HR, 22-03-2016, nr. 15/02535

“De verklaring van de veroordeelde dat hij slechts € 3.000,00 heeft verdiend, komt het hof niet zonder meer aannemelijk voor. De geschatte winst bij de verkoop van een oogst van 438 hennepplanten is meer dan tien keer groter dan dat bedrag. Er zijn geen objectieve aanwijzingen die een zo ongelijkwaardige verdeelsleutel tussen de veroordeelde en zijn mededader bevestigen. In dit geval acht het hof het daarom aangewezen de veroordeelde hoofdelijk de verplichting op te leggen tot betaling van het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepteelt. Als dit feitelijk tot gevolg heeft dat de veroordeelde voor een groter deel wordt aangeslagen dan hij daadwerkelijk heeft genoten, heeft hij een civielrechtelijke vordering op zijn mededader.”

5. In een vijftal arresten van 7 april 2015 heeft de Hoge Raad overwegingen gewijd aan de zogenoemde hoofdelijke aansprakelijkheid in verband met de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.1.De Hoge Raad overwoog:

“Het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de ‘schuldenaar’ dat voordeel heeft verkregen, zal doorgaans in strijd zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend.

2.4.7. Indien door twee of meer personen een strafbaar feit is gepleegd dat wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, kan daaraan echter niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat het verkregen voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ moet worden aangemerkt. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn.

2.4.8. Hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van art. 36e, zevende lid, Sr zal zich naar verwachting slechts in een beperkt aantal gevallen voordoen. In de situatie dat twee of meer daders van een strafbaar feit daarvan hebben geprofiteerd, maar aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet een indicatie valt te ontlenen voor de verdeling van de opbrengst, ligt pondspondsgewijze toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel meer voor de hand. In de gevallen dat niet kan worden vastgesteld met hoeveel mededaders het strafbare feit is gepleegd, kan op basis van de omstandigheden van het geval het daardoor verkregen voordeel ook voor een naar redelijkheid te bepalen gedeelte aan de betrokkene worden toegerekend.Indien het dossier en het verhandelde ter terechtzitting zodanige duidelijke aanwijzingen bevatten dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat twee of meer, bekende of onbekende, daders gezamenlijk de beschikking hebben of gedurende zekere tijd de beschikking hebben gehad over de gehele opbrengst van het strafbare feit en de betrokkene als een van die daders geen, dat vermoeden ontzenuwende, gegevens daaromtrent verschaft — op welke situatie de wetgever bij invoering van het huidige art. 36e, zevende lid, Sr in het bijzonder het oog had — kan de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel voor het geheel aan de betrokkene toerekenen. In zo een geval mag worden aangenomen dat het opleggen van de ontnemingsmaatregel voor het gemeenschappelijke geheel van het verkregen voordeel het met de ontnemingsmaatregel beoogde reparatoire karakter heeft. ”

6. Voor zover het middel klaagt dat het hof art. 36e, zevende lid, Sr niet had mogen toepassen, omdat de mededader van de betrokkene niet is veroordeeld voor het feit dat tot het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft geleid, faalt het. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1781, NJ 2015/327, m.nt. Reijntjes immers overwogen dat voor het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting niet is vereist dat de mededader die uit het strafbaar feit ‘gemeenschappelijk voordeel’ heeft behaald voor dat feit is veroordeeld. Overigens is de veronderstelling van het hof dat de betrokkene een civielrechtelijke vordering op zijn mededader heeft onjuist in geval een veroordeling uitblijft en aan de mededader niet een betalingsverplichting als bedoeld in art. 36e, zevende lid, Sr wordt opgelegd.

7. Uit de toelichting op het middel wordt duidelijk dat het middel tevens in algemene zin klaagt over de toepassing van art. 36e, zevende lid, Sr. Daarover merk ik het volgende op.

8. Uit zijn hiervoor onder 4 weergegeven overweging blijkt dat het hof onvoldoende “objectieve aanwijzingen” ziet om het wederrechtelijk verkregen voordeel op de door betrokkene voorgestane, onevenredige wijze aan de betrokkene en zijn mededader toe te rekenen. Het hof heeft om die reden aan de betrokkene een hoofdelijke betalingsverplichting opgelegd. Ik begrijp die overweging aldus dat het hof de lezing van de betrokkene over de verdeling van het voordeel onaannemelijk acht en overigens van oordeel is dat het dossier en het verhandelde ter terechtzitting onvoldoende aanknopingspunten bieden om de daadwerkelijke verdeling van het voordeel tussen de betrokkene en zijn mededader te kunnen vaststellen. Het hof had daarin aanleiding kunnen vinden het voordeel pondspondsgewijs aan de betrokkene en zijn mededader toe te rekenen. Uit de hiervoor onder 5 weergegeven overweging van de Hoge Raad uit zijn arresten van 7 april 2015 volgt dat het door het hof overwogene nog niet de oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting rechtvaardigt. Daartoe kan slechts worden overgegaan indien sprake is van gemeenschappelijk voordeel, waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken. Dat van een dergelijke situatie sprake is, is door het hof niet vastgesteld. Voor zover het middel klaagt dat het oordeel van het hof in zoverre ontoereikend is gemotiveerd, is het dan ook terecht voorgesteld.

9. Het middel slaagt.

10. Het tweede en derde middel klagen dat het hof is afgeweken van standpunten van de verdediging ten aanzien van de vermindering van de betalingsverplichting in verband met de draagkracht van de betrokkene respectievelijk de mate van toerekening van het voordeel aan de betrokkene, zonder in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid. Nu het eerste middel slaagt en de bestreden uitspraak reeds om die reden niet in stand kan blijven, behoeven deze middelen geen bespreking. In geval de Hoge Raad anders mocht oordelen en behoefte heeft aan een aanvullende conclusie waarin de overige middelen alsnog worden besproken, zal ik daartoe overgaan.

11. Het eerste middel slaagt. Het tweede en het derde middel kunnen buiten bespreking blijven. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG