HR, 07-10-2022, nr. 21/00873

De onderdelen 2, 3 en 4 van het middel betreffen de beoordeling door het hof van het toepasselijke vergoedingsbeding in het licht van de Richtlijn oneerlijke bedingen en de Richtlijn hypothecair krediet. Ik zet het toepasselijke kader, voor zover relevant met het oog op de cassatieklachten, hieronder uiteen.

Inleiding

Bedingen in algemene voorwaarden over vergoedingen bij tussentijdse rentewijziging of vervroegde aflossing worden beheerst door algemene bepalingen zoals de artikelen 6:233 onder a en 6:248 lid 2 BW. Deze bepalingen, in het bijzonder artikel 6:233 onder a BW, dienen in voorkomende gevallen in overeenstemming met de Richtlijn oneerlijke bedingen te worden uitgelegd en toegepast. Na omzetting van de Richtlijn hypothecair krediet in 2016 bevat artikel 7:127 BW specifieke bepalingen ten aanzien van vergoedingen bij vervroegde aflossing. Dit artikel ziet volgens het cassatiemiddel ook op tussentijdse rentewijziging.

Wel bestaat sinds 1990 de Gedragscode Hypothecaire Financieringen (verder: GHF). De GHF is een door de hypothecaire financiers opgestelde vorm van zelfregulering,7.die overigens niet vrijblijvend is.8.De GHF is regelmatig herzien, maar op het vlak van de vergoeding bij vervroegde aflossing niet wezenlijk gewijzigd. De GHF bevat geen bepaling over tussentijdse rentewijziging.

Volgens de GHF heeft de consument, kort gezegd, eventueel onder bepaalde voorwaarden, het recht om extra of geheel vervroegd af te lossen.Indien daarvoor een vergoeding in rekening wordt gebracht, wordt bij de berekening daarvan eenmalig rekening gehouden met het bedrag dat contractueel extra vervroegd mag worden afgelost; in ieder geval wordt een extra aflossing van 10% per jaar toegestaan.Bij algehele vervroegde aflossing is, onder voorwaarden, geen of een gemaximeerde vergoeding verschuldigd in geval van overlijden, verhuizing of gedwongen verkoop. Indien bij verhuizing of gedwongen verkoop een vergoeding verschuldigd is, is het bedrag daarvan gemaximeerd op vier maanden rente over, dan wel drie procent van het vervroegd af te lossen bedrag. In de meest recente versie van de GHF uit 2020 is (kennelijk onder invloed van de Richtlijn hypothecair krediet) voorts bepaald dat de vergoeding bij verhuizing niet meer kan bedragen dan het financiële nadeel dat de hypothecaire financier heeft.De GHF vermeldt de mogelijkheid dat de vergoeding wordt berekend op basis van de contante waarde van het verschil tussen de door de consument verschuldigde rente en de actuele rente, maar laat ruimte voor andere berekeningsmethodes. Indien de vergoeding bij vervroegde extra of algehele aflossing wordt berekend op basis van de contante waarde, is volgens de GHF geen vergoeding verschuldigd indien de marktrente hoger is dan de door de consument verschuldigde rente.9.

De (netto) contante waarde methode berekent, kort gezegd, het verschil tussen de contractrente en de actuele rente (ook wel vergelijkingsrente of marktrente genoemd) indien bij een rentevastperiode geheel of gedeeltelijk vervroegd wordt afgelost dan wel de rente tussentijds wordt gewijzigd.10.De contractrente bij vervroegde aflossing is de rente die over de resterende rentevastperiode contractueel nog verschuldigd zou zijn over het vervroegd afgeloste bedrag, respectievelijk bij tussentijdse rentewijziging over de hoofdsom.De actuele rente is de rente die de bank ten tijde van de vervroegde aflossing of tussentijdse rentewijziging in rekening brengt aan klanten gedurende een periode die zo veel mogelijk overeenstemt met de hiervoor bedoelde resterende rentevastperiode. ‘Zoveel mogelijk’, omdat denkbaar is dat in een individueel geval de resterende rentevastperiode een aantal jaren beslaat (bijvoorbeeld nog 7 jaar tegen een contractrente van 3,5 %), dat afwijkt van het aantal jaren waarvoor de bank op het relevante moment een hypothecair krediet met een vast rentetarief aanbiedt (bijvoorbeeld 5 jaar vast tegen 2,0% of 10 jaar vast tegen 2.5%).11.Welke renteperiode (in het voorbeeld 5 of 10 jaar) de bank bij de berekening van de vergoeding hanteert, is in beginsel afhankelijk van de toepasselijke voorwaarden, al vereist de AFM tegenwoordig dat de bank werkt met de ‘naast betere rente’ voor de consument (zie hierna in 3.25.4).Het (voor de bank nadelige) verschil tussen de op basis van de contractrente respectievelijk actuele rente berekende bedragen wordt vervolgens contant gemaakt, omdat de vergoeding op een eerder moment verschuldigd is dan de toekomstige aflossingen respectievelijk toekomstige rentetermijnen verschuldigd zouden zijn geworden.

De achtergrond van de NCW-methode is dat banken op portefeuilleniveau financiering (‘funding’) aantrekken voor bepaalde hypotheekproducten die zij aan consumenten aanbieden. De door de bank bepaalde wijze van financiering (‘fundingmix’) bepaalt de ‘inkoopkosten’ van de bank.12.

De aan de consument berekende rente wordt bepaald door factoren als de inkoopkosten, opslagen voor bepaalde kosten die de bank maakt en voor bepaalde risico’s in verband met de financiering (zoals bijvoorbeeld een opslag afhankelijk van de loan-to-value-verhouding), en een winstmarge. Dergelijke componenten bepalen het rentetarief.

Er bestaat, volgens de bank, geen directe koppeling tussen de externe funding van banken enerzijds en een specifieke lening anderzijds. Het is daarom niet mogelijk om de vergoeding te bepalen aan de hand van wat het ingeleende bedrag exact aan rendement heeft opgeleverd/zal gaan opleveren. De vergoeding op basis van de NCW-methode is daarom volgens de bank een portefeuille-brede benadering van het nadeel dat de bank lijdt.13.

De NCW-methode kan op verschillende manieren worden toegepast en vergt daarom een aantal keuzes. Zo wordt tot op zekere hoogte – volgens de GHF eenmalig (zie hiervoor in 3.3.2) − rekening gehouden met het recht van de consument om jaarlijks een (in de overeenkomst) bepaald percentage van de hoofdsom af te lossen. Hiervoor (in 3.4.1) kwam verder al aan de orde dat de bank de ‘naast betere rente’ moet kiezen. Voorts moet bijvoorbeeld worden bepaald hoe wordt omgegaan met bepaalde uitgangspunten die verdisconteerd zijn in de contractrente (zoals kortingen of opslagen) maar wellicht niet meer actueel zijn op het moment van vervoegde aflossing of tussentijdse rentewijziging. De AFM hanteert hiervoor bepaald uitgangspunten (zie de hierna in 3.25.4 genoemde Leidraad).

Richtlijn oneerlijke bedingen; betekenis transparantievereiste

In verband met de Richtlijn oneerlijke bedingen is van belang, ten eerste, de betekenis van een gebrek aan transparantie van een beding voor de beoordeling of dit beding oneerlijk is en, ten tweede, welke eisen deze richtlijn stelt aan een beding dat de gebruiker ervan het recht geeft bepaalde kosten in rekening te brengen.

Ik bespreek thans het eerste aspect. HR 22 november 2019 (Euribor-hypotheken) biedt een nog actueel overzicht van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) over de Richtlijn oneerlijke bedingen.14.Ten aanzien van de betekenis van het transparantievereiste van artikel 5 lid 1 van de Richtlijn oneerlijke bedingen – dat wil zeggen dat bedingen “duidelijk en begrijpelijk” moeten zijn opgesteld15.− voor de oneerlijkheidstoets overwoog de Hoge Raad in rov. 3.4 van het Euribor-arrest:

“Volgens de rechtspraak van het HvJEU is een gebrek aan transparantie een omstandigheid die moet meewegen bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding. Het enkele gebrek aan transparantie van een beding kan leiden tot het oordeel dat het beding oneerlijk is. (…)”

en in rov. 5.2.2:

“Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting voor zover het betoogt dat de enkele schending van het transparantievereiste van doorslaggevende betekenis is, en tot gevolg heeft dat een beding oneerlijk is (zie hiervoor in 3.4)”

In de conclusie voor het Euribor-arrest is opgemerkt dat de rechtspraak van het HvJEU ruimte biedt aan de nationale rechter om te bepalen welk gewicht in een concreet geval toekomt aan een schending van het transparantievereiste.16.Daarbij is van belang dat het volgens vaste rechtspraak van het HvJEU aan de nationale rechter is om, rekening houdend met de criteria van artikel 3 lid 1 en artikel 5 Richtlijn oneerlijke bedingen, in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval te bepalen of een beding voldoet aan de in deze richtlijn gestelde eisen van goede trouw, evenwicht en transparantie.17.Een gebrek aan transparantie is dus een omstandigheid die meeweegt in het oneerlijkheidsoordeel.18.Hiermee strookt dat het HvJEU in zijn arrest van 28 juli 2016 inzake Amazon heeft overwogen dat een enkel gebrek aan transparantie kan leiden tot het oordeel dat het beding oneerlijk is.19.Omgekeerd behoeft de omstandigheid dat een beding voldoet aan het transparantievereiste niet in de weg te staan aan het oordeel dat het beding oneerlijk is.20.

Voor de stelling dat een transparantiegebrek thans als doorslaggevend moet worden beschouwd voor het oordeel dat het betrokken beding oneerlijk is, wordt wel gewezen op HvJEU 7 november 2019 (Profi Credit Polska/Włostowska e.a.).21.Dit betrof de in Polen gebruikelijke werkwijze dat bij een consumentenkrediet de betaling van de schuld wordt gewaarborgd door middel van een ‘blanco’ orderbriefje waarop aanvankelijk geen bedrag is vermeld. Bij een betalingsachterstand mag de kredietgever het bedrag invullen en de schuld op basis van enkel het orderbriefje innen. Volgens de Poolse wet beperkt de ambtshalve toetsing door de rechter in een betalingsbevelprocedure op basis van een orderbriefje zich tot de wisselverhouding, en kan de toetsing zich niet uitstrekken tot de onderliggende rechtsverhouding (de kredietovereenkomst), tenzij de kredietnemer excepties opwerpt. De Poolse verwijzingsrechter heeft het HvJEU prejudiciële vragen gesteld, waaronder of (onder meer) artikel 3 lid 1 Richtlijn oneerlijke bedingen zich verzet tegen de nationale wettelijke regeling die het mogelijk maakt om een blanco orderbriefje als zekerheid te stellen voor een consumentenkrediet. Bij de beantwoording van deze vraag heeft het HvJEU onder andere overwogen:

“57 Bovendien moet bij de beoordeling van de mogelijke oneerlijkheid van dit beding en van de wisselovereenkomst zowel rekening worden gehouden met het vereiste omtrent een aanzienlijk verstoord evenwicht als met het vereiste van transparantie dat voortvloeit uit artikel 5 van richtlijn 93/13. Volgens vaste rechtspraak is het voor een consument immers van wezenlijk belang dat hij, vóór sluiting van een overeenkomst, kennisneemt van alle contractvoorwaarden en de gevolgen van sluiting van die overeenkomst. Hij zal met name op basis van de aldus verkregen informatie beslissen of hij gebonden wenst te worden door voorwaarden die de verkoper tevoren heeft vastgelegd (arrest van 21 december 2016, Gutiérrez Naranjo e.a., C-154/15, C-307/15 en C-308/15, EU:C:2016:980, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

58 Hieruit volgt dat een nationale rechter bij wie geschillen zoals die in de hoofdgedingen aanhangig zijn, moet bepalen of de consument alle informatie heeft verkregen die van invloed kan zijn op de omvang van zijn verplichtingen en hem ertoe in staat stelt om, met name, de procedurele gevolgen van de uitgave van een blanco orderbriefje als zekerheid voor de uit de consumentenkredietovereenkomst voortvloeiende schuldvorderingen, en de mogelijkheid dat de schuld later op basis van alleen dat orderbriefje wordt geïnd, te beoordelen. In het kader van deze beoordeling en overeenkomstig de twintigste overweging van richtlijn 93/13 is het van doorslaggevend belang of het betrokken contractuele beding duidelijk en begrijpelijk is opgesteld en of de consument daadwerkelijk gelegenheid heeft gehad om kennis te nemen van de inhoud ervan.”

Uit punt 58 van dit arrest is wel afgeleid dat schending van het transparantievereiste van doorslaggevend belang is bij de oneerlijkheidstoets.22.Onder verwijzing naar punt 58 van Profi Credit Polska/Włostowska e.a. schreef Loos in 2020:

“De schending van het – bij ons eveneens in art. 6:238 lid 2BW neergelegde – transparantievereiste wordt door het Hof van Justitie dan ook als een van de elementen aangemerkt die dienen te worden meegewogen bij de toetsing of een beding onredelijk bezwarend is. In zijn recente arrest Profi Credit Polska II stelt het Hof zelfs dat de duidelijkheid en begrijpelijkheid ‘van doorslaggevend belang’ zijn bij deze inhoudstoetsing.”23.

In een publicatie uit 2022 drukt Loos zich iets sterker uit:

“Schending van dit in artikel 6:238 lid 2 BW opgenomen transparantievereiste is volgens het Hof van Justitie van doorslaggevend belang bij de beoordeling of een beding onredelijk bezwarend is.”

In diezelfde publicatie geeft hij echter ook een voorbeeld waaraan als conclusie wordt verbonden:

“Daarmee lijkt hier het transparantievereiste wel te zijn geschonden, maar het lijkt onwaarschijnlijk dat dit beding onredelijk bezwarend wordt geoordeeld”.24.

Van ’t Ende stelt de vraag of Profi Credit Polska/Włostowska e.a. betekent dat de enkele schending van het transparantievereiste altijd moet leiden tot het oordeel dat het beding oneerlijk is, maar concludeert niet dat dit het geval is.25.Andere auteurs benoemen het door Loos opgeworpen punt niet en zien kennelijk in Profi Credit Polska/Włostowska e.a. geen afwijking van de door het HvJEU gevolgde koers over de betekenis van een transparantiegebrek bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding.26.

Het arrest Profi Credit Polska/Włostowska e.a. wijkt m.i. niet af van de lijn dat de nationale rechter een schending van het transparantievereiste meeweegt bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding. Het HvJEU verwijst in de slotzin van punt 58 van dit arrest met “deze beoordeling” naar de in de eerste zin van punt 58 genoemde taak van de nationale rechter om te bepalen of de consument alle informatie heeft verkregen die van invloed kan zijn op de omvang van zijn verplichtingen en die de consument met name in staat stelt de gevolgen van het uitgeven van een blanco orderbriefje te beoordelen. Dat komt neer op een toetsing aan het transparantievereiste. Ook in punt 57 heeft het HvJEU op het transparantievereiste gewezen. Dat het HvJEU met de slotzin het oog heeft op het transparantievereiste kan verder worden opgemaakt uit de daarin opgenomen verwijzing naar de twintigste considerans van de Richtlijn oneerlijke bedingen waarin dit vereiste als een doelstelling van de richtlijn is genoemd. Naar mijn mening heeft het HvJEU in punt 58 dan ook met het oog op de voorliggende casus de inhoud van het transparantievereiste in herinnering gebracht.27.Ik zie geen aanknopingspunten voor de lezing dat het HvJEU zich heeft willen uitspreken over de betekenis van het transparantievereiste voor de oneerlijkheidstoets.

HvJEU 10 juni 2021 (BNP Paribas/VE)28.betrof een hypothecaire kredietovereenkomst waarvan de bedingen tot gevolg hadden dat de consument werd blootgesteld aan schommelingen in wisselkoersen. Op de vraag of ten aanzien van dit gevolg was voldaan aan het transparantievereiste overwoog het HvJEU onder meer:

“45 De vraag of in casu aan het transparantievereiste is voldaan moet door de verwijzende rechter worden onderzocht in het licht van alle relevante feiten, waaronder de reclame en de inlichtingen die tijdens het onderhandelen van de leenovereenkomst in het hoofdgeding zijn verstrekt, niet alleen door de kredietgever zelf, maar ook door elke andere persoon die namens deze verkoper heeft deelgenomen aan de verkoop van de lening in kwestie.

46 Meer in het bijzonder staat het aan de nationale rechter, wanneer hij alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking neemt, om na te gaan of in de betrokken zaak aan de consument alle gegevens zijn meegedeeld die van invloed kunnen zijn op de omvang van zijn verbintenis en op grond waarvan hij met name de totale kosten van zijn lening kan ramen. Een beslissende rol bij die beoordeling spelen de vraag of de bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd, zodat een gemiddelde consument, zoals beschreven in punt 43 van het onderhavige arrest, aan de hand daarvan die kosten kan ramen en voorts de omstandigheid dat de kredietovereenkomst niet de gegevens bevat die, gelet op de aard van de goederen of diensten waarop die overeenkomst betrekking heeft, essentieel worden geacht (…).”

Ook deze overweging betreft − onmiskenbaar − alleen de inhoud van het transparantievereiste en behelst dus geen afwijking van de lijn dat dit vereiste meeweegt bij de oneerlijkheidstoets.

In de zaak BNP Paribas/VE werd bovendien door het HvJEU overwogen:

“62. De door artikel 5 van richtlijn 93/13 vereiste transparantie van een contractueel beding is dan ook een van de elementen waarmee rekening moet worden gehouden bij de door de nationale rechter krachtens artikel 3, lid 1, van die richtlijn uit te voeren beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding (arrest van 3 oktober 2019, Kiss en CIB Bank, C‑621/17, EU:C:2019:820, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”

Dit bevestigt de lijn in de rechtspraak van het HvJEU dat schending van het transparantiebeginsel een van elementen is bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding.29.

Richtlijn oneerlijke bedingen; kostenbedingen

In cassatie wordt een beroep gedaan op rechtspraak van het HvJEU over de eisen die de Richtlijn oneerlijke bedingen stelt aan een beding dat de gebruiker ervan het recht geeft bepaalde kosten in rekening te brengen. Ik vermeld de relevante rechtspraak van het HvJEU.30.

HvJEU 16 januari 2014 (Constructora Principado) betrof een beding in een koopovereenkomst van een woning op grond waarvan, in afwijking van het toepasselijke nationale recht, kosten van aansluiting van de woning op de waterleiding en riolering alsmede belasting over de waardestijging van de woning voor rekening van de koper kwamen. De Spaanse verwijzingsrechter heeft een vraag gesteld over de uitleg van het begrip ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ in de zin van artikel 3 lid 1 Richtlijn oneerlijke bedingen. Het HvJEU concludeerde dat het voor een aanzienlijke verstoring van het evenwicht niet nodig is dat de kosten die uit hoofde van een contractueel beding ten laste komen van de consument, in verhouding tot het bedrag van de betrokken transactie ernstige financiële gevolgen voor hem hebben, maar reeds voldoende is dat de rechtspositie waarin die consument als partij bij de overeenkomst verkeert krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de rechten die de consument volgens die bepalingen aan die overeenkomst ontleent, wordt beperkt of de uitoefening van die rechten wordt belemmerd dan wel doordat aan de consument een extra verplichting wordt opgelegd waarin de nationale bepalingen niet voorzien. De nationale rechter moet beoordelen of dit het geval is.31.Uit deze zaak volgt m.i. dat de omstandigheid dat kosten die naar nationaal recht voor rekening van de verkoper komen, voor rekening van de koper worden gebracht, relevant is voor de beoordeling of een beding oneerlijk is.

HvJEU 26 februari 2015 (Matei) betrof onder meer de vraag of een beding in een kredietovereenkomst op grond waarvan de kredietnemer naast rente een maandelijkse risicoprovisie verschuldigd was, is aan te merken als een kernbeding als bedoeld in artikel 4 lid 2 Richtlijn oneerlijke bedingen. In het kader van de beantwoording van deze vraag overwoog het HvJEU dat indien het provisiebeding onder het bereik van deze bepaling valt, dit niet wegneemt dat de verwijzende rechter moet beoordelen of het beding duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd. Volgens het HvJEU was het de vraag of in de overeenkomst op transparante wijze is uiteengezet wat de reden is voor de vergoeding die met de provisie overeenstemt, aangezien betwist wordt dat de kredietgever verplicht is om werkelijk een tegenprestatie te verrichten om die provisie te verkrijgen.32.Uit deze zaak volgt m.i. dat het transparantievereiste meebrengt dat de consument de reden voor een (risicoprovisie)kostenbeding dient te kennen.

HvJEU 3 oktober 2019 (Kiss/CIB Bank) betrof bedingen in een leningsovereenkomst op grond waarvan de kredietnemer naast rente ook beheerskosten van 2,4% per jaar en een uitbetalingsprovisie verschuldigd was. De vraag of het transparantievereiste meebrengt dat de bedingen moeten specificeren welke diensten als tegenprestatie voor die kosten worden verricht, beantwoordde het HvJEU ontkennend. Het heeft er alle schijn van, aldus het HvJEU, dat de consument aan de hand van de betrokken bedingen kon nagaan wat de economische gevolgen waren die voor hem daaruit voortvloeiden. Indien wordt betwist dat daadwerkelijk sprake is van een tegenprestatie voor een provisie, staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of de kredietnemer in kennis is gesteld van de reden voor de betaling van die provisie (met verwijzing naar de zaak Matei). Uit het feit dat de in ruil voor de beheerskosten en de uitbetalingsprovisie verrichte diensten niet zijn gespecificeerd, kan niet worden afgeleid dat de betreffende bedingen niet voldoen aan het transparantievereiste, mits uit de overeenkomst in haar geheel redelijkerwijs valt op te maken wat de juiste aard van de daadwerkelijk verrichte diensten is. Bovendien moet de consument kunnen vaststellen dat er geen overlapping is van kosten of van diensten die door die kosten worden vergoed.33.

De vraag of het beheerskostenbeding oneerlijk is omdat niet ondubbelzinnig kan worden vastgesteld welke specifieke diensten als tegenprestatie worden verricht, beantwoordde het HvJEU in beginsel ontkennend. Het nationale recht voorziet erin dat beheerskosten en een uitbetalingsprovisie kunnen worden geïnd. Tenzij de als tegenprestatie verrichte diensten niet redelijkerwijs onder de diensten inzake het beheer of de uitbetaling van de lening vallen, of dat die ten laste van de consument gebrachte kosten en die provisie onevenredig zijn ten opzichte van de hoogte van de lening, heeft het er niet de schijn van, wat de verwijzende rechter dient na te gaan, dat de clausules de in het nationale recht bepaalde rechtspositie van de consument aantasten.34.

Uit deze zaak volgt m.i. dat het transparantievereiste meebrengt dat uit de overeenkomst in haar geheel redelijkerwijs moet zijn op te maken wat de juiste aard van de daadwerkelijk verrichte diensten is en de consument moet kunnen vaststellen dat er geen overlapping is van kosten of van diensten die door die kosten worden vergoed. Uit deze zaak volgt voorts dat voor de beoordeling van de oneerlijkheid van kostenbedingen relevant is of het nationale recht dergelijke bedingen toelaat en of de kosten niet onevenredig zijn ten opzichte van de lening.

HvJEU 16 juli 2020 (Caixabank) betrof een beding in een hypothecaire leenovereenkomst op grond waarvan de kredietnemer bij het verlijden van de akte openingskosten aan de kredietgever verschuldigd was.

In verband met het transparantievereiste overwoog het HvJEU dat de rechter moet verifiëren of de financiële instelling de consument voldoende inlichtingen heeft gegeven om hem in staat te stellen de inhoud, de werking en de rol binnen de leningsovereenkomst van het openingskostenbeding te begrijpen en dat de consument op die manier de redenen zal kennen voor de vergoeding die met deze kosten overeenstemt (met verwijzing naar de zaak Matei) en ook de omvang van zijn verbintenis en inzonderheid de totaalkosten van de overeenkomst zal kunnen inschatten.35.In verband met de oneerlijkheidstoets overwoog het HvJEU, kort gezegd, dat het openingskostenbeding oneerlijk kan zijn wanneer de financiële instelling niet aantoont dat die kosten overeenkomen met daadwerkelijk verrichte diensten en door haar gedane uitgaven. Daarbij wees het HvJEU erop dat de Spaanse wet vereist dat aan de klant doorberekende kosten overeenkomen met daadwerkelijk verrichte diensten of gedane uitgaven.36.Uit deze zaak volgt m.i. dat het transparantievereiste meebrengt dat de consument de reden voor een (openings)kostenbeding dient te kennen en de financiële gevolgen daarvan. Uit deze zaak volgt voorts dat de omstandigheid dat de aan een openingskostenbeding door het nationale recht gestelde eisen relevant zijn voor de beoordeling of een beding oneerlijk is.

HvJEU 3 september 2020 (Profi Credit Polska/QJ e.a.) betrof bedingen in een kredietovereenkomst op grond waarvan de kredietnemer naast de rente een afsluitvergoeding, een commissieloon en een vergoeding voor een financieel product verschuldigd was. In verband met het transparantievereiste verwees het HvJEU naar het Kiss-arrest en overwoog het dat de consument zich met betrekking tot de kosten van de “afsluitvergoeding” en het “commissieloon” op goede gronden kon afvragen welke diensten met die kosten zouden worden vergoed en of deze elkaar eventueel overlapten.37.In verband met de oneerlijkheidstoets overwoog het HvJEU dat de niet-rentekosten van het krediet, waarvoor krachtens de nationale wetgeving een bovengrens geldt, ondanks dat zij onder die bovengrens zijn vastgesteld toch kunnen leiden tot een aanzienlijke verstoring van het evenwicht, indien de als tegenprestatie verrichte diensten redelijkerwijs niet behoren tot de handelingen die zijn verricht in het kader van de sluiting of het beheer van de kredietovereenkomst, of wanneer de bedragen die als kosten voor de verstrekking en het beheer van de lening voor rekening van de consument komen, duidelijk niet in verhouding staan tot het bedrag van de lening.38.

Uit deze zaak volgt m.i. hetzelfde als uit de zaak Kiss/CIB Bank volgt.

Ik merk op dat de genoemde rechtspraak van het HvJEU ziet op bedingen ter zake van kosten die bij het aangaan van de overeenkomst moeten worden voldaan dan wel periodiek verschuldigde kosten betreffen. Het gaat dus niet specifiek om bedingen die zien op kosten in verband met een wijziging van gemaakte afspraken, zoals vergoedingsbedingen bij tussentijdse rentewijzigingen, of om kosten in verband met vervroegde aflossing van een (deel van een) lening.

Naar mijn mening kunnen in de hiervoor genoemde rechtspraak van het HvJEU twee lijnen worden gesignaleerd.De eerste lijn is dat voor de beoordeling of voldaan is aan het transparantievereiste van belang is dat uit de overeenkomst in haar geheel valt op te maken wat de aard is van de diensten waarvoor de kosten in rekening worden gebracht, dat deze diensten daadwerkelijk worden verricht en dat er geen sprake is van een overlapping van kosten of diensten (Matei, Kiss/CIB Bank en Profi Credit Polska/Q.J. e.a.). Een gebrek aan transparantie brengt bij een kernbeding mee dat dit kernbeding inhoudelijk kan worden getoetst. Een gebrek aan transparantie weegt voorts mee bij de beoordeling of een beding oneerlijk is.De tweede lijn is dat afwijking van beperkingen of eisen die het nationale recht stelt aan het bij de consument in rekening brengen van kosten, relevant is bij de beoordeling of een beding oneerlijk is (Constructora Principado en Caixabank) en voorts dat de kosten niet duidelijk onevenredig mogen zijn ten opzichte van de hoogte van de lening (Kiss/CIB Bank en Profi Credit Polska/Q.J. e.a.).

Richtlijn hypothecair krediet; toepassingsbereik

De Richtlijn hypothecair krediet stelt een gemeenschappelijk kader vast voor bepaalde aspecten van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake overeenkomsten die betrekking hebben op een door een hypotheek of op andere wijze gedekt krediet bestemd voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bedoelde onroerende goederen, teneinde consumenten een hoge mate van bescherming te garanderen.39.De richtlijn gaat uit van minimumharmonisatie (behoudens op enkele thans niet relevante punten; zie artikel 2) en voorziet in dwingend recht (artikel 41). De richtlijn laat, blijkens haar considerans onder 50, de bepalingen van de Richtlijn oneerlijke bedingen onverlet.

De richtlijn is, kort gezegd, van toepassing op een aan een consument verstrekt hypothecair krediet op voor bewoning bestemde onroerende goederen (zie artikel 3).40.Artikel 4 onder 3 omschrijft een “kredietovereenkomst” als:

“een overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument een binnen het toepassingsgebied van artikel 3 vallend krediet verleent of toezegt in de vorm van een uitgestelde betaling, van een lening of van een andere soortgelijke financieringsregeling”.

Artikel 3, leden 2 en 3, bevat – voor deze zaak verder niet relevante − (optionele) beperkingen van het toepassingsbereik van de richtlijn. Blijkens de considerans onder 14, bepalen de in deze richtlijn vervatte definities het toepassingsgebied van de harmonisatie:

“De in deze richtlijn vervatte definities bepalen het toepassingsgebied van de harmonisatie. De verplichting van de lidstaten om deze richtlijn om te zetten dient derhalve te worden beperkt tot het door deze definities bepaalde toepassingsgebied. (…). De richtlijn moet evenwel de toepassing van deze Richtlijn door lidstaten, in overeenstemming met het Unierecht, op gebieden die niet onder het toepassingsgebied ervan vallen, onverlet laten. Voorts dienen de in deze richtlijn vastgestelde definities de mogelijkheid onverlet te laten dat lidstaten voor specifieke doeleinden op grond van nationaal recht subdefinities vaststellen, op voorwaarde dat deze met de definities van de onderhavige richtlijn overeenstemmen. (…).”

De considerans onder 15 vermeldt onder meer dat de richtlijn van toepassing moet zijn:

“op door onroerende goederen gedekte kredieten, ongeacht de bestemming van het krediet, herfinancieringsovereenkomsten en andere kredietovereenkomsten die een eigenaar of mede-eigenaar helpen de rechten in het onroerend goed of de grond in eigendom te houden (…).”

De omzettingstermijn van de richtlijn verstreek op 21 maart 2016 (artikel 42 lid 1). Deze datum is ook bepalend voor het temporele toepassingsbereik van de richtlijn. Uit artikel 42 lid 2 volgt dat de lidstaten de in artikel 42 lid 1 bedoelde bepalingen toepassen met ingang van 21 maart 2016.41.Artikel 43 lid 1 bepaalt:

“Deze richtlijn is niet van toepassing op kredietovereenkomsten die geldig zijn aangegaan voor 21 maart 2016.”

Richtlijn hypothecair krediet; vervroegde aflossing

Reeds bij de voorbereiding van de Richtlijn hypothecair krediet is geconstateerd dat er tussen de lidstaten grote verschillen bestaan op het vlak van de regelingen voor vervroegde aflossing42.en dat de materie politiek zeer gevoelig ligt.43.De considerans onder 66 van de Richtlijn hypothecair krediet refereert aan de verschillen tussen de lidstaten ten aanzien van de “beginselen en voorwaarden” bij vervroegde aflossing44.en overweegt dat op Unieniveau “bepaalde normen” dienen te gelden onder meer over de vergoeding “in overeenstemming met de nationale voorschriften inzake vergoeding”. De considerans onder 66 luidt:

“Het vermogen van een consument om het krediet vóór het verstrijken van de kredietovereenkomst af te lossen, kan van groot belang zijn voor het bevorderen van de concurrentie in de interne markt en het vrije verkeer van burgers van de Unie, alsmede voor het helpen voorzien in de flexibiliteit van de kredietovereenkomst die nodig is om conform de aanbevelingen van de Raad voor financiële stabiliteit, de financiële stabiliteit te bevorderen. De beginselen en voorwaarden volgens welke consumenten hun lening kunnen aflossen en de voorwaarden waaronder een dergelijke vervroegde aflossing kan plaatshebben, verschillen echter aanzienlijk naargelang van de lidstaat. Hoewel de diversiteit aan hypothecaire financieringsmechanismen en aan beschikbare producten moet worden erkend, is het van essentieel belang dat op Unieniveau bepaalde normen voor de vervroegde aflossing van krediet gelden, zodat consumenten zich vóór de in de kredietovereenkomst overeengekomen datum van hun verplichtingen kunnen kwijten en in vertrouwen kredietvoorstellen kunnen vergelijken teneinde de producten te vinden die het beste in hun behoeften voorzien. De lidstaten moeten er bijgevolg voor zorgen, hetzij door wetgeving, hetzij met andere middelen, zoals contractuele bepalingen, dat consumenten een recht op vervroegde aflossing hebben. De lidstaten moeten evenwel de voorwaarden voor de uitoefening van dit recht kunnen bepalen. Zo kan onder meer de uitoefening van het recht in de tijd worden beperkt, kan een verschillende regeling gelden naargelang van het soort debetrentevoet, of kunnen de omstandigheden waarin het recht kan worden uitgeoefend, worden beperkt. Indien de vervroegde aflossing binnen de termijn valt waarvoor een vaste rentevoet geldt, kan de uitoefening van het recht in elk geval afhankelijk worden gesteld van de voorwaarde dat de consument hierbij een door de lidstaat gespecificeerd rechtmatig belang heeft. Van een dergelijk rechtmatig belang kan bijvoorbeeld sprake zijn in geval van echtscheiding of werkloosheid.

De lidstaten kunnen ook bepalen dat de kredietgever recht heeft op een eerlijke en objectief verantwoorde vergoeding voor mogelijke kosten die rechtstreeks verbonden zijn aan het vervroegd aflossen van het krediet. In het geval dat de lidstaten bepalen dat de kredietgever recht heeft op vergoeding dient het te gaan om een eerlijke en objectief verantwoorde vergoeding voor mogelijke kosten die rechtstreeks verbonden zijn aan het vervroegd aflossen van het krediet, zulks in overeenstemming met de nationale voorschriften inzake vergoeding. De vergoeding mag niet hoger zijn dan het door de kredietgever geleden financieel verlies.” (onderstreping toegevoegd; plv.)

Artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet bepaalt dat de consument recht heeft op “vervroegde aflossing” (lid 1), maar dat de lidstaat hieraan voorwaarden kan verbinden (leden 2 en 5) en kan voorschrijven dat de kredietgever recht heeft op een vergoeding die voldoet aan de in lid 3 gestelde eisen. Artikel 25 luidt:

“1. De lidstaten zien erop toe dat de consument het recht heeft zich vóór het verstrijken van de kredietovereenkomst volledig of gedeeltelijk van de daaruit voortvloeiende verplichtingen te kwijten. In dat geval heeft de consument recht op een vermindering van de totale kredietkosten die gelijk is aan de rente en de kosten voor de resterende duur van de overeenkomst.

2. De lidstaten kunnen bepalen dat aan de uitoefening van het in lid 1 bedoelde recht bepaalde voorwaarden worden verbonden. Onder meer kan voor de uitoefening van het recht een termijn worden gesteld, kan een verschillende regeling gelden naargelang van het soort debetrentevoet of het tijdstip waarop de consument het recht uitoefent, of kunnen beperkingen worden opgelegd met betrekking tot de omstandigheden waarin het recht kan worden uitgeoefend.

3. De lidstaten kunnen voorschrijven dat de kredietgever in voorkomend geval recht heeft op een eerlijke en objectief verantwoorde vergoeding voor mogelijke kosten die rechtstreeks aan vervroegde aflossing verbonden zijn; de consument kan evenwel geen boete worden opgelegd. De vergoeding overschrijdt in dit opzicht nooit het door de kredietgever geleden financiële nadeel. De lidstaten kunnen behoudens deze voorwaarden voorschrijven dat de vergoeding een bepaald maximum niet overschrijdt of slechts voor een bepaalde tijd wordt toegekend.

4. Indien een consument vóór het verstrijken van de kredietovereenkomst aan de daaruit voortvloeiende verplichtingen wenst te voldoen, deelt de kredietgever hem onmiddellijk na ontvangst van diens verzoek, op papier of via een andere duurzame drager, de informatie mee die hij nodig heeft om die mogelijkheid te kunnen overwegen. Die informatie bevat ten minste een berekening van de consequenties voor de consument die vóór het verstrijken van de kredietovereenkomst aan zijn verplichtingen voldoet, en een duidelijke vermelding van de daarbij aangewende hypothesen. Elke aangewende hypothese moet redelijk en verdedigbaar zijn.

5. Indien de vervroegde aflossing binnen de termijn valt waarvoor een vaste rentevoet geldt, kunnen de lidstaten de uitoefening van het in lid 1 genoemde recht afhankelijk stellen van de voorwaarde dat de consument hierbij een rechtmatig belang heeft.”

Bijlage II bij de Richtlijn hypothecair krediet bevat het Europees Gestandaardiseerd Informatieblad (“ESIS”), dat volgens artikel 14 van de richtlijn moet worden gebruikt om de consument te informeren. Onderdeel B van deze bijlage bevat instructies voor het invullen van het ESIS. Bij Rubriek “9 Vervroegde aflossing” wordt vermeld:

“1. De kredietgever geeft aan onder welke voorwaarden de consument het krediet geheel of ten dele vervroegd kan aflossen. 2. In deze rubriek over de uitstapkosten attendeert de kredietgever de consument op alle uitstapkosten of andere kosten die bij vervroegde aflossing ter vergoeding aan de kredietgever moeten worden betaald en vermeldt hij indien mogelijk het bedrag daarvan. Indien het bedrag van de vergoeding van verschillende factoren afhangt, zoals het afgeloste bedrag of de op het ogenblik van de vervroegde aflossing geldende debetrentevoet, geeft de kredietgever aan op welke manier de vergoeding zal worden berekend en vermeldt hij hoeveel de vergoeding ten hoogste kan bedragen, of geeft hij, indien dat niet mogelijk is, een illustratief voorbeeld om de consument duidelijk te maken hoeveel de vergoeding in verschillende mogelijke scenario’s zou bedragen.” (onderstreping toegevoegd; plv.)

Ten aanzien van artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecair krediet bestaan er geen richtsnoeren van de Europese Commissie of de Europese toezichthouder (ESMA of ECB). In een Verslag van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad over de evaluatie van deze richtlijn wordt in verband met het recht op vervroegde aflossing onder meer vermeld:45.

“De meeste, maar niet alle lidstaten hebben de te betalen vergoeding nauwkeurig beschreven (zoals het percentage van de verschuldigde rente of van het uitstaande saldo), waardoor de kredietnemer de kosten vooraf kan berekenen. Dit blijkt de verschillen tussen de berekening van de verschuldigde bedragen tussen kredietinstellingen aanzienlijk te verminderen, waardoor de rechtszekerheid en de algemene transparantie toeneemt.”(op p. 8)

De Commissie verwijst daarbij naar een rapport (de ‘ICF-studie’),46.waaruit blijkt dat in de lidstaten op verschillende wijze invulling wordt gegeven aan de door artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecaire kredieten geboden ruimte ter zake van de mogelijkheid van vervroegde aflossing en een daarbij verschuldigde vergoeding. Deze studie vermeldt onder meer:

“5.2.8.2 Termination following early repayment

(…) In all analysed Member States, the early repayment of the mortgage is allowed by national provisions, in accordance with the requirements of the MCD, albeit the national legislation may impose certain conditions.

In particular, early termination may be subject to the payment of compensation to the lender. When consumers discharge fully or partially their obligations under a mortgage credit agreement, the creditor is entitled to a “fair and objective” compensation for possible costs directly associated with the early repayment of a credit.

Member States that made use of such option offered by the MCD have regulated in different ways the conditions under which such compensation can be required by the creditor. In Italy and Romania, the law expressly prohibits the lender to charge a compensation fee to the borrower for early repayment of the mortgage, with no exception. In addition, in these two Member States early termination is always possible without any restrictions. It has to be noted that, in Italy, no specific increases in the costs of the mortgages or of interest rates was observed following the introduction of the switching legislation with no fees for early repayment. As confirmed by the consumers’ association, banks are competing to attract clients with switching packages.

Some Member States have only literally transposed the Directive, generally stating that the compensation shall be “fair and objective” and “not exceeding the financial loss of the creditor”, therefore leaving to the creditor to establish the due compensation. Violations of the fairness and objective elements may only be ascertained by a court (e.g. AT, DK, IE, UK).

The majority of the Member States have established in detail the ceilings that shall not be exceeded (e.g. BU, CY, CZ, FI, FR, HR, LU, NL, PT, SL, SE, DE, PL, ES).

In these Member States the maximum compensation is capped with the indication of a percentage (usually 0.5 or 1 per cent) of the amount repaid. In Cyprus the law sets a fixed compensation that will never exceed the amount of 100 EUR.

In other Member States, this can be charged only when the mortgage agreement has certain features, such as fixed interest rate (in Croatia, Cyprus, Finland, Germany, Ireland, Luxembourg, Malta, Slovenia, Sweden), or when the amount of the granted credit or of the repayment exceeds a certain threshold (see Box 5.2) and if repayment is not justified by a legal reason such as the sale of the property, a change of workplace, a forced termination of professional activity, or other circumstances personally affecting the borrower such as the death of the cohabitant (as in the case of France).

In addition, early termination may also be subject to other conditions imposed by lenders, such as time limits (DE, MT, UK), a specific justified interest of the borrower (DE, UK), a different treatment depending on the type of the borrowing rate (fixed or variable, such as ES) or on the moment the consumer exercises the right, or restrictions with regard to the circumstances under which the right may be exercised (MT). (…).” (p. 61-63) (onderstreping toegevoegd; plv.)

De ICF-studie bevat in Annex 3 landenfiches. De fiche over Nederland verwijst (op p. 146-147) naar de GHF en de hierna (in 3.25.1) te bespreken Leidraad van de AFM.47.De opmerking in de ICF-studie dat Nederland behoort tot de landen die “have established in detail the ceilings that shall not be exceeded” en waarin “the maximum compensation is capped with the indication of a percentage (usually 0.5 or 1 per cent) of the amount repaid”, kan ik niet goed plaatsen. De opmerking refereert wellicht aan het (op p. 148) vermelde artikel 11 GHF48.dat onder voorwaarden een recht op vergoeding kent bij vervroegde algehele aflossing in geval van verhuizing (lid 2) of executoriale verkoop (lid 3) en alsdan die vergoeding beperkt tot een maximumpercentage.

Richtlijn hypothecair krediet; verwijzing naar Richtlijn consumentenkrediet

De al langer bestaande Richtlijn consumentenkrediet is niet van toepassing op kredietovereenkomsten die gewaarborgd worden door een hypotheek.49.De Richtlijn hypothecair krediet sluit op bepaalde onderdelen aan bij de Richtlijn consumentenkrediet.50.Zo verwijzen verschillende definities in artikel 4 Richtlijn hypothecair krediet naar de Richtlijn consumentenkrediet:

“12. „totaal kredietbedrag”: het totale bedrag aan krediet als omschreven in artikel 3, punt l), van Richtlijn 2008/48/EG;

13. „totale kosten van het aan de consument verleende krediet”: de totale kosten van het aan de consument verleende krediet als omschreven in artikel 3, onder g), van Richtlijn 2008/48/EG, met inbegrip van de kosten voor de waardebepaling van het onroerend goed, waar die waardebepaling nodig is om het krediet te verkrijgen, maar met uitzondering van de registratiekosten voor de eigendomsoverdracht van het onroerend goed. Het omvat niet door de consument te betalen kosten voor de niet-nakoming van de in de kredietovereenkomst vastgestelde verplichtingen;

14. „Het totale door de consument te betalen bedrag”: het totale door de consument te betalen bedrag als omschreven in artikel 3, onder h), van Richtlijn 2008/48/EG;

15. „jaarlijks kostenpercentage”: de totale kosten van het krediet voor de consument, uitgedrukt in een percentage op jaarbasis van het totale kredietbedrag, indien toepasselijk te vermeerderen met de kosten bedoeld in artikel 17, lid 2, zijnde gelijk aan de contante waarde op jaarbasis van alle tussen de kredietgever en de consument overeengekomen of overeen te komen verbintenissen (kredietopnemingen, aflossingen en kosten);

16. „debetrentevoet”: de debetrentevoet als omschreven in artikel 3,onder j), van Richtlijn 2008/48/EG;

De omschrijvingen in artikel 3 van de Richtlijn consumentenkrediet, waarnaar de Richtlijn hypothecair krediet verwijst, bepalen:

“ “g) „totale kosten van het krediet voor de consument”: alle kosten, met inbegrip van rente, commissielonen, belastingen en vergoedingen van welke aard ook, die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen en die de kredietgever bekend zijn, met uitzondering van notariskosten; dit omvat ook de kosten in verband met nevendiensten met betrekking tot de kredietovereenkomst, met name verzekeringspremies, indien, daarenboven, het sluiten van een dienstencontract verplicht is om het krediet, in voorkomend geval op de geadverteerde voorwaarden, te verkrijgen;

“ h) „het totale door de consument te betalen bedrag”: de som van het totale kredietbedrag en de totale kosten van het krediet voor de consument;

“ (…)j) „debetrentevoet”: de rentevoet, uitgedrukt op jaarbasis en toegepast in een vast of variabel percentage;

“ (…)l) „totaal kredietbedrag”: het plafond of de som van alle bedragen die op grond van een kredietovereenkomst beschikbaar worden gesteld;”

Ik vermeld voorts dat artikel 16 van de Richtlijn consumentenkrediet voor wat betreft de vergoeding bij vervroegde aflossing een onderscheid maakt tussen een vergoeding van kosten (leden 1 en 2) en een vergoeding van het verschil tussen de oorspronkelijke rentevoet en de actuele rentevoet (lid 4):

“1. De consument heeft het recht om zich te allen tijde volledig of gedeeltelijk van zijn verplichtingen op grond van een kredietovereenkomst te kwijten. In dat geval heeft hij recht op een verlaging van de totale kredietkosten, bestaande uit de interesten en de kosten gedurende de resterende duur van de overeenkomst.

2. De kredietgever heeft in geval van een vervroegde aflossing recht op een billijke en objectief gegronde vergoeding voor eventuele kosten die rechtstreeks verband houden met de vervroegde aflossing, mits de vervroegde aflossing valt in een termijn waarvoor een vaste debetrentevoet geldt.

Dergelijke vergoeding mag niet hoger zijn dan 1 % van het vervroegd afgeloste kredietbedrag, indien de termijn tussen de vervroegde aflossing en het overeengekomen einde van de kredietovereenkomst meer bedraagt dan één jaar. Indien de termijn niet meer bedraagt dan één jaar, mag de vergoeding ten hoogste 0,5 % van het vervroegd afgeloste kredietbedrag bedragen.

3. Er wordt geen vergoeding voor vervroegde aflossing aangerekend indien (…)

geldt.

4. De lidstaten kunnen bepalen dat:

a) (…)

b) de kredietgever uitzonderlijk een hogere vergoeding kan vorderen indien hij kan bewijzen dat het door de vervroegde aflossing geleden verlies hoger is dan het krachtens lid 2 bepaalde bedrag.

Indien de door de kredietgever gevorderde vergoeding hoger is dan het werkelijk geleden verlies, kan de consument een overeenkomstige vermindering vorderen.

In dat geval bestaat het verlies in het verschil tussen de oorspronkelijk overeengekomen rentevoet en de rentevoet waaraan de kredietgever een lening kan verstrekken ten belope van het vervroegd afgeloste bedrag op de markt op het ogenblik van de vervroegde aflossing; bij de bepaling van het verlies wordt tevens rekening gehouden met de administratieve kosten ten gevolge van de vervroegde aflossing.

5. Een vergoeding mag niet hoger zijn dan het rentebedrag dat de consument zou hebben betaald gedurende de termijn tussen de vervroegde aflossing en de overeengekomen datum waarop de kredietovereenkomst eindigt.”

De considerans onder 19 van de Richtlijn consumentenkrediet wijst hierbij op een verschil in financiering van consumentenkredieten en hypothecaire kredieten:

“De consument moet de mogelijkheid krijgen om voor het verstrijken van de in de kredietovereenkomst gestelde termijn aan zijn verplichtingen te voldoen. Bij vervroegde gedeeltelijke of gehele aflossing moet de kredietgever het recht hebben op vergoeding van de kosten die rechtstreeks uit de vervroegde aflossing voortvloeien, waarbij ook wordt gekeken naar de daaruit voortvloeiende besparingen van de kredietgever. Bij de vaststelling van de berekeningsmethode van de vergoeding moet echter een aantal beginselen worden nageleefd. De berekening van de vergoeding voor de kredietgever moet al in de precontractuele fase en in ieder geval tijdens de uitvoering van de kredietovereenkomst transparant en begrijpelijk zijn voor de consument. Bovendien moet de berekeningsmethode voor de kredietgevers eenvoudig te hanteren zijn en de verantwoordelijke autoriteiten moeten gemakkelijk toezicht kunnen houden op de vergoeding. Daarom, en omdat een consumentenkrediet, gezien de gemiddelde duur en omvang ervan, niet wordt gefinancierd met langlopende financieringsmechanismen, dient het maximum voor de vergoeding als vast bedrag te worden vastgesteld. Deze aanpak sluit aan bij het specifieke karakter van consumentenkredieten en dient een eventuele andere aanpak voor andere producten die worden gefinancierd met langlopende financieringsmechanismen, zoals hypothecaire leningen met vaste rente, onverlet te laten.” (onderstreping toegevoegd; plv.)

De zaak Lexitor betrof Poolse kredietovereenkomsten die voorzagen in de betaling aan de betrokken bank van een commissieloon waarvan het bedrag niet afhing van de duur van de overeenkomst.51.Het HvJEU concludeert dat het recht op verlaging van de totale kredietkosten van artikel 16 lid 1 Richtlijn consumentenkrediet ook ziet op kosten die niet afhangen van de duur van de overeenkomst. In zijn conclusie in deze zaak maakt advocaat-generaal Hogan een onderscheid tussen de in artikel 16 lid 2 bedoelde vergoeding en de in artikel 16 lid 4 onder b bedoelde vergoeding:

“49. (…) Artikel 16, lid 2, heeft namelijk niet tot doel, in tegenstelling tot wat een zeer gangbare uitlegging lijkt, de winst te compenseren die de kredietgever had kunnen realiseren als het krediet niet vervroegd was afgelost. Ook als de kredietinstelling de afgeloste bedragen weer uitleent, is haar winstmarge inderdaad niet per se gelijk aan de winstmarge wanneer de eerste kredietovereenkomst nog van kracht was geweest. Dit mag echter niet het feit verhullen dat in artikel 16, lid 2, geen sprake is van „verlies” voor de kredietinstelling, maar van „kosten” die bovendien „rechtstreeks verband [moeten] houden met de vervroegde aflossing”. Hieruit volgt derhalve dat de vergoeding waarop krachtens deze bepaling aanspraak kan worden gemaakt, slechts tot doel heeft de onkosten vanwege de vervroegde aflossing van het krediet te compenseren, doordat de kredietinstelling hiervoor specifieke werkzaamheden moet verrichten.

50. De mogelijkheid om een vergoeding voor gederfde winst te vorderen vanwege de vervroegde aflossing van een krediet wordt wel degelijk in richtlijn 2008/48 geregeld, maar dit wordt in artikel 16, lid 4, onder b), geregeld en niet in artikel 16, lid 2. Daar artikel 16, lid 4, onder b), optioneel is, moeten lidstaten deze mogelijkheid hebben opgenomen in de nationale wetgeving waarbij de richtlijn is omgezet. Daar komt bij dat artikel 16, lid 4, onder b), van deze richtlijn bepaalt dat deze vergoeding slechts uitzonderlijk kan worden gevorderd indien de kredietinstelling kan bewijzen dat het geleden verlies hoger is dan de drempel bepaald in artikel 16, lid 2, tweede alinea. Dientengevolge is het risico dat een kredietinstelling een vergoeding ontvangt ook al is haar winst niet aanzienlijk gedaald, relatief klein.”

Nederland heeft in artikel 7:68 lid 3 BW gebruik gemaakt van de optie van artikel 16 lid 4 Richtlijn consumentenkrediet.

Thans is een voorstel tot wijziging van de Richtlijn consumentenkrediet aanhangig.52.Dit voorstel bevat in artikel 29 een bepaling over vervroegde aflossing die goeddeels gelijk is aan het huidige artikel 16. De bepaling van het huidige artikel 16 lid 4 komt terug in de vorm van artikel 29, leden 4 en 5. De considerans onder 62 van het voorstel herhaalt de hiervoor onderstreepte passage van de huidige considerans onder 19.

Omzetting van de Richtlijn hypothecair krediet in het Nederlandse recht

Ter omzetting van de Richtlijn hypothecair krediet in het Nederlandse recht is onder meer afdeling 7.2B.3 BW ingevoerd, waarvan de bepalingen (artikelen 7:118-7:128c BW) op 14 juli 2016 in werking zijn getreden.53.Deze afdeling bevat dwingend recht (artikel 7:128c BW). Afdeling 7.2B.3 BW is van toepassing op overeenkomsten die na 14 juli 2016 zijn gesloten (zie de artikelen 200 en 211b Overgangswet Nieuw BW). Op voordien afgesloten overeenkomsten blijft het voor de inwerkingtreding van afd. 7.2B.3 BW geldende recht van toepassing.54.

Artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet is nagenoeg letterlijk omgezet in artikel 7:127 BW, dat luidt:

“1 De consument heeft het recht om zich vóór het verstrijken van de kredietovereenkomst geheel of gedeeltelijk van zijn verplichtingen op grond van de kredietovereenkomst te kwijten. In dat geval heeft de consument recht op een vermindering van de totale kredietkosten die gelijk is aan de rente en de kosten voor de resterende duur van de overeenkomst.

2 De kredietgever kan in de kredietovereenkomst opnemen dat een vervroegde aflossing alleen is toegestaan op bepaalde data, met inachtneming van een bepaalde termijn of termijnen, met inachtneming van bepaalde minimumbedragen, dan wel tegen betaling van een vergoeding.

3 Indien in de kredietovereenkomst is overeengekomen dat de kredietgever in geval van een vervroegde aflossing recht heeft op een vergoeding, is deze vergoeding een eerlijke en objectief verantwoorde vergoeding voor mogelijke kosten die rechtstreeks aan vervroegde aflossing verbonden zijn. De vergoeding mag het door de kredietgever geleden financiële nadeel niet overschrijden. Aan de consument mag geen boete worden opgelegd.

4 Indien de consument vóór het verstrijken van de kredietovereenkomst aan zijn verplichtingen op grond van de kredietovereenkomst wenst te voldoen, deelt de kredietgever hem onmiddellijk na ontvangst van diens verzoek, op papier of op een andere duurzame drager, de informatie mee die hij nodig heeft om die mogelijkheid te kunnen overwegen. De kredietgever verstrekt aan de consument ten minste een berekening van de gevolgen voor de consument die vóór het verstrijken van de kredietovereenkomst aan zijn verplichtingen voldoet met een duidelijke vermelding van de daarbij gehanteerde hypothesen, die elk redelijk en verdedigbaar zijn.”

In de memorie toelichting bij artikel 7:127 BW wordt aansluiting gezocht bij de GHF voor wat betreft de in het tweede lid bedoelde voorwaarden voor vervroegde aflossing.55.In verband met het derde lid wordt verwezen naar de contante waarde methode van artikel 10 GHF:56.

“Naar aanleiding van de consultatiereactie van de NVB wordt in aansluiting op artikel 10 GHF opgemerkt dat de vergoeding van de kredietgever door middel van de contante waarde methode kan worden bepaald. Ten behoeve van de rechtszekerheid en de continuering van de huidige praktijk dient de methode van berekening van de vergoeding bij extra aflossingen verder zodanig door de kredietgever te zijn omschreven dat de daarin voorkomende variabelen voor de consument controleerbaar zijn.”

In de nota naar aanleiding van het verslag wordt in verband met de in artikel 7:127 lid 3 BW bedoelde “kosten van de kredietgever die rechtstreeks voortvloeien uit de vervroegde aflossing” nog opgemerkt dat de kosten “bijvoorbeeld [kunnen] bestaan uit gemaakte kosten ter financiering van het uitgeleende bedrag aan de consument”:57.

In verband met het overgangsrecht gaat de memorie van toelichting in op (rente)wijzigingen van voor 26 maart 2016 gesloten hypothecaire kredieten, waarop de nieuwe regels niet zien:58.

“In dit artikel is het overgangsrecht bij het Burgerlijk Wetboek opgenomen. Daarbij wordt uitvoering gegeven aan artikel 43 lid 1 van de richtlijn, waarin is bepaald dat de nieuwe regeling eerbiedigende werking heeft ten aanzien van kredietovereenkomsten die geldig zijn aangegaan voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet. Wat onder een «kredietovereenkomst» wordt verstaan, volgt uit de begripsomschrijving van artikel 4, onderdeel 3, van de richtlijn (geïmplementeerd in artikel 7:118 lid 1, onderdeel c). Het gaat om overeenkomsten waarbij een kredietgever aan een consument (nieuw) krediet verleent of toezegt. Naar aanleiding van de consultatiereactie van de NVB wordt opgemerkt dat renteherzieningen, omzettingen van bestaande hypotheekvormen of andere wijzigingen van de kredietovereenkomst (zonder dat extra krediet wordt verleend of toegezegd) die plaatsvinden op of na 21 maart 2016 derhalve niet als het aangaan van een nieuwe kredietovereenkomst worden beschouwd en daarom niet vallen onder de nieuwe titel 7.2B.” (onderstreping toegevoegd; plv.)

In het toezichtrecht is artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecair krediet omgezet door middel van het reeds bestaande artikel 4:25 Wft en het nieuwe artikel 81c Bgfo. Artikel 4:25 lid 1 Wft bepaalt:59.

“Een financiële onderneming houdt zich bij de behandeling van de deelnemer, de consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, de cliënt aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen nadere regels met betrekking tot de in acht te nemen zorgvuldigheid. Onder nadere regels met betrekking tot de in acht te nemen zorgvuldigheid worden mede verstaan regels met betrekking tot de kosten die de financiële onderneming in rekening brengt indien de deelnemer, consument of cliënt een overeenkomst inzake een financiële dienst of een financieel product beëindigt en een overeenkomst met betrekking tot die financiële dienst onderscheidenlijk dat financieel product aangaat met een andere financiële onderneming.”

In artikel 81c Bgfo is het volgende bepaald over vervroegde aflossing:60.

“Artikel 81c

1. Een hypothecair krediet kan vervroegd worden afgelost. Onder vervroegde aflossing wordt verstaan de gehele of gedeeltelijke aflossing van een hypothecair krediet voorafgaand aan het verstrijken van de looptijd van de kredietovereenkomst.

2. De aanbieder van hypothecair krediet rekent geen vergoeding voor vervroegde aflossing van het hypothecair krediet die hoger is dan het financiële nadeel dat de aanbieder heeft bij vervroegde aflossing.3. Een aanbieder van hypothecair krediet hanteert bij het berekenen van de vergoeding voor vervroegde aflossing van een kredietovereenkomst waarvan de debetrentevoet overeenkomstig artikel 81ca, eerste lid, is gewijzigd dezelfde voorwaarden als bij het berekenen van de vergoeding voor vervroegde aflossing van een kredietovereenkomst waarvan de debetrentevoet niet overeenkomstig artikel 81ca, eerste lid, is gewijzigd.

4. De aanbieder van hypothecair krediet verstrekt aan de consument die voornemens is vervroegd af te lossen een berekening van de aan de aanbieder te betalen vergoeding voor het vervroegd aflossen en de bij de berekening gehanteerde hypothesen.

5. De Autoriteit Financiële Markten kan nadere regels stellen met betrekking tot de berekening van de vergoeding, bedoeld in het vierde lid.”

Artikel 81c Bgfo is op 14 juli 2016 in werking is getreden.61.Het huidige derde lid is per 1 juli 2019 ingevoegd (zie hierna in 3.24.5), tegelijk met de invoering van artikel 81ca Bgfo.

In de Nota van Toelichting wordt het volgende vermeld over de verhouding tussen artikel 81c Bgfo en de GHF:62.

“Artikel 81c van het BGfo doet niet af aan de werking van deze en andere normen op grond van zelfregulering met betrekking tot vervroegde aflossing voor zover deze de consument meer bescherming bieden. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat er op deze zelfregulering geen toezicht wordt gehouden. Het is de aanbieder van hypothecair krediet toegestaan voor vervroegde aflossingen die boven de genoemde 10% per jaar uitgaan een vergoeding te vragen. Op grond van het tweede lid van artikel 81c van het BGfo mag die vergoeding echter niet hoger zijn dan het financiële nadeel dat de aanbieder heeft door de vervroegde aflossing. De vergoeding mag dan ook geen (verkapte) boete voor de consument inhouden en kan alleen betrekking hebben op de kosten van de kredietgever die rechtstreeks voortvloeien uit de vervroegde aflossing. De kosten kunnen bijvoorbeeld bestaan uit gemaakte kosten ter financiering van het uitgeleende bedrag aan de consument. Dit betekent bijvoorbeeld dat alleen reëel rentenadeel in rekening mag worden gebracht.”

Er wordt verschillend geoordeeld over het op artikel 81c Bgfo toepasselijke overgangsrecht. Van Poelgeest acht de eerbiedigende werking van artikel 43 Richtlijn hypothecair krediet en artikel 211b Overgangswet NBW ook van toepassing op artikel 81c Bgfo.63.In antwoord op Kamervragen heeft minister Blok vermeld dat ervoor is gekozen om enkele bepalingen van de Richtlijn hypothecair krediet ook op bestaande hypotheken van toepassing te verklaren, en dat dit niet geldt voor de bepaling over vergoeding bij vervroegd aflossen in het BW, maar wel voor de vergelijkbare bepaling in het Bgfo64.− dit kennelijk op basis van de veronderstelling dat Richtlijn hypothecair krediet hiertoe ruimte biedt.65.Het op artikel 81c Bgfo toepasselijke overgangsrecht lijkt inderdaad af te wijken van het op artikel 7:127 BW toepasselijke overgangsrecht.66.Artikel IV lid 1 van het Besluit van 30 juni 2016 bepaalt:

“1. De artikelen 1, 6, 6a, 33, 68a, 68b, 81c, 81d en 81e van het Besluit Gedragstoezicht financiële markten Wft zoals het besluit luidt na inwerkingtreding van dit besluit, zijn niet van toepassing op overeenkomsten inzake hypothecair krediet die vóór dat tijdstip zijn gesloten en waarbij de overeenkomst inzake hypothecair krediet niet is aangegaan voor de eigen bewoning door de consument. (…).”

De Nota van Toelichting vermeldt over het overgangsrecht:67.

“Aan een deel van de bepalingen die op grond van deze algemene maatregel van bestuur worden opgenomen in het BGfo is eerbiedigende werking toegekend ten aanzien van overeenkomsten inzake hypothecair krediet die vóór inwerkingtreding van dit besluit geldig zijn aangegaan. (…) Dit zijn normen die onder andere zien op de informatieplicht bij rentewijzigingen en de waarschuwingsplicht bij hypothecaire krediet in een vreemde valuta. De overige bepalingen die op grond van dit besluit worden opgenomen in het Bgfo hebben onmiddellijke werking. Dit betreft normen met betrekking tot een zorgvuldige behandeling van consumenten. (…) Er wordt voor één bepaling overgangsrecht van een jaar opgenomen. Dit betreft de norm die ziet op de bewaarplicht van gebruikte indexen (…). De bepalingen die zien op de zorgvuldige behandeling van de consument bij vervroegde aflossing en niet-nakoming zullen wel direct gaan gelden.”

Blijkens de Nota van Toelichting (onder 2.3 op p. 30) behoort artikel 81c Bgfo tot de bepalingen die zien op zorgvuldige behandeling van de consument. Hieruit volgt naar mijn mening dat artikel 81c Bgfo, kort gezegd, van toepassing is op reeds bestaande hypothecaire leningen als de overeenkomst is aangegaan voor de eigen bewoning door de consument. Dit betekent dat de AFM kan toezien op de naleving van artikel 81c Bgfo, ook voor zover het betreft dergelijke reeds bestaande overeenkomsten. Dit kan bijvoorbeeld gevolgen hebben voor de wijze waarop de bank haar vergoedingsbeding in dergelijke gevallen toepast.

Bijlage K, deel A, van het Bgfo bevat het door de Richtlijn hypothecair krediet voorgeschreven Europees gestandaardiseerd informatieblad hypothecair krediet (ESIS). Bijlage K, deel B, van het Bgfo bevat instructies voor het invullen van het ESIS en vermeldt bij rubriek 9:

“1. De kredietgever geeft aan onder welke voorwaarden de consument het krediet geheel of ten dele vervroegd kan aflossen en welke stappen de consument hiervoor moet volgen. Onder voorwaarden worden ook eventuele vergoedingen verstaan. De vergoeding is niet hoger dan het financiële nadeel van de aanbieder bij vervroegde aflossing.

2. In deze rubriek over de uitstapkosten attendeert de kredietgever de consument op alle uitstapkosten of andere kosten die bij vervroegde aflossing ter vergoeding aan de kredietgever moeten worden betaald en vermeldt hij indien mogelijk het bedrag daarvan. Indien het bedrag van de vergoeding van verschillende factoren afhangt, zoals het afgeloste bedrag of de op het ogenblik van de vervroegde aflossing geldende debetrentevoet, geeft de kredietgever aan op welke manier de vergoeding zal worden berekend en vermeldt hij hoeveel de vergoeding ten hoogste kan bedragen, of geeft hij, indien dat niet mogelijk is, een illustratief voorbeeld om de consument duidelijk te maken hoeveel de vergoeding in verschillende mogelijke scenario’s zou bedragen.”

Per 1 juli 2019 is artikel 81ca Bgfo ingevoerd,68.dat het volgende bepaalt over de vergoeding bij tussentijdse rentewijzigingen:

“Artikel 81ca

1. Een aanbieder van hypothecair krediet die voorafgaande aan het aflopen van de rentevastperiode de debetrentevoet van een overeenkomst inzake hypothecair krediet wijzigt, rekent hiervoor geen vergoeding die hoger is dan het financiële nadeel dat de aanbieder heeft door het wijzigen van deze debetrentevoet.

2. De aanbieder van hypothecair krediet verstrekt aan de consument die voornemens is de debetrentevoet van een overeenkomst inzake hypothecair krediet voorafgaande aan het aflopen van de rentevasteperiode te wijzigen een berekening van de aan de aanbieder te betalen vergoeding voor het wijzigen van die debetrentevoet en de bij de berekening gehanteerde hypothesen.

3. De Autoriteit Financiële Markten kan nadere regels stellen met betrekking tot de berekening van de vergoeding, bedoeld in het tweede lid.”

Uit de Nota van Toelichting (Stb. 2019/93, p. 3) bij deze wijziging blijkt dat de Nederlandse regelgever hiermee voor tussentijdse rentewijzigingen wilde aansluiten bij de regeling voor vervroegde aflossing van artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecaire financiering:

“De richtlijn hypothecair krediet regelt dat aanbieders van hypothecair krediet aan consumenten geen vergoeding in rekening mogen brengen voor vervroegde aflossing van het krediet die hoger is dan het financiële nadeel dat de aanbieder als gevolg daarvan heeft. Deze bepaling is in het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) geïmplementeerd. Naast de mogelijkheid om vervroegd af te lossen bieden sommige banken consumenten ook de mogelijkheid aan om gedurende een rentevastperiode een nieuwe debetrente overeen te komen. Dit kan bijvoorbeeld interessant zijn wanneer de geldende debetrente voor een bepaalde periode (veel) lager is dan de overeengekomen debetrente. Bij het (enkel) wijzigen van de debetrentevoet is er geen sprake van vervroegde aflossing en is het verbod om meer dan het financiële nadeel in rekening te brengen bij vervroegde aflossing niet van toepassing. De motie Mulder en Van Dijck (beide PVV) roept de regering op om de norm in het BGfo die voor vervroegde aflossing geldt ook van toepassing te verklaren op rentemiddeling. In antwoord op Kamervragen van het lid Ronnes (CDA) heeft mijn voorganger reeds aangegeven dat het onwenselijk is als aanbieders van krediet vergoedingen in rekening mogen brengen die hoger zijn dan het financiële nadeel. Dit besluit bevat daarom een wijziging van het BGfo die er in voorziet dat aanbieders van hypothecair krediet geen vergoeding mogen vragen die hoger is dan het financiële nadeel dat de aanbieder heeft doordat de overeenkomst inzake de debetrentevoet en rentevastperiode bij een hypothecair krediet voorafgaand aan het verstrijken van de looptijd van die overeenkomst wordt beëindigd. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) krijgt de bevoegdheid om nadere regels te stellen met betrekking tot de berekening van deze vergoeding.” (onderstreping toegevoegd; plv.)

Uit de Nota van Toelichting (Stb. 2019/93, p. 5) blijkt voorts dat de criteria om het in artikel 81ca Bgfo bedoelde financiële nadeel te bepalen, kunnen verschillen al naar gelang de vergoeding bij tussentijdse debetrentewijzigingen ineens wordt voldaan, dan wel verspreid wordt betaald door middel van rentemiddeling. In het eerste geval wordt voor de vergoeding aangesloten bij de vergoeding bij vervroegde aflossing, maar bij rentemiddeling kan de opbouw van de vergoeding uit andere componenten bestaan:

“Bij het betalen van een vergoeding in één keer ligt het voor de hand dat wordt aangesloten bij de regels voor het vervroegd aflossen van een hypothecair krediet zoals opgenomen in artikel 81c. Bij gespreide betaling van de vergoeding kan de opbouw van het financieel nadeel van de aanbieder van hypothecair krediet echter uit andere componenten bestaan dan wanneer de vergoeding ineens wordt betaald. De aanbieder van hypothecair krediet heeft in zo’n geval, in tegenstelling tot wanneer sprake is van vergoeding ineens, immers over een langere periode geen beschikking over het verschuldigde bedrag. In geen geval mag er echter meer in rekening worden gebracht dan het financiële nadeel.”

Uit de Nota van Toelichting (Stb. 2019/93, p. 4) blijkt verder dat er discussie was over de vraag uit welke componenten de vergoeding bij rentemiddeling kan bestaan:

“Gekozen is voor een regeling die enerzijds recht doet aan consumentenbescherming doordat consumenten die rentemiddelen niet een additionele opslag hoeven te betalen om het risico op verhuizing (zonder dat een vergoeding hoeft te worden betaald) af te dekken. Daar staat tegenover dat consumenten ook geen recht hebben op het inroepen van de vergoedingsvrije ruimte, zoals dat bij vervroegde aflossing wel het geval is. Hiervoor is gekozen omdat bij rentemiddeling, in tegenstelling tot bij vervroegde aflossing, niet wordt afgelost”

Voorts was de vraag of, indien na rentemiddeling wordt overgegaan tot vervroegde aflossing, rekening zou moeten worden gehouden met de vergoedingsvrije ruimte (het gedeelte van de schuld dat jaarlijks zonder vergoeding mag worden afgelost). De Nota van Toelichting merkt hierover op (Stb. 2019/93, p. 6):

“Wanneer een klant verhuist nadat rentemiddeling heeft plaatsgevonden, maar voordat de nieuwe rentevastperiode is afgelopen gelden dezelfde voorwaarden met betrekking tot de vergoeding die in rekening kan worden gebracht als bij reguliere verhuizing zonder dat gebruik is gemaakt van rentemiddeling. Dit is geregeld in het nieuwe artikel 81c, derde lid (onderdeel E van dit artikel). Het is aanbieders van hypothecair krediet niet toegestaan om een additionele opslag in rekening te brengen bovenop de nieuwe rentemiddelingsrente. Aangezien er bij rentemiddeling geen sprake is van aflossing hoeft er door de aanbieders bij de berekening van het nieuwe bedrag geen rekening gehouden te worden met de, eveneens in de gedragscode hypothecaire financieringen geregelde, jaarlijks vergoedingsvrije ruimte.”69.

Het voorgaande illustreert dat het bepalen van de vergoeding, ook indien wordt uitgegaan van de NCW-methode, nadere keuzes kan vergen.

Het besluit waarbij artikel 81ca Bgfo is ingevoerd en de nota van toelichting bij dat besluit, besteden geen aandacht aan het overgangsrecht. Omdat vervoegde aflossing (naar de opvatting van de Nederlandse wet- en regelgever) niet wordt geregeld door de Richtlijn hypothecair krediet, speelt ten aanzien van artikel 81ca Bgfo, anders dan ten aanzien van artikel 81c Bfo (zie hiervoor in 3.23.3), niet de vraag of de eerbiedigende werking van artikel 43 Richtlijn hypothecair krediet zich ook uitstrekt tot artikel 81ca Bgfo. Het ligt dan voor de hand om aan te nemen dat artikel 81ca Bgfo vanaf 1 juli 2019 van toepassing is op tussentijdse rentewijzigingen van reeds vóór die datum gesloten hypothecaire leningen.

Zoals volgt uit artikel 81c lid 4 Bgfo, kan de AFM nadere regels stellen met betrekking tot de in dit artikel bedoelde vergoeding. Deze regels zijn opgenomen in een Leidraad van de AFM van 20 maart 2017, getiteld “Vergoeding voor vervroegde aflossing van de hypotheek. Uitgangspunten berekening van het financiële nadeel”.70.Deze leidraad geeft een kader, maar laat andere wijzen om het nadeel te bereken toe (p. 3):

“Met deze leidraad geeft de Autoriteit Financiële Markten (AFM) aan hoe het financiële nadeel bij vervroegde aflossing op een adequate wijze kan worden berekend. Dit doet de AFM door middel van uitgangspunten die er aan moeten bijdragen dat er geen hogere vergoeding in rekening wordt gebracht dan het financiële nadeel dat de aanbieder heeft.

(…)

De visie van de AFM is bedoeld om richting te geven. De vertaling van de norm naar de dagelijkse praktijk moet de aanbieder zelf maken. Mogelijk zijn er nog andere aspecten die relevant zijn voor de berekening van het financiële nadeel die niet worden geadresseerd in de leidraad. In dat geval moet de aanbieder ervoor zorgen dat hier rekening mee wordt gehouden, zodat de te betalen vergoeding voor vervroegde aflossing transparant, eerlijk en een maximale weergave van het werkelijk geleden nadeel is.

De beschreven visie is niet de enige manier om te voldoen aan de norm. Het is de aanbieder

toegestaan om de vergoeding voor vervroegde aflossing op een andere wijze te berekenen,

zolang de aanbieder borgt en kan aantonen dat wordt voldaan aan de norm.”

In het bijzonder zag de AFM aanleiding om richting te geven aan toepassing van de netto contante waarde methode (p. 5):

“In totaal heeft de AFM bij 10 aanbieders onderzoek gedaan die gezamenlijk het grootste deel van de hypotheekmarkt beslaan. De AFM concludeert dat deze aanbieders in beginsel dezelfde

methodiek hanteren, maar dat de uiteindelijke specifieke berekening en de variabelen die de aanbieder gebruikt in deze berekening onderling verschillen. De AFM is van oordeel, op basis van het onderzoek, dat niet alle toepassingen van de Netto Contante Waarde-methode (NCW-

methode) waarborgen dat de te betalen vergoeding voor vervroegde aflossing transparant, eerlijk of maximaal een weergave van het financiële nadeel is. Om meer richting te geven heeft de AFM uitgangspunten in deze leidraad opgenomen, waarin is opgenomen op welke wijze voldaan kan worden aan de norm.”

Onder verwijzing naar de memorie van toelichting bij artikel 7:127 BW constateert de AFM dat voor het bepalen van het financiële nadeel de NCW-methode kan worden gehanteerd (p. 6). De AFM (p. 7):

“beschouwt de netto contante waarde van de gemiste contractuele rentebetalingen van de aanbieder als een goede manier om de berekening van de vergoeding op een eerlijke en transparante wijze vorm te geven en daarmee niet meer dan het financiële nadeel in rekening te brengen. Deze methode is voor elke hypotheek op een consistente en transparante wijze toe te

passen, mits de in deze leidraad voorgestelde uitgangspunten in acht worden genomen. Hierbij

blijft de randvoorwaarde gelden dat de uitkomst van de netto contante waarde berekening niet

hoger mag zijn dan het financiële nadeel. Dit betekent onder andere dat een vaste minimum vergoeding voor vervroegde aflossing moeilijk verdedigbaar is.

De AFM merkt op dat in de berekening geen rekening gehouden hoeft te worden met eventueel

vergoedingsvrij aflossen in de toekomst maar wel met de vergoedingsvrije ruimte in het lopende jaar en het eventueel afgesproken (fictief) aflossingsschema.”

De AFM formuleert vier uitgangspunten voor de toepassing van de NCW-methode.

Uitgangspunt 1. De vergoeding voor de vervroegde aflossing van de hypotheek wordt bepaald op basis van het totale bedrag dat de klant vervroegd wil aflossen, verminderd met het bedrag dat de klant op dat moment contractueel vergoedingsvrij mag aflossen (p. 8). Dit uitgangspunt betekent dat de aanbieder het financiële nadeel dient te bepalen over het totale bedrag dat de klant vervroegd wil aflossen verminderd met het bedrag dat de klant op dat moment contractueel vergoedingsvrij vervroegd mag aflossen (p. 9).

Uitgangspunt 2. Voor het bepalen van de vergelijkingsrente gebruikt de aanbieder de contractrente van een hypotheek met een looptijd vergelijkbaar met de resterende rentevastperiode (‘RVP’). Als de aanbieder geen vergelijkbare looptijd aanbiedt, kiest de aanbieder de hoogste naastgelegen rente (‘naast betere rente’) (p. 8). Het verschil tussen de rentebetalingen die de aanbieder verwacht te ontvangen (gebaseerd op de contractrente) en de rentebetalingen die de aanbieder nog kan ontvangen voor de uit te zetten gelden (gebaseerd op de vergelijkingsrente) wordt gebruikt voor het berekenen van het financiële nadeel voor de aanbieder. De AFM is van oordeel (p. 10):

“dat het niet relevant is voor de bepaling van het financiële nadeel welke keuzes de aanbieder maakt vanuit commercieel perspectief bij het vaststellen van het rentetarief. Het is bijvoorbeeld niet verdedigbaar dat een klant een hogere vergoeding moet betalen, omdat de bank een bepaalde RVP aantrekkelijk in de markt wil zetten. De AFM heeft op basis hiervan geconcludeerd dat andere methodes dan de ‘naast betere rente’ ervoor kunnen zorgen dat de vergoeding hoger uit kan vallen dan verdedigbaar is vanuit het oogpunt van financieel nadeel.”

Uitgangspunt 3. De vergoeding voor vervroegde aflossing mag niet hoger uitvallen door een inconsistente toepassing van de Loan-To-Value (LTV) bij het vaststellen van de vergelijkingsrente ten opzichte van de contractrente (p. 8). Dit uitgangspunt beoogt te voorkomen, in mijn woorden, dat een gunstiger verhouding tussen de hoogte van de lening en de waarde van het huis, waardoor de (vergelijkings)rente lager wordt, ten laste van de consument komt bij de berekening van de vergoeding. De AFM vermeldt dat de LTV consistent moet worden toegepast (p. 11):

“De LTV-opslag hangt niet samen met het renterisico dat de aanbieder loopt en maakt daarmee geen onderdeel uit van de verwachte gemiste contractuele rentebetalingen c.q. het financiële nadeel. Het financiële nadeel bij vervroegde aflossing heeft daarom betrekking op het renterisico en niet op het terugbetalingsrisico. Dit uitgangspunt betekent dat de vergoeding voor vervroegde aflossing niet hoger mag uitvallen door een inconsistente toepassing van de LTV bij het vaststellen van de vergelijkingsrente ten opzichte van de contractrente.”

Ook andere op- of afslagen die onderdeel zijn van de contractrente moeten, in beginsel, consistent worden toegepast (p. 11):

“Andere op- of afslagen moeten ook op deze consistente wijze worden toegepast. Wanneer er

bijvoorbeeld een huisbankkorting in de contractrente zit, moet deze ook terugkomen in de vergelijkingsrente.

Hierop geldt een belangrijke uitzondering voor individuele (onderhandelde) kortingen, waarbij de

vergelijkingsrente niet beïnvloed mag worden. Deze kortingen mogen niet meegenomen worden

in de vergelijkingsrente. Als een aanbieder bijvoorbeeld een korting heeft verleend op de contractrente, leidt dit tot een lager financieel nadeel voor de aanbieder bij vervroegde aflossing (de gemiste rentebetalingen zijn immers lager).”

Uitgangspunt 4. De afgesproken toekomstige aflossingen van de klant worden meegenomen in de berekening van de vergoeding. Hierbij wordt uitgegaan van het contractuele aflossingsschema op het moment van vervroegd aflossen. (p. 8).

Uit het voorgaande volgt dat bij de omzetting van de Richtlijn Hypothecair krediet de Nederlandse wetgever ervan is uitgegaan:(i) dat de omzettingsbepalingen van de richtlijn in het Burgerlijk Wetboek eerbiedigende werking hebben ten aanzien van reeds bestaande overeenkomsten (3.19), maar dat bepaalde toezichtrechtelijke normen (mogelijk) onmiddellijke werking hebben (3.23.3 en 3.24.7);(ii) dat vervroegde aflossing (artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet, artikel 7:127 BW en art. 81c Bgfo) en tussentijdse rentewijziging (artikel 81ca Bgfo) dienen te worden onderscheiden (3.21 en 3.24.1 e.v.); en(iii) dat de NCW-methode aanvaardbaar is als methode om bij vervroegde aflossing het nadeel van de bank te berekenen (3.20.2, 3.20.3 en 3.23.2).De Nederlandse regelgever beschouwt de NCW-methode ook als een aanvaardbare methode om bij tussentijdse rentewijziging het nadeel van de bank te berekenen (3.24.2 e.v.).Aan de toepassing van de NCW-methode kunnen bepaalde eisen worden gesteld, die op bepaalde aspecten kunnen verschillen al naar gelang het gaat om vervroegde aflossing dan wel (een bepaalde vorm van) tussentijdse rentewijziging (3.24.3-3.24.5, 3.25.2 e.v.).

4. De betekenis van het temporele toepassingsbereik van de Richtlijn hypothecair krediet voor de behandeling van het cassatiemiddel

Uit het hiervoor geschetste juridische kader volgt, dat de Richtlijn hypothecair krediet en de omzetting daarvan in artikel 7:127 BW in temporeel opzicht niet van toepassing zijn op de tussen partijen in 2008 gesloten hypothecaire kredietovereenkomst (zie in 3.14.2 en 3.19).Rabobank betoogt in haar schriftelijke toelichting dat het middel dient te falen, voor zover het uitgaat van toepasselijkheid van de Richtlijn hypothecair krediet en artikel 7:127 BW.71.Bij repliek voert [eiseres] hiertegen aan dat de temporele toepasselijkheid van artikel 7:127 BW en artikel 81c Bgfo in cassatie als een niet bestreden uitgangspunt dient te worden aangemerkt.72.Ik bespreek eerst deze kwestie.

In hoger beroep heeft [eiseres] zich met haar grief 2 gekeerd tegen het oordeel van de rechtbank, dat artikel 6:233 onder a jo. 6:237 sub i BW niet conform de Richtlijn hypothecair krediet moet worden uitgelegd op grond van het temporele toepassingsbereik van deze richtlijn. [eiseres] bepleitte daartoe een overeenkomstige toepassing van de richtlijn op anterieure gevallen in verband met de consistentie van het nationale recht, het door het Unierecht nagestreefde hoge niveau van consumentenbescherming en het doel van een efficiënte interne markt alsmede het gelijkheidsbeginsel.73.

Het hof heeft de grieven gezamenlijk behandeld (rov. 3.2) en geconcludeerd dat deze niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden (rov. 3.22). Daartoe heeft het hof uit, onder meer, de Richtlijn hypothecair krediet, artikel 7:127 BW en artikel 81c Bgfo afgeleid “dat Rabobank bij tussentijdse aflossing haar financiële nadeel, bestaande uit het verschil tussen de contractuele rente over het afgeloste bedrag gedurende de resterende rentevastperiode en de ten tijde van de aflossing nog te realiseren rente, in rekening mocht brengen, waarbij het berekende bedrag contant werd gemaakt” (rov. 3.14). Het hof overwoog dat artikel 81c Bgfo van toepassing is op lopende hypothecaire geldleningen die zijn aangegaan vóór 14 juli 2016 (rov. 3.11). Het artikel is uitgewerkt in de Leidraad van de AFM (rov. 3.12). Het beding is in overeenstemming met de door de AFM geformuleerde uitgangspunten, waarbij Rabobank de vergoeding heeft herberekend in overeenstemming met uitgangspunt 2 (rov. 3.13). Rabobank heeft bij het berekenen van de vergoeding niet in strijd gehandeld met artikel 81c Bgfo (rov. 3.20). Het hof heeft voorts geoordeeld dat het beding in artikel 22 AV niet onredelijk bezwarend is, “ook niet indien het bepaalde in artikel 7:127 lid 3 BW ten tijde van de vervroegde aflossing reeds geldend recht zou zijn” (rov. 3.16). Ten slotte heeft het hof geoordeeld dat het beding niet oneerlijk is, onder meer omdat het in overeenstemming is met het recht (rov. 3.19).

Naar mijn mening kan de temporele toepasselijkheid van artikel 7:127 BW in cassatie niet tot uitgangspunt dienen.Blijkens rov. 3.16 heeft hof het beroep van [eiseres] op de Richtlijn hypothecair krediet, artikel 7:127 BW en artikel 81c Bgfo niet alleen op inhoudelijke gronden verworpen, maar zich er óók rekenschap van gegeven dat artikel 7:127 BW ten tijde van de vervroegde aflossing nog geen geldend recht was. Hiermee doelt het hof op het temporele toepassingsbereik van artikel 7:127 BW en impliciet van de daarmee omgezette Richtlijn hypothecair krediet. De verwerping van (ook) grief 2 van [eiseres] berust mede op deze overweging. Uit rov. 3.16 volgt dat het hof heeft geoordeeld dat artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet en artikel 7:127 BW niet reeds de stand van het recht anno 2008 weergeven.

Hieruit volgt dat de inhoudelijke overwegingen van het hof over de Richtlijn hypothecair krediet en artikel 7:127 BW in verband met de beoordeling of het beding onredelijk bezwarend/oneerlijk is, ten overvloede zijn gegeven.Blijkens rov. 3.16 heeft het hof immers geoordeeld dat het beding niet onredelijk bezwarend is, zowel (i) beoordeeld naar de normen van 2008 – ter zake waarvan het hof in rov. 3.7 alleen de GFH vermeldt – als (ii) beoordeeld naar de normen van de Richtlijn hypothecair krediet en artikel 7:127 BW die in 2008 nog niet van toepassing waren.Het hiervoor onder (i) bedoelde oordeel van het hof betreft, terecht, een beoordeling van het beding naar de maatstaven van 2008. Bij de toetsing of artikel 22 AV onredelijk bezwarend/oneerlijk is, moet immers worden uitgegaan van het moment waarop de betrokken overeenkomst − in 2008 − is gesloten.74.Daarmee is het hiervoor onder (ii) bedoelde oordeel ten overvloede gegeven. Dit betekent dat daartegen gerichte klachten bij gebrek aan belang niet tot cassatie kunnen leiden, en het cassatiemiddel in zoverre geen behandeling behoeft, indien het onder (i) bedoelde oordeel in cassatie niet of vergeefs wordt bestreden.Hetzelfde geldt voor rov. 3.19 in verband met de beoordeling van het oneerlijke karakter van het beding. Door in rov. 3.19 te overwegen dat het beding in overeenstemming is met het recht, verwijst het hof in rov. 3.19 terug naar onder meer zijn rov. 3.16.

De temporele toepasselijkheid van artikel 81c Bgfo kan in cassatie wel als uitgangspunt worden aangemerkt.Het hof heeft immers in rov. 3.11 (in cassatie onbestreden) geoordeeld dat dit artikel ook van toepassing is op lopende hypothecaire geldleningen die zijn aangegaan vóór 14 juli 2016. Hieruit volgt dat het toezichtrecht vereist dat Rabobank bij de tussentijdse aflossing in december 2016 handelt in overeenstemming met deze bepaling (wat zij volgens het hof heeft gedaan).

De oordelen van het hof over de toepasselijkheid van artikel 81c Bgfo op de vervroegde aflossing in 2016 en over de eisen die deze bepaling stelt aan de berekening door Rabobank van de vergoeding bij vervroegde aflossing, doen niet af aan zijn oordeel dat het beding van artikel 22 AV niet onredelijk bezwarend/oneerlijk is. Het beding is immers, terecht, beoordeeld naar de maatstaven anno 2008. Het hof is hiervan ook uitgegaan, blijkens zijn rov. 3.11 en 3.16, in onderling verband gelezen.75.De bedoelde oordelen zijn wel relevant in verband met de beoordeling in rov. 3.20 van de op artikel 81c Bgfo gebaseerd subsidiaire vordering van [eiseres] tot het inzichtelijk maken van de wijze waarop de vergoeding is berekend en wat het werkelijke nadeel is dat Rabobank heeft geleden, en tot terugbetaling van wat meer is betaald dan het werkelijke nadeel (rov. 3.1).

Wat betekent het voorgaande voor de beoordeling van het middel?

In verband met de op de vernietiging van het beding gebaseerde primaire vordering van [eiseres] , kan het middel niet tot cassatie leiden voor zover de klachten van het middel uitgaan van toepasselijkheid van de Richtlijn hypothecair krediet en artikel 7:127 BW op de tussen partijen in 2008 gesloten overeenkomst. In zoverre onderschrijf ik het hiervoor in 4.1 genoemde standpunt van Rabobank.

Dit heeft geen gevolgen voor onderdeel 1 (dat is gericht tegen het oordeel in rov. 3.3-3.5 over, kort gezegd, artikel 6:39 BW) noch voor onderdeel 3 (dat is gericht tegen rov. 3.13 en 3.18 en, kort gezegd, het transparantievereiste betreft), maar wel voor de onderdelen 2 en 4.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.6, 3.13, 3.16, 3.19 en 3.20 en bestrijdt, kort gezegd, het oordeel dat het beding niet onredelijk bezwarend/oneerlijk is. Onderdeel 4 is gericht tegen 3.14, 3.15 en 3.20 en betoogt dat de vergoeding op basis van het beding in strijd is met de wet en dat het oordeel over artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet uiteindelijk aan de Europese wetgever en rechter is (waaraan de uit rov. 3.7, 3.10-3.12 en 3.15 blijkende Nederlandse opvattingen niet afdoen). Onderdeel 2 bevat aan het slot (in nr. 22 van de procesinleiding) een klacht die berust op argumenten die worden ontleend aan de door [eiseres] verdedigde uitleg van de Richtlijn hypothecair krediet, artikel 7:127 BW en artikel 81c Bgfo. De klachten van onderdeel 4 (in nrs. 21-26 van de procesinleiding) berusten daar in hoofdzaak op. Voor zover de klachten van deze onderdelen de primaire vordering betreffen en uitgaan van toepasselijkheid van de Richtlijn hypothecair krediet en artikel 7:127 BW, kunnen zij niet tot cassatie leiden. Wat betreft artikel 81c Bgfo, bestaat er wel belang bij een onderzoek naar de in verband met de subsidiaire vordering tegen rov. 3.20 gerichte klachten van deze onderdelen.

Het voorgaande geldt mutatis mutandis ook voor zover onderdeel 4 een beroep doet op de Richtlijn consumentenkrediet (Richtlijn 2008/48) en de omzetting daarvan in artikel 7:68 BW, omdat deze richtlijn niet van toepassing is op kredietovereenkomsten die gewaarborgd worden door een hypotheek.76.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.3-3.5 en de daarop voortbouwende rov. 3.6 en 3.19. Het hof reageert in rov. 3.3-3.5 op de stelling van [eiseres] bij pleidooi in hoger beroep, dat artikel 22 AV een oneerlijk beding is omdat het een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, omdat het afwijkt van het nationale recht waarin op grond van artikel 6:39 BW het uitgangspunt is dat de schuldenaar bevoegd is om zijn schuld voortijdig te vereffenen zonder dat de schuldeiser daarvoor een vergoeding kan vragen.77.Het hof overwoog:

“3.3 [eiseres] is voor een periode van 20 jaar met Rabobank een vaste rente van 5,3% overeengekomen. Gedurende de rentevastperiode van 20 jaar zal Rabobank de rente van 5,3% niet wijzigen en moet [eiseres] het overeengekomen rentetarief aan Rabobank betalen. [eiseres] heeft het risico dat de rente zou gaan stijgen daarmee voor een periode van 20 jaar uitgesloten. De aan haar verstrekte hypothecaire geldlening met de rentevastperiode moet worden aangemerkt als een overeenkomst voor bepaalde tijd.

Een voor bepaalde tijd gesloten overeenkomst kan, indien tussentijdse opzegbaarheid niet is overeengekomen, in beginsel niet eenzijdig tussentijds door opzegging worden beëindigd. In het beding is evenwel tussentijdse opzegbaarheid overeengekomen. In het beding is vastgelegd dat [eiseres] altijd vervroegd mag aflossen. De tussentijdse opzegbaarheid is ook opgenomen in artikel 9 lid 1 van de Gedragscode Hypothecaire Financieringen 2007 (hierna: GHF) die de banken destijds onderschreven, alsmede in artikel 25 lid 1 van Richtlijn 2014/17/EU inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen (hierna: de Hypothekenrichtlijn) en in artikel 7:127 BW en artikel 81c BGfo, waarin artikel 25 Hypothekenrichtlijn is geïmplementeerd.

Artikel 6:39 BW dat [eiseres] noemt ter onderbouwing van haar standpunt dat zij bevoegd is om haar schuld voortijdig te vereffenen zonder dat Rabobank daarvoor een vergoeding kan vragen, is niet voor deze situatie geschreven. Genoemd artikel ziet uitsluitend op de situatie dat partijen voor de nakoming van een verbintenis een bepaalde termijn zijn overeengekomen, zoals bijvoorbeeld in onderhavige overeenkomst van geldlening is gedaan ten aanzien van de vervaldag voor de rentebetalingen, namelijk: “de laatste dag van elke maand” (zie onder het kopje ‘Rente’ in productie 1 bij de inleidende dagvaarding).”

Het onderdeel, zoals toegelicht in de nrs. 5-8 van de procesinleiding, klaagt op p. 3-4 van de procesinleiding dat de overwegingen van het hof in rov. 3.3-3.5 blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk, innerlijk tegenstrijdig en niet te herleiden tot de stellingen van partijen zijn. Het hof had moeten overwegen dat uit de overeenkomst onder andere een verbintenis voortvloeit tot betaling van een geldsom (de hoofdsom), waarover gedurende de eerste twintig jaar 5,3% rente verschuldigd is, van welke betalingsverbintenis schuldeiser Rabobank − behoudens maandelijks van de alsdan verschuldigde rente − geen nakoming kan vorderen zolang niet het moment is aangebroken waarop [eiseres] tot algehele aflossing gehouden is, op welke verbintenis bij wijze van uitgangspunt artikel 6:39 BW van toepassing is, en waaraan artikel 22 AV beoogt te derogeren, aldus het middel.

Alvorens de afzonderlijke klachten te bespreken, wijd ik enige beschouwingen aan artikel 6:39 BW en aan beëindiging van een overeenkomst van geldlening door opzegging respectievelijk (vervroegde) nakoming ervan door de schuldenaar.

De artikelen 6:38 en 6:39 BW geven algemene regels over de nakoming van verbintenissen. Artikel 6:38 BW bepaalt dat als geen tijd voor nakoming is bepaald, de verbintenis terstond kan worden nagekomen en terstond nakoming kan worden gevorderd. Artikel 6:39 lid 1 BW luidt: “Is wel een tijd voor de nakoming bepaald, dan wordt vermoed dat dit slechts belet dat eerdere nakoming wordt gevorderd.” De per 1 januari 2017 vervallen regeling van de overeenkomst van verbruikleen (de veertiende titel van Boek 7A BW) bepaalde in artikel 7A:1796 BW: “De uitleener kan het ter leen gegevene niet terug eischen, voordat de tijd, bij de overeenkomst bepaald, verstreken is.” Dit artikel bevatte een herhaling van artikel 6:39 lid 1 BW.78.

Artikel 6:39 lid 1 BW ziet op het geval dat – op grond van de partijafspraak, wet, gewoonte of redelijkheid en billijkheid (zie artikel 6:248 lid 1 BW)79.– voor de nakoming van de verbintenis een tijd is bepaald.80.Indien een tijd voor nakoming is bepaald, dan kan dit betekenen dat de schuldeiser niet eerder nakoming kan vorderen en/of de schuldenaar niet eerder mag nakomen. Artikel 6:39 lid 1 BW bevat bij wijze van uitlegregel een weerlegbaar vermoeden dat met de tijdsbepaling slechts is beoogd dat de schuldeiser niet eerder nakoming kan vorderen, maar dat de schuldenaar wel voor de vervaldag mag nakomen.81.

Uit de overeenkomst, de aard van de verbintenis of de omstandigheden van het geval kan blijken dat de termijn niet uitsluitend in het belang van de schuldenaar is gesteld, maar mede in het belang van schuldeiser.82.In dat geval is de schuldenaar niet bevoegd tot nakoming voor de vervaldag en mag de schuldeiser eerdere nakoming weigeren.

Indien de termijn ziet op de aflossing van een rentegevende lening met een zakelijk karakter kan daaruit in beginsel worden afgeleid dat de termijn ook in het belang van de schuldeiser is gesteld en het vermoeden van artikel 6:39 lid 1 BW dus niet opgaat. Hetzelfde geldt in verband met hypothecair krediet.83.Zo heeft het KiFiD geoordeeld dat ook de rentebetaling op een hypotheekschuld per maand mede in het belang is van de bank, zodat de bank vooruitbetaling van de rente mag weigeren.84.

Het voorgaande brengt mij tot de volgende bevinding. Om te bepalen of een beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, moet met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen.85.In dit verband biedt artikel 6:39 lid 1 BW wel een vermoeden over de strekking van een voor nakoming bepaalde termijn, maar bevat het mijns inziens geen materieelrechtelijk uitgangspunt dat een betalingstermijn in beginsel alleen strekt ten gunste van de schuldenaar. Het materieelrechtelijke uitgangspunt is mijns inziens dat de termijn kan strekken ten gunste van de schuldenaar en/of schuldeiser en dat steeds aan de hand van de partijafspraak, de aard van overeenkomst en de omstandigheden van het geval, moet worden beoordeeld waartoe de termijn in het concrete geval strekt.

Voldoet een leningnemer aan al zijn verbintenissen tot terugbetaling van het uitstaande bedrag en tot betaling van rente en eventuele kosten, dan eindigt daardoor in beginsel de geldleningsovereenkomst.86.Een verbintenis – dat wil zeggen de prestatieplicht van de schuldenaar en het daarmee corresponderende vorderingsrecht van de schuldeiser − eindigt immers door nakoming en een overeenkomst eindigt doordat de daaruit voortvloeiende verbintenissen volledig zijn nagekomen.87.

Een duurovereenkomst kan ook eindigen door opzegging. Een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd is in beginsel opzegbaar, eventueel met inachtneming van een opzegtermijn en/of een opzeggingsgrond en/of een aanbod tot het betalen van een (schade)vergoeding aan de wederpartij.88.Een duurovereenkomst voor bepaalde tijd is, behoudens onvoorziene omstandigheden, in beginsel niet opzegbaar tenzij anders is overeengekomen of de wet anders bepaalt.89.Opzegging leidt ertoe dat partijen voor de toekomst niet langer aan elkaar gebonden zijn en in die zin tot beëindiging van de overeenkomst.

De regels over beëindiging van een geldleenovereenkomst door de leningnemer door middel van opzegging respectievelijk volledige nakoming dienen op de een of andere manier op elkaar te worden afgestemd. Een voorbeeld hiervan biedt artikel IV.F-1:106 DCFR, dat onder meer bepaalt:

“IV.F.–1:106: Repayment and termination

(...)

(3) The borrower can, by repayment, terminate a loan at any time if under the loan contract the

borrower does not have to pay interest or any other kind of remuneration which depends on the

duration of the credit.

(4) The borrower can, by repayment, terminate at any time the loan under any other type of loan

contract with a specified duration. Parties cannot exclude the application of this rule or derogate

from or vary its effects.

(5) (…)

(6) On early termination under paragraphs (4) or (5) the borrower is obliged to pay all interest due up to the date of repayment and to indemnify the lender for any loss caused by the early termination.(7) If the loan contract has an unspecified duration then, without prejudice to the borrower’s rights under paragraphs (2) and (3), either party can terminate the relationship by giving the other a reasonable period of notice. (…)’”

Beëindiging is volgens deze bepaling mogelijk indien de schuldeiser geen aanspraak heeft op rente en daarom geen belang heeft bij voortzetting van de overeenkomst (lid 3) dan wel indien het gaat om een overeenkomst voor onbepaalde tijd (lid 7). Heeft de schuldeiser wel aanspraak op rente bij een overeenkomst voor bepaalde tijd, dan mag de schuldenaar de overeenkomst door middel van vervroegde aflossing beëindigen (lid 4) met vergoeding van het daardoor door de schuldeiser geleden verlies (lid 6). In de toelichting wordt opgemerkt:90.

“In the case of contracts with a specified duration the contractual relationship can normally not be terminated unilaterally. The question arises whether the borrower should nonetheless be entitled to repay early. (…)

Several possibilities exist to deal with this question. First, one could leave everything to the agreement of the parties, i.e. leave it to the parties to determine in their contract whether and under what conditions early repayment is possible. Secondly, one could determine that the debtor is not entitled to make early repayment, a solution which would also follow from the general principles of contract law. Finally, one could entitle the borrower to repay early at any time, in which scenario the question arises whether the lender should be entitled to damages and to what extent (…).

Paragraph (4) of the Article is an attempt to strike a balance between the interests of the lender and those of the borrower. First, it contains a mandatory rule entitling the borrower to terminate the loan by early repayment. (…) This rule is justified by the flexibility which is required in credit transactions; liquidity is indeed important for the most efficient allocation of capital resources.

Such a rule would be too borrower-friendly if it could be exercised for free. (…) The amount of damages actually suffered will have to be determined by general principles of law. In any case the lender will not be able to claim the total amount of interest still due under the contract. Damages are to be calculated taking into account administrative costs and the difference between the interest agreed on by the borrower and the lender under the loan contract and the interest on the market.”

Het DCFR veronderstelt dus dat volgens algemene contractenrechtelijke uitgangspunten een geldleningovereenkomst tegen rente voor bepaalde tijd door de leningnemer niet tussentijds kan worden beëindigd door middel van voortijdige afbetaling van de schuld.91.Dit uitgangspunt strookt mijns inziens met het Nederlandse recht (zie hiervoor in 5.4.4 en 5.5.2).Het DCFR kiest voor een afwijking van dit uitgangspunt door een dergelijke beëindiging mogelijk te maken tegen betaling van een vergoeding. Een dergelijke keuze is ook vervat in de Richtlijn consumentenkrediet en de Richtlijn hypothecair krediet (zie de omzettingsbepalingen in de artikelen 7:68 en 7:127 BW).92.

Onderdeel 1 betoogt in nr. 5 van de procesinleiding dat uit artikel 28 van de toepasselijke algemene voorwaarden waarin is bepaald op welk tijdstip de lening moet worden afgelost, volgt dat de overeenkomst kan worden aangemerkt als een overeenkomst voor bepaalde tijd. Volgens de klacht is echter niet juist de gedachte van het hof in rov. 3.3 dat de kredietovereenkomst een overeenkomst voor bepaalde tijd is omdat partijen zijn overeengekomen dat [eiseres en haar echtgenoot] . over het uitstaande krediet rente verschuldigd zijn die gedurende de eerste twintig jaar 5,3% op jaarbasis zal bedragen. Een rentevastperiode heeft volgens de klacht niets van doen met de kwalificatie van de kredietovereenkomst.

[eiseres] heeft voor het eerst een beroep op artikel 6:39 BW gedaan bij pleidooi in hoger beroep. Uit de gedingstukken blijkt niet dat hierover debat heeft plaatsgevonden. In het kader van het beroep op artikel 6:39 BW en in de inleidende dagvaarding nr. 4 waarnaar de klacht verwijst,93.is door [eiseres] niet verwezen naar het belang van artikel 28 AV voor de kwalificatie van de overeenkomst. De rechtbank en het hof hebben omtrent artikel 28 AV ook niets vastgesteld. Bij deze stand van zaken dient de klacht te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof dient zo gelezen te worden, dat sprake is van een overeenkomst voor bepaalde tijd voor zover het betreft de “hypothecaire geldlening met de rentevastperiode”. Dat komt niet rechtens onjuist of onbegrijpelijk voor.

Volgens de klacht in nr. 6 van de procesinleiding is onjuist, dan wel onbegrijpelijk en niet tot de stellingen van partijen te herleiden, de overweging in rov. 3.4 dat in artikel 22 AV “tussentijdse opzegbaarheid” is overeengekomen. Een vervroegde nakoming door de kredietnemer van diens verbintenis tot aflossing van de schuld, is geen opzegging. Net zo min als de artikelen 9 GHF, 25 Richtlijn hypothecair krediet en 7:127 BW gaat artikel 22 AV over opzegging.

De klacht in nr. 7 van de procesinleiding vervolgt dat een overeenkomst voor bepaalde tijd in beginsel niet voor het verstrijken van de bepaalde tijd kan worden opgezegd (zoals het hof overweegt in rov. 3.4), maar dat voor nakoming van de verbintenis een andere regel geldt, namelijk dat de schuldenaar de verbintenis voordien vrijwillig kan nakomen (artikel 6:39 BW). Daarom is onjuist, althans onbegrijpelijk, de overweging in rov. 3.5 dat artikel 6:39 BW niet van toepassing is op de situatie dat [eiseres] de uitstaande kredietschuld aflost voordat zij de woning vervreemdt of niet langer bewoont. Op de verbintenis tot betaling van de hoofdsom is artikel 6:39 BW evengoed van toepassing. Rabobank heeft in de feitelijke instanties niet aangevoerd dat (bij de overeenkomst is bepaald of dat moet worden vermoed dat) [eiseres] de hoofdsom niet voortijdig mag aflossen. Dat de hoofdsom voor het einde van de bepaalde termijn mag worden afgelost vindt dwingendrechtelijke bevestigen in de artikelen 25 lid 1 Richtlijn hypothecair krediet, 7:127 lid 1 jo 7:128c jo. 7:128 lid 3 BW en 81c Bgfo.

In nr. 8 van de procesinleiding wordt geklaagd dat onjuist is de overweging van het hof in rov. 3.4 en 3.19 dat artikel 22 AV de tussentijdse opzegbaarheid van de overeenkomst creëert die zonder dit beding in beginsel zou ontbreken. Het beding herhaalt slechts wat al uit artikel 6:39 BW volgt: de schuldenaar mag zijn verbintenis voortijdig nakomen.

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Ik stel voorop dat de klachten in de nrs. 6 en 7 bij gebrek aan feitelijke grondslag falen, voor zover zij veronderstellen dat het hof in rov. 3.4 met de tussentijdse opzegging het oog heeft op een opzegging voordat zich een van de gevallen (zoals vervreemden of niet langer bewonen van de woning) als bedoeld in artikel 28 AV voordoet.94.Het hof doelt op tussentijdse opzegging voor het verstrijken van de rentevastperiode van twintig jaar (zie hiervoor in 5.7).

De klachten in de nrs, 6, 7 en 8 maken een scherp onderscheid tussen opzegging en vervroegde nakoming van de overeenkomst.

In een geval als het onderhavige valt een dergelijk onderscheid naar mijn mening niet zo scherp te maken. Bij een geldleningovereenkomst tegen rente voor bepaalde tijd is namelijk uitgangspunt dat niet tussentijds kan worden beëindigd door middel van voortijdige afbetaling van de schuld (zie hiervoor in 5.4.4, 5.5.2 en 5.5.4).Voor wat betreft het opzeggingsperspectief volgt dit uit het gegeven dat het gaat om een overeenkomst voor bepaalde tijd. Voor wat betreft het aflossingsperspectief volgt dit uit het gegeven dat het gaat om een (hypothecaire) lening tegen rente.Voortijdige afbetaling van de schuld kan toegelaten zijn op grond van een daartoe strekkende contractuele regel (zoals artikel 22 AV, in overeenstemming met artikel 9 GHF) of wettelijke regel (zoals de artikelen 25 Richtlijn hypothecair krediet, 7:127 BW en 81c Bgfo).95.

Ook het hof maakt mijns inziens geen scherp onderscheid tussen beide perspectieven. Het hof stelt in rov. 3.4 de tussentijdse opzegbaarheid op één lijn met de vervroegde aflossing als bedoeld in de artikelen 9 GHF, 25 Richtlijn hypothecair krediet en 7:127 BW.

In dit verband wijs ik erop dat het hof in zijn beoordeling ervan is uitgegaan dat vervroegde aflossing financieel nadeel voor Rabobank als kredietgever tot gevolg heeft; zie rov. 3.6 (“het financiële nadeel van de kredietgever dat ontstaat als gevolg van de tussentijdse aflossing”), rov. 3.14 (“haar financiële nadeel, bestaande uit het verschil tussen de contractuele rente over het afgeloste bedrag gedurende de resterende rentevastperiode en de ten tijde van de aflossing nog te realiseren rente” en “dat het bij kredieten boven de € 75.000 zeer wel mogelijk is dat een kredietgever (vergelijkbaar met de situatie bij een hypothecaire lening met vaste rente) bij vervroegde aflossing met een fors verlies achterblijft”) en rov. 3.20 (“De stelling van [eiseres] dat Rabobank niet enkel nadeel ondervindt van tussentijdse aflossing van een hypothecaire geldlening brengt daarin geen verandering”). Hierin ligt m.i. besloten dat volgens het hof de bepaalde tijd van twintig jaar rentevast mede in het belang van Rabobank is gesteld. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde mijn inziens geen nadere motivering. Hieraan doet niet af dat Rabobank in de feitelijke instanties niet heeft aangevoerd dat (bij de overeenkomst is bepaald of dat moet worden vermoed dat) [eiseres] de hoofdsom niet voortijdig mag aflossen (zoals het middel in nr. 7 aanvoert), gegeven dat [eiseres] voor het eerst een beroep op artikel 6:39 BW heeft gedaan bij pleidooi in hoger beroep en uit de gedingstukken niet blijkt dat hierover debat heeft plaatsgevonden. Om deze reden faalt ook de klacht (in nr. 6) dat het oordeel niet tot de stellingen van partijen is te herleiden.

Anders dan het middel betoogt, kan dus niet worden aangenomen dat het hof het onderscheid tussen opzegging en voortijdige nakoming miskent.

De met name door nr. 7 bestreden overweging in rov. 3.5 dat het door [eiseres] genoemde artikel 6:39 BW “niet voor deze situatie is geschreven”, lees ik in het licht van het voorgaande niet als een ontkenning van de mogelijkheid dat artikel 6:39 BW van toepassing kan zijn op vervroegde aflossing van een geldlening. Het hof doelt met deze overweging op de situatie dat bij (de onderhavige) geldleningovereenkomst tegen rente voor bepaalde tijd het vermoeden van artikel 6:39 lid 1 BW moet wijken (al kan dit artikel nog wel gelden voor rentebetalingen voor de vervaldag).

Aan het middel kan worden toegegeven dat rov. 3.5 ook anders kan worden gelezen. Echter ook indien zou moeten worden aangenomen dat het hof is uitgegaan van de opvatting dat artikel 6:39 BW niet van toepassing is op de verplichting tot aflossing van een geldlening, kan dit niet tot cassatie leiden, omdat bij de onderhavige geldleningovereenkomst tegen rente voor bepaalde tijd het vermoeden van artikel 6:39 lid 1 BW dient te wijken.

Uit het voorgaande volgt dat de door het hof aan artikel 22 AV gegeven uitleg, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde. Voor het overige kan de uitleg van deze bepaling in cassatie niet op juistheid worden getoetst.

De klacht aan het slot van nr. 8 van de procesinleiding is gericht tegen rov. 3.19. Volgens de klacht is, anders dan het hof overweegt, het wettelijk uitgangspunt niet dat de schuldeiser bij voortijdige nakoming (artikel 6:39 BW) recht heeft op een vergoeding. Volgens de klacht derogeert artikel 22 AV in zoverre aan de wet.

Deze klacht faalt, omdat zij berust op een onjuiste lezing van rov. 3.19. Het hof verwijst in rov. 3.19 naar zijn rov. 3.4, waarvan de strekking hiervoor besproken is. Overigens laat artikel 6:39 BW de vrijheid onverlet om in de overeenkomst te bedingen dat vervroegde nakoming slechts mogelijk is op voorwaarde dat daardoor veroorzaakt nadeel van de schuldeiser wordt vergoed.

Het onderdeel klaagt in nr. 9 van de procesinleiding dat onjuist althans onbegrijpelijk is de overweging van het hof in rov. 3.6 dat tussen partijen niet ter discussie staat dat Rabobank in beginsel aanspraak heeft op vergoeding van het nadeel dat zij lijdt door de tussentijdse aflossing, maar wel wat de omvang van het te vergoeden nadeel is. Volgens de klacht heeft [eiseres] aangevoerd dat Rabobank vanwege artikel 6:39 BW in beginsel überhaupt geen aanspraak op vergoeding van dat nadeel heeft. Indien het hof met deze overweging heeft bedoeld dat (niet ter discussie staat dat) uit artikel 22 onder d AV in de concrete omstandigheden een vergoedingsrecht voortvloeit, dan heeft het hof niet voorbij mogen gaan aan zijn vaststelling in rov. 2.2 onder (vii) dat [eiseres] zich heeft beroepen op vernietiging van dit beding.

Het hof heeft een inhoudelijk oordeel gegeven over het beroep van [eiseres] op artikel 6:39 BW en op vernietiging van het beding, in rov. 3.3-3.5 respectievelijk rov. 3.16-3.19. De klacht faalt daarom reeds bij gebrek aan belang. Bovendien heeft [eiseres] bij memorie van grieven herhaald gesteld dat een kredietverstrekker uitsluitend een vergoeding kan vragen “voor zijn werkelijke financiële nadeel, exclusief gederfde winst” en dat Rabobank “meer dan haar werkelijke nadeel” in rekening heeft gebracht.96.Gezien deze stellingen getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.6 heeft geconstateerd dat tussen partijen niet ter discussie staat dat Rabobank in beginsel aanspraak heeft op vergoeding van het financiële nadeel dat ontstaat als gevolg van de tussentijdse aflossing. Met “in beginsel” heeft het hof kennelijk bedoeld ‘behoudens een geslaagd beroep op vernietiging van het beding’.97.Ook om die reden kan de klacht niet tot cassatie leiden.

De slotsom is dat onderdeel 1 niet slaagt.

6. Onderdelen 2 en 3 van het cassatiemiddel (inhoud en transparantie van het beding)

Onderdeel 2 (onredelijk bezwarend/oneerlijk beding)

Onderdeel 2 is gericht tegen de rov. 3.6, 3.13, 3.16, 3.19 en 3.20, waarin het hof overwoog:

“3.6 Indien een kredietnemer zijn hypothecaire geldlening tussentijds, voor het einde van de rentevastperiode, aflost, ziet het bedrag dat de kredietnemer aan de kredietgever moet betalen niet op (wettelijke) schadevergoeding - het gebruik maken van een overeengekomen tussentijdse opzeggingsmogelijkheid levert immers geen tekortkoming op - maar op hetgeen partijen zijn overeengekomen ten aanzien van de vergoeding van het financiële nadeel van de kredietgever dat ontstaat als gevolg van de tussentijdse aflossing. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Rabobank in beginsel aanspraak heeft op vergoeding van dat nadeel. In geschil is welk nadeel voor vergoeding in aanmerking komt. Volgens l.uteijn heeft Rabobank alleen recht op vergoeding van daadwerkelijk en rechtstreeks gemaakte kosten als gevolg van de opzegging. De vergoeding die Rabobank in rekening heeft gebracht, ziet echter volgens haar ten onrechte op door Rabobank gederfde winst.(…)

Het beding is in overeenstemming met de door de AFM geformuleerde uitgangspunten, waarbij Rabobank de door [eiseres] te betalen vergoeding heeft herberekend met inachtneming van uitgangspunt 2 van de Leidraad. Daarin is vastgelegd dat voor het bepalen van de vergelijkingsrente de aanbieder de contractrente van een hypotheek met een looptijd vergelijkbaar met de resterende rentevastperiode gebruikt en als de aanbieder geen vergelijkbare looptijd aanbiedt, hij de hoogste naastgelegen rente kiest. Rabobank had aanvankelijk gerekend met de rente behorend bij de meest nabijgelegen kortere rentevastperiode. Na de herberekening kwam de door [eiseres] te betalen vergoeding € 3.634,57 lager uit.Uitgangspunt 3 zegt dat de vergoeding voor vervroegde aflossing niet hoger mag uitvallen door bij het vaststellen van de vergelijkingsrente ten opzichte van de contractrente een inconsistente Loan-to-Value (hierna: LTV) te hanteren. De LTV is de verhouding tussen de hoogte van de hypotheekschuld ten opzichte van de waarde van de woning. Een hogere LTV leidt voor de kredietverstrekker tot een hoger terugbetalingsrisico en dit risico wordt verwerkt in het rentetarief door middel van een opslag. Als onvoldoende betwist staat vast dat in het onderhavige geval bij de berekening van de vergoeding is uitgegaan van dezelfde LTV-opslag als bij het aangaan van de geldlening. De LTV heeft daarmee, conform het door de AFM gehanteerde uitgangspunt, niet tot een hogere vaststelling van de vergoeding geleid. Verder staat als onvoldoende betwist vast dat Rabobank bij de berekening van de vergoeding de hoogte van de andere componenten waaruit het rentetarief is opgebouwd, zoals fundingkosten, niet ten nadele van [eiseres] heeft gehanteerd.(…)

Op grond van artikel 6:233 in samenhang met artikel 6:237 aanhefen sub i BW wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een beding op grond waarvan bij beëindiging van een overeenkomst (anders dan wegens een tekortkoming) een geldbedrag moet worden betaald, behoudens voor zover het betreft een redelijke vergoeding voor door de gebruiker van de voorwaarden geleden verlies of gederfde winst. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen en beslist, is het hof van oordeel dat het beding geen onredelijk bezwarend beding in bedoelde zin is. ook niet indien het bepaalde in artikel 7:127 lid 3 BW ten tijde van de vervroegde aflossing reeds geldend recht zou zijn.(…)3.19 [eiseres] betoogt daarnaast dat het beding, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van haar aanzienlijk verstoort. Het hof is van oordeel dat dit betoog faalt. In het beding is tussentijdse opzegbaarheid overeengekomen waar die anders in beginsel zou ontbreken (zie 3.4) en het beding is in overeenstemming met het recht. Rabobank kon daarom redelijkerwijs ervan uitgaan dat [eiseres] het beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld.

Anders dan [eiseres] stelt, heeft Rabobank bij het berekenen van de vergoeding niet in strijd met artikel 81c BGfo gehandeld. [eiseres] betoogt dat Rabobank moet uitgaan van de verplichtingen die Rabobank mede ten behoeve van haar hypothecaire geldlening op de kapitaalmarkt is aangegaan, en vervolgens niet meer of anders als vergoeding mag vorderen dan de met de op de kapitaalmarkt aangegane verplichtingen gemoeide kosten die in rechtstreeks verband met de vervroegde aflossing van die geldlening staan. [eiseres] verbindt daaraan de conclusie dat Rabobank haar nadeel ten minste op portefeuilleniveau moet kunnen aantonen. De hiervoor genoemde Richtlijnen evenals artikel 81c BGfo alsmede artikel 7:127 lid 3 BW bieden echter geen enkel aanknopingspunt voor dit betoog van [eiseres] . De stelling van [eiseres] dat Rabobank niet enkel nadeel ondervindt van tussentijdse aflossing van een hypothecaire geldlening brengt daarin geen verandering.

Het hof gaal ook voorbij aan de stellingen van [eiseres] dat Rabobank haar gezien het bepaalde in (thans) het vierde lid van artikel 81c BGfo onvoldoende heeft geïnformeerd over de vergoeding die zij verschuldigd is en dat Rabobank (nog beter) inzichtelijk moet maken op welke wijze de in rekening gebrachte vergoeding is berekend. Ook die stellingen zijn gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat Rabobank niet meer dan. kort gezegd, 'de rechtstreekse kosten', door [eiseres] ook aangeduid als 'het werkelijke nadeel' als vergoeding mag vorderen.

Daarbij komt dat in dit geding als vaststaand moet worden beschouwd dat Rabobank de hoogte van de componenten waaruit het rentetarief is opgebouwd niet ten nadele van [eiseres] heeft gewijzigd (zie rov. 3.13). Daaruit volgt dat de door Rabobank bij de berekening gehanteerde hypothesen (voldoende) kenbaar zijn.”

Het onderdeel klaagt op p. 8-9 van de procesinleiding over onjuistheid en onbegrijpelijkheid van rov. 3.6 en 3.19 omdat het hof daarin miskent dat de kredietgever in beginsel geen aanspraak heeft op een vergoeding van het nadeel dat de vervroegde aflossing veroorzaakt (rov. 3.6), en dat een bedongen vergoeding wegens vervroegde aflossing niet kan worden gekwalificeerd als tegenprestatie voor een opzeggingsbevoegdheid die anders in beginsel zou ontbreken (rov. 3.19). Hierop sluit aan nr. 10 van de procesinleiding waarin het onderdeel klaagt dat dat het hof in rov. 3.19 miskent dat als de vergoedingsplicht van artikel 22 AV niet was bedongen, [eiseres] vervroegd had mogen aflossen zonder daarvoor een vergoeding verschuldigd te zijn. Het is volgens de klacht niet juist of begrijpelijk dat het hof oordeelt dat Rabobank “daarom” redelijkerwijs ervan heeft kunnen uitgaan dat [eiseres] artikel 22 AV zou hebben aanvaard indien daarover op eerlijke wijze afzonderlijk was onderhandeld.

Deze klachten borduren kennelijk voort op het in onderdeel 1 (met name nrs. 7 en 8 van de procesinleiding) gedane beroep op artikel 6:39 lid 1 BW. Zoals hiervoor is toegelicht, is het materieelrechtelijke uitgangspunt van deze bepaling dat een betalingstermijn kan strekken ten gunste van de schuldenaar en/of de schuldeiser en dat deze strekking per geval moet worden vastgesteld aan de hand van de partijafspraak, aard van de overeenkomst en omstandigheden (in 5.4.1 tot en met 5.4.5), moet bij de onderhavige geldleningsovereenkomst tegen rente voor bepaalde tijd het vermoeden dat de termijn enkel ten gunste van [eiseres] is gesteld wijken, en laat artikel 6:39 BW de vrijheid onverlet om te bedingen dat vervroegde nakoming slechts mogelijk is tegen vergoeding van het daardoor veroorzaakte nadeel van de schuldeiser (in 5.11.2 tot en met 5.15). In dat licht is onjuist noch onbegrijpelijk dat volgens het hof in rov. 3.6 op grond van “hetgeen partijen zijn overeengekomen” Rabobank in beginsel recht heeft op vergoeding van het bedoelde nadeel. Evenmin onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof bij de verwerping van het betoog dat artikel 22 AV oneerlijk zou zijn, heeft overwogen dat in het beding tussentijdse opzegbaarheid/vervroegde aflossing is overeengekomen waar die anders in beginsel zou ontbreken, dat het beding in overeenstemming is met het recht en dat Rabobank redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat [eiseres] het beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke wijze afzonderlijk was onderhandeld. De klachten slagen daarom niet.

Het onderdeel bevat in nr. 10 van de procesinleiding voorts de klacht dat het hof artikel 22 AV aan de Richtlijn oneerlijke bedingen had moeten toetsen en dat daaraan niet afdoet dat de GHF en de AFM toelaten dat de kredietgever bedingt dat de kredietnemer in geval van vervroegde aflossing de contante waarde moet vergoeden van het verschil tussen de contractrente en een vergelijkingsrente.

Deze klacht slaagt niet. Het hof heeft blijkens rov. 3.17-3.19 artikel 22 AV aan de Richtlijn oneerlijke bedingen getoetst. Door in rov. 3.19 te overwegen dat het beding in overeenstemming is met het recht, verwijst het hof in rov. 3.19 terug naar onder meer zijn rov. 3.16. In rov. 3.16 refereert het hof aan zijn aan rov. 3.16 voorafgaande overwegingen. Bij zijn beoordeling of het beding oneerlijk is, kon het hof in aanmerking nemen dat ten tijde van de contractsluiting in 2008 zelfregulering in de vorm van de GHF berekening van de vergoeding aan de hand van de NCW-methode toeliet (rov. 3.7).

Het standpunt van de AFM, waarnaar de klacht ook verwijst, betreft kennelijk de door het hof in rov. 3.12 en 3.13 genoemde Leidraad van de AFM. In verband met de beoordeling van de oneerlijkheid van het in 2008 overeengekomen artikel 22 AV, kan deze Leidraad uit 2017 buiten beschouwing blijven (zie hiervoor in 4.6.1-4.6.3).

Zoals eerder is opgemerkt (in 4.6.3), is artikel 81c Bgfo relevant met het oog op de beoordeling van de subsidiaire vordering van [eiseres] . De Leidraad is een uitwerking van artikel 81c Bgfo (zie hiervoor in 3.25.1). In rov. 3.20 verwijst het hof bij zijn beoordeling van de subsidiaire vordering naar rov. 3.13. In zoverre kan het zin hebben om in cassatie een tegen rov. 3.13 gerichte klacht te onderzoeken (zie hierover ook hierna in 7.8). Nr. 11 van de procesinleiding bevat een tegen rov. 3.13 gerichte klacht.

Het onderdeel klaagt in nr. 11 van de procesinleiding over de oordelen van het hof in rov. 3.13 dat als onvoldoende betwist vast staat dat bij de berekening van de vergoeding is uitgegaan van dezelfde Loan-to-Value (LTV) als bij het aangaan van de geldlening en dat Rabobank bij de berekening van de vergoeding de hoogte van de andere componenten waaruit het rentetarief is opgebouwd, zoals fundingkosten, niet ten nadele van [eiseres] heeft gehanteerd. Volgens de klacht is het hof daarmee slechts ten dele, en daarom onvoldoende begrijpelijk, ingegaan op de in de klacht (en voetnoot 36 daarbij) genoemde bezwaren van [eiseres] tegen de berekening van de vergoeding:

(a) het hof is niet ingegaan op het bezwaar dat Rabobank geen rekening houdt met verschillen tussen de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de kredietovereenkomst en ten tijde van het aflossen van de uitstaande schuld (inleidende dagvaarding nr. 35 (i)) respectievelijk het hof heeft genegeerd dat de stelling van [eiseres] dat de risico’s ten tijde van het sluiten van de overeenkomst onmogelijk identiek kunnen zijn aan de risico’s ten tijde van de aflossing (memorie van grieven nr. 33(b)) door Rabobank niet afdoende is weerlegd met haar ongemotiveerde stelling dat de componenten in het overeengekomen rentetarief en in het tarief van de vergelijkingsrente tegen elkaar wegvallen (memorie van antwoord nr. 39(b));

(b) de stelling van [eiseres] dat HR 21 april 2017, NJ 2017/794 (T./Dexia) eraan in de weg staat dat Rabobank fundingkosten in haar berekening betrekt (memorie van grieven nr. 43) is door het hof “niet werkelijk weerlegd” met zijn overweging dat volgens Rabobank fundingkosten niet ten nadele van [eiseres] zijn gehanteerd;

(c) het hof heeft ook genegeerd dat Rabobank niet is ingegaan op de stelling van [eiseres] dat Rabobank van de vervroegde aflossing helemaal geen nadeel ondervindt als zij de hypothecaire lening aan [eiseres] heeft verhandeld (memorie van grieven nr. 33(d)).

Op zichzelf in cassatie onbestreden zijn de vaststellingen van het hof in rov. 3.13 dat bij de berekening van de vergoeding aan de hand van de NCW-methode is uitgegaan van dezelfde LTV-opslag als bij het aangaan van de geldlening en dat de andere componenten waaruit het rentetarief is opgebouwd, zoals fundingkosten, door Rabobank niet ten nadele van [eiseres] zijn gehanteerd. Mede op basis van deze vaststellingen heeft het hof in rov. 3.13 geoordeeld dat Rabobank de vergoeding conform de Leidraad heeft berekend. De hiervoor onder (a) tot en met (c) bedoelde stellingen van [eiseres] dwongen het hof m.i. niet tot het geven van een uitgebreidere motivering om dit oordeel begrijpelijk te doen zijn. De motiveringsklacht slaagt daarom niet.

Wat betreft de onder (a) bedoelde stelling, kan nog worden opgemerkt dat voor de hand ligt dat indien de contractrente verschilt van de vergelijkingsrente, er ergens een verschil kan optreden in de omvang van de samenstellende componenten van deze tarieven. Het hof behoefde niet afzonderlijk op deze stelling in te gaan.

Het hof behoefde ook niet afzonderlijk te reageren op de onder (c) bedoelde stelling, die blijkens de memorie van grieven speculatief van aard was.

Wat betreft de onder (b) bedoelde stelling merk ik nog op dat toepassing van de door de AFM in de Leidraad onderschreven NCW-methode niet in strijd is met HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:773, NJ 2017/394 (T./Dexia).

Deze zaak betrof een beding dat Dexia bij ontbinding van de effectenleaseovereenkomst wegens een tekortkoming van haar wederpartij recht gaf op vergoeding van de resterende rentetermijnen, contant gemaakt tegen 5%.De Hoge Raad overweegt in rov. 3.7.7, samengevat, dat bij een wijze van schadebegroting die is gebaseerd op een vergelijking tussen de situaties bij ontbinding en bij nakoming, de eventuele (langlopende) financieringskosten die de financiële instelling in verband met het aangaan van de ontbonden leaseovereenkomsten is verschuldigd, buiten beschouwing dienen te worden gelaten omdat die kosten in beide situaties gelijk zijn. Anders gezegd, in een dergelijk geval wordt de schade bepaald door, bij gelijkblijvende financieringskosten, te kijken naar het verschil in opbrengsten bij volledige nakoming respectievelijk bij ontbinding.Voorts overweegt de Hoge Raad in rov. 3.7.5, 3.7.8 en 3.8.1, samengevat, dat het beding oneerlijk is omdat het niet voldoende rekening houdt met het voordeel dat Dexia heeft doordat het vervroegd ontvangen bedrag voor haar als financiële instelling onmiddellijk opnieuw rentedragend is tegen het percentage dat zij op dat moment kan bedingen.

In rov. 3.7.7 van T./Dexia worden, ter bepaling van de op grond van artikel 6:277 BW verschuldigde schadevergoeding, de doorlopende financieringskosten tegenover de opbrengsten gezet. Bij gelijkblijvende kosten, wordt de schade bepaald door het verschil tussen de opbrengst bij volledige nakoming (dat wil zeggen: de verschuldigde termijnen op basis van het contractuele rentepercentage) en de opbrengst bij ontbinding (dat wil zeggen: het rentepercentage dat Dexia op dat moment kan bedingen als het vervroegd opeisbaar geworden bedrag opnieuw rentedragend wordt uitgezet).Hoe die verschillende rentes zijn opgebouwd, is in de zaak T./Dexia verder niet aan de orde gekomen, maar het ligt voor de hand dat de hoogte van deze rentes wordt bepaald door componenten als financieringskosten, opslagen en winst. Daarom zijn in de berekening van de schadevergoeding aan de hand van het verschil tussen beide rentes, ook eventuele verschillen tussen de financieringskosten die beide rentes (mede) bepalen, verdisconteerd. De NCW-methode gaat er (evenals de prejudiciële beslissing in de zaak T./Dexia) van uit dat de oorspronkelijke financieringskosten van de bank doorlopen. Dit doorlopen is juist de aanleiding om een vergoeding te gaan berekenen bij vervroegde aflossing of tussentijdse rentewijziging. De NCW-methode bepaalt de vergoeding aan de hand van het (contant gemaakte) verschil tussen de contractrente en de actuele (vergelijkings)rente. Daarom zijn in de berekening van de vergoeding aan de hand van het verschil tussen beide rentes, ook eventuele verschillen tussen de financieringskosten die beide rentes (mede) bepalen, verdisconteerd. Toepassing van de NCW-methode is daarom m.i. niet in strijd met rov. 3.7.7 van T./Dexia.

Het betoog in nr. 11 (laatste alinea) en nr. 12 van de procesinleiding betreft de beoordeling of het beding in artikel 22 AV oneerlijk is en de stel- en motiveringsplicht en bewijslast van Rabobank en de ambtshalve taak van de rechter bij de beoordeling of een beding oneerlijk is.98.

Het onderdeel formuleert (op p. 11-12 van de procesinleiding) onder verwijzing naar rechtspraak van het HvJEU allereerst een norm om te beoordelen of het beding in artikel 22 AV oneerlijk is. Het onderdeel concludeert vervolgens (op p. 13, eerste tekstblok, van de procesinleiding) dat deze norm door artikel 22 AV99.wordt geschonden, omdat de op basis daarvan berekende vergoeding Rabobank bij voorbaat een verboden aanzienlijk voordeel oplevert, althans dat kan doen, Rabobank een verboden recht op een betaling geeft waar van haar kant geen prestatie tegenover staat, althans een prestatie waarvoor al langs andere weg door middel van risico-opslagen een vergoeding is betaald, dan wel recht op een betaling geeft die niet in verhouding staat met de prestatie van Rabobank zelf.Het onderdeel baseert deze conclusie op het betoog (op p. 12, onderaan, en p. 13, eerste tekstblok, van de procesinleiding) dat het gaat om een vergoeding van het nadeel dat Rabobank (naar zij heeft aangevoerd) op portefeuilleniveau lijdt; dat het nadeel als gevolg van het risico dat de klant vervroegd aflost, al is verdisconteerd in opslagen in de basisrente; en dat de vergoeding wordt berekend aan de hand van een abstracte formule (de contantewaardemethode) op basis van een door de AFM verboden maar voor de bank voordelige parameter van de dichtstbijzijnde kortere rentevaste periode.

Ik bezie eerst de rechtspraak waarnaar de procesinleiding in dit verband verwijst. Het gaat om HR 21 april 2017, NJ 2017/394 (T./Dexia) en HvJEU 27 januari 2021, C-229/19 (Dexia Nederland), alsmede HvJEU 16 januari 2014, C-226/12 (Constructora Principado), HvJEU 3 oktober 2019, C 621/17 (Kiss/CIB Bank), HvJEU 16 juli 2020, C-224/19 (Caixabank) en HvJEU 3 september 2020, C-84/19 (Profi Credit Polska/Q.J. e.a.).

HR 21 april 2017, NJ 2017/394 (T./Dexia) is hiervoor (in 6.12.1 tot en met 6.12.3) al aan de orde gekomen. Ik concludeerde dat toepassing van de NCW-methode niet in strijd is met deze prejudiciële beslissing. Uit HvJEU 27 januari 2021, C-229/19 (Dexia Nederland) volgt, voor zover thans relevant, dat de nationale rechter kan oordelen dat een beding oneerlijk is omdat het niet voldoende rekening houdt met het voordeel dat Dexia heeft doordat het vervroegd ontvangen bedrag voor haar als financiële instelling onmiddellijk opnieuw rentedragend is tegen het percentage dat zij op dat moment kan bedingen.

De arresten Constructora Principado, Kiss/CIB Bank, Caixabank en Profi Credit Polska/Q.J. e.a. zijn hiervoor (in 3.10.1, 3.10.3 tot en met 3.10.5 en 3.12) besproken.Het gaat in deze zaken om andere soorten bedingen dan thans in cassatie aan de orde is. Het betrof kosten van aansluiting van de woning op de waterleiding en riolering alsmede belasting over de waardestijging van de woning (Constructora Principado), beheerskosten en een uitbetalingsprovisie (Kiss/CIB Bank), openingskosten bij een krediet (Caixabank) respectievelijk commissieloon en een vergoeding voor een financieel product (Profi Credit Polska/QJ e.a.), terwijl in enkele gevallen kwestieus was of daartegenover wel een prestatie stond (Kiss/CIB Bank, Caixabank en Profi Credit Polska/QJ e.a.).100.De arresten Kiss/CIB Bank en Profi Credit Polska/QJ e.a. zijn relevant in verband met het transparantievereiste, dat hierna nog aan de orde zal komen.Wat betreft de beoordeling of een beding oneerlijk is, wijzen de arresten Constructora Principado en Caixabank op de betekenis van het nationale recht en wijzen de arresten Kiss/CIB Bank en Profi Credit Polska/Q.J. e.a. op de eventuele onevenredigheid van de kosten ten opzichte van de hoogte van de lening. In het onderhavige geval ontbreekt wet- en regelgeving over de berekening van de vergoeding op het voor de beoordeling van de oneerlijkheid van het beding relevante moment van contractsluiting, terwijl zelfregulering (GHF) de in artikel 22 AV gehanteerde NCW-methode (bij vervroegde aflossing) toeliet.

Gezien het voorgaande, kan niet worden gezegd dat uit deze arresten reeds volgt dat het hof niet kon komen tot zijn oordeel dat het beding niet onredelijk bezwarend/oneerlijk is.

Daarom kan ook niet worden gezegd dat artikel 22 AV reeds onredelijk bezwarend/oneerlijk is op de grond dat de op basis van artikel 22 AV berekende vergoeding het nadeel betreft dat Rabobank op portefeuilleniveau lijdt (zoals Rabobank heeft gesteld) respectievelijk een abstract karakter zou hebben (zoals het onderdeel betoogt).Uit de genoemde arresten van het HvJEU blijkt dat voor de beoordeling of een beding oneerlijk is, mede van belang is of het afwijkt van hetgeen zonder het beding volgens het nationale recht zou gelden. In het onderhavige geval ontbreekt wet- en regelgeving over de berekening van de vergoeding op het voor de beoordeling van de oneerlijkheid van het beding relevante moment van contractsluiting, terwijl zelfregulering (GHF) de in artikel 22 AV gehanteerde NCW-methode (bij vervroegde aflossing) toeliet. Het hof heeft hiermee blijkens zijn rov. 3.16 rekening gehouden.

Voorts moet worden opgemerkt dat het onderdeel niet verwijst naar vindplaatsen in de processtukken in feitelijke instanties in verband met de stelling dat het nadeel van de bank als gevolg van vervroegde aflossing al is verdisconteerd in opslagen in de basisrente. De stelling is feitelijk van aard en kan niet voor het eerst in cassatie worden aangedragen.101.In zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag.

De opmerking dat Rabobank de vergoeding heeft berekend op basis van een door de AFM verboden, maar voor de bank voordelige parameter van de dichtstbijzijnde kortere rentevaste periode, miskent dat de Leidraad van de AFM uit 2017 nog niet gold op het voor de beoordeling van het beding relevante moment van contractsluiting in 2008.

De klacht in nr. 12 van de procesinleiding (op p. 13-14) over de stel- en motiveringsplicht en bewijslast van Rabobank en de ambtshalve taak van de rechter bij de beoordeling of een beding oneerlijk is, is gericht tegen rov. 3.13.

Deze klacht houdt in de eerste plaats in, dat het hof heeft miskend dat zowel de stel- en motiveringsplicht als de bewijslast ter zake van het tegendeel – dat wil zeggen, van de stelling dat het risico dat de klant de bevoegdheid tot vroegtijdige aflossing uitoefent, wordt verdisconteerd in opslagen op de basisrente102.− rust op Rabobank. Deze klacht houdt in de tweede plaats in, dat het hof niet het dispuut met toepassing van artikel 149 Rv ten nadele van [eiseres] heeft kunnen beslechten, maar dat het hof zo nodig ambtshalve onderzoeksmaatregelen moest treffen die het hof zowel feitelijk als rechtens in staat zouden stellen om het oneerlijke karakter van artikel 22 AV te beoordelen.

Nu de klacht betrekking heeft op een stelling die, naar in cassatie moet worden aangenomen, niet in feitelijke instanties is aangevoerd, kan zij reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag niet slagen. Overigens gaat het ambtshalve onderzoek dat de rechter bij de beoordeling van een beding zo nodig dient te verrichten, naar mijn mening niet zo ver als het onderdeel thans veronderstelt. In dit verband geldt volgens de rechtspraak van de Hoge Raad:103.

“3.9.1 (…) Indien de rechter over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13 valt en een beding bevat dat oneerlijk is in de hiervoor genoemde zin, dient hij daarnaar onderzoek te doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. Dit geldt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, wat het laatste betreft met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.6.3 is overwogen.

Staan de relevante feiten niet alle vast, dan zal de rechter de instructiemaatregelen moeten nemen die in dit verband nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn 93/13 te verzekeren, wat betreft zowel de toepasselijkheid van die richtlijn, als de mogelijke oneerlijkheid van het beding. (…)

Voor de cassatieprocedure betekent het hiervoor overwogene dat met succes kan worden geklaagd dat de feitenrechter het hiervoor bedoelde onderzoek achterwege heeft gelaten indien onbegrijpelijk is dat de in de procedure gebleken gegevens hem geen aanleiding hebben gegeven tot het hiervoor in 3.9.1 bedoelde vermoeden.”

Nu in het partijdebat kennelijk niet de specifieke vraag aan de orde was of het risico op vervroegde aflossing was verdisconteerd in het door Rabobank gehanteerde basistarief, en dit geen feitelijk aspect betreft waarvan mag worden aangenomen dat het zich ook zonder aanknopingspunten in het partijdebat voor de beoordelaar van de oneerlijkheid van het beding als relevant aandient, is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof op dit punt geen ambtshalve instructie heeft gelast.

Nu de in 6.13 bedoelde klachten niet slagen, geldt hetzelfde voor de daarop voortbouwende, tegen rov. 3.20 gerichte klacht van nr. 13 van de procesinleiding.

De klacht in nr. 14 van de procesinleiding komt neer op een herhaling van de klachten in nr. 12 van de procesinleiding en deelt het lot daarvan.

Voor zover in nr. 15 van de procesinleiding wordt geklaagd dat uit de Richtlijn hypothecair krediet en de Nederlandse omzetting daarvan volgt dat artikel 22 AV onredelijk bezwarend is, beroept het onderdeel zich op regels die nog niet golden op het voor de beoordeling van het beding relevante moment van contractsluiting, en behoeft de klacht geen bespreking (zie hiervoor in 4.6.1-4.6.3). Voor zover in dit nummer wordt geklaagd dat het hof in rov. 3.16 ten onrechte heeft overwogen dat artikel 22 AV niet onredelijk bezwarend is, en dat het oordeel in rov. 3.16 onbegrijpelijk is om de in nr. 11 van de procesinleiding gegeven redenen, falen deze klachten op de gronden die hiervoor bij de bespreking van onderdeel 2 aan de orde zijn gekomen.

Onderdeel 3 (transparantievereiste)

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.18, waarin het hof overwoog:

“3.18 Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie EU is een gebrek aan transparantie een omstandigheid die moet worden meegewogen bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding. De strekking van het transparantievereiste is dat de consument op basis van de verkregen informatie kan beslissen of hij gebonden wenst te worden door voorwaarden die de wederpartij van de consument tevoren heeft vastgelegd. Hel hof is van oordeel dat de vermelding in het beding dat het berekende bedrag door de bank contant wordt gemaakt uit grammaticaal oogpunt voldoende duidelijk en begrijpelijk is. 'Contant maken' is een gangbaar rekenkundig begrip voor financiële producten. De normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument kan op basis daarvan de economische gevolgen die voor hem daaruit volgen voldoende voorzien. Daaraan kan niet afdoen dat het berekenen van de contante waarde noodzakelijkerwijs dient te leiden tot een rekenkundige exercitie waarbij een bepaalde formule moet worden gebruikt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het contant maken van het bedrag in beginsel in het voordeel is van de klant. Bij de keuze voor de consument om vervroegd af te lossen is met name beslissend het verschil tussen de contractrente en de marktrente. Daarbij bepaalt het contant maken van het berekende bedrag in het algemeen in beperkte mate de hoogte van de verschuldigde vergoeding, zodat niet gezegd kan worden dat het kunnen berekenen van de contante waarde een overwegend bepalend onderdeel is van de toepassing het beding.”

Onderdeel 3 signaleert (in nr. 16 van de procesinleiding) dat het hof in rov. 3.18 niet met zoveel woorden overweegt dat artikel 22 AV beantwoordt aan het transparantievereiste. Ik merk op dat het hof in rov. 3.18 reageert op de (in rov. 3.17 weergeven) stelling van [eiseres] dat artikel 22 AV niet transparant is, omdat het de consument niet in staat stelt de contante waarde te berekenen van het verschil tussen de contractrente en de marktrente. Het hof verwerpt deze stelling en overweegt in dat verband, kort gezegd, dat de gemiddelde consument de economische gevolgen voldoende kan voorzien.

Onderdeel 3, zoals toegelicht in de nrs. 16-20 van de procesinleiding, klaagt dat het oordeel in rov. 3.18 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is. Ik bespreek hierna de verschillende elementen van het onderdeel afzonderlijk.

Voor zover het onderdeel (op p. 17 en in nr. 20 van de procesinleiding) betoogt dat het hof had moeten overwegen dat artikel 22 AV niet beantwoordt aan het transparantievereiste en dat artikel 22 AV daarom oneerlijk is, dient het te falen in het licht van hetgeen eerder (in 3.6.1 tot en met 3.8.2) is opgemerkt over de betekenis van een gebrek aan transparantie voor de beoordeling of een beding oneerlijk is. Uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat een transparantiegebrek een van de elementen is bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding. Uit die rechtspraak volgt niet dat een transparantiegebrek als regel bij die beoordeling doorslaggevend is.

Volgens het onderdeel (op p. 17 van de procesinleiding) had het hof moeten overwegen dat artikel 22 AV niet beantwoordt aan het transparantievereiste omdat Rabobank de consument voor het sluiten van de overeenkomst niet in staat stelt de concrete werking van de bepaling te begrijpen en op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de (mogelijk aanzienlijke) economische gevolgen van het beding voor zijn financiële verplichtingen te beoordelen (p. 17 van de procesinleiding). Het onderdeel voert hiertoe, samengevat, het volgende aan. Uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat de voornaamste gegevens die voor een berekening nodig zijn, gemakkelijk toegankelijk moeten zijn (nrs. 17 en 18). Hieraan voldoet artikel 22 AV niet, omdat Rabobank in artikel 22 AV noch elders toegang geeft tot de gegevens die voor de berekening van de contante waarde noodzakelijk zijn, maar zelf bepaalt hoe de contante waarde wordt berekend (nr. 18). Het hof heeft niet uitgesloten dat de wijze waarop Rabobank de contante waarde berekent, van invloed is op de omvang van de verplichtingen van [eiseres] (nr. 19).

Ik stel voorop dat het transparantievereiste van artikel 5 Richtlijn oneerlijke bedingen ruim moet worden uitgelegd en onder meer gebiedt dat in de overeenkomst de concrete werking van het mechanisme waarop het betrokken beding betrekking heeft op een transparante wijze wordt uiteengezet, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die voor hem of haar uit de overeenkomst voortvloeien, kan inschatten.104.Daarbij kan de omvang van de vereiste consumentenvoorlichting variëren naar gelang van de specifieke omstandigheden van het concrete geval en van de betrokken goederen of diensten.105.Volgens de rechtspraak van het HvJEU gebiedt het transparantievereiste dat de consument de economische gevolgen van de overeenkomst kan “ramen” of “inschatten”.106.Hieruit volgt naar mijn mening dat een beding voldoende transparant kan zijn, ook al kan de consument de financiële gevolgen ervan niet zonder meer op voorhand nauwkeurig vaststellen.

Uit bijzondere verplichtingen inzake consumentenvoorlichting kunnen nadere eisen voortvloeien. Zo oordeelde het HvJEU in het arrest EOS KSI/Danko dat het vermelden in een consumentenkredietovereenkomst van enkel de formule voor de berekening van het jaarlijks kostenpercentage (JKP) van het krediet zonder de voor deze berekening benodigde gegevens, beslissend kan zijn voor het oordeel dat het betrokken beding niet voldoet aan het transparantievereiste. In deze zaak werd het transparantievereiste volgens het HvJEU ingekleurd door de bepalingen van de toepasselijke Richtlijn consumentenkrediet (in de ‘oude’ versie van Richtlijn 87/102) dat het JKP moet worden berekend op het moment dat de overeenkomst wordt gesloten en dat het JKP in de overeenkomst moet worden vermeld.107.Ook HvJEU 9 september 2021, C-33/20, C-155/20 en C-187/20, ECLI:EU:C:2021:736 (Volkswagen), punt 100, betrof de Richtlijn consumentenkrediet (in de ‘nieuwe’ versie van Richtlijn 2008/48), meer in het bijzonder artikel 10 lid 2 onder r, waarin is bepaald dat bij vervroegde aflossing in de overeenkomst op duidelijke en beknopte wijze melding moet worden gemaakt van “het recht op vervroegde aflossing, de procedure voor vervroegde aflossing alsmede, in voorkomend geval, informatie over het recht van de kredietgever op een vergoeding en de wijze waarop deze vergoeding wordt vastgesteld”. Volgens het HvJEU is niet nodig dat in de kredietovereenkomst de rekenkundige formule wordt gepreciseerd aan de hand waarvan die vergoeding zal worden berekend, maar moet wel op een concrete en voor de gemiddelde consument gemakkelijk te begrijpen wijze worden vermeld hoe deze vergoeding zal worden berekend, opdat deze het bedrag van de in geval van vervroegde aflossing verschuldigde vergoeding kan berekenen op basis van de in de kredietovereenkomst verstrekte informatie.Dergelijke bijzondere verplichtingen inzake consumentenvoorlichting bestonden niet ten aanzien van hypothecaire kredieten ten tijde van het sluiten van het hypothecaire krediet in het onderhavige geval.

De vraag of aan het transparantievereiste is voldaan moet door de verwijzende rechter worden onderzocht in het licht van alle relevante feiten.108.

In het licht van het voorgaande kan naar mijn mening niet worden gezegd dat het, met feitelijke waarderingen verweven, oordeel van het hof in rov. 3.18 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting op de grond dat artikel 22 AV niet duidelijk maakt hoe de bank de contante waarde berekent. Het hof oordeelt dat het beding op het punt van de contante waarde desondanks voldoende duidelijk is, waarbij het hof in aanmerking neemt dat voor de beslissing van de consument om vervroegd af te lossen met name het verschil tussen de contractrente en de (actuele) marktrente beslissend is, het contant maken van het verschuldigde bedrag in het algemeen in beperkte mate de hoogte van de vergoeding bepaalt en in beginsel in het voordeel van de consument is. Het in nrs. 18-19 van de procesinleiding genoemde arrest HvJEU 7 november 2019, C-419/18 (Profi Credit Polska) noopt niet tot een andere conclusie.

Onderdeel 3 betoogt (op p. 16 van de procesinleiding) dat het hof (zonder nadere motivering) niet de stellingen had mogen verwerpen dat het begrip "contante waarde" een belangrijke rol in de berekening van de vergoeding speelt, maar dat de gemiddelde consument, voor wie het een complex bedrijfseconomisch concept is, niet in staat is om de wiskundige exercitie uit te voeren die nodig is om een bedrag "contant" te maken en dat Rabobank de wijze waarop zij bedragen contant maakt, niet uitlegt maar op grond van artikel 22 onder d AV zelf bepaalt.

Anders dan het middel aanvoert, is het oordeel naar mijn mening niet onbegrijpelijk te noemen in het licht van het betoog van [eiseres] in feitelijke instanties, waarnaar het onderdeel verwijst. Het hof is in rov. 3.18 ingegaan op deze stellingen en heeft deze anders gewaardeerd dan door [eiseres] was betoogd.

Anders dan het onderdeel aanvoert (in nr. 19 van de procesinleiding), is niet onbegrijpelijk dat het hof overweegt dat het contant maken van het bedrag in beginsel in het voordeel is van de klant.

Anders dan het onderdeel aanvoert (in nr. 19 van de procesinleiding), is niet onbegrijpelijk dat het hof overweegt dat consumenten voornamelijk belang hechten aan het verschil tussen de contractrente en de marktrente. Het hof heeft met juistheid de transparantie van het beding beoordeeld aan de hand van de maatstaf van de gemiddelde consument, zoals ook besloten ligt in HvJEU 7 november 2019, C-419/18 (Profi Credit Polska) waarnaar de procesinleiding hier verwijst. Het hof behoefde deze overweging niet nader te motiveren, ook niet in het licht van het concrete bedrag dat in het onderhavige geval gemoeid is met het contant maken van het verschil tussen de contractrente en de marktrente.

De tegen rov. 3.13 gerichte klacht aan het slot van nr. 19 van de procesinleiding berust op een onjuiste lezing van deze overweging. Uit de eerste volzin van rov. 3.13 blijkt immers dat het hof heeft onderkend dat Rabobank de vergoeding heeft herberekend met inachtneming van uitgangspunt 2 van de Leidraad van de AFM.

Onderdeel 3 slaagt naar mijn mening niet.