegens JCDecaux heeft gehandeld door nieuwe concessieovereenkomsten met CCH en Exterion te sluiten.

Grief 2: de voorzieningenrechter is ten onrechte tot het oordeel gekomen dat de vordering van JCDecaux, die ertoe strekt te interveniëren in contractuele verhoudingen, te ingrijpend is om (in kort geding) te kunnen worden toegewezen, ook omdat onduidelijk is of SEM dan wel Eindhoven 247 contractspartij is.

Grief 3: de voorzieningenrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat JCDecaux niet aannemelijk heeft gemaakt dat SEM in 2015 in hoofdzaak door de gemeente Eindhoven werd gefinancierd en dus evenmin dat SEM een publiekrechtelijke instelling en daarmee een aanbestedende dienst in de zin van art. 1.1 Aw 2012 (oud) is.

Grief 4: de voorzieningenrechter is in rov. 4.4. ten onrechte tot het oordeel gekomen dat JCDecaux niet aannemelijk heeft gemaakt dat de concessieovereenkomsten een duidelijk en grensoverschrijdend belang hebben als bedoeld in art. 1.7 onder c Aw 2012 (oud).

De grieven 5 en 6 zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering van JCDecaux en de daarbij uitgesproken kostenveroordeling.

Ter onderbouwing van de vierde grief heeft JCDecaux kort gezegd aangevoerd dat JCDecaux (als onderdeel van JCDecaux SA te Parijs) een Frans bedrijf is, dat CCH een Amerikaans bedrijf is en dat Exterion een Brits bedrijf is, met dien verstande dat die bedrijven vanuit fiscale en administratieve motieven gebruik maken van een Nederlandse vennootschap voor hun activiteiten in Nederland. Volgens JCDecaux volgt hieruit dat de concessies wel degelijk een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben. JCDecaux heeft er voorts op gewezen dat reclameconcessies als de onderhavige in de (Nederlandse) praktijk veelvuldig openbaar worden aanbesteed, dat de concessies een aanzienlijke waarde vertegenwoordigen en dat ook de geografische locatie van de uitvoering, Eindhoven, duidt op een duidelijk grensoverschrijdend belang.

SEM c.s., CCH en Exterion hebben de grieven bestreden. Zij hebben onder meer betwist dat de onderhavige concessieovereenkomsten een duidelijk grensoverschrijdend belang vertegenwoordigen. CCH heeft in dit verband aangevoerd dat bij aanbestedingen voor concessies voor reclameobjecten steeds dezelfde, nationale marktpartijen inschrijven, omdat beschikt moet kunnen worden over een uitgebreid lokaal dan wel regionaal netwerk en over een goede kennis van de plaatselijke markt.5.Ook volgens Exterion bestaat er geen interesse bij buitenlandse marktpartijen voor Nederlandse opdrachten voor de exploitatie van buitenreclame.6.Exterion wijst er op dat enkel de partijen in dit geding (JCDecaux, CCH en Exterion, alle gevestigd in Nederland) de afgelopen jaren (2008 tot en met 2014) hebben ingeschreven voor opdrachten als de onderhavige (namelijk in ’s-Hertogenbosch, Amsterdam, Rotterdam, Venlo, Maastricht, Tilburg en Haaglanden), waarbij steeds één van die drie partijen gegund heeft gekregen. Ook voor concessies in de grensstreek en/of relatief dicht bij Eindhoven (Venlo, Tilburg en Maastricht) was er dus geen sprake van interesse vanuit het buitenland, aldus Exterion.

Op 29 november 2016 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

Het hof heeft in rov. 3.8. en 3.9. het volgende vooropgesteld met betrekking tot het criterium ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’. Wanneer een duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig moet worden geacht, dient de aanbestedende dienst een passende mate van openheid te betrachten, en bij interesse een objectieve en transparante procedure in het leven te roepen. Volgens het hof komt het daarbij aan op objectieve criteria en dient een grensoverschrijdend belang niet te snel te worden aangenomen:

“3.8. Bij het sluiten van concessieovereenkomsten voor diensten, zoals de in geding zijnde concessies voor de percelen 1 en 2, moet een aanbestedende dienst de in afdeling 1.2.2 Aw 2012 bedoelde aanbestedingsrechtelijke beginselen (met name: het gelijkheidsbeginsel, het non-discriminatiebeginsel, het transparantiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel) in acht nemen indien die concessies een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben (artikel 1.7 onder c Aw 2012, zoals dat artikel tot 1 juli 2016 luidde). Indien dat duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig moet worden geacht, dient de aanbestedende dienst een passende mate van openbaarheid te betrachten en bij eventuele interesse een objectieve en transparante procedure in het leven te roepen waarbij alle geïnteresseerden gelijke kansen krijgen.

Een duidelijk grensoverschrijdend belang is aanwezig indien ondernemingen uit een andere lidstaat geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht. Objectieve criteria die daarop kunnen wijzen zijn het economische belang van de opdracht, de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd en de technische aspecten ervan, waarbij dient te worden gelet op de specifieke kenmerken van de betreffende opdracht (o.m. HvJ EU 6 oktober 2016, ECLI:EU:C:2016:747 [dit is het arrest Tecnoedi, A-G]). Tevens kan van belang zijn of in andere lidstaten gevestigde marktdeelnemers werkelijke klachten (geen schijnklachten) hebben geuit.

De aanwezigheid van een duidelijk grensoverschrijdend belang dient niet snel te worden aangenomen. Er moeten positieve/concrete aanwijzingen zijn, die door de partij die zich op het standpunt stelt dat er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang moeten worden gesteld en aannemelijk gemaakt dan wel bewezen.”

In rov. 3.10. en 3.11. bespreekt het hof het betoog van JCDecaux dat een duidelijk grensoverschrijdend belang kan worden afgeleid uit de omstandigheden dat zij een Franse moedermaatschappij heeft, dat ook CCH en Exterion een link met buitenlandse ondernemingen hebben en dat reclameconcessies in de praktijk ook vaak worden aanbesteed. Naar het oordeel van het hof kan daaraan echter niet de gevolgtrekking worden verbonden dat een duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig moet worden geacht:

“3.10. Uit de omstandigheid dat JCDecaux, welke vennootschap in Nederland is gevestigd, een Franse moedermaatschappij heeft, kan naar het oordeel van het hof, anders dan door JCDecaux aangevoerd, niet de gevolgtrekking worden gemaakt dat voor de desbetreffende concessies belangstelling vanuit het buitenland bestaat en dat om die reden een duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig moet worden geacht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is dit immers niet meer dan een vennootschapsrechtelijke band tussen twee bedrijven. Grensoverschrijdende belangstelling kan uit alleen het bestaan van een dergelijke band niet worden afgeleid. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat CCH en Exterion, naar JCDecaux heeft aangevoerd, ook een link met buitenlandse ondernemingen hebben. Enkele binding met buitenlandse bedrijven voor wat betreft het bestuur en/of deelnemingen heeft niet tot gevolg dat interesse van een in Nederland gevestigde onderneming voor een concessie kan worden aangemerkt als interesse vanuit het buitenland. Ook op de – naar SEM c.s. hebben aangevoerd onverplicht gehouden – aanbestedingsprocedure die heeft geleid tot de oude, in 2010 gesloten concessieovereenkomsten hebben slechts in Nederland gevestigde ondernemingen ingeschreven. Van klachten van in andere lidstaten gevestigde marktdeelnemers (waaronder het hof dus niet JCDecaux begrijpt) is niet gebleken.

JCDecaux heeft aangevoerd (punt 53 memorie van grieven) dat reclameconcessies in de praktijk veelvuldig worden aanbesteed, zowel in een aantal Nederlandse gemeenten als in België en Duitsland. Maar daarmee is niet gezegd dat daartoe (in welke mate dan ook) een aanbestedingsrechtelijke verplichting was, noch dat voor die aanbestedingen interesse vanuit het buitenland bestond.”

Het hof heeft daarna in rov. 3.12. overwogen dat JCDecaux als objectieve aspecten van de opdracht slechts naar voren heeft gebracht dat de concessieovereenkomsten een aanzienlijk economisch belang vertegenwoordigen (meer dan de drempelwaarde van art. 8 lid 1 van Richtlijn 2014/23/EU) en dat de plaats van uitvoering, Eindhoven, nabij de landsgrens ligt. Het hof overweegt in dat verband dat uit rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: ‘HvJ EU’7.) (het hof verwijst naar het arrest Tecnoedi) volgt dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit gegevens die daarvoor in abstracto bezien aanwijzingen zouden kunnen opleveren. Om een grensoverschrijdend belang te kunnen aannemen, dient JCDecaux volgens het hof voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit kan worden afgeleid dat er daadwerkelijk interesse vanuit het buitenland voor de opdracht zal zijn. Door enkel te wijzen op de omvang van het economisch belang van de concessies en op de plaats van uitvoering daarvan, zonder daarbij uiteen te zetten waarom daaruit de conclusie moet volgen dat ondernemingen uit andere lidstaten geïnteresseerd zijn, heeft JCDecaux dat naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate gedaan:

“3.12. Voorts wordt overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of al dan niet sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet zozeer moet worden gekeken naar de (buitenlandse) marktpartijen die zich al dan niet op de desbetreffende (internationale) markt begeven (de subjecten), maar veeleer naar de objectieve aspecten van de opdracht zelf. Aan de hand van de in genoemde uitspraak van het EU-hof [gedoeld wordt op het arrest HvJ EU 6 oktober 2016, ECLI:EU:C:2016:747 (Tecnoedi), A-G] vermelde objectieve criteria (het economisch belang, de plaats van uitvoering en de technische aspecten van de concessie) dient te worden nagegaan of ondernemingen uit een andere lidstaat geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht met die kenmerken.

Als dergelijke objectieve aspecten van de opdracht heeft JCDecaux slechts naar voren gebracht dat de concessieovereenkomsten een aanzienlijk economisch belang vertegenwoordigen (méér dan de drempelwaarde van art. 8 lid 1 van Richtlijn 2014/23/EU) en dat de plaats van uitvoering, Eindhoven, nabij de landsgrens ligt (punt 48 inleidende dagvaarding). Uit eerdergenoemde uitspraak van het EU-hof volgt evenwel dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit bepaalde gegevens die – in abstracto bezien – daarvoor aanwijzingen zouden kunnen opleveren, maar dat dit belang op positieve wijze dient te blijken uit de beoordeling – in concreto – van de opdracht in kwestie. Om een grensoverschrijdend belang te kunnen aannemen dient JCDecaux derhalve ten aanzien van de opdracht voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk maken waaruit kan worden afgeleid dat er daadwerkelijke interesse vanuit het buitenland voor de opdracht zal zijn.

Door enkel te wijzen op de omvang van het economische belang van de concessies en op de plaats van de uitvoering daarvan, zonder daarbij uiteen te zetten waarom daaruit de conclusie moet volgen dat ondernemingen uit [een] andere lidstaten geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht, heeft JCDecaux dat naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate gedaan.”

Naar de vaststelling van het hof in rov. 3.13. was de Richtlijn Concessieovereenkomsten in 2015, het jaar waarin de concessieovereenkomsten met CCH en Exterion zijn gesloten, nog niet in werking getreden (waarmee kennelijk wordt bedoeld dat deze nog niet in nationale regelgeving is omgezet). Anticiperen op deze richtlijn is naar het oordeel van het hof niet aan de orde:

“3.13. Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat in 2015, het jaar waarin de in het geding zijnde litigieuze concessieovereenkomsten met CCH en Exterion zijn gesloten, Richtlijn 2014/23/EU betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten nog niet in werking was getreden. Mede gelet op de eisen van rechtszekerheid is anticipatie op die richtlijn niet aan de orde. In het bijzonder kan niet worden gezegd – JCDecaux heeft dat overigens ook niet aangevoerd – dat overschrijding van het in artikel 8 lid 1 van die richtlijn bedoelde drempelbedrag (thans € 5.225.000,- exclusief btw voor de totale tijdens de looptijd van het contract te behalen omzet) ook ten aanzien van de reeds in 2015 gesloten overeenkomsten zonder meer tot het oordeel moet leiden dat sprake is van concessies met een duidelijk grensoverschrijdend belang.”

Het hof heeft voorts in aanmerking genomen dat SEM c.s. hebben aangevoerd dat de concessieovereenkomsten geen landelijke dekking hebben, doch alleen regionaal in en rond Eindhoven (niet één van de grootste steden van Nederland, aldus het hof) en dat het niet gaat om concessies voor alle types reclame. Het hof komt aldus tot het oordeel dat JCDecaux niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang en dat grief 4 faalt (rov. 3.14.-3.16.):

“3.14. Tevens neemt het hof in aanmerking dat SEM c.s. hebben aangevoerd dat de onderhavige concessieovereenkomsten geen landelijke dekking hebben, alleen regionaal in en rond Eindhoven (niet één van de grootste steden in Nederland), en dat het gaat om twee losse concessieovereenkomsten voor respectievelijk abri’s en reclame-info-objecten, niet om een concessie voor alle typen van reclame-exploitatie. Niet aannemelijk is derhalve geworden dat de plaats van uitvoering van de opdracht een argument oplevert voor de conclusie dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Gezien het voorgaande heeft JCDecaux naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang als bedoeld in artikel 1.7 onder c (oud) Aw 2012. In het licht van het voorgaande is het economische belang van de concessies daartoe onvoldoende.

Gelet op het hiervoor overwogene faalt grief 4. Er dient derhalve van te worden uitgegaan dat de bepalingen van afdeling 1.2.2 (oud) Aw 2012 niet gelden voor de onderhavige concessieovereenkomsten. Van een schending van aanbestedingsrechtelijke beginselen is dan geen sprake geweest.”

Naar het oordeel van het hof kunnen, vanwege het falen van de vierde grief, de overige grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Er behoeft dus niet te worden beoordeeld of SEM een aanbestedende dienst is. Evenmin behoeft de vraag te worden beantwoord of de bodemrechter de mogelijkheid zou hebben om SEM c.s. te verbieden uitvoering aan de overeenkomsten te geven. Het hof overweegt in dat verband als volgt:

“3.17. Nu grief 4 faalt, kunnen ook de overige grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Met name behoeft niet te worden ingegaan op de partijen tevens verdeeld houdende vraag, waarop grief 3 betrekking heeft, of SEM, gelet op de financiering van de activiteiten van SEM en toezicht door de gemeente, al dan niet een publiekrechtelijke instelling, en daarmee een aanbestedende dienst, is als bedoeld in artikel 1.1 Aw 2012. Evenmin hoeft de vraag te worden beantwoord of een bodemrechter met het instrumentarium dat hem in het jaar 2015 ter beschikking stond, wel de mogelijkheid had om zonder meer een partij als SEM c.s. te verbieden om verdere uitvoering te geven aan een al sinds begin 2015 van kracht en in uitvoering zijnde overeenkomst die met een derde is gesloten.”

Het hof heeft op deze gronden het bestreden vonnis bekrachtigd en JCDecaux in de proceskosten veroordeeld:

“3.18. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij behoort JCDecaux in de proceskosten van SEM c.s., CCH en Exterion te worden veroordeeld. De nakosten en wettelijke rente over de proceskosten, waarop door SEM c.s. en Exterion aanspraak is gemaakt, zijn toewijsbaar als hierna volgt.”

JCDecaux heeft op 23 januari 2017 – en daarmee tijdig8.– cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 29 november 2016. Het cassatieberoep richt zich tegen alle geïntimeerden in hoger beroep (SEM c.s., CCH en Exterion). SEM c.s., CCH en Exterion hebben ieder geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Alle partijen hebben schriftelijke toelichting gegeven. Daarna heeft JCDecaux gerepliceerd; SEM c.s. en Exterion hebben gedupliceerd.

Zoals ik bij aanvang van deze conclusie heb aangegeven, concludeer ik heden in een drietal cassatieberoepen die betrekking hebben op een tweetal wat betreft de centraal gestelde problematiek vergelijkbare zaken waarbij JCDecaux bovendien steeds betrokken is. Voor alle drie de beroepen lijkt het alvorens toe te komen aan het betrokken cassatiemiddel zinvol om het juridisch kader in algemene zin te schetsen. Dit algemene kader is gelijkluidend in de drie conclusies behoudens een enkele op het concrete cassatieberoep toegespitste passage en ziet op (a) het doel van het aanbestedingsrecht, (b) Europese beginselen van aanbestedingsrecht, (c) concessieovereenkomsten voor diensten, (d) de in de cassatieberoepen aan de orde gestelde oordelen en de kanttekeningen in de literatuur en (e) de duiding van de arresten Belgacom en Tecnoedi.

(a) Het doel van het aanbestedingsrecht

Het aanbestedingsrecht omvat de wet- en regelgeving die ziet op het proces van gereguleerd inkopen door aanbestedende diensten.9.De oorsprong van het aanbestedingsrecht is gelegen in Europese regelgeving. Het gaat hierbij om algemene beginselen van aanbestedingsrecht die voortvloeien uit het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) en de Richtlijnen waarin deze beginselen zijn vastgelegd en verder zijn uitgewerkt.10.

Het aanbestedingsrecht beoogt het bieden van gelijke kansen voor de marktpartijen die uitvoering willen geven aan overheidsopdrachten. De Europese aanbestedingsrichtlijnen in het algemeen dragen bij aan de totstandbrenging van de interne markt binnen de Europese Unie. De overheidsinstellingen van lidstaten zijn voor wat betreft al hun handelen, dus ook bij het plaatsen van opdrachten, onderworpen aan de basisbepalingen van het VWEU. Het betreft hier onder meer de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie,11.transparantie, objectiviteit en proportionaliteit. Vermelding verdient dat transparantie ook een middel is om het beginsel van gelijke behandeling na te leven. De aanbestedingsrichtlijnen zijn uiteindelijk een uitwerking van het beginsel van gelijke behandeling zoals dat destijds ten grondslag lag aan de vrij-verkeerbepalingen uit het EEG-Verdrag uit 1957.12.

De belangrijkste aanbestedingsrichtlijnen zijn thans Richtlijn 2014/24/EU (‘Richtlijn overheidsopdrachten klassieke sectoren’),13.Richtlijn 2014/25/EU (‘Richtlijn voor speciale sectoropdrachten’)14.en Richtlijn 2014/23/EU (hierna: ‘Richtlijn Concessieovereenkomsten’).15.Deze richtlijnen dienden uiterlijk op 18 april 2016 te zijn geïmplementeerd16.hetgeen in Nederland uiteindelijk pas op 1 juli 2016 is gebeurd.17.Richtlijn 2014/24/EU vervangt Richtlijn 2004/18/EG (vaak aangeduid als ‘de algemene richtlijn’). In die oude richtlijn werd onder meer onderscheid gemaakt tussen A-diensten, waarop het volledige aanbestedingsregime van toepassing was, en B-diensten waarvoor een verlicht regime gold. Dit onderscheid is in de nieuwe Richtlijn vervallen. Voor een aanbestedingsplicht wordt in de richtlijnen als voorwaarde gesteld dat een bepaald economisch belang (de drempelwaarde) wordt overschreden.

(b) Europese beginselen van aanbestedingsrecht

Er zijn drie soorten overheidsopdrachten die geheel of gedeeltelijk buiten het regime van (één van) de richtlijnen vallen:

(a) dienstenconcessies die zijn verleend voordat de Richtlijn Concessieovereenkomsten in nationale wetgeving was omgezet;

(b) opdrachten onder de drempelwaarde van de relevante richtlijn. Deze opdrachten zijn expliciet uitgesloten van de werkingssfeer van de richtlijnen;

(c) opdrachten voor B-diensten onder vigeur van de Richtlijn 2004/18/EG; hiervoor gold, als gezegd (randnummer 3.4), een verlicht regime (vrijstelling verplichting tot transparantie met betrekking tot de gunning).

In deze gevallen vinden wel de beginselen van het gemeenschapsrecht (gelijke behandeling, non-discriminatie, transparantie, objectiviteit en proportionaliteit) toepassing indien sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang (hierna randnummer 3.6). Voor oude dienstenconcessies blijkt dit uit de arresten Telaustria,18.Coname19.en Parking Brixen.20.Voor wat betreft B-diensten onder vigeur van Richtlijn 2004/18/EG volgt dit uit het arrest An Post21.en voor opdrachten beneden de drempelwaarde blijkt dit onder meer uit het arrest Vestergaard.22.In al die gevallen kunnen de aan de Europese aanbestedingswetgeving ten grondslag liggende beginselen en bepalingen van het VWEU direct verplichten tot het bieden van gelijke kansen.23.Dit alles is duidelijk beschreven in de Memorie van Toelichting bij de Aanbestedingswet 2012:24.

“De laatste jaren heeft het HvJEG de werking van de aanvankelijk in de richtlijnen opgenomen beginselen uitgebreid tot alle overheidsopdrachten waarbij sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. De ratio achter deze extensieve uitleg van deze beginselen was dat ingeval een overheidsopdracht de mogelijkheid had de interne markt te beïnvloeden zij werd geraakt door de fundamentele beginselen van het EG-Verdrag (thans: Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie). Volgens het HvJEG zijn deze fundamentele beginselen de beginselen van het vrij verkeer van personen, diensten, goederen, kapitaal, het beginsel van vrije vestiging en de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie, transparantie en evenredigheid. De richtlijnen zelf refereren daarnaast nog aan de beginselen van wederzijdse erkenning en proportionaliteit. Bij een opdracht met een duidelijk grensoverschrijdend belang zijn die beginselen van toepassing, ook buiten het regime van de richtlijnen. Dit volgt uit jurisprudentie van het HvJEG.

Het HvJEG heeft deze lijn voor het eerst bevestigd inzake concessie-overeenkomsten voor diensten in het arrest TelAustria (HvJEG van 7 december 2000, TelAustria, zaak C-324/98, Jur. 2000, blz. I-10745). Het HvJEG oordeelde daar dat, ook al zijn dergelijke overeenkomsten bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht van de werkingssfeer van de richtlijnen uitgesloten, de aanbestedende diensten die deze overeenkomsten sluiten, wel de fundamentele regels van het EG-verdrag in het algemeen en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit in het bijzonder in acht moeten nemen. Dit houdt volgens het HvJEG met name een verplichting tot transparantie in. Deze transparantieverplichting houdt in dat een passende mate van openbaarheid wordt gehanteerd, zodat de markt voor mededinging wordt geopend en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst. Het HvJEG heeft deze lijn bij concessie-overeenkomsten voor diensten bevestigd in onder andere de arresten Coname (HvJEG van 21 juli 2006, Coname, zaak C-231/05, Jur. 2005, blz. I-07287) en Parking Brixen (HvJEG van 13 oktober 2005, Parking Brixen, zaak C-458/03, Jur. 2005, blz. I-08585). In het arrest Vestergaard (HvJEG van 3 december 2001, Vestergaard, zaak C-59/00, Jur. 2001, blz. I-09505) gaf het HvJEG aan dat aanbestedende diensten bij opdrachten ook onder de drempelwaarde gehouden zijn om de fundamentele beginselen van het EG-verdrag in acht te nemen. In Commissie/Italië (HvJEG van 21 februari 2008, Commissie/Italië, zaak C-412/04, Jur. 2008, blz. I-00619) werd aangegeven dat [aan] aanbestedende diensten alleen een passende mate van openbaarheid in acht hoeven te nemen bij opdrachten met een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het HvJEG heeft deze lijn ook bevestigd voor B-diensten in de arresten An Post (HvJ EG van 18 december 2007, An Post, zaak C-507/03, Jur. 2007, blz. I-11353) en Commissie/Italië Ambulancevervoer (HvJEG van 29 november 2007, Ambulancevervoer, zaak C-119/06, Jur. 2007, blz. I-00168).

Vanzelfsprekend moet van geval tot geval worden bezien of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het HvJEG heeft aangegeven dat criteria die kunnen worden meegewogen om te kunnen vaststellen of er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang in ieder geval kunnen zijn: de geraamde opdrachtwaarde, de technische aard van de opdracht en de plaats van uitvoering (HvJEG van 15 mei 2008, SECAP SpA en Santorso, gevoegde zaken C-148/06 en C-147/06, Jur. 2008, blz. I-03565). De verwachting is dat het HvJEG hier in toekomstige arresten meer duidelijkheid over zal gaan geven. In dit wetsvoorstel wordt het begrip duidelijk grensoverschrijdend belang daarom niet verder uitgewerkt.”

Voor de toepasselijkheid van de beginselen van het gemeenschapsrecht is wel vereist dat sprake is van een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’. Dit blijkt uit de arresten ASM Brescia25.en Commissie/Italië.26.Het criterium ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ voorkomt dat elke opdracht (hoe gering ook) transparant zou moeten worden gegund. De gedachte achter deze rechtstreekse verplichting is dat zonder gelijke kansen ondernemers uit andere lidstaten naar nationaliteit zouden worden gediscrimineerd, hetgeen in strijd zou zijn met de vrij-verkeerbepalingen uit het VWEU.

Het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ moet geobjectiveerd worden uitgelegd. Een aanbestedende dienst moet immers op voorhand (op grond van een ex ante beoordeling) vaststellen of de te verlenen opdracht aan dit criterium voldoet. De aanbestedende dienst moet dus een inschatting kunnen maken van het belang van de opdracht voor partijen uit andere lidstaten. Verder moet voorkomen worden dat een binnenlandse partij, die de opdracht heeft misgelopen, zich genoodzaakt ziet buitenlandse partijen te benaderen om – al dan niet voor de vorm – in rechte als mede-eiser op te treden teneinde aan te tonen dat er belangstelling uit het buitenland was.

Het duidelijk grensoverschrijdend belang kan volgens vaste rechtspraak met name voortvloeien uit het economische belang van de geplande overeenkomst, bezien in samenhang met de plaats van uitvoering ervan en de technische kenmerken ervan. Dit blijkt uit het arrest SECAP en Santorso:27.

“24 Derhalve ontneemt deze in duidelijke, dwingende en absolute bewoordingen geformuleerde regel de inschrijvers die abnormaal lage inschrijvingen hebben ingediend, de mogelijkheid om te bewijzen dat deze betrouwbaar en serieus zijn. Dit aspect van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde regeling zou kunnen leiden tot met het gemeenschapsrecht onverenigbare resultaten, indien een bepaalde opdracht, gelet op de eigen kenmerken ervan, een duidelijk grensoverschrijdend belang kan vertonen en zo marktdeelnemers uit andere lidstaten kan aantrekken. Een opdracht voor de uitvoering van werken zou bijvoorbeeld een dergelijk grensoverschrijdend belang kunnen vertonen wegens de geraamde waarde ervan, samen met de technische aard ervan of de uitvoering van de werken op een plek die voor buitenlandse marktdeelnemers interessant zou kunnen zijn.”

Dit blijkt voorts uit het arrest Belgacom:28.

“29 Het duidelijke grensoverschrijdende belang kan met name voortvloeien uit het economische belang van de geplande overeenkomst, de plaats van de uitvoering ervan (zie in die zin arrest ASM Brescia, reeds aangehaald, punt 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak) of uit de technische kenmerken ervan (zie naar analogie arrest van 15 mei 2008, SECAP en Santorso, C-147/06 en C-148/06, Jurispr. blz. I-3565, punt 24).”

Deze gezichtspunten zijn ook in het Tecnoedi-arrest herhaald:29.

“20 Wat de objectieve criteria betreft die kunnen duiden op het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang, heeft het Hof reeds geoordeeld dat met name het aanzienlijke bedrag van de betrokken opdracht, in combinatie met de plaats van uitvoering van de werken of de technische kenmerken van de opdracht en de specifieke kenmerken van de betrokken producten, dergelijke criteria kunnen zijn (…).”

Deze objectieve criteria, zoals met name een aanzienlijk bedrag van de opdracht in samenhang met de plaats van uitvoering en de technische kenmerken, kunnen wijzen op het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Anderzijds kan bij een zeer geringe economische betekenis een grensoverschrijdend belang worden uitgesloten. Ik begrijp die overwegingen aldus dat de rechter de stellingen over het economisch belang van de geplande overeenkomst, de plaats van uitvoering en de technische kenmerken in zijn beoordeling dient te betrekken en dat het vervolgens aankomt op een weging van deze gezichtspunten (waarbij in de regel de meeste betekenis toekomt aan het economisch belang). Het gaat dus niet om cumulatieve vereisten. Dit volgt mijns inziens uit het arrest Commissie/Spanje:30.

“114 Hoe dan ook moet worden geoordeeld dat zowel opdracht nr. 2 van het Andévaloproject als de opdrachten nrs. 1, 2, 4 en 5 van de Guadalquivirprojectengroep een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoonden. In dit verband zij eraan her[r]innerd dat volgens de rechtspraak objectieve criteria zoals met name het aanzienlijke bedrag van de betrokken opdracht, in combinatie met de plaats van uitvoering van de werken, kunnen wijzen op het bestaan van een dergelijk belang. Daarentegen kan het bestaan hiervan ook worden uitgesloten wanneer de betrokken opdracht bijvoorbeeld een zeer geringe economische betekenis heeft (zie in die zin arresten Hof van 21 juli 2005, Coname, C‑231/03, Jurispr. blz. I‑7287, punt 20, en 15 mei 2008, SECAP en Santorso, C‑147/06 en C‑148/06, Jurispr. blz. I‑3565).

115 Gelet op de geraamde waarde exclusief btw van zowel opdracht nr. 2 inzake het Andévaloproject als de opdrachten nrs. 1, 2, 4 en 5 inzake de Guadalquivirprojectengroep (zie punten 29 en 33 hierboven) en op het feit dat de werken dicht bij de Portugese grens plaatsvonden, konden al deze opdrachten in casu echter de belangstelling wekken van marktdeelnemers over de gehele Unie – met name, gelet op de plaats van uitvoering van de werken, die welke in Portugal zijn gevestigd – en niet enkel van lokale marktdeelnemers.”

Dit blijkt voorts uit de conclusie van A-G Kokott inzake Commissie/Oostenrijk31.en uit het arrest Coname.32.

Het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang kan niet louter hypothetisch worden afgeleid uit gegevens die daarvoor in abstracto aanwijzingen zouden kunnen opleveren. Het gaat om een concrete beoordeling van de opdracht. Dit blijkt uit het arrest Tecnoedi:33.

“22 Benadrukt moet in dit verband worden dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit bepaalde gegevens die – in abstracto bezien – aanwijzingen daarvan zouden kunnen opleveren, maar dat dit belang op positieve wijze dient te blijken uit de beoordeling – in concreto – van de opdracht in kwestie. Inzonderheid kan de verwijzende rechter niet slechts een aantal elementen aan het Hof overleggen op basis waarvan niet kan worden uitgesloten dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, maar hij moet juist de gegevens verstrekken waaruit dit grensoverschrijdend belang blijkt.”

Deze regel uit het arrest Tecnoedi sluit aan bij andere bronnen.34.Een Interpretatieve Mededeling van de Commissie uit 2006 vermeldt:35.

“1.3. Relevantie voor de interne markt. (…) Het is de verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst om te beslissen of ondernemingen uit andere lidstaten mogelijk geïnteresseerd kunnen zijn in een beoogde opdracht. Volgens de Commissie moet deze beslissing zijn gebaseerd op een evaluatie van de individuele omstandigheden van het geval in kwestie, zoals het onderwerp en de geschatte waarde van de opdracht, de kenmerken van de sector in kwestie (omvang en structuur van de markt, handelspraktijken enz.) en ook de geografische ligging van de plaats van uitvoering.”

In 2011 overwoog het BGH onder meer als volgt:36.

“12 (…) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist es stets Sache des nationalen Gerichts, alle maßgeblichen Gegebenheiten, die den fraglichen Auftrag betreffen, eingehend zu würdigen, um festzustellen, ob im Einzelfall ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht (vgl. EuGH, VergabeR2010, 469 Rn.25 mwN). Es bietet sich an, hierfür in Anlehnung an die für Vergabeverfahren außerhalb der Vergaberichtlinien ergangene Mitteilung der Kommission (ABl. Nr. C 179 vom 1. August 2006, S. 2ff. unter 1.3.) eine Prognose darüber anzustellen, ob der Auftrag nach den konkreten Marktverhältnissen, das heißt mit Blick auf die angesprochenen Branchenkreise und ihre Bereitschaft, Aufträge gegebenenfalls in Anbetracht ihres Volumens und des Ortes der Auftragsdurchführung auch grenzüberschreitend auszuführen, für ausländische Anbieter interessant sein könnte.”

In het arrest Borta/Klaipedos wordt het arrest Tecnoedi genoemd in een reeks van arresten over toepassing van de beginselen van gemeenschapsrecht.37.

Voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang is niet vereist dat vast komt te staan dat buitenlandse marktdeelnemers daadwerkelijk belangstelling hebben getoond. De achtergrond van deze regel is dat de marktdeelnemers uit andere lidstaten bij een gebrek aan transparantie geen reële mogelijkheid hebben gehad om hun belangstelling voor de concessie te uiten. Dit blijkt uit het Belgacom-arrest:38.

“31 Voorts zij gepreciseerd dat voor het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet vereist is dat een marktdeelnemer daadwerkelijk belangstelling heeft geuit. Dit geldt in het bijzonder wanneer het geschil, zoals in het hoofdgeding, betrekking heeft op het gebrek aan transparantie dat ten aanzien van de betrokken overeenkomst heerste. In een dergelijk geval hebben de marktdeelnemers uit andere lidstaten immers geen reële mogelijkheid om hun belangstelling voor de betrokken concessie te uiten (zie in die zin arrest Coname, reeds aangehaald, punt 18, en arrest van 13 oktober 2005, Parking Brixen, C-458/03, Jurispr. blz. I-8585, punt 55).”

Hierbij wordt opgemerkt dat een uitzondering geldt in het geval sprake is van een B-dienst als bedoeld in de (inmiddels niet meer geldende) Richtlijn 2004/18/EG. Bij deze B-diensten wordt vermoed dat er geen duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig was. In die situatie ligt het op de weg van de partij die zich op het niet naleven van de transparantieverplichting beroept om een duidelijk grensoverschrijdend belang te stellen en bewijzen.39.

Voor de twee zaken die gelijktijdig in cassatie voorliggen (zaaknummer 17/00486 respectievelijk 16/06247 en 17/00170 (de parallelzaak)), is de regelgeving over concessieovereenkomsten voor diensten van belang. Hierop zal ik in de volgende paragraaf nader ingaan.

(c) Concessieovereenkomsten voor diensten

Onder een concessieovereenkomst voor diensten wordt verstaan ‘een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven en die betrekking heeft op het verlenen van andere diensten dan die welke vallen onder overheidsopdracht voor werken, en waarvoor de tegenprestatie bestaat uit hetzij uitsluitend het recht de dienst die het voorwerp van de overeenkomst vormt, te exploiteren, hetzij uit dit recht en een betaling’ (art. 5 lid 1 sub b Richtlijn Concessieovereenkomsten en art. 1.1 Aanbestedingswet 2012).

De Richtlijn Concessieovereenkomsten is van toepassing op concessies waarvan de waarde gelijk is aan of groter is dan € 5.225.000,-- (art. 8 jo 9).40.Volgens overweging 23 van de Richtlijn dient deze drempel het “duidelijk grensoverschrijdende belang … weer te geven van concessies voor ondernemers die gevestigd zijn in andere lidstaten dan die van de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie.” Het voornemen tot het gunnen van een concessie moet bekend worden gemaakt met een concessieaankondiging (art. 31 Richtlijn). De Richtlijn Concessieovereenkomsten diende uiterlijk op 18 april 2016 te worden geïmplementeerd, hetgeen in Nederland overigens pas op 1 juli 2016 is gebeurd (randnummer 3.4).

Wanneer het gaat om een dienstenconcessie die is verleend voordat de Richtlijn Concessieovereenkomsten in nationale regelgeving moest zijn omgezet (en dus temporeel buiten het bereik van de richtlijn valt41.), komt art. 1.7 Aw 2012 (oud) in beeld. Deze bepaling regelde – overeenkomstig de hiervoor genoemde rechtspraak van het HvJ EU – dat in een zodanig geval wel de algemene Europese beginselen van aanbestedingsrecht in deze zaken toepassing vinden wanneer sprake was een duidelijk grensoverschrijdend belang:42.

“Afdeling 1.2.2. Beginselen bij Europese aanbesteding

Artikel 1.7

De bepalingen in deze afdeling gelden voor aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven bij: (…)

c. het sluiten van een concessieovereenkomst voor diensten met een duidelijk grensoverschrijdend belang.”

Deze algemene beginselen houden een verplichting in voor een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf om ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen. Art. 1.8 Aanbestedingswet 2012 bepaalt:

“Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf behandelt ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze.”

De Europeesrechtelijke achtergrond van deze bepalingen blijkt uit de Memorie van Toelichting bij art. 1.7 van de Aanbestedingswet 2012 (zie hiervoor het citaat in randnummer 3.5).43.

Dit betekent dat bij de uitleg van het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ aansluiting dient te worden gezocht bij de Europese jurisprudentie.

(d) De in de cassatieberoepen aan de orde gestelde oordelen en de kanttekeningen in de literatuur

De onderhavige zaak en de parallelzaak betreffen concessieovereenkomsten voor diensten (meer specifiek: exploitatierechten voor het plaatsen van buitenreclame).

In beide zaken moet er verder van worden uitgegaan dat de opdracht is gegeven door een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf. Ik licht dat toe. In het onderhavige arrest inzake SEM c.s. heeft het Hof Den Bosch geoordeeld dat niet behoeft te worden beslist over de vraag of SEM een aanbestedende dienst als bedoeld in art. 1.1 Aanbestedingswet 2012, omdat de vierde grief faalt (en daarmee het oordeel van de rechtbank in stand blijft dat JCDecaux niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang) (rov. 3.17.). Het hof heeft dus in het midden gelaten of SEM een aanbestedende dienst is. Dit betekent dat in cassatie, op grond van het leerstuk van de hypothetische feitelijke grondslag,44.moet worden uitgegaan van de juistheid van het standpunt van JCDecaux dat SEM wel een aanbestedende dienst is. In het arrest in de parallelzaak inzake RET c.s. heeft het Hof Den Haag onbestreden geoordeeld dat RET Services aanbestedende dienst/speciale sector-bedrijf is als bedoeld in art. 1.1 Aanbestedingswet 2012 (rov. 49.-50.).

In deze zaak staat, net als in de eerder genoemde parallelzaak waarin zowel Exterion als RET c.s. tegen genoemd arrest van het Hof Den Haag opkomen (cassatieberoepen met zaaknummers 16/06247 en 17/00170) en waarin ik heden concludeer, aldus de vraag centraal of is voldaan aan het criterium ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’.

Het arrest van het Hof Den Haag in de parallelzaak inzake RET c.s. (zaaknummers 16/06247 en 17/00170) zoekt aansluiting bij het arrest Belgacom (hiervoor randnummer 3.8). Het hof acht de omzet van circa € 100 miljoen die met de overeenkomst kan worden behaald zo substantieel dat een reële mogelijkheid bestaat dat ondernemingen uit andere lidstaten bij een passende mate van openbaarheid belangstelling zouden hebben getoond (rov. 38.). Het hof acht van belang dat de (hier temporeel niet toepasselijke) Richtlijn Concessieovereenkomsten geldt voor concessies waarbij de drempelwaarde groter is dan € 5.186.000 (rov. 31. en 33.).45.Volgens het hof is voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet vereist dat buitenlandse marktdeelnemers daadwerkelijk belangstelling hebben geuit (rov. 34.).

Terwijl het Hof Den Haag vooral de lijn van het arrest Belgacom volgt, is het arrest van het Hof Den Bosch in de onderhavige zaak inzake SEM c.s. in belangrijke mate ingegeven door (een uitleg van) het arrest Tecnoedi. Het hof citeert de hiervoor (randnummer 3.10) aangehaalde overweging uit dit arrest. Het hof oordeelt op die grond dat JCDecaux, om een duidelijk grensoverschrijdend belang te kunnen aannemen, voldoende concrete feiten en omstandigheden dient te stellen en aannemelijk te maken waaruit kan worden afgeleid dat er daadwerkelijk interesse vanuit het buitenland zal zijn (rov. 3.12.). Door enkel te wijzen op de omvang van het economisch belang van de concessies en op de plaats van de uitvoering daarvan, zonder uiteen te zetten waarom daaruit de conclusie moet volgen dat de ondernemingen uit een andere lidstaat geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht, heeft JCDecaux dat naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate gedaan.

In de Nederlandse literatuur zijn deze tegenstrijdige uitspraken en de verschillende benaderingen van het Haagse hof en het Bossche hof niet onopgemerkt gebleven. In de literatuur bestaat verschil van inzicht over de vraag wat de correcte lijn zou moeten zijn. Ik geef hiervan een kort overzicht.

Volgens Langeveld46.is het verschil in benadering te verklaren doordat het Haagse hof louter is uitgegaan van het Belgacom-arrest (door Langeveld aangeduid als ‘het oude toetsingskader’) en het Bossche hof zich mede heeft gebaseerd op het Tecnoedi-arrest (door Langeveld aangeduid als ‘het nieuwe toetsingskader’). Langeveld concludeert dat het Haagse hof niet het correcte toetsingskader heeft gehanteerd, maar wel een juiste uitkomst heeft bereikt:

“Trendbreuk?

Met r.o. 22 [van het arrest Tecnoedi, A-G] introduceert het HvJ EU een nieuw toetsingskader, althans legt zij [lees: hij] het bestaande toetsingskader nader (en strenger) uit. De eis dat moet worden aangetoond/bewezen dat er daadwerkelijk buitenlandse belangstelling is, staat in ieder geval haaks op het voorheen geldende uitgangspunt dat op basis van objectieve criteria, en in het licht van de specifieke kenmerken van de opdracht, diende te worden beoordeeld of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Daar komt bij dat het HvJ EU eerder heeft bepaald dat voor het vaststellen van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet is vereist dat daadwerkelijk vanuit het buitenland belangstelling is geuit, alsmede dat indien het grensoverschrijdende belang is vastgesteld de daaruit voortvloeiende (transparantie)verplichtingen voor alle potentiele inschrijvers gelden, ook al zijn deze in dezelfde lidstaat gevestigd.

Verklaring tegengestelde oordelen

Met het oog op de publicatiedatum van het Tecnoedi-arrest (6 oktober 2016) sluit ik niet uit dat het Hof Den Haag met dit arrest geen rekening heeft gehouden (het arrest van het Hof Den Haag is kort na het Tecnoedi-arrest gewezen), met andere woorden: de verklaring kan worden gevonden in het feit dat beide gerechtshoven een ander juridisch (toetsings)kader hebben gehanteerd.

Maar hebben beide gerechtshoven het toetsingskader ook juist toegepast?

Toepassing van het ‘oude’ en het ‘nieuwe’ toetsingskader

Het Hof Den Haag heeft het ‘oude’ toetsingskader van het HvJ EU gehanteerd. In lijn met de rechtspraak van het HvJ EU overweegt het hof in r.o. 34 terecht dat voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet is vereist dat vast komt te staan dat buitenlandse marktdeelnemers daadwerkelijk belangstelling hebben geuit, en – in het verlengde daarvan – dat het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ in zoverre een abstract begrip is. Ook de constatering van het hof dat de geraamde waarde van de opdracht een bruikbare aanwijzing is om te beoordelen of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang stemt overeen met het ‘oude’ toetsingskader van HvJ EU, te weten dat de aanwezigheid van een duidelijk grensoverschrijdend belang (mede) afhangt van de [lees: het] economische belang van de opdracht.

In het licht van het voorgaande onderschrijf ik de overweging van het hof dat 1) een omzet c.q. het economische belang van circa € 100.000.000 zo substantieel is dat op grond hiervan een reële mogelijkheid bestaat dat ondernemingen uit andere lidstaten bij een passende mate van openbaarheid belangstelling zouden hebben getoond en 2) dat een reële mogelijkheid van buitenlandse belangstelling voldoende is om een duidelijk grensoverschrijdend belang aan te nemen. Ook los van de vraag of het hof al rekening met de (inhoud van de) Concessierichtlijn mocht houden, is het mijns inziens moeilijk denkbaar dat [lees: een] economisch belang van dusdanige omvang niet tot (op zijn minst) een reële mogelijkheid van buitenlandse belangstelling leidt.

Dit neemt niet weg dat ik de overweging van het hof, inhoudende dat uit de rechtspraak van het HvJ EU (waaronder Belgacom, r.o. 29) volgt dat een substantieel economisch belang op zichzelf kan volstaan als indicatie van een duidelijk grensoverschrijdend belang, niet zonder meer kan onderschrijven. Er is/zijn mij geen arrest(en) bekend waarin het HvJ EU heeft bepaald dat een substantieel economisch belang op zichzelf volstaat. Ook in r.o. [lees: 29] van het Belgacom-arrest, waar het hof naar verwijst, is dit niet bepaald. In alle arresten van het HvJ EU worden de hiervoor reeds genoemde objectieve criteria genoemd, waar het economische belang er één van is. Op dit punt is het arrest van het hof niet in overeenstemming met de vaste rechtspraak van het HvJ EU.

Hoewel het hof het toetsingskader (van het HvJ EU) niet juist heeft toegepast, is de uitkomst van het arrest (lees: het oordeel dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang) dat naar mijn mening wel. Zowel het economisch belang als de plaats van uitvoering zijn belangrijke indicaties (en ook twee van de drie door het HvJ EU vastgestelde objectieve criteria) dat sprake is van mogelijke belangstelling voor de dienstenconcessie uit het buitenland. De economische waarde is aanzienlijk en Rotterdam is bovendien nabij de grens met België gelegen.”

Langeveld komt verder tot de slotsom dat het Bossche hof op een juiste wijze toepassing heeft gegeven aan het ‘nieuwe’ toetsingskader:

“Het Hof Den Bosch heeft het ‘nieuwe’, althans nader (en scherper) uitgelegde, toetsingskader toegepast. Met het oog op het Tecnoedi-arrest, is het mijns inziens niet onbegrijpelijk dat het hof géén duidelijk grensoverschrijdend belang vaststelt.

In dit arrest is ter zake het toetsingskader expliciet benadrukt dat moet worden aangetoond/bewezen dat daadwerkelijk sprake is van buitenlandse belangstelling.

Het enige argument dat ter zake een rol speelde, en waarmee belangstelling kon worden aangetoond, had betrekking op het feit dat JCDecaux weliswaar in Nederland is gevestigd maar een buitenlandse (Franse) moedermaatschappij heeft. Hiermee is aangetoond dat er belangstelling is vanuit het buitenland, aldus JCDecaux.

Het hof heeft mijns inziens terecht geoordeeld dat uit de omstandigheid dat JCDecaux een Franse moedermaatschappij heeft niet de gevolgtrekking kan worden gemaakt dat voor de onderhavige dienstenconcessie belangstelling vanuit het buitenland bestaat (en om die reden een duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig moet worden geacht). En in diezelfde lijn: dat enkele binding met buitenlandse bedrijven voor wat betreft het bestuur en/of deelnemingen niet tot gevolg heeft dat interesse vanuit een in Nederland gevestigde onderneming voor een dienstenconcessie kan worden aangemerkt als interesse vanuit het buitenland.

Voor het antwoord op de vraag of sprake is van belangstelling uit het buitenland is bepalend of een in het buitenland gevestigde marktpartij interesse heeft c.q. de dienstenconcessie wil uitvoeren. Op het moment dat een in Frankrijk gevestigde onderneming besluit om de markt niet internationaal maar lokaal te benaderen (en in dat kader in Nederland een rechtspersoon opricht) dan komt dit per saldo erop neer dat de in Frankrijk gevestigde onderneming de dienstenconcessie niet wil (en/of kan) uitvoeren. Van daadwerkelijke belangstelling uit het buitenland kan in dat geval niet worden gesproken. Deze conclusie is ook in lijn met de ratio van de (Europese) wet-/regelgeving en jurisprudentie, die op het gebied van dienstenconcessies nu juist bescherming bieden aan marktpartijen die in het buitenland c.q. een andere lidstaat zijn gevestigd (en in die hoedanigheid de concessie willen uitvoeren).”

Tegen deze visie van Langeveld pleit echter dat uit de rechtspraak van het HvJ EU niet blijkt dat sprake is van een ‘oud’ toetsingskader en een ‘nieuw’ toetsingskader (hetgeen, zoals ik hierna (randnummers 3.33-3.36) zal toelichten, ook niet voor de hand ligt). Verder lijken de uitkomsten van het Haagse hof en het Bossche hof moeilijk met elkaar verenigbaar, zodat deze uitkomsten bezwaarlijk beide correct kunnen worden geacht.

In een artikel in het Tijdschrift Vastgoed Fiscaal & Civiel wordt de lijn van het Haagse hof verdedigd en de insteek van het Bossche hof onjuist geacht:47.

“JCDecaux heeft aangekondigd in cassatie te gaan tegen het arrest van Hof Den Bosch. In het licht van de Europese rechtspraak, verwachten wij dat zij daarin succesvol zal zijn en dat het arrest geen stand zal houden. Immers, de lijn in de Europese rechtspraak is duidelijk; er moet worden gekeken naar de waarde van de concessie in samenhang met de plaats van de uitvoering en de technische aspecten ervan. Uit deze rechtspraak volgt niet dat daadwerkelijk belangstelling moet zijn getoond door een onderneming die (alleen) is gevestigd in het buitenland, zoals Hof Den Bosch kennelijk aanneemt. In tegendeel, er moet juist op basis van objectieve criteria worden beoordeeld of sprake is van een grensoverschrijdend belang. Ook valt de door Hof Den Bosch kennelijk als uitgangspunt genomen regel, dat niet te snel zou mogen worden aangenomen dat sprake is van een grensoverschrijdend belang, op geen enkele wijze uit de Europese rechtspraak te herleiden. Nu – net als in de zaak die voorlag bij Hof Den Haag – sprake lijkt te zijn van een concessie met een waarde ruim boven de inmiddels geldende drempel (van € 5.186.000), van een markt die wordt beheerst door internationale ondernemingen en het uitvoeringsgebied bovendien dicht bij de landsgrens ligt, kan de conclusie wat ons betreft niet anders zijn dan dat dit wel degelijk het geval is.

Hoewel op dit moment de lijn van de Nederlandse gerechtshoven niet duidelijk is – Hof Den Bosch en Hof Den Haag lijken lijnrecht tegenover elkaar te staan – verdient het wat ons betreft dus aanbeveling om uit te gaan van de juistheid van het arrest van Hof Den Haag. Wij adviseren gemeenten en andere aanbestedende diensten, die voor de vraag staan of een door hen te sluiten overeenkomst een grensoverschrijdend belang heeft, dan ook om zich niet op het verkeerde been te laten zetten door de uitspraak van Hof Den Bosch.”

Heijnsbroek merkt op dat de toets om te beoordelen of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang nog niet is uitgekristalliseerd en vervolgt dan:48.

“Het Europese Hof heeft in dit verband overwogen dat het in beginsel aan de betrokken aanbestedende dienst is om, alvorens de voorwaarden van de aankondiging op te stellen, het eventuele grensoverschrijdend belang van een opdracht te beoordelen, met dien verstande dat deze beoordeling door de rechter kan worden getoetst. Volgens het Hof lijkt voldoende dat het “waarschijnlijk is dat ondernemingen uit andere lidstaten bij een marktbevraging belangstelling zouden hebben getoond.” Het uiten van daadwerkelijke belangstelling is niet vereist, maar het is niet voldoende als het bestaan van duidelijk grensoverschrijdend belang slechts niet kan worden uitgesloten. Met dit laatste lijkt in ieder geval van tafel te zijn dat alle opdrachten in Nederland zonder meer een duidelijk grensoverschrijdend belang zouden hebben, vanwege de nabijheid van de grenzen met België en Duitsland. Zodra een duidelijk grensoverschrijdend belang eenmaal vaststaat, geldt de transparantieverplichting overigens niet alleen jegens ondernemingen uit andere lidstaten, maar jegens elke potentiële inschrijver.”

Er bestaat dus verschil van inzicht over de uitleg van het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’. Dat verschil van inzicht vindt met name grond in de duiding van de arresten Belgacom en Tecnoedi.

(e) De duiding van de arresten Belgacom en Tecnoedi

Naar mijn mening verdient de in de literatuur geschetste tegenstelling tussen de arresten Belgacom en Tecnoedi om een drietal redenen relativering.

In de eerste plaats zijn de overwegingen in de zaak Tecnoedi over het ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ onderdeel van de motivering van het oordeel dat de prejudiciële vraag niet-ontvankelijk is. Het HvJ EU heeft in de zaak Tecnoedi geconstateerd dat de verwijzende rechter geen concrete gegevens heeft verstrekt waaruit het grensoverschrijdend belang blijkt. De verwijzende rechter kan volgens het HvJ EU niet volstaan met het benoemen van een aantal elementen op basis waarvan niet kan worden uitgesloten dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. De overweging van het HvJ EU lijkt dus betrekking te hebben op de stelplicht van partijen en op de door de verwijzingsrechter te verstrekken gegevens. In het arrest valt niet te lezen dat een andere invulling wordt gegeven aan het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ dan voorheen, laat staan dat sprake is van een ‘nieuw toetsingskader’.

In de tweede plaats is de context van de zaak Tecnoedi een geheel andere dan die in bijvoorbeeld de zaak Belgacom. In de zaak Tecnoedi gaat het om de aanbesteding van een werk van een relatief geringe waarde (circa € 1,1 miljoen) die beneden de vigerende drempelwaarde valt. De verwijzende rechter vroeg zich af of er ondanks het ‘onderdrempelige’ bedrag niet toch sprake was van een duidelijk grensoverschrijdend belang gezien de plaats van het werk (Fossano). Fossano is gelegen op minder dan 200 kilometer van de Italiaans-Franse grens en sommige van de geselecteerde Italiaanse bedrijven waren op 600 kilometer gevestigd van de plaats van uitvoering. Het HvJ EU oordeelt dat een grensoverschrijdend belang niet direct voor de hand ligt, gezien het relatief gering bedrag van de opdracht. Het ligt meer in de rede om nadruk te leggen op de stelplicht ten aanzien van het grensoverschrijdend karakter in een dergelijk geval dan bij de aanbesteding van een werk van honderden miljoenen euro’s, zoals aan de orde was in het arrest Belgacom. De relevantie van het financiële belang van de opdracht volgt reeds uit de in randnummers 3.8 en 3.9 genoemde rechtspraak.

In de derde plaats vindt het toetsingskader uit het Tecnoedi-arrest steun in een eerdere Interpretatieve Mededeling van de Commissie uit 2006 (hiervoor randnummer 3.11). Het Tecnoedi-arrest wordt verder in het arrest Borta/Klaipedos genoemd in een reeks van arresten over toepassing van de beginselen van gemeenschapsrecht (hiervoor randnummer 3.11). Bovendien worden in rov. 20 van het Tecnoedi-arrest ook de objectieve criteria uit het arrest SECAP en Santorso en uit het arrest Belgacom herhaald. In het arrest Tecnoedi is wel uitdrukkelijk overwogen dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang dient te blijken uit concrete omstandigheden en dat hypothetische aanwijzingen onvoldoende zijn. Die overweging kan worden begrepen tegen de achtergrond van de voorliggende ontvankelijkheidsvraag en de relatief geringe waarde van de betreffende opdracht (hiervoor randnummer 3.34 en 3.35). Niet is gebleken dat het HvJ EU met (deze overweging uit) het Tecnoedi-arrest een aanpassing van het toetsingskader zou hebben beoogd.

Dit laat onverlet dat het Hof Den Haag in de parallelzaak inzake RET c.s. en het Hof Den Bosch in de onderhavige zaak inzake SEM c.s. het criterium ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ wel verschillend uitleggen.

Het Hof Den Haag heeft in rov. 38. en 40. van zijn arrest in de parallelzaak inzake RET c.s. onder meer overwogen dat voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet is vereist dat gegadigden uit andere lidstaten daadwerkelijk belangstelling hebben getoond. Het Hof Den Bosch heeft in rov. 3.12 van zijn arrest inzake SEM c.s. onder meer overwogen dat voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang dient te worden aangetoond dat er daadwerkelijke interesse vanuit het buitenland voor de opdracht zal zijn. Het wijzen op de omvang van het economische belang en de plaats van uitvoering zou daarvoor onvoldoende zijn.

Mijns inziens is de Europese rechtspraak over het voornoemde verschil van inzicht eenduidig. Blijkens de arresten Belgacom, Coname en Parking Brixen is voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet vereist dat vast komt te staan dat buitenlandse marktdeelnemers daadwerkelijk belangstelling hebben getoond (hiervoor randnummer 3.12). Verder blijkt uit de arresten Commissie/Spanje en Coname alsmede de conclusie van A-G Kokott inzake Commissie/Oostenrijk dat een aanzienlijk bedrag van de opdracht, bezien in samenhang met de plaats van uitvoering en de technische kenmerken, kan wijzen op het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang (randnummer 3.9).

Tegen deze achtergrond meen ik dat de cassatieklachten kunnen worden beoordeeld als volgt.

Het cassatiemiddel bestaat uit acht onderdelen. Het eerste onderdeel valt in vijf subonderdelen uiteen. Het tweede onderdeel bestaat uit vier subonderdelen. Het derde, vierde, vijfde, zesde en zevende onderdeel bevatten ieder twee subonderdelen. Het achtste onderdeel is niet in subonderdelen onderverdeeld.

De onderdelen richten zich tegen de rov. 3.9.-3.15., de daarop voortbouwende overwegingen in rov. 3.16.-3.18. en het dictum. In de kern wordt betoogd dat het hof een te strenge maatstaf heeft aangelegd voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang, dat het hof in dat kader te hoge eisen heeft verbonden aan de stelplicht van JCDecaux en dat het hof onvoldoende acht zou hebben geslagen op de stellingen die JCDecaux heeft ingenomen.

Naar mijn mening treft het cassatiemiddel doel voor zover het is gericht tegen de twee slotzinnen van rov. 3.12. alsmede tegen rov. 3.14. en 3.15.:

- in rov. 3.12. (één na laatste zin) heeft het hof overwogen dat JCDecaux voldoende concrete feiten en omstandigheden dient te stellen en aannemelijk te maken waaruit kan worden afgeleid dat er daadwerkelijk interesse vanuit het buitenland voor de opdracht zal zijn. Uit het Belgacom-arrest volgt echter dat voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet is vereist dat komt vast te staan dat buitenlandse marktdeelnemers daadwerkelijk interesse hebben getoond (hiervoor randnummer 3.12). In de aangehaalde overweging is dus een te streng criterium aangelegd;

- in rov. 3.12. (laatste zin) heeft het hof overwogen dat JCDecaux niet aan haar stelplicht heeft voldaan ‘[D]oor enkel te wijzen op de omvang van het economisch belang van de concessies en op de plaats van uitvoering daarvan, zonder daarbij uiteen te zetten waarom daaruit de conclusie moet volgen dat ondernemingen uit andere lidstaten geïnteresseerd zijn in de opdracht’. Blijkens de arresten SECAP en Santorso en Belgacom kan echter uit het economisch belang van de geplande opdracht, bezien in samenhang met de plaats van uitvoering, een grensoverschrijdend belang voortvloeien (hiervoor randnummer 3.8). Het hof had daarom de stellingen van JCDecaux over het economisch belang op juistheid moeten onderzoeken en moeten beoordelen of uit dit economisch belang en de plaats van uitvoering een duidelijk grensoverschrijdend belang volgt. Het hof heeft te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van JCDecaux met zijn oordeel dat JCDecaux niet heeft voldaan aan haar stelplicht door enkel te wijzen op het economisch belang en op de plaats van uitvoering;

- in rov. 3.14. is het hof tot de slotsom gekomen dat niet aannemelijk is geworden dat de plaats van uitvoering van de opdracht een argument oplevert voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang. De reden is (kort gezegd) dat de concessie slechts een regionaal bereik heeft en het niet gaat om een concessie voor alle typen van reclame-exploitatie. In rov. 3.15. is het hof tot het oordeel gekomen dat JCDecaux niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang en dat het economisch belang van de concessie daartoe onvoldoende is. Uit de arresten SECAP en Santorso en Belgacom volgt echter dat het economisch belang van de opdracht en de plaats van uitvoering in onderlinge samenhang moeten worden beoordeeld (hiervoor randnummer 3.8). Het hof heeft dus ten onrechte niet beoordeeld of uit het samenstel van het economisch belang en de plaats van uitvoering een duidelijk grensoverschrijdend belang volgt.

Subonderdelen 5.1 en 5.2 bevatten klachten tegen de slotzinnen van rov. 3.12. Deze klachten stellen de in randnummer 4.3 (eerste twee aandachtsstreepjes) omschreven onvolkomenheden in ’s hofs arrest aan de orde. De subonderdelen 6.2, 7.1 en 7.2 (stellingen ii en iii) bevatten klachten tegen rov. 3.14. en 3.15. met eenzelfde strekking als hiervoor in randnummer 4.3 (derde aandachtsstreepje) is aangeduid. Deze subonderdelen treffen mijns inziens in zoverre doel. De voortbouwende klacht in onderdeel 8 acht ik om die reden ook gegrond. De overige cassatieklachten zijn naar mijn mening vergeefs voorgesteld. Ik licht dit hierna nader toe.

Het eerste onderdeel richt zich tegen het oordeel in rov. 3.9. dat de aanwezigheid van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet snel dient te worden aangenomen. Het onderdeel komt verder op tegen de overweging in rov. 3.9. dat voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang positieve/concrete aanwijzingen aan de orde moeten zijn die door de partij die zich beroept op een dergelijk belang moeten worden gesteld en aannemelijk gemaakt dan wel bewezen.

Subonderdeel 1.1 betoogt dat noch uit de wet noch uit de richtlijn volgt dat terughoudendheid moet worden betracht bij het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang van een concessie. Het hof zou met zijn oordeel een te hoge drempel hebben opgeworpen voor het onderwerpen van concessieovereenkomsten aan de fundamentele regels en algemene beginselen van het VWEU en afdeling 1.2.2 Aanbestedingswet 2012 (oud). Subonderdeel 1.2 voegt daaraan toe dat het oordeel ook getuigt van een onjuiste rechtsopvatting als het hof heeft bedoeld dat in beginsel, tenzij het tegendeel blijkt, moet worden vermoed dat bij een concessieovereenkomst voor diensten geen grensoverschrijdend belang bestaat. Een dergelijk vermoeden zou hooguit gelden voor concessieovereenkomsten die vallen onder bijlage II-B bij Richtlijn 2014/18/EG (B-diensten). De Europese wetgever is immers uitgegaan van het vermoeden dat de opdrachten voor het verlenen van deze diensten, gelet op het specifieke karakter ervan, a priori geen grensoverschrijdend belang hebben.

Deze subonderdelen falen. Het hof heeft in rov. 3.9. inderdaad overwogen dat de aanwezigheid van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet snel mag worden aangenomen. Het hof heeft hieraan in zijn motivering ten grondslag gelegd dat er positieve/concrete aanwijzingen voor een duidelijk grensoverschrijdend belang dienen te zijn. In die context gelezen geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Immers heeft het HvJ EU in het arrest Tecnoedi dienovereenkomstig overwogen (randnummer 3.10). Subonderdeel 1.1 treft daarom geen doel. Verder biedt de bestreden overweging geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat het hof heeft bedoeld dat in beginsel, tenzij het tegendeel blijkt, moet worden vermoed dat bij een concessieovereenkomst voor diensten geen grensoverschrijdend belang bestaat. Dit betekent dat ook subonderdeel 1.2 ongegrond is.

Volgens subonderdeel 1.3 zou het hof met zijn in rov. 3.9. gegeven oordeel hebben miskend dat het allereerst aan de aanbestedende dienst is om aan de hand van objectieve criteria te beoordelen of de regels van het aanbestedingsrecht dienen te worden gevolgd. Althans zou het hof hebben miskend dat, wanneer een marktpartij zich op het standpunt stelt dat ten onrechte niet de beginselen van Europees recht en afdeling 1.2.2 Aanbestedingswet 2012 (oud) in acht zijn genomen, het aan de rechter is om aan de hand van de door partijen naar voren gebrachte objectieve criteria te beoordelen of bij de concessie een duidelijk grensoverschrijdend belang bestaat.

Ook dit subonderdeel treft geen doel. Het hof heeft niet miskend dat het allereerst aan de aanbestedende dienst is om aan de hand van objectieve criteria te beoordelen of de regels van het aanbestedingsrecht in acht zijn genomen. In rov. 3.7. en rov. 3.14. heeft het hof vastgesteld dat – en op welke gronden – SEM c.s. van mening zijn dat de regels van het aanbestedingsrecht geen toepassing vinden. Het is correct dat het vervolgens aan de rechter is om aan de hand van de naar voren gebrachte objectieve criteria te beoordelen of bij de concessie een duidelijk grensoverschrijdend belang bestaat. Het zal hierbij in de regel aankomen op stellingen van de partij die zich beroept op het duidelijk grensoverschrijdend belang. De wederpartij zal immers meestal stellingen aandragen die tegen het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang pleiten. Dit doet zich ook voor in de onderhavige zaak. Blijkens rov. 3.7. en 3.14. pleiten alle door SEM c.s. aangevoerde omstandigheden (het ontbreken van interesse van buitenlandse partijen voor concessies voor reclameobjecten, de regionale dekking van de concessie in en rond Eindhoven en het feit dat geen sprake is van een concessie voor alle typen van reclamediensten) tegen het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het in rov. 3.9. door het hof genoemde uitgangspunt terzake van de stelplicht is dus niet onjuist. Hierbij verdient aantekening dat aan de stelplicht van de partij die zich erop beroept dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang mijns inziens geen hoge eisen kunnen worden verbonden.49.Het hof heeft er in rov. 3.9. echter geen blijk van gegeven dat te hebben miskend.

Subonderdeel 1.4 bestrijdt dat JCDecaux zou moeten uiteenzetten waarom de objectieve kenmerken van de concessies ertoe zouden leiden dat ondernemingen uit andere lidstaten geïnteresseerd zouden kunnen zijn. Volgens het subonderdeel heeft het hof daarmee te hoge eisen gesteld aan de stelplicht en bewijslast van JCDecaux en heeft het hof met dit oordeel de verantwoordelijkheid van de aanbesteder bij het toepassen van het Unierecht miskend.

Dit subonderdeel berust op een verkeerde lezing van rov. 3.9. Het hof heeft in rov. 3.9. overwogen dat er positieve/concrete aanwijzingen voor een duidelijk grensoverschrijdend belang moeten zijn die door de partij die zich op het standpunt stelt dat er sprake is van een zodanig belang moeten worden gesteld en aannemelijk gemaakt dan wel bewezen. In die overweging ligt niet besloten dat JCDecaux volgens het hof moet uiteenzetten waarom de objectieve kenmerken van de concessies ertoe zouden leiden dat ondernemingen uit andere lidstaten geïnteresseerd zouden kunnen zijn.

Opmerking verdient dat het hof in rov. 3.12. wel tot de slotsom is gekomen dat JCDecaux door enkel te wijzen op de omvang van de concessies en de plaats van uitvoering daarvan, zonder daarbij uiteen te zetten waarom daaruit de conclusie moet volgen dat ondernemingen uit andere lidstaten geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht, niet voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld. Deze overweging wordt in onderdeel 5 bestreden. Bij de bespreking hiervan zal ik nader ingaan op het genoemde oordeel in rov. 3.12.

Subonderdeel 1.5 behelst de voortbouwende klacht dat, gezien de voorgaande subonderdelen, ook rov. 3.9.-3.18. en het dictum niet in stand kunnen blijven. Dit subonderdeel bevat geen aparte klacht en faalt op de voornoemde gronden.

Het tweede onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov 3.10. dat aan de omstandigheid dat het in Nederland gevestigde JCDecaux een Franse moedermaatschappij heeft, niet de gevolgtrekking kan worden verbonden dat een duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig is. Het onderdeel komt verder op tegen de overweging dat hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat CCH en Exterion ook een link met buitenlandse ondernemingen hebben.

Volgens subonderdeel 2.1 heeft het hof miskend dat voor de vraag of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang beslissend is of ondernemingen uit een andere lidstaat geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht en dat daarbij niet maatgevend is door welke onderneming van een concern/groep de interesse kenbaar wordt gemaakt. De wijze waarop een internationaal concern is ingericht, zou niet van invloed zijn op de vraag of dit rechten kan ontlenen aan de fundamentele regels en algemene beginselen van het VWEU. Een ander oordeel zou indruisen tegen de vrijheid van vestiging (art. 49 VWEU).

Dit subonderdeel komt er in de kern op neer dat het bij de beoordeling van het duidelijk grensoverschrijdend belang niet van belang zou zijn of (de reële mogelijkheid bestaat dat) de belangstelling wordt geuit door een buitenlandse moedervennootschap van een internationaal concern zelf of juist door een Nederlands dochterbedrijf van zo’n concern. Dit betoog kan niet in zijn algemeenheid als juist worden aanvaard. Van een duidelijk grensoverschrijdend belang is sprake wanneer er een reële mogelijkheid is dat bij een buitenlandse vennootschap belangstelling bestaat om deze specifieke opdracht (al dan niet via een Nederlands dochterbedrijf) te verwerven. Een vennootschapsrechtelijke band tussen de buitenlandse moedervennootschap en haar Nederlandse dochterbedrijf is daarvoor ontoereikend. Uit die band als zodanig blijkt namelijk niet dat het moederbedrijf belangstelling heeft voor de specifieke opdracht. De omstandigheden dat (i) een buitenlandse onderneming een dochterbedrijf heeft in Nederland en (ii) er een reële mogelijkheid is dat dit Nederlandse bedrijf belangstelling heeft voor een zekere opdracht, geven geen uitsluitsel over de vraag of deze (mogelijke) belangstelling van het Nederlandse bedrijf (al dan niet) op belangstelling van het buitenlandse moederbedrijf is terug te voeren.

In subonderdeel 2.2 wordt naar voren gebracht dat JCDecaux onder verwijzing naar een economische rapportage heeft aangevoerd dat zij geen stand alone vennootschap is, dat er sprake is van een door heel Europa actief opererend concern dat teneinde succesvol te zijn in elk land een lokale entiteit opricht, dat de Nederlandse vennootschap wordt aangestuurd vanuit Parijs, dat haar resultaat uiteindelijk toekomt aan de aandeelhouders van de Franse moeder en dat gebruikmaking van een Nederlandse entiteit niet afdoet aan de identiteit van de onderneming.50.Het hof zou op die stellingen onvoldoende zijn ingegaan.

Subonderdeel 2.3 voegt hieraan toe dat het hof op de voornoemde gronden ook ten onrechte of zonder toereikende motivering zou hebben geoordeeld dat JCDecaux een van haar Franse moeder te onderscheiden onderneming is en dat op de aanbestedingsprocedure die heeft geleid tot de in 2010 gesloten concessieovereenkomsten slechts in Nederland gevestigde ondernemingen hebben ingeschreven. Bovendien zou het hof met dat oordeel voorbij hebben gezien aan de gestelde omstandigheid dat de op de markt voor abri’s en reclame-info-objecten aanwezige spelers deel uitmaken van een internationaal concern (objectief) kenmerkend is voor de markt waarin deze concessies worden vergeven.51.

Deze subonderdelen falen. Uit de in subonderdeel 2.2 genoemde stellingen volgt niet dat de belangstelling van JCDecaux voor de betreffende concessies op belangstelling van haar Franse moedermaatschappij is terug te voeren. Deze stellingen zien namelijk op de inrichting van het concern van JCDecaux in het algemeen en hebben op deze specifieke opdracht geen betrekking. Ook de in subonderdeel 2.3 genoemde stelling dat alle op deze markt aanwezige spelers deel uitmaken van internationale concerns houdt met deze specifieke opdracht geen verband. Uit de genoemde stellingen blijkt niet dat er een reële mogelijkheid was dat bij een buitenlands (moeder)bedrijf belangstelling zou bestaan om deze specifieke opdracht (al dan niet via een dochterbedrijf in Nederland) te verwerven. De stellingen geven dus geen uitsluitsel over de vraag of de belangstelling voor de betrokken concessie is te herleiden tot die van een buitenlandse (concern)vennootschap.

Voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de omstandigheid dat JCDecaux, CCH en Exterion Nederlandse vennootschappen zijn, in de weg zou staan aan het oordeel dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, getuigt dat oordeel volgens subonderdeel 2.4 van een onjuiste rechtsopvatting. Daarmee zou het hof miskennen dat aan de hand van de objectieve kenmerken van de concessie moet worden beoordeeld of hiervoor interesse van een buitenlandse onderneming kan bestaan, terwijl niet is vereist dat een buitenlandse vennootschap daadwerkelijk interesse heeft getoond.

Dit subonderdeel berust op een verkeerde lezing van rov. 3.10. Het hof heeft niet geoordeeld dat de omstandigheid dat JCDecaux, CCH en Exterion Nederlandse vennootschappen zijn, in de weg zou staan aan het oordeel dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het oordeel van het hof houdt in dat de enkele binding van de Nederlandse vennootschappen met buitenlandse bedrijven voor wat betreft het bestuur en/of deelnemingen niet meebrengt dat de interesse van de Nederlandse vennootschap in de betreffende opdracht kan worden aangemerkt als interesse vanuit het buitenland. Dit oordeel is in lijn met het door het HvJ EU in de zaak Tecnoedi geformuleerde uitgangspunt dat de beoordeling van het duidelijk grensoverschrijdend belang op basis van concrete/positieve aanwijzingen dient te geschieden (hiervoor randnummer 3.10).

Het derde onderdeel komt op tegen de overweging in rov. 3.11. dat de stelling van JCDecaux dat reclameconcessies veelvuldig worden aanbesteed niet meebrengt dat daartoe een aanbestedingsrechtelijke verplichting bestond noch dat voor die aanbestedingen belangstelling uit het buitenland bestond. Verder klaagt het onderdeel over het oordeel in rov. 3.12. dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet zozeer moet worden gekeken naar de partijen die zich op de betreffende markt begeven, maar veeleer naar de objectieve aspecten van de opdrachten zelf.

Subonderdeel 3.1 betoogt dat die overwegingen in het licht van de voorgaande klachten niet in stand kunnen blijven. Verder zou het hof hebben miskend dat het gegeven dat dergelijke concessies zowel in Nederland als in België en Duitsland regelmatig worden aanbesteed wel degelijk wijst op de mogelijkheid van interesse uit het buitenland. Subonderdeel 3.2 wijst op de stelling van JCDecaux dat er bij deze aanbestedingen stelselmatig interesse is van buitenlandse partijen.52.Het hof zou daarop onvoldoende hebben gerespondeerd.

Subonderdeel 3.1 wordt mijns inziens vergeefs voorgesteld. De daarin aangehaalde stelling dat reclameconcessies in de praktijk veelvuldig worden aanbesteed, is door het hof in zijn oordeel betrokken. Het hof is evenwel tot het oordeel gekomen dat hieruit niet volgt dat daartoe een aanbestedingsrechtelijke verplichting bestond noch dat voor die aanbestedingen interesse uit het buitenland bestond. Ik acht dit oordeel niet onjuist of onbegrijpelijk. Het is immers goed voorstelbaar dat de aanbestedingsprocedure vrijwillig is gevolgd, omdat de overheid op die manier verwachtte het meest gunstige aanbod te ontvangen. De stelling dat reclameconcessies in de praktijk veelvuldig worden aanbesteed, levert daarom niet zonder meer een indicatie op dat er een aanbestedingsplicht bestond. Overigens is gesteld noch gebleken dat de door het subonderdeel genoemde aanbestede reclameconcessies vergelijkbaar waren met de onderhavige concessie.

Ook subonderdeel 3.2 treft mijns inziens geen doel. Voor de stelling dat er bij deze aanbestedingen stelselmatig interesse is van buitenlandse partijen heeft JCDecaux verwezen naar p. 4 sub b van de memorie van grieven. In dit randnummer is slechts aangedragen dat JCDecaux al hetgeen herhaalt dat zij in eerste aanleg heeft gesteld en dat al datgene als woordelijk herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Verder heeft JCDecaux voor deze stelling verwezen naar randnummer 36 van haar pleitaantekeningen in eerste aanleg dat als volgt luidt:

“Het grensoverschrijdend belang van de concessies is in dit geval gegeven en volgt uit (i) het feit dat op de markt van exploitatie van objecten voor buitenreclame stelselmatig buitenlandse partijen deelnemen (zoals JCDecaux en CBS Outdoor/Exterion) en (ii) de waarde van de concessies dusdanig is dat een grensoverschrijdend belang aannemelijk is en (iii) de geografische ligging van Eindhoven het aantrekkelijk maakt voor met name Belgische en ook Duitse partijen om mee te dingen naar de concessies.”

Deze passage over interesse van buitenlandse partijen is naar mijn mening geen essentiële stelling die het hof in zijn oordeel diende te betrekken. Er wordt niet concreet gemaakt bij welke aanbestedingen sprake zou zijn geweest van interesse van buitenlandse partijen. In hoger beroep is de stelling als zodanig niet herhaald of uitgewerkt. Daar komt bij dat de genoemde partijen (JCDecaux en Exterion) ieder ook een Nederlandse dochtervennootschap hebben, zodat de vraag rijst of belangstelling van deze partijen als buitenlandse interesse geldt. Het hof heeft in dat verband geoordeeld dat de vennootschapsrechtelijke band met een buitenlandse vennootschap onvoldoende is voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Die overweging wordt mijns inziens vergeefs bestreden (hiervoor randnummer 4.16). Het hof was in dat licht niet gehouden om te responderen op de stelling in eerste aanleg dat er bij deze aanbestedingen stelselmatig interesse is van buitenlandse partijen.

Het vierde onderdeel richt zich tegen de vaststelling in rov. 3.12. dat JCDecaux als objectieve aspecten van de opdracht slechts naar voren heeft gebracht dat de concessieovereenkomsten een aanzienlijk economisch belang vertegenwoordigen (meer dan de drempelwaarde van Richtlijn 2014/23/EU) en dat de plaats van uitvoering, Eindhoven, nabij de landsgrens ligt.

Volgens subonderdeel 4.1 zou die vaststelling getuigen van een onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken. JCDecaux wijst er daartoe op dat zij ook heeft aangevoerd dat de litigieuze reclamediensten onder Richtlijn 2004/18/EG als A-diensten werden aangemerkt (diensten die vallen onder Bijlage II-A bij Richtlijn 2004/18/EG),53.en dat de Europese Commissie in het kader van staatssteun heeft aangenomen dat reclameconcessies een grensoverschrijdend belang hebben.54.Subonderdeel 4.2 voegt hieraan toe dat ’s hofs oordeel onjuist of onbegrijpelijk is, omdat aan de voornoemde stellingen geen (kenbare) aandacht is besteed.

Ook het vierde onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Richtlijn 2004/18/EG is namelijk (onverminderd de toepassing van art. 3 (het verbod van discriminatie)) niet van toepassing op concessieovereenkomsten voor diensten (art. 17 Richtlijn 2004/18/EG). De stelling dat de litigieuze reclamediensten als A-diensten in de zin van Richtlijn 2004/18/EG werden aangemerkt, kan daarom niet als juist worden aanvaard en kan om die reden bij (nadere) beoordeling ook niet tot een andere uitkomst leiden. Op de stelling dat de Europese Commissie in het kader van staatssteun zou hebben aangenomen dat reclameconcessies grensoverschrijdend belang hebben, behoefde het hof mijns inziens evenmin in te gaan. Uit de aangehaalde randnummers van de memorie van grieven blijkt dat JCDecaux hierbij het oog heeft op een beslissing van de Europese Commissie over een reclameconcessie van de stad Brussel. Het ligt echter niet zonder meer in de rede dat de onderhavige concessie daarmee qua omvang en belang vergelijkbaar zou zijn. Het hof behoefde daarom niet apart op deze stelling te responderen.

Het vijfde onderdeel komt op tegen de overweging in rov. 3.12. dat JCDecaux omstandigheden diende te stellen en aannemelijk te maken waaruit kan worden afgeleid dat er daadwerkelijke interesse uit het buitenland zal zijn en dat JCDecaux dit onvoldoende heeft gedaan. Het onderdeel richt zich voorts tegen het oordeel in rov. 3.13. dat het feit dat het drempelbedrag uit de richtlijn wordt overschreden niet zonder meer tot de conclusie leidt dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, omdat die richtlijn destijds nog niet in werking was getreden en anticipatie gezien de rechtszekerheid niet aan de orde is.

Subonderdeel 5.1 bepleit in de eerste plaats dat deze oordelen niet in stand kunnen blijven op grond van de voorgaande klachten. Daarvoor komt slechts subonderdeel 2.1 in aanmerking. Subonderdeel 2.1 houdt onder meer in dat het hof heeft miskend dat voor de vraag of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang beslissend is of ondernemingen uit een andere lidstaat geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht. Bij juistheid van dit uitgangspunt is het in rov. 3.12. geformuleerde criterium (‘daadwerkelijke interesse vanuit het buitenland’) te streng. Ik meen dat dit het geval is. Uit het Belgacom-arrest blijkt dat niet is vereist dat vast komt te staan dat buitenlandse marktdeelnemers daadwerkelijk belangstelling hebben getoond (hiervoor randnummer 3.12). In de aangehaalde overweging is dus een te streng criterium aangelegd. Subonderdeel 5.1 is in zoverre gegrond.

Ik heb mij afgevraagd of de genoemde overweging berust op een evidente verschrijving. Daarvoor pleit dat in rov. 3.9. en elders in rov. 3.12. wél wordt overwogen dat moet worden beoordeeld of ondernemingen uit een andere lidstaat geïnteresseerd kunnen zijn in de betreffende opdracht. Daarmee rijst de vraag of JCDecaux belang heeft bij de klacht. Ik beantwoord die vraag bevestigend. Het arrest kan mijns inziens ook op de hierna te bespreken, in onderdeel 5 en in subonderdelen 6.2, 7.1 en 7.2 (stellingen ii en iii) aangevoerde, gronden niet in stand blijven. Daarom heeft JCDecaux er recht op en belang bij dat de overweging met de onjuist geformuleerde maatstaf wordt vernietigd.

Subonderdeel 5.1 houdt verder het volgende in. Het hof zou hebben miskend dat nu als onbetwist vaststaat dat de concessieovereenkomsten (i) betrekking hebben op A-diensten en (ii) een economisch belang vertegenwoordigen in de grootte zoals hier aan de orde (een omzet tussen € 30 en € 50 miljoen over vijf jaar waarmee de thans op grond van Richtlijn 2014/23/EU geldende drempelwaarde van € 5.225.000,-- ruimschoots wordt overschreden)55.op ieder van deze gronden afzonderlijk maar in ieder geval in combinatie, kan worden vastgesteld, of moet worden vermoed, dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

De stelling (i) dat de litigieuze concessieovereenkomsten betrekking hebben op A-diensten kan niet als juist worden aanvaard en kan om die reden bij beoordeling ook niet tot een andere uitkomst leiden (hiervoor randnummer 4.29).

Mijns inziens wordt echter terecht aangevoerd dat het hof op ontoereikende gronden voorbij is gegaan aan de stelling (ii) dat de concessieovereenkomsten in de gegeven omstandigheden een zodanig belang vertegenwoordigen dat kan worden vastgesteld dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het hof heeft deze stelling in rov. 3.12. verworpen met de overweging dat JCDecaux niet aan haar stelplicht heeft voldaan ‘[D]oor enkel te wijzen op de omvang van het economisch belang van de concessies en op de plaats van uitvoering daarvan, zonder daarbij uiteen te zetten waarom daaruit de conclusie moet volgen dat ondernemingen uit andere lidstaten geïnteresseerd zijn in de opdracht’. Blijkens de arresten SECAP en Santorso en Belgacom kan het duidelijk grensoverschrijdend belang voortvloeien uit het economische belang van de geplande overeenkomst bezien in samenhang met de plaats van uitvoering (hiervoor randnummer 3.8). Daarvoor is niet vereist dat door de partij die zich hierop beroept tevens wordt uiteengezet waarom uit dat economisch belang de conclusie moet volgen dat ondernemingen uit andere lidstaten geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht. Het hof heeft tegen die achtergrond een te strenge maatstaf toegepast door te oordelen dat JCDecaux niet heeft voldaan aan haar stelplicht door enkel te wijzen op de omvang van het economisch belang en op de plaats van uitvoering. Het hof had de stellingen van JCDecaux over het economisch belang op juistheid moeten onderzoeken en moeten beoordelen of uit dit economisch belang en de plaats van uitvoering een duidelijk grensoverschrijdend belang volgt. Ook in zoverre treft subonderdeel 5.1 doel.

Met het oordeel dat anticipatie op Richtlijn 2014/23/EU niet aan de orde is, zou het hof volgens subonderdeel 5.2 hebben miskend dat deze drempelwaarde de invulling door de Uniewetgever is van een bestaand, in de rechtspraak van het HvJ EU ontwikkeld begrip, te weten het economisch belang waarbij een duidelijk grensoverschrijdend belang in ieder geval aanwezig wordt geacht. Verder zou het hof hebben moeten ingaan op de door JCDecaux ingeroepen56.concrete omvang van het economisch belang van de onderhavige overeenkomst.

Subonderdeel 5.2 faalt voor zover een beroep wordt gedaan op anticipatie op (de drempelwaarde die wordt genoemd in) Richtlijn 2014/23/EU. Daarbij acht ik het volgende van belang. De hoogte van het drempelbedrag is – zo volgt uit art. 9 van de Richtlijn – niet ontleend aan rechtspraak van het HvJ EU.57.Verder bepaalt art. 54 van de Richtlijn dat de Richtlijn niet toepasselijk is op de gunning van concessies die vóór 17 april 2014 zijn aanbesteed of gegund. Uit de hiervoor genoemde rechtspraak van het HvJ EU blijkt dat in het geval de Richtlijn geen toepassing vindt, de beoordeling of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet aan de hand van één bedrag/drempelwaarde maar op basis van alle relevante objectieve criteria dient te geschieden (hiervoor randnummers 3.8 en 3.9). Dit alles brengt mee dat het hof op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat anticipatie niet aan de orde is.

Subonderdeel 5.2 is echter wel gegrond voor zover erop wordt gewezen dat het hof had moeten ingaan op de door JCDecaux ingeroepen concrete omvang van het economisch belang van de overeenkomst. In zoverre slaagt het subonderdeel op de in randnummer 4.35 van deze conclusie genoemde gronden.

Het zesde onderdeel komt op tegen de overweging in rov. 3.14. dat de concessieovereenkomsten geen landelijke dekking, maar alleen regionale betekenis hebben (in en rond Eindhoven) en dat het hier gaat om twee losse concessieovereenkomsten voor abri’s en reclame-objecten, zodat niet aannemelijk is dat aan de plaats van uitvoering een argument kan worden ontleend vóór het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Subonderdeel 6.1 betoogt dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat het feit dat de plaats van uitvoering dichtbij de grens is gelegen, relevant is voor de vraag of ondernemingen uit het buitenland interesse kunnen hebben in de opdracht. Ik begrijp rov. 3.14. aldus dat het hof onderkent dat de plaats van uitvoering relevant is voor de beoordeling of sprake is van een grensoverschrijdend belang. Naar ’s hofs oordeel legt de plaats van uitvoering echter te weinig gewicht in de schaal in het licht van de overige omstandigheden van dit geval (kort gezegd: dat de concessieovereenkomsten alleen in Eindhoven, niet één van de grootste steden van Nederland, regionale dekking hebben en dat het niet gaat om een concessie voor alle typen van reclame-exploitatie). Zo bezien berust deze klacht op een verkeerde lezing van het arrest.

Subonderdeel 6.2 acht ’s hofs overweging onbegrijpelijk. Niet zou zijn in te zien waarom de omstandigheid dat de overeenkomsten regionale betekenis hebben en dat deze niet gelden voor alle typen van reclame-exploitatie zouden afdoen aan de betekenis van de plaats van uitvoering en/of het grensoverschrijdend karakter. Deze klacht acht ik gegrond. De plaats van uitvoering is een relevant gezichtspunt voor de beoordeling van het grensoverschrijdend belang van de concessie. Beoordeeld dient te worden of uit het gestelde economisch belang bezien in samenhang met de plaats van uitvoering, in de gegeven context, blijkt van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het oordeel van het hof houdt in dat de concessie regionaal en beperkt is en daarom geen duidelijk grensoverschrijdend belang heeft. Het is mijns inziens onbegrijpelijk dat het hof tot die slotsom kan komen zonder het economisch belang van de concessie vast te stellen en in de afweging te betrekken. Het economisch belang en de plaats van uitvoering moeten in samenhang worden beschouwd. Aldus begrepen is subonderdeel 6.2 terecht voorgesteld.

Het zevende onderdeel richt zich tegen het oordeel in rov. 3.15. dat het economisch belang van de concessie gezien de voorgaande overwegingen onvoldoende is om een duidelijk grensoverschrijdend belang aan te nemen.

Voor zover aan dat oordeel ten grondslag ligt dat niet louter op basis van de aanzienlijke economische waarde een duidelijk grensoverschrijdend belang kan worden aangenomen, getuigt dit volgens subonderdeel 7.1 van een onjuiste rechtsopvatting. Maatgevend zou namelijk zijn of ondernemingen uit een andere lidstaat geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht. Die conclusie kan op basis van uitsluitend de economische waarde van de opdracht worden getrokken.

Subonderdeel 7.2 betoogt dat de objectieve kenmerken van de concessies

i. dat deze A-diensten betreffen;58.

ii. dat deze een economische waarde van tientallen miljoenen vertegenwoordigen;59.

iii. dat deze in de regio Eindhoven, nabij de landsgrens dienen te worden uitgevoerd;60.

iv. dat de markt voor dergelijke concessies een internationale markt betreft, waarop zich vrijwel alleen internationale concerns begeven;61.

v. JCDecaux al eerder om de opdrachten in concurrentie was getreden en

vi. ook nu kenbare en expliciete belangstelling heeft getoond voor deze concessies62.

door het hof in onderling verband hadden moeten worden beoordeeld ter beantwoording van de vraag of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Subonderdeel 7.1 en 7.2 (stellingen ii en iii) lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Deze klachten treffen doel. In rov. 3.15. is het hof tot het oordeel gekomen dat JCDecaux niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang en dat het economisch belang van de concessie daartoe onvoldoende is. Dat oordeel kan de toets der kritiek niet doorstaan. Blijkens de arresten SECAP en Santorso en Belgacom kan het duidelijk grensoverschrijdend belang voortvloeien uit het economische belang van de geplande overeenkomst bezien in samenhang met de plaats van uitvoering (hiervoor randnummer 3.8). Zoals in randnummers 4.35 en 4.41 reeds is aangegeven, had het hof de stelling over het economisch belang van de opdracht (stelling ii) op juistheid moeten beoordelen en vervolgens moeten onderzoeken of het economisch belang, in samenhang met de stelling over de plaats van uitvoering (stelling iii), in de gegeven context tot de conclusie leidt dat de onderhavige concessie een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft.

Het hof behoefde de andere stellingen, die in subonderdeel 7.2 worden aangehaald, naar mijn mening niet nader in zijn beoordeling te betrekken. De stelling i dat de litigieuze concessieovereenkomsten betrekking hebben op A-diensten kan niet als juist worden aanvaard en kan om die reden bij nadere beoordeling ook niet tot een andere uitkomst leiden (hiervoor randnummer 4.29). Stelling iv luidt dat de markt voor dit type concessies een internationale markt betreft waarop zich vrijwel uitsluitend internationale concerns begeven. Deze stelling is echter niet nader uitgewerkt en verder volgt uit die stelling niet of de reële mogelijkheid bestaat dat er belangstelling is voor de onderhavige concessie die tot een buitenlandse entiteit kan worden herleid. Stellingen v en vi betreffen de belangstelling van JCDecaux, waarmee kennelijk wordt gedoeld op de Nederlandse entiteit. Dit betekent dat uit deze stellingen ook niet blijkt van (een reële mogelijkheid van) buitenlandse belangstelling. Het hof behoefde de stellingen i, iv, v en vi daarom niet nader in zijn beoordeling te betrekken.

Het achtste onderdeel bevat een voortbouwende klacht. Het onderdeel houdt in dat op grond van het voorgaande (kennelijk wordt bedoeld: onderdelen 1 tot en met 7) ook de op de bestreden overwegingen voortbouwende oordelen in rov. 3.15.-3.18. en het dictum niet in stand kunnen blijven. Die oordelen borduren inderdaad voort op de overwegingen waartegen de hiervoor (deels) gegrond bevonden klachten (subonderdelen 5.1, 5.2, 6.2, 7.1 en 7.2 (stellingen ii en iii)) zijn gericht. Onderdeel 8 slaagt dus in zoverre ook.

Ik meen daarom dat de subonderdelen 5.1, 5.2, 6.2, 7.1 en 7.2 (stellingen ii en iii) en 8 (gedeeltelijk) slagen. Het is mijns inziens niet noodzakelijk63.om in dat verband prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU. Ik licht dat toe. Er geldt in beginsel een verplichting om een vraag van Unierecht aan het HvJ EU voor te leggen wanneer die vraag noodzakelijk is om het geding af te doen en geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat. Deze gehoudenheid bestaat niet in een kort geding.64.De rechter is evenmin verplicht een prejudiciële vraag te stellen wanneer sprake is van een acte clair65.of acte éclairé.66.In het geval vernietiging en verwijzing zou volgen, dan heeft Uw Raad niet in laatste instantie beslist. Verder gaat het hier om een kort geding. Bovendien heeft het HvJ EU in verschillende arresten (waaronder Belgacom en Tecnoedi) reeds invulling gegeven aan het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’, zodat zo bezien zou kunnen worden aangenomen dat sprake is van een acte éclairé.

Het (gedeeltelijk) slagen van de (sub-)onderdelen 5.1, 5.2, 6.2, 7.1 en 7.2 (stellingen ii en iii) en 8 brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Het verwijzingshof zal de stelling van JCDecaux over het economisch belang van de opdracht op juistheid moeten beoordelen en vervolgens moeten onderzoeken of het economisch belang, bezien in samenhang met de plaats van uitvoering van de opdracht, in de gegeven context tot de conclusie leidt dat de onderhavige concessie een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G