HR, 10-10-2017, nr. 16/03833 P

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij uitspraak van 13 juni 2016 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 19.228,00 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 15/05959J, 16/03180P en 16/03832P. Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens de betrokkene heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt dat het onderzoek ter terechtzitting van 30 mei 2016 niet in het openbaar is geschied.

5. De betrokkene is in de hoofdzaak bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 16 december 2015 veroordeeld ter zake van het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod (dealen in harddrugs), meermalen gepleegd in de periode van 10 april 2014 tot en met 18 november 2014. De betrokkene, geboren op [geboortedatum] 1996, was gedurende een deel van deze periode minderjarig. Op het moment dat de ontnemingszaak op 30 mei 2016 in hoger beroep door het hof werd behandeld, was de betrokkene meerderjarig. Naar het oordeel van het hof heeft de betrokkene het voordeel uit het bewezenverklaarde handelen genoten.

6. Opmerking verdient hier dat, in aansluiting op het bepaalde in art. 77a Sr en art. 77g Sr, art. 77h Sr een apart stelsel voor jeugdigen kent. In art. 77h, vierde lid aanhef en onder d, Sr is de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel afzonderlijk genoemd. Het hof heeft in het onderhavige geval met het bijzondere sanctierecht voor minderjarigen rekening gehouden; in het arrest zijn onder het hoofd “Toepasselijke wettelijke voorschriften” de artikelen 36e Sr en 77h Sr aangehaald.

7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 mei 2016 houdt onder meer in:

“Verkort proces-verbaal van de niet in het openbaar gehouden terechtzitting van dit gerechtshof, meervoudige kamer voor strafzaken, op 30 mei 2016.

(…)

De veroordeelde genaamd: (…) is niet verschenen.

Als raadsman van veroordeelde is ter terechtzitting aanwezig mr. M.L. van Gaalen, advocaat te Amsterdam-Duivendrecht.

Tevens is een vertegenwoordiger van de schrijvende pers aanwezig, hem wordt bijzondere toegang verleend.

(…)

De raadsman verklaart uitdrukkelijk door veroordeelde gemachtigd te zijn om namens hem de verdediging te voeren.

De voorzitter beveelt dat deze zaak gelijktijdig wordt behandeld met de ontnemingszaak van de medeveroordeelde [medebetrokkene] , parketnummer 21-000154-15, zonder deze zaken te voegen.”

8. Alvorens nader op het middel en de overwegingen van het hof in te gaan, komt het mij dienstig voor het wettelijk kader en de rechtspraak met betrekking tot de openbaarheid van het onderzoek ter terechtzitting en de mogelijke uitzonderingen in dat verband te bespreken.

9. In het stelsel van ons strafprocesrecht voor volwassenen geldt als hoofdbeginsel dat het onderzoek ter terechtzitting in het openbaar geschiedt. De openbaarheid van de behandeling ter terechtzitting raakt immers de kern van de fundamentele processuele beginselen, aldus de memorie van toelichting bij het ontwerp van wijziging van het Wetboek van Strafvordering (vormverzuimen).1.Zij bedoelt uiteraard in de eerste plaats externe controle op de rechtspleging te waarborgen.2.In de tweede plaats wil zij dienen tot behoud van het vertrouwen van het (professionele) publiek in de rechtspraak en het rechtscollege.3.Het strafvorderlijke uitgangspunt van openbaarheid is kennelijk van zo groot belang geacht, dat het in verschillende wettelijke regelingen tot uitdrukking is gebracht. “Met uitzondering van de gevallen bij de wet bepaald vinden de terechtzittingen in het openbaar plaats”, zo luidt art. 121 van onze Grondwet. Op deze grondwettelijke bepaling borduren, voor zover hier van belang, art. 4 RO, art. 269, eerste lid, Sv en art. 495b Sv4.voort. Art. 4 RO zegt dat, tenzij de wet anders bepaalt, de zittingen op straffe van nietigheid openbaar zijn. Op de artikelen 269, eerste lid, Sv en 495b Sv kom ik aanstonds terug. Eerst wijs ik er nog op dat in het kader van “a fair and public hearing” de artikelen 6, eerste lid, EVRM en art. 14, eerste lid, IVBPR aan de verdachte het recht op openbaarheid hebben toegekend.5.Ook ingevolge deze artikelen is openbaarheid het uitgangspunt, maar omgeven met strikte voorwaarden zijn uitzonderingssituaties denkbaar. In bijzondere gevallen kan het onderzoek ter terechtzitting geheel of gedeeltelijk met gesloten deuren plaatsvinden. Daar moet dan wel een goede reden voor zijn – het gaat per slot van rekening om een inbreuk op het hoofdbeginsel van openbaarheid –, die bovendien bij wet is erkend.6.Art. 6, eerste lid, EVRM wijst die redenen aan: “het belang van de goede zeden, van de openbare orde of nationale veiligheid in een democratische samenleving” dan wel “wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privéleven van procespartijen dit eisen”7.of “in die mate als door de rechter onder bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld”. Onze wetgever is dan ook uitgegaan van een zuinige toepassing van wettelijke uitzonderingen op het hoofdbeginsel van openbaarheid.8.En zo ook de Hoge Raad, zoals straks zal blijken.

10. Van belang voor het commune strafprocesrecht is in dit verband art. 269 Sv, dat ingevolge art. 415 Sv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is. In overeenstemming met art. 6, eerste lid, EVRM, art. 121 Grondwet en art. 4 RO bepaalt het eerste lid van art. 269 Sv:

“1. Het onderzoek ter terechtzitting geschiedt in het openbaar.9.Vanaf het uitroepen van de zaak kan de rechtbank gehele of gedeeltelijke behandeling met gesloten deuren bevelen. Dit bevel kan worden gegeven in het belang van de goede zeden, de openbare orde, de veiligheid van de staat, alsmede indien de belangen van minderjarigen10., of de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, andere procesdeelnemers of anderszins bij de zaak betrokkenen dit eisen. Een dergelijk bevel kan ook worden gegeven, indien de openbaarheid naar het oordeel van de rechtbank het belang van een goede rechtspleging ernstig zou schaden.”

11. Het bevel betreffende de sluiting der deuren wordt niet gegeven dan nadat het Openbaar Ministerie, de verdachte en andere procesdeelnemers daarover zijn gehoord (tweede lid)11.en dient met redenen omkleed in het proces-verbaal van de terechtzitting te worden vermeld (derde lid). Tot bijwoning van de niet openbare zitting kan de voorzitter bijzondere toegang verlenen (vierde lid).

12. Voorts heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 4 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5346, NJ 2000/633 het volgende overwogen:

“3.4. Het onderzoek ter terechtzitting dient in het openbaar te geschieden. Dit uitgangspunt is zowel in art. 6, eerste lid, EVRM als in art. 121 GW verwoord. Art. 20, eerste lid, RO12.en 273 (oud) Sv, thans art. 269 Sv, krachtens art. 415 Sv ook in hoger beroep toepasselijk, herhalen dit. 3.5. De hiervoor vermelde bepalingen verwijzen alle naar de mogelijkheid van uitzonderingen op het beginsel van de openbaarheid van het onderzoek op de terechtzitting. Volgens de art. 121 GW en 20 RO dienen die uitzonderingen bij de wet te zijn bepaald. Art. 20 RO voegt daar nog aan toe dat in strafzaken de rechter, om gewichtige, bij het proces-verbaal der zitting te vermelden redenen, mag bevelen dat het rechtsgeding, geheel of gedeeltelijk, met gesloten deuren zal plaatshebben. Art. 6 EVRM bepaalt met het oog op welke belangen op het beginsel van de openbaarheid inbreuk mag worden gemaakt. Art. 269 Sv regelt de reeds in art. 20 RO aangeduide mogelijkheid van sluiting van de deuren nader en herhaalt met het oog op welke belangen die inbreuk mag worden gemaakt. Dit wettelijk stelsel houdt in dat naast de mogelijkheid van sluiting van de deuren overeenkomstig de regeling van art. 269 Sv niet langs een andere weg inbreuk mag worden gemaakt op het beginsel van de openbaarheid van het onderzoek op de terechtzitting. 3.6. Het proces-verbaal van het onderzoek op de terechtzitting, zoals hiervoor onder 3.2 weergegeven, houdt niet in dat de deuren zijn gesloten. Het behelst dat het onderzoek op de openbare terechtzitting is onderbroken, waarna in raadkamer in aanwezigheid van de procureur-generaal de raadsvrouwe haar op de terechtzitting ingenomen standpunt nader heeft toegelicht. Daarna is het onderzoek hervat op de openbare terechtzitting. 3.7. Voorzover het middel klaagt over het verzuim dat het onderzoek op de terechtzitting van het Hof niet in zijn geheel openbaar is geweest, is het dus terecht voorgesteld. De Hoge Raad moet nu de vraag beantwoorden of dit verzuim tot nietigheid van het onderzoek op de terechtzitting en dus ook van het naar aanleiding daarvan gewezen arrest leidt. 3.8. In dit verband is van belang dat de Wet van 14 september 1995 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (vormverzuimen), Stb. 1995, 441, hierna aan te duiden als Wet vormverzuimen, de nietigheidssanctie van art. 20 RO heeft gehandhaafd. De Minister van Justitie heeft in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de Wet vormverzuimen heeft geleid overeenkomstig het voorstel van de Commissie Herijking Wetboek van Strafvordering (Commissie Moons) aan de schrapping van een aantal zogenaamde formele nietigheden de volgende overweging ten grondslag gelegd: "Als ordenend beginsel stelt zij (de Commissie Moons) (...) voor dat de wetgever alleen de sanctie op overtreding van een vormvoorschrift bepaalt als de gerede verwachting bestaat dat zich geen, ook niet het lichtste, geval laat denken waarin nietigheid als een te zware sanctie wordt ervaren. (...) Uit de ingewonnen adviezen over het rapport "Recht in vorm" blijkt dat deze analyse van de "ontwikkelingen en de daaruit getrokken conclusies op hoofdlijnen worden gesteund door de NVvR, het openbaar ministerie en de NovA. Ik maak deze conclusies dan ook graag tot de mijne. (...) Het hiervoor voorgestelde ordenend beginsel wordt als een juist uitgangspunt beschouwd”. (Kamerstukken II 1993-1994, 23705, blz. 4-5) In de memorie van toelichting is met betrekking tot de openbaarheid van de terechtzitting als volgt geredeneerd: "a. Artikel 273: openbaarheid van de terechtzitting. De sanctie op het niet in acht nemen van het voorschrift aangaande de openbaarheid van terechtzitting is te vinden in artikel 20 RO. De openbaarheid van de behandeling ter terechtzitting raakt de kern van de fundamentele processuele beginselen. Artikel 6, eerste lid, EVRM stelt ook het recht van de justitiabele op ‘a fair and public’ hearing voorop. Er zijn evenwel situaties denkbaar dat een onderdeel van een terechtzitting niet in het openbaar heeft plaatsgehad. Bijvoorbeeld: de toegangsdeur tot de publieke tribune is door de parketwacht pas na het uitroepen van de zaak, of zelfs na de voordracht geopend. Indien een en ander tijdig wordt gesignaleerd is deze schending van het openbaarheidsbeginsel vanzelfsprekend herstelbaar, eenvoudigweg door de behandeling van de zaak opnieuw aan te vangen. Indien een en ander pas later, bijvoorbeeld in appel, komt vast te staan is het de vraag of elke schending van het openbaarheidsregime tot nietigheid van het onderzoek dient te leiden. Gelet op het feit dat er gevallen denkbaar zijn dat een geringe overtreding van een op zich wezenlijk voorschrift niet tot nietigheid van het onderzoek leidt, stelt de Commissie-Moons voor de nietigheid die thans via artikel 20 RO op overtreding van artikel 273 is gesteld te schrappen. Dit voorstel wordt niet gesteund door de adviesorganen. De NVvR, het openbaar ministerie en de NOvA achten dit voorschrift zo "fundamenteel dat zij handhaving van de formele nietigheid bepleiten. Hoewel ik het oordeel van de Commissie-Moons onderschrijf dat situaties denkbaar zijn dat nietigheid van het onderzoek een te zware sanctie is voor schending van dit voorschrift - de zojuist genoemde voorbeelden illustreren dit - stel ik voor de formele nietigheid te handhaven teneinde het fundamentele karakter van dit voorschrift te onderstrepen. Ik realiseer mij dat dit voorstel niet verenigbaar is met het door mij aanvaarde ordenende beginsel, maar acht een uitzondering hierop vanwege het belang van dit voorschrift en vanwege het unanieme oordeel van de adviesorganen hierover, aanvaardbaar". (Kamerstukken II 1993-"1994, 23705, nr. 3, blz. 20-21) In het verslag is daarop als volgt gereageerd: "De leden van de D66-fractie achten de openbaarheid van de terechtzitting een zo belangrijk beginsel dat de wettelijke nietigheid behoort te worden gehandhaafd. Zij zijn het dus met de eindconclusie van de regering eens, maar niet met de ter plaatse gegeven overweging. De leden van de GPV-fractie kunnen over het algemeen instemmen met de concrete afweging welke de regering heeft gemaakt ten aanzien van de verschillende vormvoorschriften. In het bijzonder stemmen zij er ook mee in dat de formele nietigheid gehandhaafd blijft met betrekking tot de openbaarheid van de terechtzitting". (Kamerstukken II 1994-1995, nr. 23705, blz. 16) In de nota naar aanleiding van het verslag heeft de Minister van Justitie als volgt gereageerd: "De leden van de D66-fractie deelden mijn standpunt dat de openbaarheid van de zitting (art. 273) (...) zo belangrijk is dat de formele nietigheid waarmee schending van de betreffende voorschriften wordt bedreigd, moet worden gehandhaafd. Deze leden stellen het niet eens te zijn met de gegeven motivering. De voorstellen tot handhaving van de formele nietigheid berusten op de overweging dat het belang van de openbaarheid van de zitting (...) zo fundamenteel is dat, in afwijking van het advies van de Commissie-Moons, wordt voorgesteld de formele nietigheid in al deze artikelen te handhaven. Ik heb de indruk dat ook de leden van de D66-fractie deze motivering steunen en begrijp dan ook niet waarom deze leden hiervan afstand nemen. (...) Deze leden (van de GPV-fractie) konden over het algemeen instemmen met de voorgestelde schrapping van formele nietigheden. Met de handhaving van de formele nietigheid in de artikelen 273 en 311, vierde lid, konden zij zich eveneens verenigen. De conclusie die zij hieruit trekken, n.l. dat de rechter streng de hand zal houden aan die vormvoorschriften waarbij de formele nietigheid is gehandhaafd, is juist. Uitgangspunt voor handhaving van de formele nietigheid is namelijk dat zelfs de lichtste schending van het betreffende vormvoorschrift een dermate ernstige zaak is dat nietigheid van de uitspraak of het onderzoek het gevolg moet "zijn". (Kamerstukken II 1994-1995, 23705, nr. 6, blz. 8) 3.9. Uit de parlementaire geschiedenis kan niet anders worden afgeleid dan dat de wetgever een strikte handhaving heeft beoogd van wettelijke uitzonderingen op het beginsel dat terechtzittingen met uitzonderingen van de gevallen bij de wet bepaald in het openbaar plaatsvinden. De in de laatste volzin van 3.7 gestelde vraag moet dus bevestigend worden beantwoord. Onder die omstandigheid staat het de Hoge Raad niet vrij cassatie achterwege te laten. 3.10. De klacht is dus gegrond.”13.

13. De strafvordering in zaken betreffende minderjarige personen14.bevat een spiegelbeeldige regeling. In dat verband geldt blijkens art. 495b Sv, ingevoerd bij Wet van 7 juli 1994 (Stb. 528), omgekeerd dat met het oog op het belang van de minderjarige de zaak in beginsel “achter gesloten deuren” wordt behandeld15., ook als de jeugdige verdachte niet terechtzitting verschijnt en tegen hem verstek wordt verleend16., zij het dat de voorzitter aan bepaalde personen bijzondere toegang kan verlenen. Het tweede lid voorziet in de mogelijkheid om in bijzondere gevallen een openbare behandeling van de zaak te gelasten. Art. 495b Sv luidt:

“1. De zaak wordt achter gesloten deuren behandeld. De voorzitter van de rechtbank kan tot bijwoning van de besloten terechtzitting bijzondere toegang verlenen. Aan het slachtoffer of de nabestaanden van het slachtoffer wordt toegang verleend, tenzij de voorzitter wegens bijzondere redenen anders beslist.

2 De voorzitter van de rechtbank gelast een openbare behandeling van de zaak indien naar zijn oordeel het belang van de openbaarheid van de zitting zwaarder moet wegen dan het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, diens medeverdachte, ouders of voogd.”

14. Art. 495b Sv maakt deel uit van de Tweede afdeling van Titel II van Boek IV. Deze tweede afdeling luidt: “Strafvordering in zaken betreffende personen die de leeftijd van achttien jaren nog niet hebben bereikt”. In deze tweede afdeling is ook art. 488 Sv ondergebracht. Krachtens het tweede lid van art. 488 Sv is de leeftijd die de verdachte ten tijde van het begaan van het feit had – en dus niet het moment waarop de strafvervolging aanvangt of tot dagvaarding wordt overgegaan17.– beslissend voor de toepasselijkheid van de Tweede afdeling voor zover Titel II geen afwijkende bepalingen kent. Deze voor het jeugdstrafrecht geschreven hoofdregel geldt ook in hoger beroep.

15. Hoe luidt de wettelijke regeling met betrekking tot de ontnemingsprocedure, waarvoor de wetgever in Boek IV van het Wetboek van Strafvordering een afzonderlijke Titel IIIB heeft ingericht, luidend: “Strafvordering ter zake van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel”?

16. Art. 511d, eerste lid, Sv verklaart voor de eerste aanleg de eerste afdeling van Titel VI van het tweede Boek van overeenkomstige toepassing – en derhalve ook art. 269 Sv. Wat het hoger beroep betreft, verwijst art. 511g, tweede lid, Sv onder meer naar art. 415 Sv, dat op zijn beurt weer (onder meer) art. 269 Sv van overeenkomstige toepassing verklaart. Op deze wijze schrijft deze wettelijke regeling voor dat het onderzoek ter terechtzitting in de ontnemingsprocedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in beginsel in het openbaar geschiedt.

17. Te midden van dit decor is het belangrijk om op te merken, dat het jeugdstrafrecht weliswaar in art. 77h, vierde lid aanhef en onder d, Sr de “ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel” als een aparte maatregel aanwijst, maar deze vervolgens niet nader uitwerkt. De tweede afdeling handelend over de “Strafvordering in zaken betreffende personen die de leeftijd van achttien jaren nog niet hebben bereikt” houdt evenmin speciale op de minderjarige toegesneden bepalingen voor de ontnemingsprocedure in. Dit kan naar mijn inzicht niet anders betekenen dan dat met de maatregel van “ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel” die ingevolge het vierde lid onder d van art. 77h Sr aan de minderjarige verdachte kan worden opgelegd, de ontnemingsmaatregel in de zin van art. 36e Sr wordt bedoeld en voorts dat de ontnemingsprocedure van art. 511b e.v. Sv ook op deze minderjarige verdachte van toepassing is.18.

18. Noch art. 511d Sv (eerste aanleg), noch art. 511g Sv (hoger beroep) verklaart Titel 2 van Boek IV uit het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing. De wettelijke regeling die voor de ontnemingsprocedure in het leven is geroepen, bevat met betrekking tot de openbaarheid van de behandeling van de zaak geen afwijkende bepaling voor minderjarigen (in de lijn van art. 495b Sv) en evenmin een wettelijke bepaling (als art. 488 Sv) die de beantwoording van de vraag of de strafvordering betreffende minderjarigen van toepassing is, afhankelijk maakt van de leeftijd ten tijde van het begaan van het feit.

19. Uit de wetssystematiek kan worden afgeleid dat de wetgever er (kennelijk) bewust van heeft afgezien de artikelen 495b Sv en 488 Sv van toepassing te verklaren indien sprake is van een ontnemingsprocedure jegens personen die tempore delicti minderjarig waren. Ook de wetsgeschiedenis wijst namelijk niet in een andere richting. Voor zover mij bekend, is toen de kwestie van openbaarheid respectievelijk geslotenheid van de terechtzitting in ontnemingszaken bij deze verdachten in het geheel niet ter sprake gekomen. Wel is in de parlementaire stukken bij herhaling gewezen op de bijzondere aard van de ontnemingsprocedure ten opzichte van de behandeling van de hoofdzaak: het gaat hier om gescheiden procedures19.; de ontnemingsprocedure is afgescheiden van de hoofdprocedure.20.Ook de Hoge Raad onderstreept in voorkomende gevallen telkens dat de ontnemingsprocedure een ander karakter heeft dan de hoofdprocedure, in welk verband andere regels van procesrecht gelden.21.Dat de ontnemingsvordering slechts kan worden ingesteld als een sequeel, een vertakking, van de strafvervolging22., maakt dat niet anders. Daarmee wil alleen gezegd zijn dat de ontnemingsvordering niet op zichzelf staat en dat de hoofdprocedure en de ontnemingsprocedure op dezelfde verdenking en criminal charge in de zin van art. 6, eerste lid, EVRM berusten.23.Met het oog daarop zij hier nog eens aangetekend dat art. 488, tweede lid, Sv op de leeftijd ten tijde van het begaan van het feit ziet, en niet op het moment waarop de strafvervolging aanvangt of tot dagvaarding wordt overgegaan.

20. De aard van de zaak, de bewijsmiddelen, de schuldvraag en de persoonlijke omstandigheden zijn thema’s die in al hun facetten in het strafproces behandeld worden, en voor zover het gaat om minderjarige verdachten in beslotenheid ter bescherming van hun persoonlijke levenssfeer. In de ontnemingsprocedure ontbreekt bij hen echter de noodzaak om op die grond beslotenheid tot uitgangspunt te nemen. Zij staat immers in het teken van de vraag naar de aanwezigheid van wederrechtelijk verkregen voordeel en de omvang daarvan. Aldus ook de MvA: “Het bewijs van het delict, de wederrechtelijkheid, de mate van schuld van de dader en de sanctie die alle subjectieve en objectieve factoren in aanmerking nemende is aangewezen”, zijn dan niet aan de orde.24.In het licht van dit wezenlijke verschil in de aard van de procedure, ontbreekt een deugdelijke grond voor het doortrekken van de (omgekeerde) hoofdregel van art. 495b Sv, die beslotenheid en de daarop geldende uitzonderingen inhoudt, naar de ontnemingsprocedure. De overmacht aan verdragsrechtelijke en (grond)wettelijke bepalingen – art. 6, eerste lid, EVRM, art. 121 Grondwet, art. 4 RO en art. 269, eerste lid, Sv – die daartegenover staat en voorschrijven dat het onderzoek ter terechtzitting in beginsel in het openbaar geschiedt, is hier eenvoudigweg te groot. Met verwijzing naar hetgeen ik hierboven onder 9 al heb opgemerkt, past hier een herzegging dat het in art. 6, eerste lid, EVRM vervatte beginsel van openbaarheid voor het EHRM zwaar weegt. Dit bleek al in de bekende zaak van Engel e.a. tegen Nederland: beslotenheid als uitzondering op het beginsel van openbaarheid kan enkel worden gerechtvaardigd door de “circumstances of the case”.25.Verpalen schrijft dan ook: “De vraag dringt zich op of art. 6 lid 1 EVRM en onze nationale wetgeving (art. 121 Gw, art. 4 RO en art. 269 Sv) wel ruimte laat voor een regeling als neergelegd in art. 495b Sv. (…). De rechtspraak op art. 6 EVRM laat er geen misverstand over bestaan, dat een generieke uitzondering op de voorgeschreven openbaarheid van strafzittingen ontoelaatbaar is.”26.Dit punt klemt temeer indien wordt bedacht dat bij complexe ontnemingszaken het enige jaren kan duren voordat de ontnemingsprocedure van start gaat – ik heb het nog niet eens over het moment waarop deze in een onherroepelijke uitspraak eindigt – waardoor de aanvankelijk minderjarige inmiddels (ruim) volwassen kan zijn geworden. Afgewogen tegen het belang van openbaarheid zou het in een dergelijk geval nogal overtrokken zijn – en met art. 6, eerste lid, EVRM op gespannen voet staan – om uit te gaan van het uitgangspunt van sluiting der deuren, alleen maar omdat de betrokkene jaren geleden ten tijde van het plegen van het feit minderjarig was.

21. Dat neemt natuurlijk niet weg dat denkbaar is dat ook in de ontnemingsprocedure bijzondere omstandigheden tot sluiting van de deuren kunnen nopen, bijvoorbeeld indien ten aanzien van een minderjarige verdachte, dan wel een verdachte die tempore delicti minderjarig was, in eenvoudige zaken de ontnemingszaak tegelijk (in één moeite door) met de hoofdzaak wordt behandeld.27.Zou in zo’n geval de hoofdzaak in beslotenheid moeten plaatsvinden, maar de ontnemingszaak in het openbaar, dan zou de rechter in een onmogelijke spagaat komen te verkeren (tenzij de ontnemingszaak onmiddellijk na de strafzaak wordt behandeld). In deze eenvoudige zaken bewijst de in art. 269 Sv voorziene mogelijkheid haar waarde om eventueel op grond van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte (gedeeltelijk) de sluiting van de deuren te bevelen.28.Ik meen dat deze strafprocesrechtelijke uitleg in de thans bedoelde gevallen in overeenstemming is met de toepasselijke verdragsrechtelijke en (grond)wettelijke bepalingen. De sluiting der deuren in de ontnemingsprocedure vormt dan de uitzondering op de hoofdregel; van een generieke beperking van het uitgangspunt van openbaarheid (zoals in art. 495b Sv), is dan geen sprake. Wel zal de ontnemingsrechter er aan indachtig moeten zijn de voorschriften en motiveringseisen van art. 269 Sv na te leven.

22. Op grond van het voorgaande meen ik dat de klacht gegrond is. Het proces-verbaal van ’s hofs terechtzitting houdt in dat het aldaar plaatsgevonden onderzoek niet in het openbaar en met gesloten deuren heeft plaatsgevonden. Ik heb daarbij in aanmerking genomen dat van een kennelijke verschrijving geen sprake is, nu het proces-verbaal van de terechtzitting ook vermeldt dat bijzondere toegang is verleend aan een vertegenwoordiger van de schrijvende pers, en dat nergens uit blijkt dat het hof de sluiting der deuren heeft bevolen op één van de in art. 269 Sv genoemde gronden (de beslissing tot sluiting is dan in strijd met het derde lid van art. 269 Sv niet met redenen omkleed). Aan het voorgaande doet, lijkt mij, niet af dat de betrokkene zelf niet ter terechtzitting is verschenen en de wel aanwezige gemachtigde raadsman van de betrokkene ter terechtzitting geen bezwaar heeft gemaakt tegen het sluiten van de deuren.29.Dit betekent dat het geconstateerde verzuim dient te leiden tot nietigheid van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en het naar aanleiding daarvan gewezen arrest.

23. Het eerste middel slaagt.

24. Hoewel het tweede middel en het derde middel mitsdien geen bespreking behoeven, daarover kort het volgende.

25. Het tweede middel keert zich met een drietal motiveringsklachten tegen de aan ’s hofs oordeel ten grondslag gelegde berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, meer in het bijzonder met betrekking tot het aantal telefoontjes dat drugs-gerelateerd wordt geacht en het aantal telefoontjes dat tot een geslaagde deal, met gemiddeld 1 gram cocaïne per deal, heeft geleid.

26. Met de verdediging heeft het hof aangenomen dat niet elk telefoontje drugs-gerelateerd was of tot een geslaagde deal heeft geleid en het percentage daarvan onder verwijzing naar iedere andere bedrijfsvoering geschat op 30%. Mij komt dit oordeel, dat met een waardering van feitelijke aard is verweven, niet onredelijk voor. Hetgeen de verdediging daartegen heeft ingebracht, maakt dat niet anders omdat zij niet heeft aangegeven, laat staan onderbouwd, welk percentage dan wel redelijk zou zijn. Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof feitelijk vastgesteld dat er voor een geslaagde deal twee telefonische contacten nodig waren. Daarbij dient wel te worden opgemerkt dat het hof bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gelet op de door de betrokkene afgelegde verklaring, doch dat deze verklaring zich in de onderhavige zaak niet bevindt onder de gebezigde bewijsmiddelen in de aanvulling op het verkorte arrest. Daarover wordt echter niet geklaagd in cassatie. Overigens maakt die verklaring van de betrokkene wel deel uit van de bewijsmiddelen in de samenhangende zaak met rolnummer 16/03832P en blijkt daaruit inderdaad dat de betrokkene heeft verklaard dat er gemiddeld “een keer of twee keer, niet vaker” werd gebeld voor een deal. Tot slot heeft het hof het uitgangspunt uit het “Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel” getoetst aan de door de gebruikers afgelegde verklaringen en – in het voordeel van de betrokkene – geoordeeld dat ervan kan worden uitgegaan dat de gebruikers per keer (gemiddeld) 1 gram cocaïne kochten.

27. Deze berekening en de daarop berustende oordelen van het hof zijn mijns inziens niet onbegrijpelijk en in het licht van hetgeen door de raadsman op de terechtzitting is aangevoerd toereikend gemotiveerd.

28. Voor zover het middel klaagt dat het hof ongemotiveerd is afgeweken van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de verdediging, faalt het eveneens omdat het hof gemotiveerd heeft dat en waarom het uitgaat van de voornoemde gegevens.

29. Het derde middel klaagt dat het hof niet heeft vastgesteld dat het voordeel als door de betrokkene en de medepleger genoten gemeenschappelijk voordeel is aan te merken waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken en derhalve aan ieder van hen voor het geheel kan worden toegerekend, hetgeen in strijd is met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.

30. Het bestreden arrest houdt in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:

(…)

Wederrechtelijk verkregen voordeel

Gelet op voornoemde uitgangspunten, zal het hof het totaal dat beide medeveroordeelden aan wederrechtelijk verkregen voordeel hebben genoten vaststellen op een bedrag van (€ 71.050,- - € 666,- - € 51.156,- =) € 19.228,-.

Betalingsverplichting

Op grond daarvan zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op een bedrag van 19.228,-

(…)

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 19.228,00 (negentienduizend tweehonderdachtentwintig euro).

Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 19.228,00 (negentienduizend tweehonderdachtentwintig euro).”

31. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat uit de overweging inzake het wederrechtelijk verkregen voordeel zou kunnen worden afgeleid dat de betrokkene en [medebetrokkene] tezamen € 19.228,00 aan wederrechtelijk voordeel hebben verkregen. Mede in aanmerking genomen dat de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld voor het tezamen en in vereniging met [medebetrokkene] dealen in hard drugs, zou dan zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk zijn waarom het hof niet is gekomen tot een pondspondsgewijze verdeling van dat aan de Staat te betalen bedrag onder de beide betrokkenen.30.

32. In de toelichting op het middel wordt ter adstructie van het middel de arresten van HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878, NJ 2015/326 en HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:469 aangehaald. Dat lijkt mij echter hier niet juist. In die arresten ging het om de hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van art. 36e, zevende lid, Sr en de daarmee samenhangende betalingsverplichting. Het arrest geeft er echter geen blijk van dat het hof de betalingsverplichting op basis van die bepaling heeft opgelegd. Indien het hof de betrokkene wel op grond van art. 36e, zevende lid, Sr hoofdelijk aansprakelijk heeft willen stellen, zou de oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting op de betrokkene ontoereikend zijn gemotiveerd en zou het middel slagen.

33. Ik meen echter dat de zinsnede die inhoudt dat “het hof het totaal dat beide medeveroordeelden aan wederrechtelijk verkregen voordeel hebben genoten” een kennelijke misslag is zodat daaraan thans geen betekenis hoeft te worden toegekend. In de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel zijn immers alleen de telefoontjes aan de berekening ten grondslag gelegd die zijn gepleegd door de betrokkene, zo blijkt uit het als bewijsmiddel 2 gebezigde “Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel”:

“als relaas van verbalisant:

4.2.1. Periode

In de maanden februari en maart 2014 werd een onderzoek gestart genaamd DRL14008 ter zake dealen van harddrugs tegen een tweetal verdachten genaamd [medebetrokkene] en [betrokkene] . In dit onderzoek werden beide verdachten op 14 maart 2014 aangehouden. [betrokkene] werd vervolgens op 10 april 2014 uit de gevangenhouding geschorst.

4.2.2. Hoeveelheid

In het onderzoek tegen [betrokkene] zijn verschillende gebruikers van harddrugs gehoord. De gebruikers verklaren hoeveel cocaïne zij van [betrokkene] hebben gekocht.

- gebruiker [betrokkene 1] verklaart dat hij per keer 1 gram cocaïne koopt voor € 50,-; - gebruiker [betrokkene 2] verklaart dat hij per keer 4 gram cocaïne koopt voor € 200,-; - gebruiker [betrokkene 3] verklaart dat zij per keer 2 gram cocaïne koopt voor €40,-;

- gebruiker [betrokkene 4] verklaart dat hij drugs koopt per 1 gram voor € 50,-.

In het voordeel van de verdachte [betrokkene] wordt ervan uitgegaan dat de gebruikers per keer één (1) gram cocaïne hebben gekocht.

Door verschillende aanbieders van vaste- en mobiele telefonie werden historische verkeersgegevens verstrekt v het door de verdachte [betrokkene] gebruikte telefoonnummer Uit de historische gegevens bleek dat er veel gesprekken plaatsvonden met een korte gespreksduur met verschillende telefoonnummers. In de periode 28 april 2014 tot en met 18 november 2014 betrof het een grote hoeveelheid verschillende telefoonnummers waarmee contact was geweest. Uit eerdere onderzoeken door de Politie Flevoland naar het dealen van harddrugs bleek dat dergelijk belgedrag duidt op zogenaamd ‘dealgedrag’. Voorts bleek uit onderzoek dat meerdere personen die gekoppeld waren aan aangetroffen telefoonnummers binnen het bedrijfsprocessensysteem van de Politie Flevoland bekend stonden als harddrugsgebruiker, dan wel dat ambtshalve bekend was dat deze personen harddrugsgebruikers waren.

Op de door de verdachte [betrokkene] voor zijn handel in harddrugs gebruiken mobiele telefoons bleek in de periode van 28 april 2014 tot en met 18 november 2014 4316 keer gebeld te zijn. Genoemde periode bestaat uit 203 dagen.

Er wordt uitgegaan van twee gesprekken per drugsgebruiker (één gesprek voor het bestellen, afspreken van een plaats van overdracht en één gesprek voor het zich melden op de plaats van overdracht).

Uit het onderzoek bleek dat een bol cocaïne voor € 50,- werd verkocht.

Uit onderzoek is gebleken dat een bol ongeveer 1 gram is. Uit soortgelijke onderzoeken en jurisprudentie blijkt dat het gewicht van een bol cocaïne ongeveer 1 gram bedraagt. Gezien de prijs van € 50,- is het aannemelijk dat het gewicht van één bol cocaïne in dit geval 1 gram bedraagt.

4.2.4. kosten

- Verdachte [betrokkene] heeft geen verklaring afgelegd over de prijs van de door hem ingekochte hoeveelheid verdovende middelen.

- Uit het rapport drugsinbeslagnemingen en drugsprijzen Nederland 2010 opgemaakt door de Dienst Nationale Recherche informatie van de Nationale Politie bleek dat de gemiddelde groothandelsprijs van cocaïne op dat moment lag tussen de € 28,- en € 36,- per gram. In het voordeel van de verdachte [betrokkene] zal over de onderzoeksperiode worden uitgegaan van een gemiddelde groothandelsprijs van € 36,- per gram cocaïne.

De hierboven weergegeven inhoud van de bewijsmiddelen levert op de redengevende feiten en omstandigheden, op grond waarvan het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft geschat, zoals in het arrest is vermeld.”

34. Uit dit bewijsmiddel volgt mijns inziens dat de berekening in het bestreden arrest is toegespitst op de rol van betrokkene en diens verdiensten en dat, in weerwil van het betoog van de steller van het middel, gezegd kan worden dat het bedrag van € 19.228,00 voordeel is dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval zelf daadwerkelijk heeft behaald. Ik wijs er daarbij op dat in de ontnemingszaak tegen [medebetrokkene] (rolnummer 16/03180P) aan deze niet de betalingsverplichting voor het bedrag van € 19.228,00 of een gedeelte daarvan is opgelegd en dat in die zaak een heel ander “Rapport berekening wederechtelijk verkregen voordeel” voor het desbetreffende bewijs is gebezigd.

35. Het derde middel faalt daarom.

36. Het eerste middel slaagt. Het tweede en het derde middel falen.

37. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

38. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG