HR, 20-05-2022, nr. 20/03958

Deze zaak draait in de kern om de vraag of de rechtsverhouding tussen de arbeidskracht en het uitzendbureau en de hoedanigheid waarin de arbeidskracht door het uitzendbureau aan de inlener ter beschikking wordt gesteld, van belang zijn voor de toepasselijkheid van het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi. Meer specifiek: geldt het belemmeringsverbod ook in het geval een zelfstandige (zzp’er) op basis van een overeenkomst van opdracht met het uitzendbureau ter beschikking wordt gesteld aan een inlener?

Om tot een antwoord op deze vraag te komen, ga ik in deze paragraaf eerst in op de achtergrond en totstandkoming van het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi. Ik doe dat langs de volgende lijnen:²²

(i) het belemmeringsverbod in Nederland vóór de inwerkingtreding van de Waadi;

(ii) inwerkingtreding van de Waadi: afschaffing van het (wettelijke) belemmeringsverbod;

(iii) de Uitzendrichtlijn: het Europese belemmeringsverbod;

(iv) implementatie van de Uitzendrichtlijn: het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi; en

(v) tussenconclusie: het belemmeringsverbod is terug van weggeweest, zij het in beperktere vorm.

Vervolgens ga ik in op twee arresten – één van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: ‘HvJ EU’) en één van Uw Raad – die van belang zijn voor de beantwoording van de centrale rechtsvraag in deze procedure. Deze arresten heeft het hof ook in het bestreden arrest genoemd (randnummer 2.9 hiervoor). Ik bespreek tevens de in dit kader relevante literatuur en feitenrechtspraak, waarna ik afsluit met mijn conclusie:

(vi) HvJ EU 17 november 2016 (Ruhrlandklinik);

(vii) HR 14 april 2017 (Focus on Human);

(viii) de literatuur is behoorlijk eensgezind;

(ix) de feitenrechtspraak laat een meer wisselend beeld zien; en

(x) conclusie.

Dit alles biedt een basis voor de beoordeling van de klachten in het cassatiemiddel in paragraaf 4.

(i) : het belemmeringsverbod in Nederland vóór de inwerkingtreding van de Waadi

Het eerste in Nederland geldende belemmeringsverbod stamt uit de Arbeidsvoorzieningswet 1990.²³Op grond van art. 93 lid 1, aanhef en onder a, van die wet was het de uitlener²⁴verboden om “aan de ter beschikking gestelde arbeidskrachten belemmeringen in de weg te leggen om met derden een arbeidsverhouding aan te gaan.” Het verbod was ruim geformuleerd en omvatte niet alleen de situatie dat de arbeidskracht een arbeidsverhouding met de inlener zou aangaan, maar ook – veel breder – met derden. De memorie van toelichting bij het voorstel tot de Arbeidsvoorzieningswet 1990 geeft geen toelichting op het belemmeringsverbod. In kamerstukken van latere datum (omtrent de invoering van de Waadi) staat echter, onder vermelding van art. 93 Arbeidsvoorzieningswet 1990, dat het “belemmerverbod (…) primair ten doel [heeft] te vermijden dat uitzendkrachten iets in de weg wordt gelegd om bij de inlener of een ander bedrijf in dienst te treden.”²⁵Met het belemmeringsverbod beoogde de wetgever dus te waarborgen dat de uitlener op geen enkele wijze beperkingen zou stellen aan de vrije arbeidskeuze van de ter beschikking gestelde arbeidskracht, bijvoorbeeld door een relatiebeding of een concurrentiebeding overeen te komen.

Art. 1 lid 1, onder i, Arbeidsvoorzieningswet 1990 definieerde het begrip ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ als “het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht of leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, in diens onderneming verrichten van aldaar gebruikelijke arbeid”. In de memorie van toelichting bij het voorstel voor de Arbeidsvoorzieningswet 1990 staat over “de figuur” van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten vermeld dat daarbij de intermediair als werkgever optreedt.26 Indien de arbeidskracht zijn arbeid als een kleine zelfstandige in een meer bedrijfsmatige vorm verricht, vallen op die arbeid gerichte intermediaire activiteiten in het algemeen buiten het bestek van de Arbeidsvoorzieningswet 1990:²⁷

“Wanneer een beroepsbeoefenaar de kenmerken gaat vertonen van een kleine zelfstandige, die zijn arbeid verricht in een meer bedrijfsmatige vorm, is er geen sprake meer van een arbeidsverhouding. Hierop gerichte intermediaire activiteiten zullen in het algemeen buiten het bestek van het voorstel (…) voor de Arbeidsvoorzieningswet vallen.”

Met ingang van 1 januari 1997 is de Arbeidsvoorzieningswet 1990 ingetrokken en vervangen door de Arbeidsvoorzieningswet 1996.²⁸Het belemmeringsverbod van art. 93 lid 1, aanhef en onder a, is daarbij gehandhaafd.²⁹

(ii) : inwerkingtreding van de Waadi: afschaffing van het (wettelijke) belemmeringsverbod

Per 1 juli 1998,³⁰dus vrij snel na de invoering van de Arbeidsvoorzieningswet 1996, zijn de bepalingen van die wet die op het uitzendwezen betrekking hadden, in de Waadi overgegaan.³¹Met de Waadi zijn de mogelijkheden om gebruik te maken van uitzendarbeid aanzienlijk verruimd.

In art. 1 Waadi zijn enkele begrippen gedefinieerd, waaronder het begrip ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’. De definitie van dit begrip in de Waadi is uit de Arbeidsvoorzieningswet 1990 overgenomen en houdt dus in: “het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht of leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid”.³²In de memorie van toelichting bij het voorstel tot de Waadi staat dat het niet van belang is of de arbeidskracht in een arbeidsverhouding tot de uitlener staat:³³

“In onderdeel e wordt een definitie gegeven van het begrip ter beschikkingstelling van arbeidskrachten. Er is aangesloten bij de bestaande omschrijving van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de Arbeidsvoorzieningswet 1990. Het begrip is ruimer dan het voorzien in uitzendovereenkomsten als bedoeld in titel 7.10 van het Burgerlijk Wetboek (na aanname van het wetsvoorstel Wet Flexibiliteit en zekerheid). Voor deze omschrijving is niet van belang of de persoon, die ter beschikking gesteld wordt, in een arbeidsverhouding tot de ter beschikkingstellende staat, hoewel dat meestal wel het geval zal zijn. (…).”

Het is opvallend dat enerzijds is aangesloten bij de omschrijving van het begrip ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ uit de Arbeidsvoorzieningswet 1990 en anderzijds in de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat het bij het ter beschikking stellen van arbeidskrachten niet van belang is of de persoon die ter beschikking wordt gesteld (de arbeidskracht) in een arbeidsverhouding staat tot de ter beschikking stellende (de uitlener). Voor de toepasselijkheid van de Arbeidsvoorzieningswet 1990 was immers wél van belang dat sprake was van een arbeidsverhouding tussen de arbeidskracht en de intermediair/uitlener (randnummer 3.5 hiervoor).

Het belemmeringsverbod uit de Arbeidsvoorzieningswet 1996 is in de Waadi niet teruggekeerd. Op vragen vanuit de Tweede Kamer naar het komen te vervallen van het belemmeringsverbod, antwoordde de minister dat het niet noodzakelijk werd geacht een dergelijk beding in de Waadi op te nemen. Belemmerende bedingen konden immers reeds op grond van het overeenkomstenrecht en/of op grond van toepasselijke cao’s worden aangevochten:³⁴

“De huidige regeling kent voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in artikel 93 van de Arbeidsvoorzieningswet (…) bepalingen die het de vergunninghouder verbieden aan een arbeidskracht resp. werkzoekende belemmeringen in de weg te leggen terzake van het al dan niet aangaan van een arbeidsovereenkomst. Het is niet noodzakelijk geacht een dergelijke bepaling in dit wetsvoorstel op te nemen, omdat een dergelijk beding in de overeenkomst tot arbeidsbemiddeling of in de overeenkomst tussen de ter beschikking stellende (de uitzendbureaus) en de ter beschikking gestelde op grond van het overeenkomstenrecht kan worden aangevochten. Daarnaast gelden voor de arbeidsverhouding tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht collectieve arbeidsovereenkomsten. In artikel 13 van de ABU-cao is een bepaling opgenomen die het uitzendbureaus verbiedt om uitzendkrachten te belemmeren in hun mobiliteit. Ook in deze collectieve overeenkomst wordt daarmee duidelijk gemaakt dat een dergelijk beding niet is toegestaan.”

In de Eerste Kamer heeft de minister zich in vergelijkbare zin uitgelaten. Een apart tot de uitlener gericht publiekrechtelijk verbod was niet meer nodig, “omdat op grond van het algemene overeenkomstenrecht partijen beschermd zijn tegen onredelijk bezwarende bedingen die door de rechter vernietigd kunnen worden. Een beding dat een arbeidskracht in zijn vrije arbeidskeuze belemmert is in algemene zin al als bezwarend te beschouwen en zou in de relatie arbeidskracht – uitzendbureau vernietigbaar kunnen zijn.”³⁵

Deze opmerkingen van de minister hebben tot een wat wisselend beeld in de rechtspraak geleid. Mogelijk is dat ontstaan, omdat de minister leek te verwijzen naar de regeling in het algemene overeenkomstenrecht met betrekking tot onredelijk bezwarende bedingen (art. 6:231-6:247 BW), die ingevolge art. 6:245 BW juist niet van toepassing is op (collectieve) arbeidsovereenkomsten. Hoewel feitenrechters steeds expliciet de opmerkingen van de minister over het schrappen van het wettelijke belemmeringsverbod in hun overwegingen betrokken, verbonden zij daaraan verschillende conclusies. Er zijn zowel uitspraken te vinden waarin het belemmeringsverbod, ondanks het wegvallen van de wettelijke grondslag daarvan, strikt werd gehandhaafd, als uitspraken waarin het met een gedetacheerde werknemer overeengekomen concurrentiebeding rechtsgeldig werd geacht. In de uitspraken binnen die laatste categorie kan bovendien onderscheid worden gemaakt tussen uitspraken waarin het beroep op het concurrentiebeding werd beoordeeld in het kader van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) en uitspraken waarin het beding werd (of lijkt te zijn) getoetst aan de redelijkheidsnorm van art. 7:653 lid 2 BW (de specifieke aan het concurrentiebeding gewijde bepaling).³⁶

Bij de evaluatie van de Waadi in 2002 zag men geen aanleiding om het wettelijke belemmeringsverbod opnieuw in te voeren, “omdat op grond van het algemene overeenkomstenrecht partijen beschermd zijn tegen [het, A-G] onredelijke.”³⁷

In april 2003 heeft Uw Raad geoordeeld dat uit de wetsgeschiedenis van de Waadi niet kan worden afgeleid dat een concurrentiebeding in het algemeen ontoelaatbaar is.³⁸Uit die wetsgeschiedenis blijkt namelijk dat bescherming van de werknemer moet worden gezocht in het algemene overeenkomstenrecht, op grond waarvan onredelijk bezwarende bedingen “vernietigd kunnen worden”. Ook blijkt uit die wetsgeschiedenis dat een beding ter beperking van de vrije arbeidskeuze “voor vernietiging in aanmerking kan komen”.³⁹

Kortom: anders dan onder de Arbeidsvoorzieningswet (1990 en 1996), was het na invoering van de Waadi in beginsel toelaatbaar om een concurrentie- en/of relatiebeding met een gedetacheerde of uitgezonden werknemer overeen te komen.

(iii) : de Uitzendrichtlijn: het Europese belemmeringsverbod

In 2008 is de Uitzendrichtlijn tot stand gekomen.⁴⁰De Uitzendrichtlijn heeft, kort gezegd, tot doel de bescherming van uitzendkrachten te garanderen en de kwaliteit van het uitzendwerk te verbeteren.⁴¹Art. 1 lid 1 Uitzendrichtlijn bepaalt dat de richtlijn van toepassing is op ‘werknemers’ met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een ‘uitzendbureau’, die ter beschikking worden gesteld van ‘inlenende ondernemingen’ om onder toezicht en leiding van genoemde ondernemingen tijdelijk te werken. De tussen aanhalingstekens gezette woorden zijn gedefinieerd in art. 3 lid 1, onder a), b) en d), Uitzendrichtlijn.

De Uitzendrichtlijn geeft géén definitie van de begrippen ‘arbeidsovereenkomst’ en ‘arbeidsverhouding’. Wel is in art. 3 lid 2, eerste volzin, Uitzendrichtlijn bepaald dat de richtlijn geen afbreuk doet aan het nationale recht wat de definitie van onder meer arbeidsovereenkomst, arbeidsverhouding of werknemer betreft.

In de toelichting⁴²bij het voorstel voor de Uitzendrichtlijn⁴³staat onder meer dat met de richtlijn de toegang tot vast werk voor uitzendkrachten moet worden vergemakkelijkt. Daarom is in het voorstel voor de Uitzendrichtlijn bepaald dat “alle bepalingen die de aanwerving van een uitzendkracht door een inlenende onderneming verbieden of moeten verhinderen, nietig zijn.”⁴⁴Dit voorgestelde belemmeringsverbod is uiteindelijk terechtgekomen in art. 6 lid 2, eerste volzin, Uitzendrichtlijn, dat als volgt luidt:

“De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat eventuele bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard.”

Onder ‘uitzendkracht’ moet volgens art. 3 lid 1, onder c), Uitzendrichtlijn worden verstaan “een werknemer met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau teneinde ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van laatstgenoemde onderneming tijdelijk te werken”. De omschrijving van het begrip ‘uitzendkracht’ bevat op zijn beurt dus het begrip ‘werknemer’. Daaronder moet volgens art. 3 lid 1, onder a), Uitzendrichtlijn worden verstaan “iedere persoon die in de betrokken lidstaat krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer”.

De enige toegestane uitzondering op het belemmeringsverbod is opgenomen in de tweede volzin van art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn. Dat bepaalt dat regelingen, op grond waarvan de uitzendonderneming van de inlenende onderneming een redelijke vergoeding ontvangt bijvoorbeeld bij indienstneming van de voormalige uitzendkracht, wel zijn toegestaan.

Bij vergelijking van het in de Uitzendrichtlijn opgenomen belemmeringsverbod en het in de jaren negentig van de vorige eeuw in Nederland geldende belemmeringsverbod op grond van de Arbeidsvoorzieningswet 1990 en 1996, valt op dat het Europese belemmeringsverbod een beperktere reikwijdte heeft. Ten eerste ziet het Europese verbod op de belemmering van de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst of -verhouding na afloop van de uitzendopdracht, terwijl het oude Nederlandse belemmeringsverbod tevens zag op de situatie dat de ter beschikking gestelde arbeidskracht tijdens de terbeschikkingstelling bij de inlener in dienst wilde treden. Ten tweede ziet het Europese belemmeringsverbod uitsluitend op indiensttreding bij degene aan wie de arbeidskracht ter beschikking is gesteld (de inlener), terwijl op grond van de Arbeidsvoorzieningswet óók het belemmeren van het aangaan van een arbeidsovereenkomst of -verhouding met derden was verboden (randnummer 3.4 hiervoor). Een beding dat belet om bij anderen dan de inlener in dienst te treden, wordt dus niet getroffen door het in de Uitzendrichtlijn opgenomen belemmeringsverbod.

De Uitzendrichtlijn en het daarin opgenomen belemmeringsverbod diende uiterlijk op 5 december 2011 in de nationale rechtsstelsels te worden geïmplementeerd.⁴⁵Nederland heeft deze deadline niet gehaald.

(iv) : implementatie van de Uitzendrichtlijn: het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi

Bij wet van 19 april 2012, die op 27 april 2012 – en dus enkele maanden te laat – in werking is getreden, is de Waadi gewijzigd onder meer door art. 9a daaraan toe te voegen. Het in de Uitzendrichtlijn opgenomen belemmeringsverbod is hiermee in de Nederlandse wet geïmplementeerd.⁴⁶Het in art. 9a Waadi ingevoerde belemmeringsverbod luidt als volgt:

“1 Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.

2 Elk beding in strijd met het eerste lid is nietig, met uitzondering van een beding op grond waarvan door degene aan wie de arbeidskracht ter beschikking is gesteld een redelijke vergoeding verschuldigd is aan degene die de arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende arbeidskracht.”

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Waadi vermeldt dat art. 1 (toepassingsgebied) en 2 (doel) van de Uitzendrichtlijn geen implementatie behoeven.⁴⁷Evenmin implementatie behoeven de definities die art. 3 lid 1, onder a) tot en met e), Uitzendrichtlijn geeft van de begrippen ‘werknemer’, ‘uitzendbureau’, ‘uitzendkracht’, ‘inlenende onderneming’ en ‘opdracht’. De in de Uitzendrichtlijn gegeven definities sluiten namelijk aan bij de definities van ‘uitzendovereenkomst’ in art. 7:690 BW en van het ‘ter beschikking stellen’ in art. 1 lid 1, onder c, Waadi.⁴⁸Voor zover het bij de invoering van de Waadi niet (meer) nodig was om als arbeidskracht in een arbeidsverhouding tot de uitlener te staan om onder het begrip ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ te vallen (randnummer 3.8 hiervoor), is een dergelijke arbeidsverhouding sindsdien dus wel (weer) nodig. Het begrip ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ in art. 1 lid 1, onder c, Waadi sluit namelijk aan bij de definities van de Uitzendrichtlijn en in de definitie van ‘uitzendkracht’ in art. 3 lid 1, onder c), Uitzendrichtlijn is een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau (de uitlener) vereist (randnummer 3.19 hiervoor).

Anders dan art. 1, 2 en 3 Uitzendrichtlijn, moest het in art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn opgenomen belemmeringsverbod wél worden geïmplementeerd.⁴⁹Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer heeft de minister nog eens toegelicht wat het belemmeringsverbod inhoudt:⁵⁰

“Uitzendkrachten mogen geen belemmeringen in de weg gelegd zien als het gaat om het in dienst treden bij een inlener. Als een uitzendbureau iemand bij een inlener neerzet en als de inlener de uitzendkracht op een gegeven moment in dienst wil nemen, dan mag dat gewoon. Het uitzendbureau mag dat niet in de weg staan. (…).”

En:⁵¹

“(…) In de richtlijn staat dat je uitzendkrachten op geen enkele wijze een belemmering in de weg mag leggen om in dienst te treden bij de inlener. De Europese Commissie is van mening – dat is uiteindelijk in de richtlijn op formele wijze opgenomen – dat mensen die als uitzendkracht bij een bedrijf werken, de gelegenheid moeten krijgen om te zijner tijd, op een moment dat ze zelf wensen, bij dat bedrijf in dienst te treden. De enige belemmering die acceptabel is, zegt de richtlijn, is dat als je via een uitzendbureau bent geplaatst, dat uitzendbureau, dat moeite heeft gedaan, daar een redelijke vergoeding voor krijgt. (…).”

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Waadi vermeldt dat het belemmeringsverbod ‘thans’ niet meer wettelijk is geregeld, maar dat in de rechtspraak wordt aangenomen dat het verbod nog wel bestaat. Omdat de Uitzendrichtlijn elk belemmerend beding ontoelaatbaar acht, acht de minister het noodzakelijk om het verbod wederom wettelijk te regelen:⁵²

“Het tweede lid ziet op het zogenoemde «belemmeringsverbod» en bepaalt dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen zodat bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard. Tot 1 juli 1998 was het belemmeringsverbod wettelijk geregeld. Hoewel het thans niet meer wettelijk geregeld is, wordt in de rechtspraak aangenomen dat het verbod nog wel bestaat. De rechter kan op grond van artikel 6:248 BW (redelijkheid en billijkheid) een verbod als een onredelijk bezwarend beding aanmerken en het beding vernietigen. Ook artikel 7:611 BW (goed werkgever- en werknemerschap) biedt een handvat voor de uitzendkracht om een beding dat de indiensttreding bij de inlener belemmert ongedaan te maken. Voor een uitzendkracht en voor een uitzendwerkgever zal het echter niet altijd duidelijk zijn wat op grond van redelijkheid en billijkheid en van goed werkgever- en werknemerschap verlangd kan worden, terwijl de richtlijn op dit punt om duidelijkheid vraagt. De richtlijn verplicht de lidstaten erin te voorzien dat elk beding dat de indiensttreding bij de inlener belemmert, nietig is of nietig kan worden verklaard. De enig toegestane uitzondering is een beding op grond waarvan een inlener een redelijke vergoeding verschuldigd is aan het uitzendbureau voor de door deze verleende diensten in verband met werving, terbeschikkingstelling of opleiding van de ter beschikking gestelde arbeidskracht, als die bij de inlener in dienst treedt.

Gelet hierop is het noodzakelijk het belemmeringsverbod wederom wettelijk te regelen. Daar komt bij dat de richtlijn – met zowel het belemmeringsverbod als de verplichte vacaturemelding bij de inlener – beoogt dat ter beschikking gestelde uitzendkrachten dezelfde kansen worden gegeven op een vaste baan bij de inlener als de werknemers in die onderneming.”

Met de opmerking in de memorie van toelichting dat het belemmeringsverbod sinds de invoering van de Waadi in 1998 “niet meer wettelijk geregeld is”, maar in de rechtspraak wordt aangenomen dat “het verbod nog wel bestaat”, lijkt de minister het arrest uit 2003 van Uw Raad inzake LAN-Alyst B.V. (randnummer 3.14 hiervoor) niet juist te hebben weergegeven. In dat arrest heeft Uw Raad immers geoordeeld dat uit de wetsgeschiedenis van de Waadi niet kan worden afgeleid dat een concurrentiebeding in het algemeen ontoelaatbaar is.

Naar aanleiding van in de Tweede Kamer gerezen vragen⁵³heeft de minister verduidelijkt waarom het nodig is om het belemmeringsverbod opnieuw wettelijk te verankeren:⁵⁴

“De richtlijn schrijft in artikel 6 echter een verbod voor van elk beding dat de indiensttreding bij een inlener belemmert. Niet alleen een verbod op onredelijke bedingen. De enig toegestane uitzondering is een beding op grond waarvan een inlener een redelijke vergoeding verschuldigd is aan de uitlener voor werving, terbeschikkingstelling of opleiding van uitzendkrachten die bij hem in dienst treden. Een beding dat de werknemer belet in dienst te treden van de inlener is dan ook nietig. De werknemer hoeft ook dan niet naar de rechter om een dergelijk beding aan te vechten. Met het opnemen van het belemmeringsverbod in de WAADI wordt voldaan aan de richtlijn.

(…)

Tot 1 juli 1998 was het belemmeringsverbod wettelijk geregeld. Het belemmeringsverbod is met de komst van de WAADI komen te vervallen vanwege de bescherming op grond van het algemene overeenkomstenrecht tegen onredelijk[e] bedingen die door de rechter vernietigd kunnen worden. Zoals hierboven reeds is aangegeven, schrijft de richtlijn echter een verbod voor van elk beding dat de indiensttreding bij een inlener belemmert (m.u.v. een beding op grond waarvan een inlener een redelijke vergoeding verschuldigd is aan de uitlener voor werving, terbeschikkingstelling of opleiding). Daarom acht de regering het noodzakelijk het belemmeringsverbod wettelijk te regelen. De regering ziet geen nadelen. Het verschaft de uitzendkracht en uitzendwerkgever juist duidelijkheid over welke bedingen wel en niet zijn toegestaan.”

De minister heeft eveneens na gerezen vragen bevestigd dat niet méér wordt geregeld dan in de Uitzendrichtlijn is voorgeschreven:⁵⁵

“Met het onderhavige wetsvoorstel wordt de richtlijn zonder «nationale kop», dus «kaal» geïmplementeerd. Dit betekent dat niet meer wordt geregeld dan wat in de richtlijn wordt voorgeschreven. Of de huidige bepalingen van de WAADI of de WOR verder gaan dan de richtlijn is niet relevant, omdat in artikel 9 lid 2 van de richtlijn is bepaald dat de uitvoering van deze richtlijn niet mag leiden tot een verlaging van het algemene beschermingsniveau van de werknemers op de onder deze richtlijn vallende gebieden.”

Op de vraag of het wetsvoorstel tot wijziging van de Waadi ook van toepassing is op andere vormen van (tijdelijke) inleen van werknemers, zoals payrollconstructies en detacheringovereenkomsten, heeft de minister geantwoord dat per situatie moet worden getoetst of wordt voldaan aan de in art. 1 lid 1, onder c, Waadi gegeven omschrijving van het begrip ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’:⁵⁶

“Het uitgangspunt is om de richtlijn zonder nationale kop te implementeren. Dit betekent dat de toepasselijkheid van de voorgestelde regeling afhangt van de wijze waarop invulling is gegeven aan payrolling of detachering. De situatie zal getoetst worden aan de omschrijving van «het ter beschikking stellen van arbeidskrachten» in artikel 1 lid 1 onder c van de WAADI. Het ter beschikking stellen is gedefinieerd als het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid. Voldoet de payrollconstructie of detacheringsovereenkomst daaraan dan is het wetsvoorstel van toepassing.”

Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer heeft de minister dit gegeven antwoord nog eens verduidelijkt:⁵⁷

“Er is een vraag van mevrouw Hamer blijven liggen over payrolling en detachering: valt dat onder de WAADI? Dat kan ik zo niet zeggen, omdat er geen eenheidsmodel is voor payrolling en detachering om heel precies te kunnen zeggen: nu is het payrolling en dan is dat wel of niet van toepassing. Het hangt er heel sterk van af hoe je het hebt vormgegeven en, nog meer, hoe je het in de praktijk brengt. Het gaat er steeds om of je aan artikel 1 van de WAADI voldoet. Gaat het om het beschikbaar stellen van arbeidskrachten aan een ander, die [je] dan onder diens toezicht en leiding arbeid laat verrichten door de ter beschikking gestelde arbeidskracht? Als het voldoet aan de criteria van artikel 1 van de WAADI, val je onder de WAADI; als het er niet aan voldoet, val je er niet onder. Een algemene conclusie rond payrolling en detachering is niet te trekken. Het hangt af van de feitelijke situatie. (…).”

Bij de implementatie van het belemmeringsverbod in art. 9a Waadi is in de parlementaire geschiedenis geen aandacht besteed aan de vraag in hoeverre (de reikwijdte van) het belemmeringsverbod in art. 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn (en art. 9a Waadi) afwijkt van het (oude) belemmeringsverbod, zoals dat was opgenomen in de Arbeidsvoorzieningswet 1990 en later de Arbeidsvoorzieningswet 1996. Dat is in die zin opvallend, dat de reikwijdte van het voorheen in Nederland geldende belemmeringsverbod (aanzienlijk) verschilt van het in de Uitzendrichtlijn opgenomen belemmeringsverbod (randnummer 3.21 hiervoor). Het had daarom voor de hand gelegen daarover wél iets op te merken.

De op 1 januari 2020 in werking getreden Wet arbeidsmarkt in balans⁵⁸heeft opnieuw wijzigingen in de Waadi doorgevoerd.⁵⁹Deze wijzigingen zien op payrolling en zijn voor de onderhavige procedure niet van belang.⁶⁰Uit een brief van 18 juni 2020 (van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Staatssecretaris van Financiën – Fiscaliteit en Belastingdienst) aan de Eerste Kamer blijkt dat in de toekomst mogelijk bepaalde vormen van platformwerk61onder de reikwijdte van de Waadi zullen worden gebracht om de rechtspositie van platformwerkers te versterken.⁶²

(v) : tussenconclusie: het belemmeringsverbod is terug van weggeweest, zij het in beperktere vorm

In 1990 is in Nederland met de Arbeidsvoorzieningswet 1990 een belemmeringsverbod ingevoerd, op grond waarvan het de uitlener verboden was om aan ter beschikking gestelde arbeidskrachten belemmeringen in de weg te leggen om met derden een arbeidsverhouding aan te gaan. Het verbod was ruim geformuleerd en zag niet alleen op de situatie dat de arbeidskracht met de inlenende onderneming een arbeidsverhouding zou aangaan, maar ook op de situatie dat de arbeidskracht met een (willekeurige) derde een arbeidsverhouding zou aangaan. Dit belemmeringsverbod is in de Arbeidsvoorzieningswet 1996 gehandhaafd(randnummers 3.4 en 3.6 hiervoor).

Met de invoering van de Waadi in 1998 is het belemmeringsverbod alsnog komen te vervallen. Een dergelijk verbod werd niet langer nodig geacht, omdat belemmerende bedingen ook op grond van het algemene overeenkomstenrecht zouden kunnen worden aangevochten. In 2003 heeft Uw Raad geoordeeld dat uit de parlementaire geschiedenis van de Waadi kan worden afgeleid dat een concurrentiebeding onder de Waadi niet in het algemeen ontoelaatbaar is. Opvallend is dat bij de invoering van de Waadi in de memorie van toelichting is opgemerkt dat het voor de omschrijving van het begrip ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ niet van belang is of de persoon die ter beschikking wordt gesteld (de arbeidskracht) in een arbeidsverhouding tot de ter beschikking stellende (de uitlener) staat. Onder de Arbeidsvoorzieningswet 1990 (en 1996) was het bestaan van een dergelijke arbeidsverhouding nog wel vereist (randnummers 3.7-3.15 hiervoor) en later, bij de wijziging van de Waadi in 2012, is ook ervan uitgegaan dat een arbeidsverhouding moet bestaan tussen de arbeidskracht en de uitlener (randnummer 3.24 hiervoor).

In 2008 ontstond met de totstandkoming van de Uitzendrichtlijn de noodzaak om het belemmeringsverbod opnieuw in de Nederlandse wet te verankeren. Op grond van art. 6 lid 2, eerste volzin, Uitzendrichtlijn moeten lidstaten de nodige maatregelen nemen opdat eventuele bepalingen, die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard. Het gaat om een beperkter belemmeringsverbod dan voorheen in Nederland gold: het verbod ziet ‘slechts’ op de totstandkoming van arbeidsovereenkomsten en -verhoudingen bij de inlener (niet bij derden) en dat alleen na afloop van de uitzendopdracht (niet ook tijdens) (randnummers 3.16-3.22 hiervoor).

In april 2012 is de Waadi gewijzigd en de Uitzendrichtlijn in de Nederlandse wet geïmplementeerd. Het belemmeringsverbod is neergelegd in art. 9a Waadi, dat in lid 1 bepaalt dat degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt, geen belemmeringen in de weg legt voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld. De Uitzendrichtlijn is “kaal” geïmplementeerd, hetgeen betekent dat niet méér is geregeld dan in de Uitzendrichtlijn is voorgeschreven. De vraag welke vormen van (tijdelijke) inleen van werknemers onder de Waadi vallen, kan volgens de minister niet in zijn algemeenheid worden beantwoord. Per situatie zal moeten worden getoetst of is voldaan aan de omschrijving van het begrip ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ in de zin van art. 1 lid 1, onder c, Waadi. Blijkens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Waadi sluit de omschrijving van dit begrip aan bij de in art. 3 van de Uitzendrichtlijn gegeven definities (randnummers 3.23-3.32 hiervoor).

Met deze achtergrond en totstandkomingsgeschiedenis van art. 9a Waadi als basis, ga ik hierna in op relevante rechtspraak in dit kader. In 2016 heeft het HvJ EU in het arrest Ruhrlandklinik⁶³uitspraak gedaan over de betekenis van het begrip ‘werknemer’ in de zin van de Uitzendrichtlijn. Specifiek ging het in die zaak om de vraag of de Uitzendrichtlijn ook van toepassing is op de terbeschikkingstelling van een persoon aan een inlenende onderneming, terwijl de ter beschikking gestelde persoon géén arbeidsovereenkomst met de uitlenende onderneming heeft en naar nationaal recht niet als werknemer wordt aangemerkt. Deze vraag ligt dicht aan tegen de vraag die in de onderhavige procedure centraal staat, hoewel het in het Ruhrlandklinik-zaak dus niet ging om het belemmeringsverbod. Omdat het Ruhrlandklinik-arrest voor deze procedure zeer van belang is, geef ik de relevante overwegingen van het HvJ EU hierna grotendeels integraal weer.

(vi) : HvJ EU 17 november 2016 (Ruhrlandklinik)

In deze Duitse prejudiciële procedure ging het om een verpleegster (K.) die lid is van DRK Essen, een vereniging (zonder winstoogmerk) van hulpverleners van het Duitse Rode Kruis in de regio Essen, Duitsland. De leden van DRK Essen zijn bevoegd om een beroepsactiviteit in de gezondheidszorg uit te oefenen en doen dat ofwel bij DRK Essen zelf ofwel, in het kader van detacheringsovereenkomsten, bij zieken- en gezondheidsinstellingen. De verhouding tussen DRK Essen en zijn leden wordt niet door een arbeidsovereenkomst beheerst.⁶⁴

De Ruhrlandklinik exploiteert een kliniek in Essen, Duitsland en heeft in 2010 met DRK Essen een overeenkomst voor de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten gesloten, op grond waarvan DRK Essen zich ertoe heeft verbonden om bij de Ruhrlandklinik zorgpersoneel te werk te stellen, in ruil voor een financiële vergoeding die de personeels- en administratieve kosten dekt. Met ingang van 1 januari 2012 zou K. op basis van deze detacheringsovereenkomst in de verpleegdienst van de Ruhrlandklinik te werk worden gesteld.⁶⁵

De ondernemingsraad van de Ruhrlandklinik heeft echter geweigerd om goedkeuring te verlenen aan de tewerkstelling van K., omdat die niet tijdelijk en daarom in strijd met het Duitse verbod op niet-tijdelijke terbeschikkingstelling van werknemers aan inlenende ondernemingen zou zijn. Volgens het Bundesarbeitsgericht (de hoogste federale rechter in arbeidszaken in Duitsland) is dit verbod slechts op werknemers van een uitzendbureau van toepassing en hebben leden van DRK Essen, onder wie K., niet de hoedanigheid van werknemer naar Duits recht. Het Bundesarbeitsgericht vroeg zich echter af of K. op grond van de Uitzendrichtlijn wél als werknemer zou kunnen worden aangemerkt en heeft hierover een prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ EU.⁶⁶

Het HvJ EU heeft eerst overwogen dat de toepassing van de Uitzendrichtlijn veronderstelt dat de arbeidskracht een ‘werknemer’ is en dat art. 3 lid 1, aanhef en onder a), Uitzendrichtlijn bepaalt dat onder ‘werknemer’ moet worden verstaan “iedere persoon die in de betrokken lidstaat krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer”. Uit deze bewoordingen volgt volgens het HvJ EU dat een ‘werknemer’ in de zin van de Uitzendrichtlijn “iedere persoon is die arbeid verricht en op grond daarvan in de desbetreffende lidstaat wordt beschermd.”⁶⁷

Vervolgens heeft het HvJ EU het hoofdkenmerk van een ‘arbeidsverhouding’ benoemd, overwogen dat ook werknemers met een arbeidsverhouding met een uitzendbureau als ‘uitzendkracht’ in de zin van art. 3 lid 1, aanhef en onder c), Uitzendrichtlijn kwalificeren en geoordeeld dat personen niet van het begrip ‘werknemer’ in de zin van de Uitzendrichtlijn kunnen worden uitgesloten enkel op de grond dat zij geen arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau hebben:

“27. Overeenkomstig vaste rechtspraak van het Hof is het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding dat een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt, waarbij de juridische kwalificatie naar nationaal recht en de vorm van deze verhouding, evenals als de aard van de rechtsbetrekking tussen deze twee personen in dit opzicht niet doorslaggevend zijn (zie in die zin arrest van 11 november 2010, Danosa, C-232/09, EU:C:2010:674, punten 39 en 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

28. Bovendien volgt uit artikel 1, lid 1, van richtlijn 2008/104 alsmede uit artikel 3, lid 1, onder c), ervan, dat het begrip “uitzendkracht” definieert, dat deze richtlijn niet alleen van toepassing is op werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben gesloten met een uitzendbureau, maar ook op werknemers die een “arbeidsverhouding” hebben met een dergelijk bureau.

29. Hieruit volgt dat noch de juridische kwalificatie naar nationaal recht van de verhouding die de betrokkene met het uitzendbureau verbindt, noch de aard van hun rechtsbetrekking, noch de vorm van deze verhouding doorslaggevend is voor de aanduiding van deze persoon als “werknemer” in de zin van richtlijn 2008/104. Derhalve kan, anders dan de Ruhrlandklinik in haar opmerkingen betoogt, een persoon als K. niet van het begrip “werknemer” in de zin van deze richtlijn, en daarmee niet van de werkingssfeer daarvan, worden uitgesloten enkel op de grond dat zij niet door een arbeidsovereenkomst is verbonden met het uitzendbureau en dus naar Duits recht geen werknemer is.”

Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door art. 3 lid 2 Uitzendrichtlijn, waarin is bepaald dat de richtlijn geen afbreuk doet aan het nationale recht wat de definitie van (onder meer) arbeidsovereenkomst, arbeidsverhouding of werknemer betreft.68 Die bepaling brengt slechts mee dat lidstaten de bevoegdheid behouden om te bepalen welke personen naar nationaal recht onder het begrip ‘werknemer’ vallen:

“31. Zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 29 van zijn conclusie, betekent die bepaling enkel dat de Uniewetgever de bevoegdheid van de lidstaten om te bepalen welke personen naar nationaal recht onder het begrip “werknemer” vallen en binnen het kader van hun nationale recht beschermd moeten worden – welk aspect richtlijn 2008/104 niet beoogt te harmoniseren – wilde behouden.”

Het HvJ EU heeft met het definiëren van de begrippen ‘werknemer’ en ‘uitzendkracht’ in art. 3 lid 1, onder a) en c), Uitzendrichtlijn dus wel degelijk de personele werkingssfeer van de Uitzendrichtlijn vastgelegd:

“32. Daarentegen kan voornoemde bepaling [art. 3 lid 2 Uitzendrichtlijn, A-G] niet worden uitgelegd als zou de Uniewetgever ervan af hebben gezien de reikwijdte van dat begrip [het begrip ‘werknemer’, A-G] in de zin van richtlijn 2008/104 en daarmee de personele werkingssfeer ervan, zelf vast te leggen. De Uniewetgever heeft het immers, zoals blijkt uit de punten 25 en 26 van het onderhavige arrest, niet aan de lidstaten overgelaten om dit begrip eenzijdig te definiëren, doch in artikel 3, lid 1, onder a), van deze richtlijn zelf de contouren daarvan nader aangegeven, zoals hij dit overigens ook heeft gedaan met betrekking tot de definitie van “uitzendkracht” in artikel 3, lid 1, onder c), van voornoemde richtlijn.”

Naar het oordeel van het HvJ EU moet het begrip ‘werknemer’ in de zin van de Uitzendrichtlijn derhalve aldus worden uitgelegd “dat het iedere persoon omvat die een arbeidsverhouding in de zin zoals aangegeven in punt 27 van het onderhavige arrest heeft en in de desbetreffende lidstaat op grond van de arbeid die hij verricht, wordt beschermd.”⁶⁹

Dit oordeel wordt volgens het HvJ EU gestaafd door de doelstellingen die door de Uitzendrichtlijn worden nagestreefd.⁷⁰De Uitzendrichtlijn beoogt onder meer een beschermingskader vast te stellen voor uitzendkrachten dat niet-discriminerend, transparant en evenredig is, en de diversiteit van de arbeidsmarkten en de arbeidsverhoudingen eerbiedigt. De verwezenlijking van dit doel kan in gevaar worden gebracht, en aan het nuttig effect van de Uitzendrichtlijn kan worden afgedaan, als lidstaten of uitzendbureaus naar eigen goeddunken bepaalde categorieën personen van de werkingssfeer van de Uitzendrichtlijn kunnen uitsluiten:

“35. Uit de overwegingen 10 en 12 van die richtlijn blijkt immers dat deze, aangezien er grote verschillen bestaan in het gebruik van uitzendarbeid en in de rechtspositie, het statuut en de arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten binnen de Europese Unie, beoogt een beschermingskader vast te stellen voor uitzendkrachten dat niet-discriminerend, transparant en evenredig is, en de diversiteit van de arbeidsmarkten en de arbeidsverhoudingen eerbiedigt. Zo heeft de richtlijn, blijkens artikel 2 ervan, tot doel de bescherming van uitzendkrachten te garanderen en de kwaliteit van het uitzendwerk te verbeteren door de naleving van het beginsel van gelijke behandeling ten aanzien van deze werknemers, en door uitzendbureaus als werkgever te erkennen, daarbij rekening houdend met de noodzaak om een geschikt kader te creëren voor de gebruikmaking van uitzendwerk teneinde bij te dragen tot de schepping van werkgelegenheid en de ontwikkeling van flexibele arbeidsvormen.

36. Een beperking van het begrip “werknemer” in de zin van richtlijn 2008/104 tot personen die krachtens nationaal recht onder dat begrip vallen, en met name tot diegenen die door een arbeidsovereenkomst zijn verbonden met het uitzendbureau, zou de verwezenlijking van deze doelstellingen evenwel in gevaar kunnen brengen en derhalve, door de werkingssfeer van deze richtlijn bovenmatig en ongerechtvaardigd te beperken, afbreuk doen aan het nuttig effect ervan.

37. Een dergelijke beperking zou de lidstaten of de uitzendbureaus immers toestaan naar eigen goeddunken bepaalde categorieën personen uit te sluiten van de door die richtlijn beoogde bescherming en met name van de toepassing van het in artikel 5 van diezelfde richtlijn neergelegde beginsel van gelijke behandeling van uitzendkrachten ten opzichte van werknemers die rechtstreeks door de inlenende onderneming zijn tewerkgesteld, terwijl de arbeidsverhouding die deze personen verbindt met het uitzendbureau niet wezenlijk verschilt van die welke personeelsleden die krachtens het nationale recht de hoedanigheid van werknemer hebben verbindt met hun werkgever.”

Specifiek met betrekking tot K. heeft het HvJ EU geoordeeld dat het aan de verwijzende rechter is om na te gaan of zij als ‘werknemer’ in de zin van de Uitzendrichtlijn kan worden aangemerkt, maar het dat erop lijkt dat de leden van DRK Essen in Duitsland worden beschermd op grond van de arbeid die zij verrichten. De leden van DRK Essen, onder wie K., genieten immers verschillende rechten die deels identiek of gelijkwaardig zijn aan die van personen die naar Duits recht als werknemers zijn gekwalificeerd:

“38. In casu geeft de verwijzende rechter aan dat DRK Essen K. ter beschikking wenst te stellen aan de Ruhrlandklinik om aldaar, als hoofdberoep en onder leiding van deze kliniek, in de hoedanigheid van verpleegster prestaties te verrichten in ruil voor een maandelijkse beloning die wordt berekend overeenkomstig de criteria die in de gezondheidszorg gebruikelijk zijn. Derhalve lijkt, gelet op de overwegingen in de verwijzingsbeslissing, de verhouding die K. met DRK Essen verbindt niet wezenlijk te verschillen van die welke de werknemers van een uitzendbureau met dit bureau verbindt.

39. Bovendien volgt uit de aan het Hof voorgelegde stukken dat de leden van DRK Essen, waaronder K., een bepaald aantal rechten genieten die deels identiek of gelijkwaardig zijn aan die van personen die naar Duits recht als werknemers zijn gekwalificeerd.

40. Zo heeft de verwijzende rechter zelf beklemtoond dat voor die leden dwingende arbeidsrechtelijke beschermingsnormen gelden. Voorts vallen deze leden (…) onder het Sozialgesetzbuch (Duits sociaal wetboek), net als personen die naar Duits recht als werknemer zijn gekwalificeerd.

41. Bovendien gelden volgens de Ruhrlandklinik voor die leden de op werknemers toepasselijke wettelijke regels inzake betaald verlof, ziekteverlof, moeder- en ouderschapsverlof en behoud van loon in geval van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of ongeval. Verder genieten zij dezelfde bescherming als de eigen werknemers van de Ruhrlandklinik wat betreft deelname aan de besluitvorming binnen deze kliniek, ontvangen zij dezelfde beloning en zijn zij onderworpen aan dezelfde arbeidsvoorwaarden als laatstgenoemden. Tot slot kunnen zij enkel om een zwaarwegende reden uit DRK Essen worden uitgesloten.

42. In het licht van bovenstaande gegevens lijkt het er dus op dat de leden van DRK Essen in Duitsland worden beschermd op grond van de arbeid die zij verrichten, hetgeen evenwel aan de verwijzende rechter staat om na te gaan.”

Op grond van dit alles heeft het HvJ EU geconcludeerd dat het begrip ‘werknemer’ in de Uitzendrichtlijn aldus moet worden uitgelegd:

“43. (…) het [omvat] iedere persoon (…) die arbeid verricht, dat wil zeggen die gedurende een bepaalde tijd voor een andere persoon en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een beloning ontvangt, en die op grond daarvan in de desbetreffende lidstaat is beschermd, zulks ongeacht de juridische kwalificatie van zijn arbeidsverhouding naar nationaal recht, de aard van de rechtsbetrekking tussen deze personen en de vorm van deze verhouding. (…).”

Het is aan de verwijzende rechter om na te gaan of deze voorwaarden zijn vervuld en dus of een persoon moet worden aangemerkt als ‘werknemer’ in de zin van de Uitzendrichtlijn.⁷¹

Naast dit oordeel over de uitleg van het begrip ‘werknemer’ heeft het HvJ EU overwogen dat onder ‘economische activiteit’ in de zin van art. 1 lid 2 Uitzendrichtlijn moet worden verstaan “iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt”. De rechtsvorm van de Ruhrlandklinik en het feit dat zij geen winstoogmerk heeft, is dus niet van belang voor de vraag of de Uitzendrichtlijn van toepassing is.⁷²

Dit heeft het HvJ EU gebracht tot het volgende antwoord op de gestelde prejudiciële vraag:

“48. Gelet op het bovenstaande dient op de prejudiciële vraag te worden geantwoord dat artikel 1, leden 1 en 2, van richtlijn 2008/104 aldus moet worden uitgelegd dat de terbeschikkingstelling door een vereniging zonder winstoogmerk, in ruil voor een financiële vergoeding, van een van haar leden aan een inlenende onderneming om aldaar, als hoofdberoep en onder leiding van laatstgenoemde, tegen beloning arbeid te verrichten, wanneer dit lid op grond daarvan in de desbetreffende lidstaat wordt beschermd – hetgeen aan de verwijzende rechter staat om na te gaan – binnen de werkingssfeer van deze richtlijn valt, ook wanneer dit lid naar nationaal recht niet de hoedanigheid van werknemer heeft omdat hij geen arbeidsovereenkomst heeft gesloten met voornoemde vereniging.”

Aldus heeft het HvJ EU in het arrest Ruhrlandklinik gekozen voor een materiële benadering van het werknemersbegrip.⁷³Het gaat er immers niet om of er formeel gezien, naar nationaal recht, sprake is van een werknemer (of een arbeidsovereenkomst tussen de arbeidskracht en het uitzendbureau), maar of materieel gezien sprake is van een ‘werknemer’ die een ‘arbeidsverhouding’ heeft met een uitzendbureau en derhalve “gedurende een bepaalde tijd voor een andere persoon en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een beloning ontvangt, en die op grond daarvan in de desbetreffende lidstaat is beschermd.” Een en ander ongeacht de juridische kwalificatie van zijn arbeidsverhouding naar nationaal recht met het uitzendbureau, de aard van de rechtsbetrekking tussen de persoon en het uitzendbureau en de vorm van hun verhouding.

Een klein half jaar nadat het HvJ EU het Ruhrlandklinik-arrest wees, heeft Uw Raad zich in het arrest Focus on Human⁷⁴moeten buigen over de vraag of het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi ook van toepassing is als een voormalig gedetacheerde werknemer, met een concurrentie- en relatiebeding in zijn arbeidsovereenkomst met de uitlener, zijn werkzaamheden na afloop van de terbeschikkingstelling als zzp’er (en dus niet als werknemer) wil voortzetten bij de voormalig inlenende onderneming. Waar het Ruhrlandklinik-arrest dus zag op de verhouding tussen de arbeidskracht en het uitzendbureau/de uitlener (de verhouding ‘aan de voorkant’), ziet het Focus on Human-arrest op de verhouding ‘aan de achterkant’, namelijk op de nieuw aangegane verhouding tussen de arbeidskracht en de (voormalig) inlenende onderneming. In Focus on Human stond vast dat de arbeidskracht een werknemer van het uitzendbureau (de uitlener) was. De vraag die in de onderhavige procedure centraal staat – en die met name ziet op de rechtsverhouding tussen de arbeidskracht ( [verweerster] ) en de uitlener ( [eiseres] ) – speelde in de Focus on Human- zaak dus geen rol.

(vii) : HR 14 april 2017 (Focus on Human)

Op 14 april 2017 heeft Uw Raad arrest gewezen in een procedure tussen enerzijds een ggz-verpleegkundige en anderzijds Focus on Human, een organisatie-adviesbureau op het gebied van personeel en autisme. Op 1 januari 2014 is de ggz-verpleegkundige (als werknemer) in dienst getreden bij Focus on Human. Zijn arbeidsovereenkomst bevatte een concurrentie- en relatiebeding. De ggz-verpleegkundige is vanaf diezelfde dag door Focus on Human gedetacheerd bij een huisartsenpraktijk. Per 1 juni 2015 heeft de ggz- verpleegkundige zijn arbeidsovereenkomst met Focus on Human opgezegd. Op 18 mei 2015 heeft hij zijn eenmanszaak ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Daarna is hij als zzp’er werkzaam geweest bij (onder meer) de huisartsenpraktijk waar hij eerder via Focus on Human was gedetacheerd.⁷⁵

In de kort geding procedure die de ggz-verpleegkundige daarop tegen Focus on Human aanhangig had gemaakt,⁷⁶heeft het hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi niet van toepassing is.⁷⁷Dat verbod zag volgens het hof namelijk alleen op de situatie waarin de opdrachtgever (de huisartsenpraktijk) de ggz- verpleegkundige na afloop van de terbeschikkingstelling in dienst wilde nemen. In dit geval wilde de verpleegkundige zijn werkzaamheden echter als zzp’er voortzetten. Volgens het hof genoot hij als zelfstandig ondernemer niet de bescherming van het belemmeringsverbod.⁷⁸

Uw Raad heeft dit oordeel van het hof vernietigd en in dit kader vooropgesteld dat art. 9a Waadi op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn:

“3.3.2

(…)

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 9a Waadi, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.4 en 5.5, valt af te leiden dat de wetgever heeft beoogd art. 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn getrouw om te zetten in nationaal recht. Dit brengt mee dat art. 9a Waadi op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn.”

Met dit als uitgangspunt heeft Uw Raad geoordeeld dat de woorden “geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst” in art. 9a Waadi moeten worden gelezen als “geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G). Uit de bewoordingen van art. 6 lid 2, eerste volzin, Uitzendrichtlijn volgt namelijk dat het belemmeringsverbod niet alleen betrekking heeft op het sluiten van arbeidsovereenkomsten, maar óók op “het tot stand komen van een arbeidsverhouding”. Het begrip ‘arbeidsverhouding’ moet vervolgens worden uitgelegd in overeenstemming met de rechtspraak van het HvJ EU over de Uitzendrichtlijn, waarbij Uw Raad naar het Ruhrlandklinik-arrest heeft verwezen.⁷⁹

Naar het oordeel van Uw Raad heeft het hof dus een onjuiste uitleg aan art. 9a Waadi gegeven door het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi te beperken tot het geval dat het beding de ggz-verpleegkundige verhindert om (als werknemer) bij de huisartsenpraktijk in dienst te treden. Dit maakt dat na verwijzing moest worden onderzocht of de rechtsverhouding tussen de ggz-verpleegkundige (de arbeidskracht) enerzijds en de huisartsenpraktijk (de inlener) anderzijds voldoet aan de door het HvJ EU gegeven omschrijving van het begrip ‘arbeidsverhouding’. Indien dat het geval is, treft het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi het in de arbeidsovereenkomst van de ggz- verpleegkundige met Focus on Human opgenomen concurrentie- en relatiebeding óók voor zover het betrekking heeft op die rechtsverhouding tussen de ggz-verpleegkundige en de huisartsenpraktijk.⁸⁰

Na verwijzing heeft het hof ’s-Hertogenbosch inderdaad geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen de ggz-verpleegkundige en de huisartsenpraktijk voldoet aan de door het HvJ EU gegeven omschrijving van het begrip ‘arbeidsverhouding’, ook al heeft de verpleegkundige zijn werkzaamheden als zzp’er voortgezet.⁸¹Dit heeft tot gevolg dat het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi van toepassing is en Focus on Human géén beroep kan doen op het concurrentie- en relatiebeding dat was opgenomen in de arbeidsovereenkomst tussen Focus on Human en de ggz-verpleegkundige.⁸²

De discussie over de toepasselijkheid van het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi is met het Focus on Human-arrest van Uw Raad niet geheel verstomd. Zo wordt in de literatuur onder meer de vraag aan de orde gesteld of het belemmeringsverbod van de Waadi ook van toepassing is op arbeidskrachten (al dan niet zzp’ers) die op basis van een overeenkomst van opdracht met de uitlener (het uitzendbureau) ter beschikking worden gesteld aan een inlener. Deze vraag speelde als gezegd niet in de Focus on Human-zaak, omdat in die zaak de ter beschikking gestelde arbeidskracht (de ggz-verpleegkundige) in dienst was bij en dus een arbeidsovereenkomst had met de uitlener (Focus on Human). Deze vraag speelt echter wél in de onderhavige procedure. Ik ga hierna dan ook in op hoe in de literatuur met deze vraag wordt omgegaan.

(viii) : de literatuur is behoorlijk eensgezind

De vraag of de Waadi – en specifieker: het belemmeringsverbod van de Waadi – ook van toepassing is op arbeidskrachten die op basis van een overeenkomst van opdracht met het uitzendbureau aan een inlener ter beschikking worden gesteld, wordt in de literatuur behoorlijk eensgezind beantwoord. De meeste auteurs zijn van mening dat (het belemmeringsverbod van) de Waadi van toepassing kan zijn op opdrachtnemers, al dan niet zzp’ers, die door een uitzendbureau aan een inlener ter beschikking worden gesteld.

Reeds in 2012 stelde Zwemmer dat de Waadi ook van toepassing zou kunnen zijn bij de terbeschikkingstelling van personen die een opdrachtovereenkomst sloten met de partij die hen ter beschikking stelde aan de inlener.⁸³In zijn noot onder het Ruhrlandklinik-arrest heeft Zwemmer dit standpunt herhaald en betoogd dat de Waadi – hij noemt niet specifiek het belemmeringsverbod – ook van toepassing zou kunnen zijn op de terbeschikkingstelling van niet-werknemers, zoals zzp’ers of vrijwilligers. Voor toepasselijkheid van de Waadi is volgens Zwemmer namelijk niet vereist dat de arbeidskracht werknemer is of loon ontvangt. Hij vervolgt:⁸⁴

“De definitiebepalingen van de Waadi [waaronder het ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ van art. 1 lid 1, onder c., Waadi, A-G] en de Uitzendrichtlijn maken mogelijk dat ook een opdrachtnemer die bijvoorbeeld op basis van een overeenkomst van tussenkomst werkzaam is voor een opdrachtgever van zijn opdrachtgever hieronder kan vallen. Cruciaal voor het van toepassing zijn van de Waadi is dan dat deze opdrachtnemer de werkzaamheden verricht onder het gezag van de opdrachtgever van zijn opdrachtgever (de andere voorwaarde van het Hof van Justitie dat deze op grond van de arbeid die hij verricht, wordt beschermd in nationale wetgeving ontbreekt in de Waadi, maar hieraan zou al snel kunnen zijn voldaan – denk bijvoorbeeld aan de inlenersaansprakelijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW). In dat geval zal deze opdrachtnemer zich ook op het standpunt kunnen stellen dat sprake is van een uitzendovereenkomst en hij als werknemer in dienst is van de opdrachtgever die hem ter beschikking stelt aan zijn opdrachtgever. Als het Hof van Justitie voor de toepassing van de Uitzendrichtlijn onder toezicht en leiding méér zou verstaan dan een gezagsverhouding – bijvoorbeeld ook het door de opdrachtgever (kunnen) geven van instructies over de wijze waarop de arbeid moet worden verricht – zou mogelijk zijn dat de terbeschikkingstelling niet onder het toepassingsbereik van de Waadi valt, terwijl wel sprake zou zijn van een arbeidsverhouding in de zin van de Uitzendrichtlijn. In dat geval zou het begrip toezicht en leiding in de Waadi door de nationale rechter moeten worden uitgelegd in lijn met een dergelijke ruimere uitleg van dit begrip door het Hof van Justitie.”

Waar Zwemmer stelt dat het “cruciaal” is of de opdrachtnemer (de arbeidskracht) de werkzaamheden onder het gezag van de opdrachtgever van zijn opdrachtgever (de inlener) verricht, omdat in dat geval de Waadi van toepassing is, gaat hij er volgens mij aan voorbij dat het begrip ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ in de zin van art. 1 lid 1, onder c, Waadi aansluit bij de definities in de Uitzendrichtlijn (randnummer 3.24 hiervoor). Het begrip ‘uitzendkracht’ wordt in art. 3 lid 1, onder c), Uitzendrichtlijn omschreven als “een werknemer met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau teneinde ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van laatstgenoemde onderneming tijdelijk te werken”. Naast het gezag-vereiste (toezicht en leiding van de inlenende onderneming), is voor toepasselijkheid van de Waadi derhalve óók nodig dat sprake is van een ‘werknemer’ in de zin van de Uitzendrichtlijn met een arbeidsovereenkomst of ‘arbeidsverhouding’ met een uitzendbureau, en dat is niet zonder meer het geval bij een opdrachtnemer die op basis van een overeenkomst van opdracht met de uitlener/het uitzendbureau werkzaamheden onder het gezag van de inlener verricht.

In haar conclusie voor het Focus on Human-arrest is A-G De Bock ingegaan op de noot van Zwemmer bij het Ruhrlandklinik-arrest. De visie van Zwemmer, dat het belemmeringsverbod van toepassing kan zijn op personen die anders dan op basis van een uitzendovereenkomst arbeid verrichten voor een ander, lijkt haar juist. Volgens De Bock blijkt uit het Ruhrlandklinik- arrest dat voor de toepasselijkheid van de Uitzendrichtlijn – ze noemt evenmin specifiek het belemmeringsverbod – niet is vereist dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht. Het gaat er volgens De Bock om of de betrokkene is aan te merken als ‘werknemer’ in de zin van de Uitzendrichtlijn, dat wil zeggen of de betrokkene “gedurende een bepaalde tijd voor een andere persoon en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een beloning ontvangt.”⁸⁵Ik zou hieraan willen toevoegen dat het moet gaan om een werknemer met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau, die ter beschikking wordt gesteld van een inlenende onderneming om onder toezicht en leiding van de inlener te werken (art. 1 lid 1 en art. 3 lid 1, onder c), Uitzendrichtlijn).

Ook Verhulp is van mening dat voor de toepasselijkheid van de Uitzendrichtlijn en de Waadi niet is vereist dat tussen de uitzendkracht en het uitzendbureau een arbeidsovereenkomst is overeengekomen. Ook zelfstandigen en opdrachtnemers kunnen volgens hem onder de definitie van het ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ in de zin van art. 1 lid 1, onder c, Waadi vallen.⁸⁶In zijn noot bij het Focus on Human-arrest stelt hij, onder verwijzing naar het bestreden arrest in de onderhavige procedure, dat het echter de vraag is of het belemmeringsverbod zonder meer van toepassing is op élke zelfstandige die ter beschikking wordt gesteld aan een derde. De Waadi geldt volgens Verhulp immers niet voor ondernemers:⁸⁷

“7. Op 1 september 2020 oordeelde het gerechtshof te Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2705) dat het belemmeringsverbod ook van toepassing is op de zelfstandige die ter beschikking wordt gesteld aan een derde, en na de terbeschikkingstelling de werkzaamheden voor die inlener wil voortzetten als werknemer. Het is de vraag of dat zonder meer zo is. Uit de beschikking van het gerechtshof [het bestreden arrest, A-G] blijkt niet of het heeft onderzocht of de zelfstandige inderdaad een arbeidsverhouding met de uitzender heeft. Anders dan in de beslissing Focus on Human gaat het hier om de vraag of een ter beschikking gestelde zelfstandige ook valt onder de werkingssfeer van Richtlijn 2003/88 [bedoeld zal zijn: Richtlijn 2008/104/EG, de Uitzendrichtlijn, A-G], en die vraag moet worden beantwoord aan de hand van art. 3 lid 1 onder b van de richtlijn [bedoeld zal zijn: art. 3 lid 1, onder c), van de Uitzendrichtlijn, A-G]. Daar wordt de uitzendkracht, die een beroep op het belemmeringsverbod toekomt, gedefinieerd als ‘een werknemer met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau’. Of de zelfstandige in de beschikking van het gerechtshof [het bestreden arrest, A-G] aan die definitie voldoet, is niet zeker. Gezien de beschrijving van de aard van de werkzaamheden lijkt mij dat wel aannemelijk. Het van toepassing achten van de WAADI op zelfstandigen is daarmee geen vanzelfsprekendheid: de WAADI geldt alleen voor die zelfstandigen die een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding als bedoeld in Richtlijn 2003/88 hebben gesloten, en uiteraard niet voor ondernemers.”

Verhulp betoogt ook dat de Waadi, anders dan de Uitzendrichtlijn, voor de toepasselijkheid niet de eis stelt dat tussen het uitzendbureau en de arbeidskracht een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding bestaat. Volgens Verhulp is de werkingssfeer van de Waadi – voor zover het gaat om ter beschikking stellen – dus nog ruimer dan die van de Uitzendrichtlijn.⁸⁸

Bij dit laatste plaats ik vraagtekens. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Waadi staat dat de in de Uitzendrichtlijn gegeven definities aansluiten bij de definitie van (onder meer) het ‘ter beschikking stellen’ in art. 1 lid 1, onder c, Waadi (randnummer 3.24 hiervoor). Waar de Uitzendrichtlijn de eis stelt dat sprake moet zijn van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding tussen de arbeidskracht (werknemer) en het uitzendbureau (zie de definitie van ‘uitzendkracht’ in art. 3 lid 1, onder c), Uitzendrichtlijn), geldt die eis dus ook in de Waadi.

Jonkmans heeft zichzelf eveneens de vraag gesteld of het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi ook van toepassing is op personen die werkzaamheden verrichten voor de inlener op basis van een overeenkomst van opdracht met de uitlener. Anders geformuleerd: omvat de term ‘arbeidskracht’ in art. 9a Waadi alleen werknemers met een arbeidsovereenkomst, of ook (bijvoorbeeld) arbeidskrachten die werkzaam zijn op basis van een overeenkomst van opdracht? Jonkmans merkt op dat de term ‘arbeidskracht’ in de Waadi niet wordt gedefinieerd, maar de term ‘uitzendkracht’ wel in de Uitzendrichtlijn en dat art. 9aWaadi op art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn is gebaseerd. Nadat zij de standpunten van Verhulp, Zwemmer en De Bock heeft weergegeven, sluit zij zich aan bij De Bock en Zwemmer:⁸⁹

“Gelet op de definitie die de Uitzendrichtlijn geeft aan een uitzendkracht (een werknemer met een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding met een uitzendbureau), de (ruime) richtlijnconforme uitleg van de Hoge Raad in Zzp’er/FOH en de tekst van art. 1 lid 1 onder c jo. 9a WAADI, die ruimer is dan de Uitzendrichtlijn, sluit ik mij aan bij A-G De Bock en Zwemmer. Ik meen dat ook arbeidskrachten die werkzaamheden verrichten op basis van een opdrachtovereenkomst met de uitlener, met succes een beroep kunnen doen op art. 9a WAADI.”

Jonkmans vraagt wat mij betreft terecht aandacht voor het begrip ‘uitzendkracht’ in art. 3 lid 1, onder c), Uitzendrichtlijn, maar trekt vervolgens de in mijn ogen onjuiste conclusie dat de tekst van art. 1 lid 1, onder c, jo. art. 9a Waadi ruimer is dan de Uitzendrichtlijn. Zoals gezegd, sluiten de in de Uitzendrichtlijn gegeven definities aan bij de definitie van (onder meer) het begrip ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ in art. 1 lid 1, onder c, Waadi (randnummer 3.68 hiervoor) en reikt het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi niet verder dan de Uitzendrichtlijn voorschrijft (randnummer 3.29 hiervoor). Ook de conclusie dat ook arbeidskrachten die werkzaamheden verrichten op basis van een opdrachtovereenkomst met de uitlener, met succes een beroep kunnen doen op art. 9a Waadi lijkt mij te sterk geformuleerd. Het moet dan namelijk wel gaan om arbeidskrachten (‘werknemers’ in de zin van de Uitzendrichtlijn) die een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau hebben en ter beschikking worden gesteld van een inlenende onderneming om onder toezicht en leiding van de inlener tijdelijk te werken (art. 3 lid 1, onder c), Uitzendrichtlijn).

Van Houte stelt (terecht), zonder dit nader toe te lichten, dat de definitie van ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ van art. 1 lid 1, onder c, Waadi niet vereist dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen degene die ter beschikking stelt en de arbeidskracht. Volgens haar is de aard van de arbeidsverhouding tussen degene die ter beschikking stelt en de arbeidskracht niet van belang.⁹⁰Dit laatste is in zoverre juist dat uit het Ruhrlandklinik-arrest blijkt dat noch de juridische kwalificatie naar nationaal recht van de verhouding die de arbeidskracht met het uitzendbureau verbindt, noch de aard van hun rechtsbetrekking, noch de vorm van deze verhouding “doorslaggevend” is voor de aanduiding van een persoon als ‘werknemer’ in de zin van de Uitzendrichtlijn. Waar Van Houte stelt dat de aard van de arbeidsverhouding tussen de arbeidskracht en de uitlener niet van belang is, zou ik willen stellen dat de aard van die verhouding niet doorslaggevend is.

Ook Zekić houdt het kort en volstaat met de stelling dat de Waadi ook van toepassing is op de relatie van een zelfstandige en het uitzendbureau dat hem ter beschikking stelt aan een ander om daar onder toezicht en leiding van die ander tijdelijk te werken.⁹¹Ook dit lijkt mij te kort door de bocht. Daarnáást is immers nodig dat de zelfstandige als ‘werknemer’ in de zin van de Uitzendrichtlijn kwalificeert en een (arbeidsovereenkomst of) arbeidsverhouding heeft met het uitzendbureau (randnummers 3.64, 3.68 en 3.70 hiervoor).

Hoogeveen ziet het anders dan Zwemmer en Jonkmans en benadrukt met name dat het belemmeringsverbod niet van toepassing is op ondernemers:⁹²

“In de literatuur is geopperd dat ook in het geval van zzp-bemiddeling, dus waar de arbeidskracht een opdrachtrelatie heeft met de uitlener, een beroep op het belemmeringsverbod op zou kunnen opgaan (J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss. UvA), Deventer: Kluwer 2012, p. 92), of nog stelliger: succesvol is (R. Jonkmans, ‘De reikwijdte van het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi’, TAP 2019/237). Hierna zal ik uiteenzetten waarom echte zzp-bemiddeling (dus niet zijnde verkapte uitzending ex art. 7:690 BW) naar mijn mening niet onder art. 9a Waadi valt.”

Hoogeveen spreekt hier van “zzp-bemiddeling”, terwijl Zwemmer en Jonkmans het hebben over het ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ in de zin van art. 1 lid 1, onder c, Waadi. Arbeidsbemiddeling⁹³en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten moeten van elkaar worden onderscheiden.

Volgens Hoogeveen is een zzp’er, die via een uitlener te werk wordt gesteld bij een inlener, een echte ondernemer als hij (onder meer) zijn werkzaamheden zelfstandig en niet onder gezag verricht. Een dergelijke zzp’er valt volgens Hoogeveen niet onder art. 9a Waadi:⁹⁴

“In driehoeksrelaties, waarbij de arbeidskracht ter beschikking wordt gesteld aan een derde om aldaar werkzaamheden te verrichten, gelden strengere eisen om als zzp-er te kunnen kwalificeren dan in de twee-partijen-verhouding. Dit is het gevolg van de fiscale fictie van tussenkomst: een arbeidskracht die via een derde (uitlener) te werk wordt gesteld bij de opdrachtgever, wordt geacht werkzaam te zijn krachtens arbeidsverhouding (de fiscale fictieve dienstbetrekking, art. 2a Uitvoeringsbesluit Loonbelasting), tenzij sprake is van een ondernemer. De zzp-er is een ondernemer als hij is ingeschreven in de kamer van koophandel, de werkzaamheden zelfstandig (niet onder gezag) verricht, en debiteurenrisico loopt. Anders gezegd is voor de zzp-er die via tussenkomst werkt geen mogelijkheid om via de vrije vervanging of anderszins niet als werknemer te werken. De zzp’er die via tussenkomst werkt, moet een echte ondernemer zijn.”

Wat er van deze (fiscaal getinte) argumentatie van Hoogeveen ook zei, voor toepasselijkheid van de Uitzendrichtlijn – en dus ook het belemmeringsverbod op grond van de Waadi – is (onder meer) vereist dat de arbeidskracht “onder toezicht en leiding” van de inlenende onderneming tijdelijk werk verricht (art. 1 lid 1 en art. 3 lid 1, onder c), Uitzendrichtlijn). Het belemmeringsverbod is dus inderdaad niet van toepassing op een zelfstandige die zijn werkzaamheden niet onder gezag van de inlener verricht.

Kortom: in de literatuur zijn diverse auteurs (Zwemmer, De Bock, Verhulp, Jonkmans, Van Houte en Zekić) van mening dat (het belemmeringsverbod van) de Waadi van toepassing kan zijn op opdrachtnemers (al dan niet zzp’ers) die door een uitzendbureau aan een inlener ter beschikking worden gesteld. Hoogeveen lijkt deze mogelijkheid ook niet uit te sluiten, maar benadrukt vooral dat zzp’ers die zelfstandig hun werkzaamheden verrichten niet onder het toepassingsbereik van art. 9a Waadi vallen.

Hoewel er bij mijn weten nog niet veel feitenrechtspraak is waar de in deze procedure centraal staande vraag aan de orde is gekomen, laat deze een meer wisselend beeld zien dan de literatuur.

(ix) : de feitenrechtspraak laat een meer wisselend beeld zien

In de voorliggende zaak tussen [verweerster] en [eiseres] zijn de rechtbank Oost-Brabant en het hof ’s-Hertogenbosch twee verschillende richtingen ingegaan. De rechtbank heeft geoordeeld dat de Waadi – en het daarin opgenomen belemmeringsverbod – niet van toepassing is op zelfstandigen die op grond van een opdrachtovereenkomst werkzaamheden voor derden verrichten (randnummer 2.5 hiervoor). Het hof is tot een tegenovergestelde uitkomst gekomen en heeft geoordeeld dat de Waadiwel van toepassing is als een uitzendbureau een zelfstandige ter beschikking stelt aan een inlenende onderneming om daar onder leiding en toezicht van deze inlener te werken. Het is daarbij volgens het hof niet van belang in welke hoedanigheid [verweerster] door [eiseres] aan de inlener ter beschikking is gesteld (randnummer 2.9 hiervoor). Waar de rechtbank dus van oordeel lijkt te zijn dat ter beschikking gestelde zelfstandigen nooit onder het toepassingsbereik van het belemmeringsverbod kunnen vallen, lijkt het hof juist te oordelen dat dergelijke zelfstandigen altijd onder het toepassingsbereik van het belemmeringsverbod vallen.

De twee andere uitspraken die ik over dit onderwerp heb gevonden, zijn een uitspraak van 4 augustus 2021 van de rechtbank Noord-Nederland⁹⁵en een uitspraak van 21 augustus 2019 van de rechtbank Rotterdam.⁹⁶Beide uitspraken gaan ervan uit dat het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi zich óók kan uitstrekken tot zelfstandigen die aan een inlener ter beschikking worden gesteld. Daarmee verschillen de uitspraken van het vonnis van de rechtbank in de onderhavige procedure tussen [eiseres] en [verweerster] . De uitspraken verschillen echter ook van de richting die het hof in het bestreden arrest heeft gekozen. Het hof is namelijk tot zijn oordeel gekomen zonder in materiële zin te beoordelen in welke rechtsverhouding [verweerster] (als arbeidskracht) staat tot [eiseres] (de uitlener) en de ODRA (de inlener). De rechtbank Noord-Nederland daarentegen heeft in de uitspraak van 4 augustus 2021 de arbeidsverhouding tussen de arbeidskracht (zzp’er) en de uitlener beslissend geacht (rov. 5.14.), waar de rechtbank Rotterdam in de uitspraak van 21 augustus 2019 juist de verhouding tussen de arbeidskracht (zzp’er) en de inlener centraal heeft gesteld (rov. 5.4). Gelet op deze verschillen ga ik hierna nader in op de uitspraken van de rechtbanken Noord- Nederland en Rotterdam.

In de uitspraak van 4 augustus 2021 van de rechtbank Noord-Nederland ging het om een zzp’er die sinds 2013 een bouwbedrijf exploiteerde en in dat kader onder meer loodgieterswerkzaamheden verrichtte. In 2019 heeft de zzp’er als opdrachtnemer een overeenkomst van opdracht gesloten met Bouwprofs Interim B.V. (hierna: ‘Bouwprofs’), een onderneming die zzp’ers en uitzendkrachten ter beschikking stelt aan opdrachtgevers in de bouwwereld. In de opdrachtovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen. Vanaf januari 2020 heeft de zzp’er via Bouwprofs bij een inlener gewerkt, welke samenwerking in april 2020 is geëindigd. In mei 2020 heeft de zzp’er zijn werkzaamheden bij de inlener gecontinueerd, zonder Bouwprofs hiervan op de hoogte te stellen. Bouwprofs heeft de zzp’er vervolgens in rechte betrokken (rov. 3.1.-4.8.).

De rechtbank Noord-Nederland heeft vooropgesteld dat art. 9a Waadi in overeenstemming met de Uitzendrichtlijn moet worden uitgelegd (rov. 5.13.). Vervolgens heeft de rechtbank – mede onder verwijzing naar het bestreden arrest in de onderhavige procedure – geoordeeld dat de Waadi óók van toepassing is als een uitzendbureau een zzp’er krachtens een overeenkomst van opdracht aan een inlenende onderneming ter beschikking stelt om daar onder leiding en toezicht van deze inlener te werken:

“5.14. Uit artikel 1 lid 1 van de Uitzendrichtlijn in samenhang met de rechtspraak van het HvJ EU⁹⁷en de Hoge Raad⁹⁸volgt naar het oordeel van de rechtbank (in het voetspoor van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in zijn arrest van 1 september 2020⁹⁹) [het bestreden arrest, A-G] dat zowel de Uitzendrichtlijn als de Waadi niet alleen van toepassing zijn op werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben met een uitzendbureau, maar ook op arbeidskrachten die een arbeidsverhouding hebben met een uitzendbureau. Volgens de rechtspraak van het HvJ EU is voor een arbeidsverhouding kenmerkend dat een persoon gedurende een zekere tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert in ruil voor een vergoeding. Voor de toepasselijkheid van de Uitzendrichtlijn en de Waadi is aldus niet vereist dat tussen de arbeidskracht en het uitzendbureau een arbeidsovereenkomst is overeengekomen. Ook wanneer een uitzendbureau een zelfstandige (zzp’er) krachtens een overeenkomst van opdracht ter beschikking stelt aan een inlenende onderneming om daar onder leiding en toezicht van deze inlener te werken zijn de Uitzendrichtlijn en de Waadi van toepassing. Van leiding en toezicht door de inlener is onder meer sprake wanneer de arbeidskracht instructies krijgt van de inlener over de uitvoering van zijn werk en over de uitvoering van het werk aan de inlener verantwoording moet afleggen.”

Volgens de rechtbank Noord-Nederland bestond tussen de zzp’er en Bouwprofs (de uitlener) een arbeidsverhouding in de zin die het HvJ EU daaraan heeft gegeven, omdat de zzp’er (i) voor bepaalde tijd (ii) ter beschikking was gesteld aan een ander (de inlener), (iii) prestaties bij de inlener leverde in de vorm van loodgieterswerkzaamheden en (iv) daarvoor een vergoeding ontving, waarbij (v) de inlener leiding en toezicht uitoefende (rov. 5.15.). Naar het oordeel van de rechtbank is daarom het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi van toepassing en moet het concurrentiebeding (dat was opgenomen in de opdrachtovereenkomst tussen de zzp’er en Bouwprofs) als nietig worden beschouwd (rov. 5.16. en 5.17.).

In mijn ogen is de toets die de rechtbank Noord-Nederland heeft aangelegd niet geheel juist. De rechtbank neemt (in rov. 5.14. en in de eerste zin van art. 5.15.) terecht tot uitgangspunt dat de arbeidskracht (de zzp’er) een arbeidsverhouding moet hebben met het uitzendbureau (Bouwprofs), maar vervolgens lijkt de rechtbank (in het vervolg van rov. 5.15.) te toetsen of de arbeidskracht (de zzp’er) een arbeidsverhouding heeft met de inlener. Ook heeft de rechtbank nagelaten om te toetsen of de arbeidskracht (de zzp’er) als ‘werknemer’ in de zin van de Uitzendrichtlijn kan worden beschouwd en derhalve op grond van Nederlands recht wordt beschermd op grond van de arbeid die hij verricht (art. 1 lid 1, onder a), Uitzendrichtlijn).

In de uitspraak van 21 augustus 2019 heeft de rechtbank Rotterdam niet beslissend geacht of een arbeidsverhouding bestaat tussen de arbeidskracht en de uitlener, maar juist de rechtsverhouding tussen de arbeidskracht en de inlener centraal gezet. In die procedure ging het om het volgende.

Compartijn Exploitatie B.V. (hierna: ‘Compartijn’) verleent diensten op het gebied van huisvestings- en zorgmanagement en heeft meerdere vestigingen, waaronder Huize De Graef in Rosmalen. Compartijn heeft op enig moment een overeenkomst van opdracht gesloten met een ondernemer (in de uitspraak geanonimiseerd aangeduid als ‘[Handelsnaam]’) op grond waarvan de ondernemer over een bepaalde periode personeel ter beschikking zou stellen aan Compartijn. In de opdrachtovereenkomst is bepaald dat het Compartijn niet is toegestaan om medewerkers die door de ondernemer ter beschikking zijn gesteld aan te bieden om rechtstreeks bij haar in dienst te treden of anderszins aan te bieden rechtstreeks voor haar werkzaamheden te gaan verrichten. De ondernemer is vervolgens met drie vrouwen (in de uitspraak aangeduid als ‘naam 2’, ‘naam 3’ en ‘naam 4’) een arbeidsovereenkomst op oproepbasis aangegaan en met een man (in de uitspraak aangeduid als ‘naam 5’) zijn afspraken gemaakt op basis van een zzp-constructie. Deze vier personen hebben nadien in Huize De Graef werkzaamheden verricht. Nadat Compartijn de vier personen een aanbod had gedaan om rechtstreeks bij haar in dienst te treden, heeft de ondernemer Compartijn in rechte betrokken (rov. 2.1-2.8).

Naar het oordeel van de rechtbank Rotterdam kunnen ook zelfstandigen als arbeidskracht in de zin van de Waadi worden aangemerkt:

“5.5 Uit hetgeen door partijen naar voren is gebracht alsmede de door hen overgelegde stukken volgt dat [Handelsnaam] arbeidsovereenkomsten is aangegaan met [naam 2], [naam 3] en [naam 4], alsmede een ZZP-constructie met [naam 5]. Een arbeidskracht in de zin van de Waadi hoeft niet op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn, maar ook zelfstandigen kunnen onder de definitie vallen, zodat in beginsel ook [naam 5] als “arbeidskracht” in de zin van de Waadi kan worden aangemerkt. (…).”

Volgens de rechtbank is de reikwijdte van de Waadi echter beperkt tot situaties waarin de partij aan wie de werknemer ter beschikking is gesteld (de inlener) leiding en toezicht uitoefent bij het verrichten van de arbeid. Onder ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ wordt in art. 1 lid 1, onder c, Waadi immers verstaan “het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid” (rov. 5.4).

Naar het oordeel van de rechtbank Rotterdam is voldoende aannemelijk dat Compartijn (de inlener) de eindverantwoordelijkheid droeg voor (de werkzaamheden van) de tewerkgestelde personen. De rechtbank oordeelde derhalve (óók ten aanzien van de zzp’er) dat sprake is van het ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ in de zin van de Waadi (rov. 5.5). Het in de opdrachtovereenkomst opgenomen verbod om ter beschikking gestelde medewerkers een dienstverband of anderszins werkzaamheden aan te bieden, heeft de rechtbank vervolgens nietig bevonden (rov. 5.6).

Ook deze uitspraak van de rechtbank Rotterdam is mijns inziens niet geheel juist. De rechtbank lijkt zich te hebben beperkt tot de beoordeling of de arbeidskrachten (onder andere de zzp’er) hun werkzaamheden onder leiding en toezicht van de inlener (Compartijn) verrichtten. Toen de rechtbank deze vraag met ‘ja’ beantwoordde, heeft zij geconcludeerd dat het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi van toepassing is. De vraag of de arbeidskrachten hun werkzaamheden onder toezicht en leiding van de inlener (Compartijn) verrichtten, is echter slechts een deel van de toets. Daarnáást moet namelijk worden beoordeeld of de arbeidskrachten (waaronder de zzp’er) kunnen worden aangemerkt als ‘werknemers’ in de zin van de Uitzendrichtlijn en of deze (een arbeidsovereenkomst of) een arbeidsverhouding hebben met het uitzendbureau/de uitlener (randnummers 3.64, 3.68 en 3.70 hiervoor).

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de feitenrechtspraak een wisselend beeld laat zien. In de onderhavige procedure tussen [verweerster] en [eiseres] heeft de rechtbank Oost-Brabant geoordeeld dat ter beschikking gestelde zzp’ers niet onder het toepassingsbereik van het belemmeringsverbod vallen. Het hof lijkt in het bestreden arrest juist te oordelen dat dergelijke zelfstandigen wél onder het toepassingsbereik van het belemmeringsverbod vallen. Volgens de rechtbank Noord-Nederland hangt het van de rechtsverhouding arbeidskracht-uitlener af of de Waadi van toepassing is in het geval van ter beschikking gestelde zzp’ers, waar de rechtbank Rotterdam juist de rechtsverhouding arbeidskracht-inlener in dit kader beslissend lijkt te achten.

Met dit alles als achtergrond – de beschrijving van de totstandkoming van het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi en de weergegeven stand van zaken in de literatuur en rechtspraak – kan mijns inziens de volgende conclusie worden getrokken.

(x) : Conclusie

Met de Uitzendrichtlijn moet de toegang tot vast werk voor uitzendkrachten worden vergemakkelijkt (randnummer 3.18 hiervoor). Daarom is in art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn bepaald dat eventuele bepalingen, die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard. Deze bescherming komt uiteraard de ‘klassieke’ werknemer van een uitzendbureau toe, die aan een inlener ter beschikking wordt gesteld om daar onder toezicht en leiding van de inlener tijdelijk werkzaamheden te verrichten. De vraag is echter of deze bescherming ook toekomt aan een opdrachtnemer (al dan niet zzp’er) die ter beschikking wordt gesteld om onder toezicht en leiding van een inlener tijdelijk te werken. Het antwoord op deze vraag is eerst en vooral afhankelijk van de uitleg van de Uitzendrichtlijn en de Waadi.

De Waadi is niet (woordelijk) gelijk aan de Uitzendrichtlijn. Onder meer de begrippen die zijn gedefinieerd/omschreven verschillen van elkaar. Zo zijn in art. 3 lid 1 Uitzendrichtlijn onder meer de begrippen ‘werknemer’ en ‘uitzendkracht’ gedefinieerd. In de Waadi zijn deze begrippen niet gedefinieerd, maar is wél – anders dan in de Uitzendrichtlijn – het begrip ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ gedefinieerd. Ondanks deze verschillen vermeldt de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Waadi dat de in de Uitzendrichtlijn gegeven definities aansluiten bij de definities van ‘uitzendovereenkomst’ in art. 7:690 BW en van het ‘ter beschikking stellen’ in art. 1 lid 1, onder c, Waadi (randnummer 3.24 hiervoor).

Het belemmeringsverbod zelf is in art. 9a Waadi eveneens anders geformuleerd dan art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn. In art. 9a Waadi wordt de uitlener voorop gesteld (“Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg…”), waar in de formulering van art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn niet van de uitlener wordt uitgegaan (“…bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, [zijn] nietig (…)”). Aangezien het begrip ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ in art. 1 lid 1, onder c, Waadi aansluit bij de definities in de Uitzendrichtlijn, heeft dit verschil in formulering geen gevolgen voor de reikwijdte van het belemmeringsverbod in art. 9a Waadi. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Waadi – en tot (her)invoering van het belemmeringsverbod – vermeldt ook dat daarin niet méér wordt geregeld dan wat in de Uitzendrichtlijn wordt voorgeschreven (randnummer 3.29 hiervoor).

Ook Uw Raad heeft in het arrest Focus on Human overwogen dat de wetgever heeft beoogd art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn getrouw om te zetten in nationaal recht, hetgeen meebrengt dat het belemmeringsverbod in art. 9a Waadi op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn. Zo moet art. 9a Waadi aldus worden gelezen dat – hoewel dit niet in de wettekst staat – niet alleen de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst mag worden belemmerd, maar ook de totstandkoming van een arbeidsverhouding, waarbij het begrip ‘arbeidsverhouding’ moet worden uitgelegd in overeenstemming met de rechtspraak van het HvJ EU over de Uitzendrichtlijn (randnummer 3.57 hiervoor).

Uit het voorgaande concludeer ik dat het belemmeringsverbod op grond van art. 9a Waadi niet vérder reikt dan art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn. Met andere woorden: de Nederlandse wetgever heeft niet gewild dat het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi op méér/andere arbeidskrachten van toepassing is dan art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn voorschrijft. Dit maakt dat art. 9a Waadi richtlijnconform moet worden uitgelegd.¹⁰⁰

Het HvJ EU heeft in het arrest Ruhrlandklinik overwogen dat de toepassing van de Uitzendrichtlijn onder meer veronderstelt dat de arbeidskracht een ‘werknemer’ is in de zin van de Uitzendrichtlijn. Art. 3 lid 1, onder a), Uitzendrichtlijn definieert ‘werknemer’ als “iedere persoon die in de betrokken lidstaat krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer.” Aan de hand van deze definitie en vaste rechtspraak van het HvJ EU heeft het HvJ EU vervolgens geoordeeld dat het begrip ‘werknemer’ in de zin van de Uitzendrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het iedere persoon omvat die:

(i) een ‘arbeidsverhouding’ heeft, waarvan het hoofdkenmerk is dat een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt; én

(ii) in de desbetreffende lidstaat wordt beschermd op grond van de arbeid die hij verricht.

Met deze omschrijving van het begrip ‘werknemer’ zijn we er echter nog niet, want art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn gaat uit van de ‘uitzendkracht’ en niet van de ‘werknemer’. Art. 3 lid 1, onder c), Uitzendrichtlijn definieert ‘uitzendkracht’ als “een werknemer met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau teneinde ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van laatstgenoemde onderneming tijdelijk te werken”. De term ‘uitzendkracht’ is dus nauwer dan de term ‘werknemer’, omdat het slechts werknemers omvat die, kort gezegd, een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau hebben en die ter beschikking worden gesteld aan een inlener die toezicht en leiding uitoefent over de tijdelijk uit te voeren werkzaamheden.

3.100 De door het HvJ EU in Ruhrlandklinik gegeven uitleg van het begrip ‘werknemer’, in samenhang gelezen met de in art. 3 lid 1, onder c), Uitzendrichtlijn gegeven definitie van het begrip ‘uitzendkracht’, brengt mij tot de volgende slotsom. Een uitzendkracht in de zin van de Uitzendrichtlijn is iedere persoon die:

(i) een werknemer is met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau, wat inhoudt dat die persoon:

a. arbeid verricht en dus gedurende een bepaalde tijd voor een ander (het uitzendbureau) en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt; én

b. in de desbetreffende lidstaat wordt beschermd op grond van de arbeid die hij verricht;

teneinde

(ii) ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming tijdelijk werk te verrichten.

3.101 Iedere persoon die aan deze criteria voldoet, wordt als ‘uitzendkracht’ in de zin van de Uitzendrichtlijn aangemerkt. De woorden “iedere persoon” (waarmee de definitie van ‘werknemer in art. 3 lid 1, onder a), Uitzendrichtlijn aanvangt) wijzen erop dat geen enkele persoon bij voorbaat van de definitie van ‘werknemer’ is uitgesloten. Omdat de definitie van ‘uitzendkracht’ voortbouwt op de definitie van ‘werknemer’, is ook geen enkele persoon bij voorbaat van de definitie van ‘uitzendkracht’ uitgesloten. Dit betekent dat ook een zzp’er onder de definities van ‘werknemer’ en ‘uitzendkracht’ in de zin van de Uitzendrichtlijn kan vallen. Voorwaarde daarvoor is wel dat de zzp’er aan de in randnummer 3.100 hiervoor genoemde criteria voldoet.

3.102 Het is ook belangrijk dat bepaalde personen, zoals bijvoorbeeld zzp’ers, niet bij voorbaat van het toepassingsbereik van de Uitzendrichtlijn – en dus van het belemmeringsverbod – worden uitgesloten. In Ruhrlandklinik heeft het HvJ EU immers overwogen dat een dergelijke uitsluiting de lidstaten of de uitzendbureaus zou toestaan om naar eigen goeddunken bepaalde categorieën uit te sluiten van de door de Uitzendrichtlijn beoogde bescherming door (niet) voor een bepaald statuut te kiezen. Dit zou de verwezenlijking van de doelstellingen van de Uitzendrichtlijn in gevaar kunnen brengen en afbreuk kunnen doen aan het nuttig effect van de Uitzendrichtlijn (randnummer 3.47 hiervoor).

3.103 Positief geformuleerd: een persoon die in zijn verhouding tot het uitzendbureau materieel gezien niet wezenlijk van een werknemer van het uitzendbureau verschilt, moet aanspraak kunnen maken op hetzelfde beschermingsniveau als een werknemer. Een dergelijke benadering past ook goed in de huidige maatschappelijke ontwikkelingen, waar steeds meer kritiek wordt geuit op het gebrek aan juridische bescherming van (een deel van) de zzp’ers.¹⁰¹Zoals A-G De Bock het formuleerde in haar conclusie voor het arrest Focus on Human:¹⁰²

“(…) De afgelopen jaren is vaak aan de orde gesteld dat het scherpe onderscheid tussen mensen die arbeid verrichten op basis van een arbeidsovereenkomst en zij die dat doen op basis van een overeenkomst van opdracht, niet altijd gerechtvaardigd is. Met name wanneer sprake is van een ‘afhankelijke zzp’er’, die economisch afhankelijk is van één opdrachtgever en die materieel niet van een werknemer is te onderscheiden, zou meer arbeidsrechtelijke bescherming op zijn plaats zijn. (…).”

3.104 Indien een persoon in zijn verhouding tot het uitzendbureau materieel gezien wél wezenlijk van een werknemer van het uitzendbureau verschilt – en derhalve niet aan de in randnummer 3.100 hiervoor genoemde criteria voldoet – is het gevolg daarvan dat die persoon niet hetzelfde beschermingsniveau toekomt als de werknemer. Het principe ‘gelijke monniken, gelijke kappen’ gaat in dat geval ook niet op.

3.105 Het is aan de nationale rechter om na te gaan of een bepaald persoon als ‘werknemer’ in de zin van de Uitzendrichtlijn is aan te merken. Dit heeft het HvJ EU in Ruhrlandklinik geoordeeld.¹⁰³Het is daarom eveneens aan de nationale rechter om na te gaan of een bepaald persoon als ‘uitzendkracht’ in de zin van de Uitzendrichtlijn is aan te merken. Dit betekent dat de Nederlandse rechter in een voorkomend geval – indien de vraag opkomt of een bepaald beding nietig is op grond van het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi – aan de hand van de in randnummer 3.100 hiervoor genoemde criteria moet onderzoeken of de ter beschikking gestelde arbeidskracht kwalificeert als ‘uitzendkracht’ in de zin van art. 3 lid 1, onder c), Uitzendrichtlijn.

3.106 Aan het begin van deze paragraaf (randnummer 3.1 hiervoor) heb ik de volgende vraag centraal gesteld: zijn de rechtsverhouding tussen de arbeidskracht en het uitzendbureau en de hoedanigheid waarin de arbeidskracht door het uitzendbureau aan de inlener ter beschikking wordt gesteld van belang voor de toepasselijkheid van het belemmeringsverbod van art. 9a lid 1 Waadi? Meer specifiek: geldt het belemmeringsverbod ook in het geval een zelfstandige (zzp’er) op basis van een overeenkomst van opdracht met het uitzendbureau ter beschikking wordt gesteld aan een inlener?

3.107 Het antwoord op deze vraag luidt mijns inziens dat de rechtsverhouding tussen de arbeidskracht en het uitzendbureau van belang is voor de toepasselijkheid van het belemmeringsverbod, want dat verbod is alleen van toepassing indien sprake is van een ‘werknemer’ met een arbeidsovereenkomst of ‘arbeidsverhouding’ met het uitzendbureau. De hoedanigheid (naar nationaal recht) waarin de arbeidskracht door het uitzendbureau aan de inlener ter beschikking wordt gesteld, is niet doorslaggevend: het gaat om een materiële kwalificatie van de verhouding tussen de arbeidskracht en het uitzendbureau. Het belemmeringsverbod kan derhalve óók van toepassing zijn in het geval een zzp’er op basis van een overeenkomst van opdracht ter beschikking wordt gesteld aan een inlener, mits (materieel gezien) is voldaan aan de in randnummer 3.100 hiervoor genoemde criteria.