HR, 04-11-2016, nr. 15/04497

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusie van 14 april 2016 inzake:

1 Overzicht

1.1 [X] B.V. (de belanghebbende) is een payrollbedrijf dat werknemers in dienst neemt met de bedoeling hen in beginsel blijvend vanuit dit dienstverband te werk te stellen bij één inlener. Indien mogelijk neemt zij ook alle bestaande arbeidsovereenkomsten van de inlener over, waarna de inlener behalve een directeur/aandeelhouder geen werknemers meer in dienst heeft en uitsluitend werkt met arbeidskrachten in dienst van de belanghebbende. Belanghebbendes werknemers worden niet door haar, maar door haar opdrachtgevers (de inleners) geworven en geselecteerd. De door de belanghebbende met de arbeidskrachten gesloten arbeidsovereenkomsten bevatten geen uitzendbeding (art. 7:691(2) BW).

1.2 Bij beschikking van 3 januari 2014 heeft de Inspecteur de belanghebbende voor de heffing van premies werknemersverzekeringen ingedeeld in sector 52 (Uitzendbedrijven). De belanghebbende meent dat zij thuishoort in sector 45 (Zakelijke dienstverlening III) omdat zij geen uitzendbedrijf maar een (salaris)administratiebedrijf exploiteert en geen allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervult, maar waar mogelijk juist de bestaande arbeidsovereenkomsten van haar opdrachtgevers met hun werknemers “één op één” overneemt. Subsidiair beroept zij zich op vertrouwen, gewekt door de indeling van het vergelijkbare vroegere bedrijf van haar beleidsbepaler c.q. op de meerderheidsregel van het gelijkheidsbeginsel.

1.3 De hoogte van door werkgevers verschuldigde premies werknemersverzekeringen hangt deels af van het verzekerde risico. Voor de WW wordt een deel van de premie op basis van het werkloosheidsrisico gedifferentieerd per sector van het bedrijfs- en beroepsleven. In sector 45 (Zakelijke Dienstverlening III) bedroeg die premie in 2014 3,1% van het loon. In sector 52 (Uitzendbedrijven) bedroeg de premie tussen de 4,8% en 6,82%.

1.4 Het Hof Amsterdam heeft geoordeeld dat een allocatiefunctie geen vereiste is voor een uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW, wijzende op de ruime omschrijving in die bepaling, op de bedoeling van de wetgever om driehoeksarbeidsrelaties onder de uitzendovereenkomst te brengen en op diens bedoeling slechts uit te zonderen het geval waarin terbeschikkingstelling van arbeidskrachten niet het beroep of bedrijf van de onderneming is. Bezien vanuit doel en strekking van de Regeling Wfsv achtte het Hof bovendien niet relevant of de uitzender/uitlener/payroller al dan niet een arbeidsallocatie-functie vervult. Hij verwierp ook belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel en op het vertrouwensbeginsel.

1.5 De belanghebbende bestrijdt in cassatie ’s Hofs oordeel dat voor het bestaan van een uitzendovereenkomst niet is vereist dat de werkgever een allocatiefunctie vervult. Zij wijst op de parlementaire geschiedenis van de Flexwet, waaruit blijkt dat de uitzendovereenkomst een allocatieve functie veronderstelt (bijeenbrengen van vraag en aanbod) en dat kenmerkend is de tijdelijkheid van de terbeschikkingstelling van arbeid. In haar geval is noch aan het ene, noch aan het andere kenmerk voldaan. Uit HR BNB 2015/88 volgt dat de aard van de arbeidsovereenkomst de sectorindeling bepaalt; de belanghebbende heeft geen uitzendbedrijf, maar een payrollbedrijf in de vorm van een werkgevers-ontzorgingsbedrijf. Zij klaagt subsidiair dat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd haar beroepen op de vertrouwens- en gelijkheidsbeginselen heeft verworpen.

1.6 Niet in geschil is dat belanghebbendes arbeidsovereenkomsten geen uitzendbeding (art. 7:691(2) BW) bevatten of hebben bevat. Dan kan op grond van onderdeel 52(4) van Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv aan indeling in sector 52 worden ontsnapt als de werkzaamheden ‘sec functioneel bezien’ voor meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis aan één sector kunnen worden toegerekend. Daaraan voldoet belanghebbendes geval echter niet. Ontsnapping is dan slechts mogelijk als haar arbeidsovereenkomsten geen ‘uitzendovereenkomst’ zijn in de zin van onderdeel 52(4) van Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv.

1.7 De civiele feitenrechtspraak en literatuur zijn verdeeld over de vraag of voor het bestaan van een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW een allocatiefunctie is vereist en er heerst mijns inziens spraakverwarring over wat ‘allocatiefunctie’ betekent. Uw eerste kamer heeft zich er nog niet expliciet over uitgelaten, maar momenteel is een zaak over onder meer die vraag bij uw eerste kamer aanhangig (C4C Human Resources BV v StiPP, rolnr. 15/00920) waarin mijn ambtgenoot Van Peursem een dezer dagen concludeert. Hij komt wat betreft de allocatiefunctiediscussie tot dezelfde algemene analyse als ik.

1.8 Die civiele discussie over het al dan niet vereist zijn van een allocatiefunctie voor een uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW hinkt mijns inziens op twee gedachten en daardoor op twee verschillende begrippen ‘allocatiefunctie’. Enerzijds wilde de Flexwetgever in 1999 een ruim begrip ‘uitzendovereenkomst’ om in beginsel in alle driehoeks-arbeidsrelaties met terbeschikkingstelling zeker te stellen dat sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst met bijbehorende duidelijkheid en rechtszekerheid voor zowel klassieke uitzendkrachten als voor gedetacheerden en arbeidspoolers, wier rechtspositie tot dan toe onduidelijk was. Aan payrollbedrijven zoals dat van de belanghebbende heeft de wetgever in 1999 niet gedacht. Anderzijds heeft de Flexwetgever zich kennelijk niet goed gerealiseerd dat het etiket ‘uitzendovereenkomst’ (en daarmee ‘arbeidsovereenkomst’) óók toegang gaf tot het uitzendbeding van art. 6:791 BW en tot voorbijgaan aan onder meer ontslagbescherming. In de civiele discussie ontstaat daardoor een onderscheid tussen ‘allocatiefunctie’ voor de toepassing van art. 7:690 BW (ruim of zelfs irrelevant) en ‘allocatiefunctie’ voor de toepassing van art. 7:691 BW (eng: alleen klassieke uitzendgevallen: ‘ziek en piek’). Ook in de toelichting op het Besluit indeling uitzendbedrijven – dat verscheen naar aanleiding van de invoering van de Flexwet en de Waadi – is daardoor een onderscheid zichtbaar tussen enerzijds “het ‘echte’ uitzenden” en een ruimer begrip “uitzenden in indelingstechnische zin”, mede omvattende driehoeksrelaties als detachering en arbeidspools. Payrollbedrijven zoals dat van de belanghebbende lijken onder geen van beide begrippen te vallen, nu ze überhaupt geen allocatiefunctie hebben.

1.9 De belanghebbende neemt alle personeel(sgedoe) over van de materiële werkgever, voor een vaste prijs. Als belanghebbendes inschakeling de rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst niet wijzigt ten opzichte van die uit de arbeidsovereenkomst die de werknemer en de opdrachtgever al hadden of bij rechtstreekse indiensttreding zouden hebben gehad, en met name het ontslagrisico niet wijzigt, dan hoort de belanghebbende naar doel en strekking van het premiesector-indelingssysteem niet in sector 52, maar in de sector van haar opdrachtgevers. Payrollwerknemers zoals die van de belanghebbende genieten in elk geval sinds 2015 wettelijk, als gevolg van wijziging van het Ontslagbesluit (en de aansluitende Ontslagregeling bij de Wet Werk en Zekerheid) dezelfde ontslagbescherming als rechtstreekse werknemers van de opdrachtgevers. Contractueel was dat volgens belanghebbendes niet-weersproken stellingen ook in 2014 al zo en overigens had de Ontslagregeling onmiddellijke werking zodat ook arbeidsrelaties aangegaan vóór haar inwerkingtreding er onder vallen. Een naar opdrachtgeverssectoren gesplitste sectorindeling lijkt dan de juiste voor een premieplichtige zoals de belanghebbende. Dat strookt ook met HR BNB 2015/88, volgens welk arrest de aard van de overeenkomst beslissend is. Die aard is – althans voor ontslag-beschermingsdoeleinden – expliciet niet een uitzendovereenkomst, nu het Ontslagbesluit/de Ontslagregeling de payrollwerkgever en de uitzendwerkgever wederzijds uitsluitend omschrijft juist op basis van het onderscheidingscriterium ‘al dan niet allocatiefunctie op de arbeidsmarkt.’ Vast staat dat de belanghebbende geen dergelijke allocatiefunctie heeft.

1.10 De belanghebbende hoort dan mijns inziens niet in sector 52; haar werkzaamheden vallen alsdan immers ook buiten het ruime begrip “uitzenden in indelingstechnische zin” als bedoeld in het Besluit indeling uitzendbedrijven. Anders dan zij betoogt, hoort zij mijns inziens echter evenmin in sector 45 (Zakelijke dienstverlening III). Haar opdrachtgevers kunnen immers heel wel uit een andere hoek komen dan die van de zakelijke dienstverlening, in welke andere hoek een ander werkloosheidsrisico kan vigeren dan in sector 45. Nu de geldende regelgeving niet voorziet in de mijns inziens aangewezen aansluiting bij de sectoren van de opdrachtgevers, moet teruggevallen worden op art. 96(2) Wfsv, dat aansluiting voorschrijft “bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt of vermoedelijk zal betalen.” Het Hof heeft niet vastgesteld welke sector dat is en de partijen hebben zich daarover ook niet kunnen uitlaten. Ik meen daarom dat de zaak verwezen moet worden voor feitelijk onderzoek.

1.11 In verband met de genoemde, bij uw eerste kamer aanhangige zaak C4C/StiPP en tientallen daar achter hangende civiele zaken, waarin mede dezelfde allocatiefunctie-discussie aan de orde is, geef ik u in overweging in overleg te treden met uw eerste kamer.

1.12 Doordat in mijn benadering van middel (i) de middelen (ii) en (iii) geen subsidiairen zijn, maar juist verder strekken dan middel (i), komen zij ondanks gegrondbevinding van middel (i) aan snee. Ik acht echter zowel het beroep op het vertrouwensbeginsel als dat op het gelijkheidsbeginsel ongegrond.

1.13 Ik geef u in overweging belanghebbendes middel (i) gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek.

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend. De belanghebbende heeft haar zaak schriftelijk doen toelichten door mrs. R.W.J. Kerckhoffs en A.J.C. Perdaems, advocaten te Breda.. Bij brief van 1 maart 2016 heeft de Staatssecretaris laten weten dat zijnerzijds geen schriftelijke toelichting wordt ingediend en bij brief van 21 maart 2016 dat hij evenmin zal reageren op belanghebbendes schriftelijke toelichting.

De belanghebbende stelt drie middelen voor, die ik als volgt samenvat:

(i) Schending van art. 7:690 BW doordat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld (r.o. 4.9.5 en 4.10) dat de belanghebbende uitzendovereenkomsten als bedoeld in art. 7:690 BW sluit hoewel zij geen allocatiefunctie ter zake van tijdelijke arbeid vervult. Uit de parlementaire geschiedenis van de Flexwet blijkt dat vervulling van een zodanige allocatiefunctie vereist is voor de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst tot uitzendovereenkomst;

(ii) Het Hof heeft miskend dat uit HR BNB 2010/654.volgt dat indeling in sector 45 van een andere vennootschap met dezelfde aandeelhouder en bestuurder (wel) een gedraging is waaruit de belanghebbende mocht opmaken dat die indeling ook in haar situatie zou gelden; ’s Hofs oordeel is althans niet begrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd;

(iii) Het Hof is voorbijgegaan aan de beschikking waarin de belanghebbende voor twee werknemers in sector 45 is ingedeeld. Nu ook ter zake van [A] een sector 45 beschikking is afgegeven, heeft in twee van de drie door de belanghebbende aangedragen gevallen indeling in sector 45 plaats gevonden, zodat de meerderheidsregel geldt.

Ad middel (i) wijst de belanghebbende op HR BNB 2015/885.en HR BNB 2015/229,6.waaruit volgt dat de aard van de arbeidsovereenkomsten de sectorindeling bepaalt, zodat beslissend is of het in haar geval om een uitzendovereenkomst als bedoeld in art. 7:690 BW gaat. Dat is haars inziens niet het geval. Zij verwijst naar een arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden,7.dat voor het bestaan van een uitzendovereenkomst een allocatiefunctie een voorwaarde acht. De belanghebbende bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat uw eerste kamer zich over dit punt impliciet in voor haar ongunstige zin zou hebben uitgelaten in HR RvdW 2011/66,8.nu u het cassatieberoep tegen een op dit punt hoogstens impliciet oordeel van de civiele kamer van het Hof Amsterdam met art. 81 RO afdeed.

De belanghebbende meent dat uit de passages over de uitzendovereenkomst in de MvT bij de Flexwet9.(zie onderdeel 5.3 hieronder) blijkt dat de allocatieve functie de uitzendovereenkomst onderscheidt van de gewone arbeidsovereenkomst en dat (dus) pas sprake is van een uitzendovereenkomst als een allocatiefunctie wordt vervuld, dat wil zeggen dat de betrokken werkgever vraag en aanbod ter zake van tijdelijke arbeid samenbrengt. Die MvT noemt payrolling dan ook niet als ‘andere driehoeksrelatie’ waarop de uitzendovereen-komst van toepassing is; de in de MvT wél genoemde vormen van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten, zoals detachering en arbeidspools, betreffen steeds gevallen waarin het de bedoeling is dat zij voor een beperkte periode ter beschikking worden gesteld en waarin een hoge mate van flexibiliteit bestaat met betrekking tot aanvang en beëindiging van de werkzaamheden. De MvT bij de Flexwet (zie 5.3 hieronder) spreekt dan ook van ‘tijdelijk’ aan derden ter beschikking stellen. De belanghebbende neemt juist bestaande arbeidscontracten van haar opdrachtgevers één op één over. Zij leest ook in HR BNB 2015/88 (de aard van de arbeidsovereenkomsten kan een zodanige invloed hebben op de kans dat werknemers werkloos zullen worden dat indeling in sector 52 is geboden) dat het moet gaan om tijdelijke overeenkomsten. Dat een allocatiefunctie is vereist, blijkt haars inziens ook uit (onderdeel 4.8 van) de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Van Ballegooijen voor HR BNB 2011/235.10.

Bij verweer stelt de Staatssecretaris dat het bij indeling in sector 52 niet gaat om de marktallocatiefunctie, maar om het “in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen”; duidelijk is zijns inziens dat belanghebbendes bedrijf bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Ook hij beroept zich op de hieronder (5.3) geciteerde MvT bij de Flexwet, die onder meer inhoudt dat de uitzend-overeenkomst alleen geldt voor “organisaties zoals uitzendbureaus, detacheerbedrijven, arbeidspools en andere organisaties, die er hun beroep of bedrijf van maken arbeidskrachten onder welke noemer dan ook tijdelijk aan derden ter beschikking te stellen.” De term “onder welke noemer dan ook” omvat volgens de Staatssecretaris ook payrollbedrijven zoals de belanghebbende. Noch een allocatiefunctie, noch tijdelijkheid komt voor in de wettelijke omschrijving van de uitzendovereenkomst en ook de omschrijving van sector 52 in Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv maakt geen gewag van tijdelijkheid. De Staatssecretaris citeert voorts antwoorden van bewindslieden van na invoering van de Flexwet, naar aanleiding van Kamervragen11.waaruit volgt dat de (mede)wetgever en de cao-onderhandelingspartners payrolling als uitzending beschouwen, alsmede uit de conclusie van mijn ambtgenoot Wissink voor HR RvdW 2011/6612.(zie hieronder, 6.1). Hij wijst tenslotte op uw arrest HR BNB 2011/235 (in 6.7 hieronder geciteerd) waarin volgens hem “geen beperking van de uitzendovereenkomst is aangebracht”.

Ad middel (ii) meent de Staatssecretaris dat HR BNB 2010/65 de belanghebbende niet kan baten, nu zij uit het handelen van de Inspecteur jegens de derde (het vroegere bedrijf van belanghebbendes directeur/aandeelhouder) redelijkerwijs niet mocht afleiden dat dit ook bedoeld was om voor haar te gelden, onder meer niet omdat die derde onjuist is ingedeeld. De Staatssecretaris vat middel (iii) (beroep op de meerderheidsregel van het gelijkheidsbeginsel) kennelijk op als een beroep op het vertrouwensbeginsel. Nu de belanghebbende inadequate informatie heeft verstrekt ter zake van de twee werknemers waarvoor zij gesplitst in sector 45 is ingedeeld, kan zij aan die indeling geen vertrouwen ontlenen. De beoordeling van de indeling van payrollers kan niet, zoals de belanghebbende wil, beperkt worden tot twee bedrijven. Gezien de vele soorten payrollbedrijven, zoals beschreven in de genoemde conclusie van mijn ambtgenoot Wissink, kunnen volgens de Staatssecretaris misverstanden ontstaan bij de kwalificatie van die bedrijven, en kan niet te snel worden aangenomen dat sprake is van in rechte te honoreren vertrouwen.

In een gecombineerde schriftelijke toelichting en reactie op het verweer benadrukt de belanghebbende dat zij de arbeidsrelaties van haar opdrachtgevers met dier werknemers, die onbetwist géén uitzendovereenkomsten zijn, volledig en ongewijzigd overneemt, zodat ook na die overname geen sprake kan zijn van uitzendovereenkomsten; de arbeidsrelaties zijn immers geheel ongewijzigd. Payrolling moet onderscheiden worden van uitzending omdat zij geheel verschillende wensen van opdrachtgevers dienen en totaal verschillende doelen dienen. De enige overeenkomst tussen de twee is dat er een driehoeksrelatie is, maar dan wel een compleet andere driehoeksrelatie. De belanghebbende vervult geen arbeidsallocatie-functie en haar website is dan ook niet gericht op personeelswerving, maar op payroll-opdrachtgevers; zij heeft geen intercedenten in dienst, maar alleen admin en sales; haar bedrijf is gevestigd op een industrieterrein waar men niet kan binnenlopen voor een al dan niet tijdelijke baan en waar niet met raamreclame personeel geworven wordt. De belanghebbende heeft niet de voordelen van een uitzendwerkgever, zoals geen ziekterisico en automatische beëindiging van de arbeidsovereenkomst als het werk bij de opdrachtgever eindigt. De wetgever heeft volgens de belanghebbende met de wijziging per 1 januari 2015 van het Ontslagbesluit13.aangegeven dat een payroll-arbeidsovereenkomst gelijk gesteld moet worden aan een gewone arbeidsovereenkomst en niet aan een uitzendovereenkomst. Dat besluit definieert de payrollwerkgever als volgt (blz. 15):

“de werkgever, die op basis van een overeenkomst met een derde, welke niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt, een werknemer ter beschikking stelt om in opdracht en onder toezicht en leiding van die derde arbeid te verrichten, waarbij de werkgever, die de werknemer ter beschikking stelt, alleen met toestemming van die derde gerechtigd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen;”

De wetgever wilde aldus een payrollwerkgever en een uitzendwerkgever van elkaar onderschieden omdat de payrollovereenkomst niet tot stand komt in het kader van samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt. Zij acht het inconsistent om bij de ontslagbescherming de allocatiefunctie wél maatgevend te achten en bij de WW-premiesectorindeling daaraan juist voorbij te gaan, met het ongewenste gevolg dat een payrollwerkgever zonder allocatiefunctie wordt geplaatst in de uitzendsector mét allocatiefunctie waar een hoge premie vigeert vanwege de in die sector beperkte ontslagbescherming, maar zich bij ontslag juist moet houden aan de strenge ontslagbeschermingregels bij ‘vast’ personeel. Het Hof (r.o. 4.6.2) acht voorts ten onrechte maatgevend of de overeenkomsten tussen de belanghebbende en haar opdrachtgevers uitzendovereenkomsten zijn; het gaat immers om de arbeidsovereenkomsten tussen de belanghebbende en de werknemers van haar opdrachtgevers. Ter zake van die werknemers spoort de premiehoogte niet met het werkloosheidsrisico (hetgeen wel zou moeten volgens uw jurisprudentie) als de belanghebbende wordt ingedeeld in sector 52.

Nu de vraag of een allocatiefunctie vereist is voor een uitzendovereenkomst ook van belang kan zijn voor bijvoorbeeld verplichte pensioenfondsaansluiting, geeft de belanghebbende u in overweging uw oordeel te beperken tot de premiesectorindeling en op basis van de – volgens u doorslaggevende – aard van de arbeidsovereenkomsten (die volgens ’s Hofs vaststelling één op één worden overgenomen van de opdrachtgever) te oordelen dat in casu geen sprake is van uitzendovereenkomsten, dan wel de zaak te verwijzen voor onderzoek daarnaar.

Volgens de belanghebbende leidt de Staatssecretaris bij verweer ten onrechte uit de geschiedenis van art. 7:690 BW af met de allocatiefunctie slechts bedoeld zou zijn dat de terbeschikkingstelling aan derden het beroep of bedrijf van de betrokkene is. Die stelling gaat eraan voorbij dat de bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst blijkens de MvT bij de Flexwet alleen mag worden toegepast door werkgevers die een allocatiefunctie vervullen. Uit de door de Staatssecretaris aangehaalde latere antwoorden van bewindslieden aan de kamer volgt juist dat niet elke driehoeksrelatie een uitzendrelatie is en niet elke payroll-overeenkomst een uitzendovereenkomst is, maar dat het er van afhangt. De stelling dat aan het begrip ‘tijdelijk’ geen specifieke betekenis toekomt, acht de belanghebbende onjuist, nu de uitzendovereenkomst juist is ontstaan om tijdelijke arbeid te reguleren en tijdelijkheid typerend is voor de uitzendovereenkomst.

Payrolling is niet wettelijk geregeld en komt in diverse vormen voor. Kuyt-Fokkens14.onderscheidt de volgende vier vormen (voetnoten niet opgenomen):

“Vele bedrijven noemen zich ‘payrolling bedrijf’. De activiteiten van deze bedrijven verschillen echter en daarmee ook de arbeidsrechtelijke positie van de betrokken werknemers. Om dit te illustreren worden de payrolling bedrijven ten behoeve van dit artikel ingedeeld in vier categorieën:

1. Payrolling bedrijven die alleen de salarisadministratie (en eventueel het HR-management) voor andere ondernemingen verzorgen. De werknemers blijven in dienst van hun eigen werkgever. Er ontstaat geen arbeidsrechtelijke band tussen het payrolling bedrijf en de werknemers.

2. Payrolling bedrijven die als een soort uitzendbureau fungeren. De arbeidskrachten worden echter niet geworven door het payrolling bedrijf, maar door de inlenende onderneming zelf. De arbeidskrachten komen in dienst van het payrolling bedrijf en worden tijdelijk te werk gesteld bij een andere onderneming, de inlener. Het is de bedoeling dat de arbeidskracht na een zekere uitzendperiode in dienst treedt van de inlener. De beoogde relatie van de arbeidskracht met het payrolling bedrijf is dus een tijdelijke.

3. Payrolling bedrijven die werknemers in dienst nemen met de bedoeling deze werknemers blijvend vanuit dit dienstverband te werk te stellen bij één inlener. De beoogde arbeidsrechtelijke relatie tussen het payrolling bedrijf en de arbeidskracht is dus blijvend, waarbij het bovendien de bedoeling is dat de arbeidskracht bij slechts één inlener te werk wordt gesteld.

4. Payrolling bedrijven die (net als de derde groep) werknemers in dienst nemen met de bedoeling deze blijvend te werk te stellen bij slechts één inlener en die bovendien alle bestaande arbeidsovereenkomsten van die inlener met zijn werknemers overnemen. De bedoeling is dat de inlener geen werknemers meer in dienst heeft en uitsluitend werkt met arbeidskrachten in dienst van het payrolling bedrijf.”

Niet in geschil is dat het bij de belanghebbende om de vierde variant gaat.

De collectieve arbeidsovereenkomst (cao) voor Medewerkers Payroll Ondernemingen 2006 waarnaar de belanghebbende voor het Hof verwees (de VPO15.-cao), omschrijft de payroll-overeenkomst als volgt:16.

“Payroll-overeenkomst: de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte – in beginsel langdurige – opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De payroll-overeenkomst komt tot stand na werving van de werknemer door de derde, niet door de werkgever. De werkgever vervult in redelijkheid de taken die hij van rechtswege als werkgever draagt en de dienstverlening van de ter beschikking stellende werkgever richt zich in het bijzonder op betaling van het loon en de daarmee samenhangende loonadministratie. De werkgever is niet gerechtigd de werknemer ter beschikking te stellen van andere ondernemingen dan de onderneming van de derde, anders dan in geval van re-integratie wegens arbeidsongeschiktheid of wegvallen van de opdracht bij de derde.”

Zwemmer17.omschrijft payrolling als volgt:

“Bij payrolling is het de opdrachtgever die de werknemer werft en selecteert en daar vervolgens een payrollonderneming bij zoekt om het werkgeverschap op zich te nemen. Vanaf het eerste contact tussen de payrollonderneming en de opdrachtgever is het de bedoeling van partijen dat de payrollonderneming als de administratieve beheerder/werkgever zal gaan fungeren van de door de opdrachtgever geworven en geselecteerde werknemer en de payrollwerknemer exclusief aan de opdrachtgever ter beschikking zal worden gesteld om onder diens gezag persoonlijke arbeid te gaan verrichten. In feite verricht de payrollonderneming in het kader van haar opdrachtovereenkomst met de opdrachtgever de loonadministratie van de payrollwerknemer en verplicht zij zich tegenover de payrollwerknemer tot betaling van loon (…)”.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft in 2011 – naar aanleiding van Kamervragen over de groei van payrolling – het onderscheid tussen uitzending en payrolling als volgt uiteengezet:18.

“Vraag 7

Hoe verhoudt de payrollconstructie zich met de uitzendsector?

Antwoord 7

Het verschil tussen een medewerker werkzaam via een uitzendbureau en een medewerker werkzaam via een payrollorganisatie betreft onder meer de werving en de duur van de tewerkstelling. Bij een uitzendovereenkomst via het uitzendbureau werft het uitzendbureau de medewerker voor het bedrijf dat inleent. De terbeschikkingstelling aan derden is veelal van kortere duur. In het geval van payrolling werft het inlenende bedrijf de werknemer zelf en is de terbeschikkingstelling door het payrollbedrijf veelal voor onbepaalde tijd.”

Ook de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft zich naar aanleiding van Kamervragen, dit keer over het verschil in rechtsbescherming tussen ambtenaren en payroll-werknemers uitgelaten over de verhouding tussen payrollers en uitzendbureaus:19.

“Vraag 4

Wat zijn de juridische verschillen en overeenkomsten tussen payrollbedrijven en uitzendbedrijven? (…)

Antwoord 4

Payrollbedrijven en uitzendbureaus lijken op elkaar wat betreft het te werk stellen van werknemers bij derden. Net als bij uitzendbureaus is er ook bij payrollbedrijven sprake van een zogenoemde driehoeksrelatie: het payrollbedrijf, de werknemer waarmee het payrollbedrijf een arbeidsovereenkomst heeft en de opdrachtgever waar de werknemer werkzaam is. Het grote verschil tussen een medewerker werkzaam via een uitzendbureau en een medewerker werkzaam via een payrollorganisatie betreft de werving. Bij een uitzendovereenkomst via het uitzendbureau werft het uitzendbureau de medewerker voor het bedrijf dat inleent. In het geval van payrolling werft het inlenende bedrijf zelf. Een payrollwerknemer waarop de VPO-cao [cao van de Vereniging Payroll ondernemingen; PJW] van toepassing is, krijgt van aanvang af dezelfde beloning als die welke de opdrachtgever aan zijn eigen medewerkers biedt.”

Ik merk op dat de Vakbonden CNV Dienstenbond, FNV Bondgenoten en De Unie de VPO-cao in maart 2011 hebben opgezegd. Zij achtten het voor de belangen van de werknemers onwenselijk dat het juridische werkgeverschap structureel werd uitbesteed.20.Vanaf 1 januari 2012 waren de leden van de VPO op grond van hun VPO-lidmaatschap gebonden aan de cao voor Uitzendkrachten 2012-2017 van de ABU (Algemene Bond van Uitzendbedrijven), die nog steeds van toepassing is en per 25 maart 2016 algemeen verbindend is verklaard. De VPO is per 1 januari 2016 opgehouden te bestaan.

De uitzendovereenkomst naar burgerlijk recht

Voor de premiesectorindeling is een werkgever een uitzendbedrijf als tewerkstelling van de werknemers geschiedt “op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek” (zie onderdeel 5.10 hieronder).

Art. 7:690 BW (uitzendovereenkomst) is in 1999 ingevoerd bij de Wet flexibiliteit en zekerheid (Flexwet).21.Het luidt als volgt:

“De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld aan een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.”

Voor de ontslagbescherming is van belang art. 7:691 BW, dat als volgt luidt:

“1. Op de uitzendovereenkomst is artikel 668a eerst van toepassing zodra de werknemer in meer dan 26 weken arbeid heeft verricht.

2. In de uitzendovereenkomst kan schriftelijk worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in artikel 690 op verzoek van die derde ten einde komt. Indien een beding als bedoeld in de vorige volzin in de uitzendovereenkomst is opgenomen, kan de werknemer die overeenkomst onverwijld opzeggen en is op de werkgever artikel 668, leden 1, 2, 3 en 4, onderdeel a, niet van toepassing.

3. Een beding als bedoeld in lid 2 verliest zijn kracht indien de werknemer in meer dan 26 weken arbeid voor de werkgever heeft verricht. Na het verstrijken van deze termijn vervalt de bevoegdheid van de werknemer tot opzegging als bedoeld in lid 2.

4. Voor de berekening van de termijnen, bedoeld in de leden 1 en 3, worden perioden waarin arbeid wordt verricht die elkaar opvolgen met tussenpozen van ten hoogste zes maanden mede in aanmerking genomen.

5. Voor de berekening van de termijnen, bedoeld in de leden 1 en 3, worden perioden waarin voor verschillende werkgevers arbeid wordt verricht die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn mede in aanmerking genomen.

6. Dit artikel is niet van toepassing op de uitzendovereenkomst waarbij de werkgever en de derde in een groep zijn verbonden als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 dan wel de één een dochtermaatschappij is van de ander als bedoeld in artikel 24a van Boek 2.

7. Bij schriftelijke overeenkomst kan ten nadele van de werknemer worden afgeweken van artikel 628, lid 1, tot ten hoogste de eerste 26 weken waarin de werknemer arbeid verricht. Artikel 628, leden 5, 6 en 7, is niet van toepassing.

8. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan:

a. kunnen de termijnen, bedoeld in de leden 1, 3 en 7, worden verlengd tot ten hoogste 78 weken; en

b. kan van lid 5 worden afgeweken ten nadele van de werknemer.”

De MvT bij de Flexwet vermeldt het volgende over de uitzendovereenkomst:22.

“7. De uitzendovereenkomst

Het werken voor en via uitzendbureaus is de afgelopen jaren sterk in omvang toegenomen. De uitzendformule vervult een belangrijke allocatiefunctie op de arbeidsmarkt t.w. het aldus bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid. Die functie moet behouden blijven. Tegelijkertijd is er in de praktijk behoefte aan grotere duidelijkheid gebleken voor wat betreft de rechtspositie van partijen betrokken bij de uitzendrelatie. Dat hangt samen met de vraag, of en wanneer er in geval van een uitzendrelatie sprake is van een arbeidsovereenkomst.

(…)

Het bijzondere karakter van de uitzendovereenkomst is gelegen in het feit dat de allocatieve functie van de uitzendovereenkomst impliceert dat partijen een zekere vrijheid hebben terzake van het aangaan en verbreken van hun arbeidsrelatie. (…).

De bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen, dus die in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden. Het incidenteel in voorkomende gevallen ter beschikking stellen van arbeidskrachten door werkgevers die in feite geheel andersoortige beroeps- of bedrijfsactiviteiten hebben kan derhalve niet onder het regiem van de uitzendovereenkomst worden gebracht. Door voorts toepassing van de regeling van de uitzendovereenkomst, zoals neergelegd in artikel 691 Boek 7 BW, uit te sluiten voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten tussen werkgevers die onderling in een concernrelatie tot elkaar staan, als bedoeld in de artikelen 24a en 24b van Boek 2 BW, wordt beoogd te voorkomen dat arbeidsorganisaties via een eigen uitzendbureau personeel ter beschikking stellen van de eigen organisatie, maar dan met minder verplichtingen. Van een allocatiefunctie voor de arbeidsmarkt kan in dat geval niet worden gesproken.

De voorgestelde regeling voor de uitzendovereenkomst heeft niet alleen betrekking op de thans in de praktijk voorkomende uitzendrelatie, maar omvat ook alle andere driehoeks- arbeidsrelaties, waarbij de werknemer in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld, om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten. Zodanige ter beschikkingstelling kan bijvoorbeeld ook uitlening omvatten, als die uitlening aan de elementen van de definitie voldoet. Is dat het geval, dan is het bijzondere regiem van de uitzendovereenkomst, zoals neergelegd in artikel 691 Boek 7 BW, op deze driehoeksarbeidsrelatie van toepassing. De voorgestelde regeling van de uitzendovereenkomst geeft derhalve een uniforme wettelijke regeling voor de vele onder verschillende benamingen in de praktijk voorkomende vormen van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zoals: uitzenden, uitlenen, detacheren, of te werk stellen in het kader van een arbeidspool. Wel wijzen wij er nadrukkelijk op, dat de voorgestelde regeling beperkt is tot het ter beschikking stellen in het kader van zodanig beroep of bedrijf. In de praktijk gaat het dan dus alleen om organisaties zoals uitzendbureaus, detacheerbedrijven, arbeidspools en andere organisaties, die er hun beroep of bedrijf van maken arbeidskrachten onder welke noemer dan ook tijdelijk aan derden ter beschikking te stellen. (…).”

De artikelsgewijze toelichting bij art. 7:690 BW vermeldt:23.

“Artikel 690

In de nieuwe afdeling 11 van titel 7.10 zijn bijzondere bepalingen voor de uitzendovereen-komst opgenomen. Allereerst wordt in artikel 690 de uitzendovereenkomst gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. De definitie van uitzendovereenkomst bevat een aantal bijzondere kenmerken. De werknemer (de uitzendkracht) oefent zijn werkzaamheden uit in het bedrijf van een derde (de inlener), onder toezicht en leiding van die derde. Een en ander geschiedt krachtens een opdracht aan de werkgever. Dit laatste element is opgenomen om duidelijk te maken dat bijvoorbeeld aanneming van werk niet tot een uitzendovereenkomst kan leiden. De terbeschikkingstelling moet geschieden in het kader van het beroep of het bedrijf van de werkgever. Dat betekent dat terbeschikkingstelling (een) doelstelling van de bedrijfs- of beroepsactiviteiten van de werkgever moet zijn; de toepasselijkheid van de uitzendovereenkomst is aldus gekoppeld aan de allocatieve functie van de werkgever. Op de uitzendovereenkomst is de regeling van de arbeidsovereenkomst in titel 7.10 onverkort van toepassing, behoudens voor zover anders is bepaald.”

De NnavV bij de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) vermeldt het volgende over de uitzendovereenkomst:24.

“Het regime van de «uitzendovereenkomst» biedt de werknemer minder rechtsbescherming

dan de normale arbeidsovereenkomst. De in wetsvoorstel 25 263 [voorstel Flexwet; PJW] geopende mogelijkheid van een regime van verminderde rechtsbescherming dient strikt beperkt te blijven tot die situaties waar dit in verband met de flexibiliteit van de arbeidsmarkt en de allocatieve functie van het uitzendwezen daarin gewenst is.”

Sectorindeling van uitzendbedrijven voor de premieheffing werknemersverzekeringen

In de conclusie voor HR BNB 2015/88 heb ik de achtergrond van de financiering van de werknemersverzekeringen als volgt beschreven:

“4.1 (…). Er zijn vier werknemersverzekeringen, geregeld in de Ziektewet (ZW), de Werkloos-heidswet (WW), de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO). Deze wetten regelen wie verzekerd zijn en welke rechten dat meebrengt. De financiering van de werknemersverzekeringen is geregeld in de Wfsv [Wet financiering sociale verzekeringen]. De Belastingdienst heft de premies voor de werknemersverzekeringen25.met toepassing van de voor de loonbelastingheffing geldende regels.26.De premieheffingsgrondslag voor de werknemersverzekeringen is het loon in de zin van art. 16 Wfsv,27.dat verwijst naar het loonbegrip in de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB).

De hoogte van de premies werknemersverzekeringen hangt deels af van de omvang van het verzekerde risico: voor de WW wordt een deel van de premie gedifferentieerd naar gelang het risico per sector van het bedrijfs- en beroepsleven. Het bedrijfsleven is daartoe ingedeeld in sectoren in art. 5.1 Regeling Wfsv.28.Die premiedifferentiatie dient ertoe sectorale initiatieven te stimuleren die het werkloosheidsrisico zoveel mogelijk beperken.29.Verondersteld wordt dat financiële prikkels het gedrag van de betrokkenen kunnen beïnvloeden zodanig dat de werkloosheid binnen een bepaalde sector zal dalen.30.

Voor de WW-premie bepaalt art. 23(2) Wfsv dat zij “wordt onderscheiden in een deel dat ten gunste komt van het Algemeen Werkloosheidsfonds en een deel dat ten gunste komt van het sectorfonds”. Uit het premiedeel voor het sectorfonds (de sectorpremie) wordt de uitkering over de eerste zes maanden werkloosheid gefinancierd;31.het premiedeel bestemd voor het Algemeen Werkloosheidsfonds (Awf-premie) financiert de werkloosheidsuitkering daarna.32.De Awf-premie heeft één tarief,33.maar de sectorpremie wordt “vastgesteld op een percentage van het loon dat voor categorieën van werkgevers en werknemers die behoren tot verschillende sectoren en sectoronderdelen (…) kan verschillen”.34.

De hoogte van de sectorpremies wordt vastgesteld door het UWV onder goedkeuring van de minister (zie art. 28(1) Wfsv).35.Omdat de premies werknemersverzekeringen, waaronder de sectorpremie, zijn verschuldigd door de werkgever,36.heeft deze er belang bij om bij een voordelige sector aangesloten te zijn. (…).”

De artt. 95 en 96 Wfsv bepalen:

“Artikel 95. Sectorindeling

1. Bij regeling van Onze Minister [van Sociale Zaken en Werkgelegenheid; PJW], na overleg met Onze Minister van Financiën en nadat hij het UWV in de gelegenheid heeft gesteld daarover advies uit te brengen, wordt het bedrijfs- en beroepsleven ingedeeld in sectoren, waarbij elke sector één of meer takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan omvat en kan een sector worden onderverdeeld in sectoronderdelen, waarbij elk sectoronderdeel de bedrijfsactiviteiten van één of meer werkgevers omvat.

2. Indien een sector in sectoronderdelen is ingedeeld, stelt de inspecteur ten aanzien van elke bij de betrokken sector aangesloten werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking vast bij welk sectoronderdeel de werkgever behoort of bij welk sectoronderdeel de werkzaamheden die hij doet verrichten, behoren.

3. (…).

Artikel 96. Aansluiting bij sector

1. Een werkgever is van rechtswege aangesloten bij de op grond van artikel 95 vastgestelde sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten.

2. Indien een werkgever werkzaamheden doet verrichten die behoren tot verschillende sectoren, is hij van rechtswege aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt of vermoedelijk zal betalen.

3. Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, kunnen met betrekking tot de aansluiting van een of meer categorieën werkgevers bij een sector regels worden gesteld, waarbij voor deze aansluiting andere criteria bepalend kunnen zijn dan genoemd in het eerste en tweede lid.”

De aan de Minister gedelegeerde sectorindeling is opgenomen in art. 5.1 Regeling Wfsv, dat 69 sectoren opsomt, waarvan hier van belang zijn de sectoren 45 en 52:

“Het bedrijfs- en beroepsleven wordt ingedeeld in de volgende genummerde sectoren, bedoeld in artikel 95, van de Wfsv:

(…)

45. Zakelijke dienstverlening III

(…)

52. Uitzendbedrijven

(…).”

Art. 5.2 Regeling Wfsv (“Werkzaamheden in bijlage”) luidt als volgt:

“Tot elke sector van het bedrijfs- en beroepsleven worden gerekend de werkzaamheden, verricht in de takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan, welke in de bij deze regeling behorende bijlage I zijn vermeld. (…)”

Art. 5.3 Regeling Wfsv (“Werkzaamheden niet in bijlage”) luidt als volgt:

“Werkzaamheden, verricht in takken van bedrijf en beroep, welke niet in bijlage I bij deze regeling zijn vermeld, worden geacht te behoren tot een sector van het bedrijfs- en beroepsleven, waartoe takken van bedrijf en beroep behoren, waarin werkzaamheden worden verricht, welke naar de aard het meest met de eerstbedoelde werkzaamheden overeenkomen."

De Bijlage 1 waarnaar art. 5.2 Regeling Wfsv verwijst, is een lijst met soorten werkgever per sector. De lijsten van de sectoren 45 en 52 luiden als volgt:

“45. Zakelijke Dienstverlening ///, omvattende:

1. Effectenhandelaren, voor zover geen handelsbanken zijnde.

2. Administratieve en trustkantoren.

3. Effectendepots.

4. Stamboekverenigingen.

5. Tussenpersonen t.b.v. bank-/verzekeringswezen en onroerend goed.

6. Administratiekantoren.

7. Beheersmaatschappijen.

8. Beleggingsmaatschappijen.

9. Ziekenhuisverplegingsverenigingen

10. Journalistiek.

11. Nieuws-en persbureaus.

12. Verenigingskantoren en concernadministraties.

13. Tolken en translateurs.

14. Recherchebureaus.

15. Incassobureaus.

16. Exploitatie onroerend goed.

17. Beheren en onderhouden van woningen door ingevolge.de Woningwet toegelaten woningbouwcorporaties.

18. Publiekrechtelijke bedrijfsorganisaties.

(…).

52. Uitzendbedrijven, omvattende:

1. De werkgever, die zich in het kader van de uitoefening van zijn bedrijf of beroep bezighoudt met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder leiding en toezicht van de derde, waarbij die arbeidskrachten werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek waarin tevens een beding als bedoeld in artikel 691, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek is opgenomen, wordt ingedeeld in sector 52, mits met dit ter beschikking stellen van arbeidskrachten meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis is gemoeid.

2. Met de arbeidskrachten, bedoeld in onderdeel I, worden voor de toepassing daarvan gelijkgesteld arbeidskrachten ten aanzien van wie het beding, bedoeld in artikel 691, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, ingevolge het bepaalde in het derde lid van dat artikel, al dan niet met toepassing van het zevende lid van dat artikel, (inmiddels) is beëindigd.

3. De werkgever die zich bezighoudt met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, bedoeld in onderdeel 1, wordt wanneer met dat ter beschikking stellen meer dan 15% doch niet meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis is gemoeid, voorzover het die werkzaamheden betreft, ingedeeld in sector 52.

4. Met de werkgever, bedoeld in de vorige onderdelen, wordt gelijkgesteld de werkgever, die op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek arbeidskrachten ter beschikking stelt - niet zijnde arbeidskrachten als bedoeld in onderdeel 1, mits door die arbeidskrachten geen werkzaamheden worden verricht die sec functioneel bezien voor meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis aan één sector kunnen worden toegerekend.

5. In afwijking van de voorgaande onderdelen kan de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking beslissen dat een werkgever wordt ingedeeld in een andere, sector dan sector 52.”

Art. 3.6 Regeling Wfsv (tekst 2014) verdeelt de sector uitzendbedrijven verder onder in vijf sectoronderdelen a t/m e:

“Art. 3.6. Sectoronderdelen in de sector uitzendbedrijven

De sector uitzendbedrijven wordt ingedeeld in de volgende sectoronderdelen, bedoeld in artikel 95, eerste lid van de Wfsv:

a. uitzendbedrijven IA: groepen uitzendkrachten met administratieve of (para)medische functies krachtens een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 690 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en op wier uitzendovereenkomst een beding als bedoeld in artikel 691, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing is, werkzaam bij uitzendbedrijven;

b. uitzendbedrijven IIA: groepen uitzendkrachten met technische of overige functies krachtens een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 690 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en op wier uitzendovereenkomst een beding als bedoeld in artikel 691, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing is, werkzaam bij uitzendbedrijven;

c. intermediaire diensten: intercedenten en consulenten; filiaalhouders en vestigingsmanagers; administratief personeel; directie en stafleden; operationele stafmedewerkers; boekhouding en uitzendadministratie; al het personeel waarvan de werkzaamheden zijn terug te voeren op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan derden, werkzaam bij uitzendbedrijven;

d. uitzendbedrijven IB en IIB: groepen uitzendkrachten met administratieve, (para)medische functies, technische of overige functies krachtens een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 690 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en op wier uitzendovereenkomst niet een beding als bedoeld in artikel 691, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing is, werkzaam bij uitzendbedrijven;

e. detachering: overige werknemers die niet vallen onder de uitzendbedrijven, genoemd in de onderdelen a tot en met d, werkzaam bij uitzendbedrijven.”

Art. 3.8 Regeling Wfsv gaat over het WW-deel van het sectorpremiepercentage:

“1. Het op grond van artikel 2.2, eerste lid, van het Besluit Wfsv vastgestelde deel van het sectorpremiepercentage ter dekking van de werkloosheidslasten voor de sector uitzendbedrijven, wordt verschillend vastgesteld voor de sectoronderdelen, genoemd in artikel 3.6.

2. Per sectoronderdeel wordt het gewogen gemiddelde vastgesteld van het percentage, bedoeld in het eerste lid.”

In 2014 beliep het premiepercentage 3,1% in sector 45; in sector 52 varieerde het van 4,8% (Uitzendbureau IB en IIB) tot 6,82% (Uitzendbedrijven IIA).37.Indeling in 52 dan wel in sector 45 scheelt de belanghebbende dus de spreekwoordelijke slok op de dito borrel.

De uitzendbepalingen in de (Bijlage bij de) Regeling Wfsv zijn gebaseerd op het per 1 januari 2006 vervallen Besluit indeling uitzendbedrijven.38.Dat Besluit en zijn toelichting zijn van belang gebleven voor de uitleg van de Regeling Wfsv omdat uit de artikelsgewijze toelichting bij de Regeling Wfsv39.blijkt dat de artt. 5.1 t/m 5.8 Regeling Wfsv in de plaats zijn gekomen van onder meer het Besluit indeling uitzendbedrijven, het Besluit concernregelen40.en het Besluit aansluiting werkgevers bij de Gezondheid41.en dat daarmee geen materiële wijziging is beoogd ten opzichte van die Besluiten. Ook de toelichting op Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv (omvattende de Uitzendbepalingen) vermeldt dat “het niet de bedoeling is om materiële wijzigingen aan te brengen in de sectorindeling”. Het Hof heeft dan ook terecht (r.o. 4.5.2 en r.o. 4.5.3), mede gezien HR BNB 2015/88, de toelichting op het vervallen Besluit indeling uitzendbedrijven van belang geacht voor de toepassing van de thans geldende indeling van uitzendbedrijven. Die toelichting luidde als volgt:

“Voorgeschiedenis:

Dit besluit houdt in een ingrijpende aanpassing van de systematiek van indelen, in zoverre het gaat om werkgevers die zich geheel of ten dele bezighouden met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan derden.Het indelen van dergelijke werkgevers was geregeld in het zogenaamde Uitleenbesluit van 30 mei 1958, nr. 50996. Ingevolge dit besluit werden werkgevers, ongeacht of zij naast uitleenactiviteiten ook nog andere werkzaamheden verrichtten, vanwege dat uitlenen in beginsel, ongeacht de omvang van dat uitlenen, voor hun gehele onderneming aangesloten bij de voormalige sector 52 Uitleenbedrijven.Van uitlenen in de hier bedoelde zin was sprake indien de werkzaamheden van de ter beschikking gestelde arbeidskracht werden verricht onder leiding en toezicht van de inlenende opdrachtgever. Wel bestonden daarnaast onder bepaalde voorwaarden mogelijkheden tot vrijstelling van aansluiting bij de sector Uitleenbedrijven.In de Circulaire van 20 december 1990, nr. 968, heeft de toenmalige SVr een uiteenzetting gegeven over de achtergronden van het Uitleenbesluit en de wijze waarop invulling aan dat besluit werd gegeven. Deze toelichtende circulaire is met het oude Uitleenbesluit per 1 januari 2001 ingetrokken.Aanleiding tot het nemen van het nieuwe Besluit indeling uitzendbedrijven waren de navolgende ontwikkelingen:- de ratio van het Uitleenbesluit zoals deze er was ten tijde van de totstandkoming van dit besluit in 1958, namelijk dat het "ronselen" van arbeidskrachten de uitvoeringsorganen voor grote problemen stelde op het gebied van de premie-inning, is komen te vervallen; binnen het hedendaagse maatschappelijke veld is uitlenen van personeel, al dan niet door specifieke uitzendorganisaties, een algemeen (aanvaard) verschijnsel geworden. Uitlenen van personeel is geleidelijk aan een aparte functionele activiteit geworden, die inmiddels ook indelingstechnisch al een eigen plaats heeft gekregen in de vorm van een aparte sector Uitleenbedrijven;- het verlenen van vrijstelling van aansluiting bij de sector Uitleenbedrijven aan ondernemingen die ten dele uitlenen, was door de jaren heen eerder regel dan uitzondering geworden;- nieuwe wetgeving: Op 1 juli 1998 is in werking getreden de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi), waarin onder meer de afschaffing van het (uitleen)vergunningensysteem is geregeld. Daarnaast is op 1 januari 1999 ingegaan de wetgeving inzake flexibiliteit en zekerheid (Flexwet), waarin de rechtspositie van de "uitzendkracht" door wijzigingen van het BW is verbeterd.Gelet op deze ontwikkelingen was er geen aanleiding meer een zodanig strikte en tegelijkertijd ruim geformuleerde regelgeving als opgenomen in het oude Uitleenbesluit te handhaven.Het oude Uitleenbesluit bracht met zich mee dat ook werkgevers die personeel in vaste dienst hebben en dat personeel in de bedrijven van derden inzetten, toch onder het Uitleenbesluit vielen zodra een zekere mate van leiding en toezicht aan de zijde van de opdrachtgever kon worden vastgesteld. Dit gold ook indien die uitlenende werkgevers contractueel geheel verantwoordelijk waren voor de door dat personeel verrichte activiteiten en vaak een geheel eigen expertise inbrachten. In de praktijk speelde dit bij bijvoorbeeld automatiseringsbedrijven, engineeringsbedrijven en in algemene zin bij bedrijven met een consultancyfunctie, waarbij vaak onontkoombaar is dat ter plekke bij de opdrachtgever werkzaamheden worden verricht.

Gelet op de hiervoor gememoreerde ratio van het Uitleenbesluit kon in redelijkheid niet (meer) worden volgehouden dat voor deze situaties dit besluit was bedoeld.Al met al was er aanleiding te zoeken naar een zodanige scheidslijn tussen "uitzenden" en niet uitzenden dat op evenwichtige wijze recht wordt gedaan aan de belangen van enerzijds de echte uitzendbranche en anderzijds werkgevers die geheel dan wel ten dele uitlenen zonder (mede) gericht te zijn op (risicodragende) kortlopende uitzendsituaties. De sector 52 Uitleenbedrijven zou dan specifiek gevuld moeten gaan worden met echte uitzendbedrijven en als zodanig omgevormd moeten worden tot een sector 52 Uitzendbedrijven. Overigens had dit tot gevolg dat bij het vullen van een sector Uitzendbedrijven met "echte" uitzendbedrijven, daarin dan ook zoveel als mogelijk alle uitzendsituaties moesten worden ondergebracht en niet alleen werkgevers die zich volgens de gebruikelijke hoofdregel voor meer dan 50% met uitzenden bezighouden.Als apart aspect speelde nog een rol het gegeven dat dikwijls zeer moeilijk en na tijdrovende en dus kostbare onderzoeken kon worden vastgesteld of leiding en toezicht door de uitlener dan wel door de inlener werden uitgeoefend. Indien mogelijk zou het goed zijn te komen tot een zodanige scheidslijn tussen wel en niet uitzenden, c.q. tot een zodanige definitie van het begrip uitzendbedrijf, dat dergelijke onderzoeken in de toekomst niet meer nodig zouden zijn.

Inhoudelijke uitgangspunten bij nadere definiëring

Voor de hand liggend was bij het zoeken naar een nadere definiëring van het begrip "uitzenden", zoals dit indelingstechnisch gehanteerd zou moeten gaan worden ter onderscheiding van enerzijds uitzendactiviteiten en voorts alle overige activiteiten, aansluiting te zoeken bij de sedert 1 januari 1999 geldende nieuwe Flexwet.In die Flexwet is de uitzendovereenkomst immers expliciet als speciës van de arbeidsovereenkomst opgenomen.Wat het echte uitzenden in de dagelijkse praktijk onderscheidt van andere arbeidsrelaties is de mogelijkheid een uitzendovereenkomst direct te laten eindigen zodra de inlener de opdracht staakt (uitzendbeding). In die gevallen behoeft bovendien verder geen loon te worden doorbetaald en komt eventueel ziekengeld direct voor rekening van de uitvoeringsinstellingIndelingstechnisch zou "uitzenden" toegespitst kunnen gaan worden op die situaties waar sprake is van een uitzendovereenkomst mét daarin opgenomen (als onderscheidend criterium) het uitzendbeding. Met andere woorden, het ter beschikking stellen van arbeidskrachten op de wijze als bedoeld in artikel 7:690 BW, waarbij gebruik is gemaakt van de mogelijkheid een beding op te nemen als bedoeld in artikel 7:691, tweede lid, BW.Na verloop van tijd kunnen de hier bedoelde uitzendovereenkomsten overgaan in contracten (voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd) zonder uitzendbeding.Om een zekere continuïteit bij de indeling van uitzendbedrijven te waarborgen c.q. een duiventileffect (herindeling wanneer de loonsomverhouding binnen uitzendbedrijven verandert) tegen te gaan, is voorstelbaar om ook die uitzendovereenkomsten die voortvloeien uit uitzendovereenkomsten met uitzendbeding binnen de uitzendkolom te laten blijven en indelingstechnisch als uitzenden te bestempelen.Onder het begrip uitzenden zouden ook nog gebracht kunnen worden werkgevers die zich weliswaar niet met het "echte" uitzenden als hier bedoeld bezighouden, maar die materieel wel met echte uitzenders op één lijn gesteld kunnen worden. Gedoeld wordt hier op werkgevers die in meerdere sectoren personeel ter beschikking stellen en waarbij geen specifieke sector valt aan te wijzen waaronder overwegend (dus voor meer dan 50%) personeel ter beschikking wordt gesteld.Samenvattend: voor definiëring van het begrip uitzenden in indelingstechnische zin kan dan de grens getrokken worden langs:1. alle uitzendovereenkomsten mét uitzendbeding;2. alle uitzendovereenkomsten zónder uitzendbeding (dus voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd) die uit de uitzendovereenkomsten mét uitzendbeding (uiteraard met dezelfde werkgever/uitlener) zijn voortgekomen;3. alle overige, niet onder 1 en 2 genoemde, uitzendovereenkomsten wanneer via de werkgever met wie die overeenkomsten zijn aangegaan niet voor meer dan 50% binnen één sector wordt gewerkt.Mutatis mutandis geldt één en ander ook buiten het bekende uitzendcircuit voor alle situaties in het bedrijfs- en beroepsleven waarin de genoemde uitzendovereenkomsten worden gebruikt.Alle overige arbeids-/uitzendovereenkomsten (bepaalde dan wel onbepaalde tijd) vallen niet onder het begrip "uitzenden" als hier bedoeld.”

Payrolling en uitzending in het Ontslagbesluit (tot 1 juli 2015) en de Ontslagregeling (vanaf 1 juli 2015):

Sinds 1 januari 2015 geldt, kort gezegd, dezelfde ontslagbescherming voor payroll-werknemers als voor rechtstreekse werknemers van de opdrachtgever. De uitzendwerkgever en de payroll-werkgever zijn daartoe wederzijds uitsluitend gedefinieerd op basis van de vraag of zij wel of niet een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen (zie 5.17 en 5.18 hieronder). De mede daartoe strekkende wijziging van het Ontslagbesluit42.per 1 januari 2015 liep vooruit op het nieuwe ontslagrecht dat sinds 1 juli 2015 geldt op basis van de Wet Werk en Zekerheid en de Ontslagregeling43.(het Ontslagbesluit is toen ingetrokken44.).

Sinds 1 januari resp. 1 juli 2015 bevat het Ontslagbesluit resp. de Ontslagregeling de volgende definitie van ‘payrollwerkgever’ (art. 1 (f) Ontslagregeling; curs. PJW):

“payrollwerkgever: de werkgever, die op basis van een overeenkomst met een derde, welke niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt, een werknemer ter beschikking stelt om in opdracht en onder toezicht en leiding van die derde arbeid te verrichten, waarbij de werkgever die de werknemer ter beschikking stelt alleen met toestemming van die derde gerechtigd is de werknemer aan een ander te beschikking te stellen;”

Ook de definitie van ‘uitzendwerkgever’, in art. 1(i) Ontslagregeling is overgenomen uit (Bijlage B bij) het Ontslagbesluit. Die Bijlage bevatte bijzondere regels voor verzoeken van de uitzendwerkgever om de arbeidsverhouding met een uitzendkracht te mogen opzeggen om bedrijfseconomische redenen (curs. PJW):

“uitzendwerkgever: de werkgever, die als doelstelling heeft om in het kader van beroep of bedrijf werknemers ter beschikking te stellen aan derden om onder hun leiding en toezicht werkzaam te zijn en zodoende vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar te brengen en wiens premieplichtige loonsom op jaarbasis voor ten minste 50% wordt gerealiseerd in het kader van uitzendovereenkomsten als bedoeld in artikel 690 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek;”

De per 1 januari 2015 aan het Ontslagbesluit (thans Ontslagregeling) toegevoegde bepalingen voor payroll-bedrijven luid(d)en, voor zover hier van belang:

“Artikel 6a.1

1. Indien als gevolg van het beëindigen van een overeenkomst tussen een payrollwerkgever en een opdrachtgever door de payrollwerkgever toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding met een payrollwerknemer wordt gevraagd, wordt aan de hand van de omstandigheden bij de opdrachtgever bepaald of aan de voorwaarden voor verlenen van toestemming is voldaan.

2. Indien de regels voor het bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen van arbeidsplaatsen bij de opdrachtgever afwijken van artikel 4:2, wordt bij de toepassing van het eerste lid uitgegaan van die regels.

3. Als het eerste lid van toepassing is, is in afwijking van de artikelen 4.1, derde lid, en artikel 4.2, derde lid, Bijlage B niet van toepassing.

Artikel 6a.2

Indien het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding met een payrollwerknemer verleent wegens redenen van bedrijfseconomische aard bij de opdrachtgever, verbindt hij hieraan de voorwaarde dat de opdrachtgever niet binnen 26 weken na de bekendmaking van die toestemming een werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat hij de payrollwerknemer in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de opdrachtgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten, al dan niet door tussenkomst van de payrollwerkgever.

Artikel 6a.3

De artikelen 4.1, derde lid, 4.2, 4.5, 6a.1 en 6a.2 zijn niet van toepassing indien de overeenkomst tussen de payrollwerkgever en de opdrachtgever op initiatief van de payrollwerkgever wordt beëindigd, omdat de opdrachtgever de financiële verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst gedurende een periode van ten minste drie maanden in het geheel niet is nagekomen en de payrollwerkgever in voldoende mate heeft getracht nakoming van de overeenkomst af te dwingen.”

Paragraaf 7 van de Ontslagregeling (regels met betrekking tot het ontslag van de payrollwerknemer) omvat art. 20, dat bepaalt:

“Indien een overeenkomst tussen een payrollwerkgever en een opdrachtgever wordt beëindigd, wordt aan de hand van de omstandigheden bij de opdrachtgever bepaald of er een redelijke grond is voor opzegging van de arbeidsovereenkomst van de payrollwerknemer, waarbij:

a. voor de toepassing van paragraaf 2 tot en met 5 de payrollwerknemer geacht wordt in dienst te zijn bij de opdrachtgever; en

b. de opdrachtgever geacht wordt de werkgever, bedoeld in artikel 671a, vijfde lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek te zijn.”

De Ontslagregeling had onmiddellijke werking, zodat de verbeterde ontslag-bescherming voor payroll-werknemers ook geldt voor alle payroll-arbeidsrelaties die vóór die datum zijn tot stand gekomen.45.

6 (Civielrechtelijke) jurisprudentie over de allocatiefunctie bij uitzendovereenkomsten

De civiele feitenrechtspraak is niet eenstemmig over de vraag of een uitzendovereenkomst een klassieke, een ruimere of geen allocatiefunctie vereist. De Staatssecretaris beroept zich op een met art. 81 RO afgedaan arrest van uw eerste kamer46.in een zaak waarin het Hof Amsterdam47.het hogere beroep van een tennisleraar afwees die stelde dat zijn arbeidsovereenkomst met de hem uitlenende stichting geruisloos was overgegaan in een arbeidsovereenkomst met de hem inlenende tennisvereniging. Zijn arbeidsovereenkomst met de uitleenstichting (Stichting Sportservice Noord-Holland) vermeldde onder meer:

“dat de Stichting Sportservice Noord-Holland, zonder winstoogmerk, conform haar statutaire doelstelling, ter administratieve ontlasting en algemene ondersteuning van de (sport)organisaties binnen haar werkgebied op verzoek van een dezer (sport)organisaties middels onderhavige overeenkomst het formeel werkgeverschap op zich neemt van een bij verzoekende (sport)organisatie feitelijk functionerende sportfunctionaris;”

In cassatie werd weliswaar door de tennisleraar aangevoerd dat het niet om een ‘typische’ uitzendovereenkomst ging, waarmee volgens mijn ambtgenoot Wissink werd “gevarieerd op het allocatie-argument in de payrolling-discussie, namelijk dat de uitzendrelatie de inleenrelatie volgt in plaats van andersom”, maar deze zaak ging niet om de vraag die ons bezighoudt, maar om de vraag of (stilzwijgend) een arbeidsovereenkomst tussen de tennisleraar en de inlenende tennisvereniging tot stand was gekomen (een ABN Amro/Mahli48.-discussie dus, mijns inziens), waarop het antwoord van de feitenrechter ontkennend luidde, en welk antwoord uw eerste kamer met toepassing van art. 81 RO in stand liet. Mijns inziens werpt deze zaak geen licht op de vraag in welke premiesector een payrollbedrijf zoals dat van de belanghebbende thuishoort.

Bij uw eerste kamer is momenteel aanhangig een zaak met rolnr. 15/00920 waarin mijn ambtgenoot Van Peursem één dezer dagen concludeert. Die zaak betreft de vraag of de eiser C4C Human Resources BV, een detacheerder van gekwalificeerd zorgpersoneel, onder het besluit van de Minister van SZW valt dat verplicht tot deelname aan de pensioenregeling van de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (StiPP) voor werknemers in de uitzendbranche die op basis van een uitzendovereenkomst werken voor een uitzendonderneming. ‘Uitzendovereenkomst’ is in dat Besluit omschreven zoals in art. 7:690 BW. De Rechtbank Amsterdam49.(kantonrechter) achtte op basis van de parlementaire geschiedenis van de Flexwet een klassieke allocatiefunctie op de arbeidsmarkt een vereiste voor een uitzendovereenkomst. Zij meende dat daaraan niet was voldaan omdat de diensten van de uitlener niet bestonden uit vervanging tijdens ziekte of afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotseling opkomende werkzaamheden, maar uit terbeschikking-stelling van medewerkers die vanaf het begin een vast dienstverband met de uitlener hebben en op één lijn te stellen zijn met consultants, ICT-consulenten en dergelijke die tijdelijk elders gedetacheerd worden om een bepaalde werkwijze te implementeren of te wijzigen, zodat deze detacheerder geen (klassieke) allocatiefunctie vervulde, maar gespecialiseerde kennis en informatie leverde die de inlenende zorginstellingen zelf niet in huis hadden:

“Allocatie-functie

5 In iedere afzonderlijke situatie moet immers worden bekeken of terbeschikkingstelling in dat concrete geval al of niet onder de definitie van artikel 7: 690 BW valt. Vervult de werkgever bij de detachering geen allocatiefunctie, dan valt zij niet onder de werking van artikel 7:690 BW (en in casu dus ook niet onder het verplichtstellingsbesluit). Uit de wetsgeschiedenis van artikel 7: 690 BW volgt namelijk dat de Minister er expliciet van uitgaat dat de regeling van de uitzendovereenkomst alleen geldt voor die werkgevers, die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen (zie TK, 1996-1997, 25 263 nr 6, blz 15 en 16). Volgens de Minister gaat het om werkgevers (intermediairs) die er hun bedrijf van maken om vraag en aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar te brengen. Inmiddels heeft deze visie ook in Bijlage B van het Ontslagbesluit zijn weerklank gevonden, alwaar het bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt in de definitie van uitzendwerkgever is opgenomen.

6 Uit de toelichting van C4C [de uitlener; PJW] ter zitting op haar activiteiten kan worden afgeleid dat in haar onderneming niet het betreft vervanging van arbeid tijdens ziekte of afwezigheid, het opvangen van piek-uren of soortgelijke plotseling opkomende werkzaamheden. De medewerkers van C4C hebben allemaal vanaf het begin een vast dienstverband met C4C en zijn als zodanig op één lijn te stellen met consultants, ict-consulenten of zij, die tijdelijk elders gedetacheerd worden om een bepaalde werkwijze of bepaalde protocollen te implementeren of juist wijzigingen door te voeren en ingesleten gedragingen veranderd te krijgen.

7 C4C vervult derhalve geen allocatiefunctie, maar levert gespecialiseerde kennis en informatie aan de zorginstelling middels haar medewerkers; kennis die de zorginstelling zelf niet in huis heeft.”

Het door het pensioenfonds ingestelde hoger beroep is door het Hof Amsterdam50.gegrond verklaard. Anders dan de Rechtbank achtte het Hof de uitzendovereenkomst van art. 7:690 BW niet beperkt tot de klassieke uitzendgevallen waarin “de werkgever zich met name bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotselinge opkomende werkzaamheden”:

“3.12 Het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat voor de toepassing van artikel 7:690 BW niet vereist is dat de werkgever een allocatiefunctie vervult, in die zin dat, zoals C4C bepleit, artikel 7:690 BW uitsluitend van toepassing is indien de werkgever zich met name bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotselinge opkomende werkzaamheden. Uit de tekst van artikel 7:690 BW volgt dat alle arbeidsovereenkomsten, waarbij de werknemer door de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van die derde, uitzendovereenkomsten zijn. Dat impliceert dat alle werknemers die werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst in beginsel onder de werkingssfeer van het besluit vallen.”

Ook deze zaak werpt mijns inziens geen licht op de vraag of onze belanghebbende ingedeeld moet worden in premiesector 45 of premiesector 52, nu in deze civiele zaak vast staat dat geen sprake is van payrolling, laat staan in de vorm die de belanghebbende tot de hare heeft gemaakt. Het is duidelijk dat, hoewel in deze civiele zaak wellicht geen sprake is van een klassieke allocatiefunctie (tijdelijke vervanging of opvang), zoals de rechtbank overwoog, er wel degelijk sprake is van – meer gespecialiseerde en meer structurele – allocatie op de markt van vraag en aanbod van gekwalificeerd zorgpersoneel.

Het Hof Amsterdam51.is ook in andere samenstelling van oordeel dat het ontbreken van een klassieke allocatiefunctie niet in de weg hoeft te staan aan het aannemen van een uitzendovereenkomst. Ook in deze zaak was in geschil of een detacheringsbureau verplicht was aangesloten bij pensioenfonds StiPP, waarvoor beslissend is of een uitzendkracht op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam is voor een uitzendonderneming. Het Hof oordeelde als volgt:

“3.6 Voor zover Freshconnections [de werkgever; PJW] heeft aangevoerd dat meer of andere eisen gelden, zoals een uitzendbeding in de arbeidsovereenkomsten van degenen die ter beschikking zijn gesteld, berust dat op onjuiste lezing van het besluit [het besluit tot wijziging van de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor personeels-diensten52.; PJW]. Hetzelfde geldt voor het beroep dat Freshconnections erop heeft gedaan dat zij geen allocatiefunctie verricht. Die eis is in artikel 7:690 BW niet te lezen, noch vloeit zij daaruit voort.”

Het Hof Arnhem-Leeuwarden daarentegen ging uit van de klassieke allocatiefunctie in een uitspraak van 2015 in een geschil over de vraag of de cao Uitzendkrachten gold, waarvoor een uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW vereist is. Het Hof overwoog:53.

“4.15 In het kader van de vraag of sprake is van een uitzendovereenkomst twisten partijen over de vraag of de zogenoemde allocatiefunctie als vereiste geldt voor het bestaan van een dergelijke overeenkomst alsmede over de vraag of sprake is van een uitzendovereenkomst in het geval van intra concern uitzending. In dat verband speelt voorts de vraag naar de leiding en het toezicht over de werknemers, de zogenoemde instructiebevoegdheid.

Het hof is met Velocitas [de werkgever; PJW] van oordeel dat in een geval als het onderhavige de zogenoemde allocatiefunctie voor de toepasselijkheid van de CAO Uitzendkrachten geldt. Deze allocatiefunctie is weliswaar niet in de CAO en evenmin in de wetstekst opgenomen maar het hof is van oordeel dat deze als zodanig noodzakelijk is om te kunnen spreken van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. De bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst geldt immers slechts voor werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie vervullen, hetgeen betekent dat terbeschikkingstelling van werknemers doelstelling moet zijn van de bedrijfs- of beroepsactiviteit van de werkgever, zoals dit naar het oordeel van het hof volgt uit de parlementaire geschiedenis (MvT, Kamerstukken II 1996/1997, 25.263, nr. 3, pagina’s 33-34). De memorie van toelichting op de wet Flexibiliteit en Zekerheid omschrijft de allocatiefunctie van uitzendondernemingen als het door middel van een terbeschikkingstelling bij elkaar brengen van de vraag naar en de aanbod van tijdelijke arbeid. Uitzendondernemingen zorgen ervoor dat knelpunten bij vraag en aanbod op de arbeidsmarkt door middel van een terbeschikkingstelling worden opgelost (MvT, Kamerstukken II 1996/1997, 25.263, nr. 3, pagina’s 9-11). Ook uit de wetsgeschiedenis van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) blijkt dat de allocatie voorwaarde ziet op de gebruikmaking van het regime van artikel 7:691 BW. In de nota naar aanleiding van het verslag wordt door de minister opgemerkt: “De in wetsvoorstel 25263 geopende mogelijkheid van een regime van verminderde rechtsbescherming dient strikt beperkt te blijven tot die situaties waar dit in verband met de flexibiliteit van de arbeidsmarkt en de allocatieve functie van het uitzendwezen daarin gewenst is.” (Kamerstukken II 1996/1997, 25.264, nr. 5).” (curs. Hof; PJW).

Ook de voorzieningenrechter Noord-Nederland54.(kantonrechter) achtte in 2015 een allocatiefunctie voorwaarde voor het bestaan van een uitzendovereenkomst. Die rechter oordeelde over een overeenkomst tussen een formele werkgever en een werknemer waarvan de opsteller kennelijk niet voor één gat gevangen wenste te worden, nu zij de termen “arbeidsovereenkomst”, “uitzendovereenkomst”, “detacheren”, “uitzenden”, “payrolling” en “payrollmedewerker” bevatte. De zaak betrof een taxichauffeur in steeds tijdelijke dienst bij Taxi Dorenbos, die vlak voordat de ketenregeling van art. 7:668a BW tot een contract voor onbepaalde tijd zou leiden, in (uitzend)dienst werd genomen bij ‘talent for taxi’ (T4T) en die een half jaar later werd ontslagen. De kantonrechter zag wetsontduiking en oordeelde dat geen uitzendovereenkomst tot stand was gekomen, maar de arbeidsrelatie met Taxi Dorenbos voortduurde, onder meer wegens het ontbreken van een allocatiefunctie. De Rechtbank verwees daarbij naar het boven geciteerde oordeel van het Hof Arnhem-Leeuwarden:

“4.4 Hoewel art. 7:690 BW de allocatiefunctie van een uitzendbureau niet als constitutief vereiste stelt voor het tot stand komen van een uitzendovereenkomst, kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat die allocatiefunctie een belangrijk criterium is bij de beoordeling of sprake is van ter beschikking stellen “in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf”. In zijn arrest van 3 februari 2015 (JAR 2015, 69; ECLI:NL:GHARL:2015:670) heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, verwijzend naar de wetsgeschiedenis, geoordeeld dat voor de toepasselijkheid van art. 7:690 BW wel vereist is dat de uitzendende werkgever daadwerkelijk (cursief ktr.) een allocatiefunctie vervult. In dit geval heeft T4T geen enkele allocatieve functie vervuld of willen vervullen. Daarbij weegt de kantonrechter mee dat, zoals ter zitting is gebleken, de aanbesteding van Openbaar Vervoer en Doelgroepenvervoer Zuidoost-Drenthe bij Taxi Dorenbos per 4 december 2014 is verlengd c.q. aan Taxi Dorenbos is gegund. Taxi Dorenbos kon [eiser] vanaf 4 maart 2015 dus nog steeds goed gebruiken. Waarom zij niettemin medio februari 2015 heeft laten weten dat de werkzaamheden van [eiser] zouden eindigen, heeft zij niet kunnen uitleggen. Op grond van het voorgaande is de kantonrechter voorshands van oordeel dat geen geldige uitzendovereenkomst tot stand [is; PJW] gekomen tussen [eiser] en T4T.

(…).

Duidelijk is dat [eiser] na 4 september 2014 - en zonder ook maar een dag onderbreking - bij Taxi Dorenbos is blijven werken op dezelfde voet als daarvoor. De kantonrechter overweegt dat in de constructie die Taxi Dorenbos heeft willen doorvoeren het formele en het materiële werkgeverschap uit elkaar worden getrokken. T4T is echter enkel op papier de werkgever geworden. De arbeidsrelatie tussen T4T en [eiser] bestond enkel en alleen uit het plaatsen van [eiser] op de loonlijst van T4T; materieel gezien is het loon afkomstig van Taxi Dorenbos. Feitelijk is er niets veranderd tussen [eiser] en Taxi Dorenbos. Daaruit volgt dat Taxi Dorenbos feitelijk de arbeidsrelatie met [eiser] wilde voortzetten na 4 september 2014. Voorshands is met het voorgaande voldoende aannemelijk geworden dat de constructie enkel is gekozen om de ketenregeling van art. 7:668a BW te ontlopen. Dat het alternatief zou zijn dat Taxi Dorenbos en [eiser] op 4 september 2014 afscheid van elkaar hadden moeten nemen, doet hieraan niet af. Taxi Dorenbos heeft na 4 september 2014 willen profiteren van de inzet en ervaring van [eiser], maar de uit de wet voortvloeiende rechten aan deze willen onthouden. Waar bovendien T4T geen allocatiefunctie vervulde, is de overeenkomst tussen T4T en [eiser] inhoudsloos geweest. De kantonrechter komt dan ook tot het voorlopige oordeel dat door deze constructie heen moet worden gekeken. (…).”

JIN-annotator Van Vlodrop betwijfelt of deze uitspraak dogmatisch juist is, gegeven dat sinds 1 januari 2015 het Ontslagbesluit een payrollwerknemer dezelfde ontslagbescherming biedt als werknemers die op reguliere basis in dienst zijn en de payrollwerkgever bij een ontslagaanvraag moet aantonen dat zijn opdrachtgever goede redenen heeft voor beëindiging van de payrollovereenkomst.

De Rechtbank Gelderland (kantonrechter) sloot zich juist aan bij het Hof Amsterdam in een zaak die intra-concern uitzending betrof door de personeelsvennootschap Logiflex aan haar twee zuster-BV’s. Logiflex betoogde onder meer dat niet aan derden werd uitgeleend. De Rechtbank overwoog:55.

“4.6. (…) De door Logiflex met haar werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten kwalificeren (…) in beginsel als uitzendovereenkomsten in de zin van art. 2 van de CAO Uitzendkrachten. Tussen partijen is in geschil of (daarnaast) vereist is dat Logiflex een zogeheten allocatiefunctie vervulde bij het ter beschikking stellen van haar werknemers aan de zustervennootschappen en zo ja, of dat het geval is. De memorie van toelichting op de wet Flexibiliteit en Zekerheid (waarbij de figuur van de uitzendovereenkomst in het Burgerlijk Wetboek werd geïntroduceerd) omschrijft de allocatiefunctie van uitzendondernemingen als het door middel van een terbeschikkingstelling bij elkaar brengen van de vraag naar en de aanbod van tijdelijke arbeid. Uitzendondernemingen zorgen ervoor dat knelpunten bij vraag en aanbod op de arbeidsmarkt door middel van een terbeschikkingstelling worden opgelost (MvT, Kamerstukken II 1996/1997, 25.263, nr. 3, pagina’s 9-11).

Uit de wetsgeschiedenis van art. 7:690 BW wordt in jurisprudentie en literatuur geconcludeerd dat die eis geldt. Hof Arnhem-Leeuwarden, 3 februari ECLI:NL:ARL:2015, 670 overweegt onder andere: [zie 6.4 hierboven; PJW]. Hof Amsterdam heeft daarentegen in een tweetal eerdere uitspraken geoordeeld dat deze eis niet geldt, zie Hof Amsterdam 9 september 2014 ECLI:NL:GHAMS:4616 en Hof Amsterdam 28 oktober 2014 ECLI:NL:GHAMS:2014:4547. De kantonrechter heeft begrepen dat van laatstgenoemde uitspraak van Hof Amsterdam beroep in cassatie is ingesteld.

De kantonrechter is van oordeel dat het vervullen van voornoemde allocatieve functie niet een (zelfstandig) vereiste is om een arbeidsovereenkomst als een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW te kunnen aanmerken. De wettekst biedt daarvoor onvoldoende basis. Uit de wetsgeschiedenis van art. 7:690 BW kan wel worden afgeleid dat het vervullen van deze allocatieve functie moet worden betrokken bij de vraag of de uitzending plaatsvindt ‘in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever’ (…).

De kantonrechter is voorts van oordeel dat Logiflex, althans de door haar gevoerde onderneming, arbeid alloceert (of alloceerde) in voornoemde zin. Immers, Logiflex had werknemers in dienst en stelde die ter beschikking aan de zustervennootschappen. Zij was intermediair tussen het aanbod van tijdelijke arbeid enerzijds en de fluctuerende vraag naar (tijdelijke) arbeid anderzijds van de beide zustervennootschappen. (…) Er was (…) sprake van overeenkomsten op oproepbasis, alleen als er werk was kon men aan de slag en werd men betaald.

Dat Logiflex haar werknemers enkel bij de twee zustervennootschappen inzette maakt niet dat Logiflex geen allocatiefunctie vervult, waarbij nogmaals wordt gewezen op het bepaalde in art. 7:691 lid 6 BW. De wetgever heeft bovendien niet verlangd dat een uitzendwerkgever meer dan één of meer dan twee opdrachtgever(s) moet hebben.”

Ook deze zaak betrof een geval waarin duidelijk sprake was, zo niet reeds van een klassieke uitzendfunctie (zij het binnen concern), dan toch van een ruimere allocatiefunctie, gezien de karakteriseringen ‘intermediair’, ‘fluctuerende vraag’, ‘oproepbasis’ en ‘alleen als er werk was’.

Bij de belastingrechter is tot nu toe evenmin de vraag aan de orde geweest of een payrollbedrijf zoals dat van de belanghebbende voldoende – niet-traditionele – allocatiefunctie vervult om uitzendovereenkomsten aan te nemen. Ook HR BNB 2011/23556.betrof de vraag of de werkgever voor de werknemersverzekeringen moest worden ingedeeld in sector 52 of sector 45, maar deze zaak ging om intra-concern terbeschikkingstelling, en het non-allocatiefunctie-argument was noch bij de R , noch bij het hof aangevoerd. Mijn voormalige ambtgenoot Van Ballegooijen achtte in deze zaak op grond van de boven geciteerde parlementaire geschiedenis een allocatiefunctie voorwaarde voor het aannemen van een uitzendovereenkomst (voetnoten niet opgenomen):

“4.8 Daartegenover staat dat de wetgever duidelijk heeft gemaakt dat de wettelijke regeling van de uitzendovereenkomst alleen geldt voor werkgevers die daadwerkelijk een allocatieve functie op de arbeidsmarkt vervullen. Dat zijn zij die 'in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf' werknemers ter beschikking stellen aan derden. De wetgever heeft de vereiste allocatieve functie toegelicht (…) [volgen passages uit de wetsgeschiedenis, waaronder die geciteerd in 5.3 hierboven; PJW].

(…).

De parlementaire geschiedenis lijkt met betrekking tot de allocatieve functie het oog te hebben op de arbeidsmarkt én op tijdelijke arbeid. In de Memorie van Toelichting wordt met zoveel woorden vermeld dat de uitzendformule een belangrijke allocatiefunctie vervult op de arbeidsmarkt, te weten het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid en dat die functie behouden moet blijven. Het bijzondere karakter van de uitzendovereenkomst is, aldus de Memorie van Toelichting, gelegen in het feit dat de allocatieve functie van de uitzendovereenkomst impliceert dat partijen een zekere vrijheid hebben terzake van het aangaan en verbreken van hun arbeidsrelatie. Het gaat de wetgever om werkgevers (intermediairs) die er hun bedrijf of beroep van maken om vraag en aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar te brengen, zoals uitzendbureaus, detacheerbedrijven en arbeidspools.”

U ging slechts in op het non-allocatie-argument in zoverre de belanghebbende betoogde dat niet aan derden ter beschikking werd gesteld en dat daarom niet voldaan zou zijn aan de kenmerken die art. 7:690 BW eist. Met het Hof was u van mening dat ook bij uitlening van personeel binnen het eigen concern sprake kan zijn van een uitzendovereenkomst. Omdat het Hof onvoldoende had gemotiveerd dat de arbeid onder toezicht en leiding van de inlener werd verricht, verwees u de zaak naar het Hof ’s-Hertogenbosch, dat de zaak echter niet meer inhoudelijk heeft behandeld.57.U overwoog:

"3.3.3. Belanghebbende betoogt dat het ter beschikking stellen van personeel aan onderdelen van het eigen concern niet kan worden aangemerkt als het ter beschikking stellen van personeel aan derden in de zin van artikel 7:690 BW. Dit betoog kan in zijn algemeenheid niet worden aanvaard. Uit het bepaalde in artikel 7:691, lid 6, BW volgt immers dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de omstandigheid dat de werkgever en de derde in een groep zijn verbonden, er niet aan in de weg staat dat de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer wordt aangemerkt als een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW."

Ook dit arrest werpt mijns inziens geen licht op de vraag of de arbeidsovereenkomsten die een payrollbedrijf zoals dat van de belanghebbende overneemt van haar opdrachtgevers of aangaat op aanwijzing van die opdrachtgevers als uitzendovereenkomsten moeten worden aangemerkt. Van een dergelijke situatie was in HR BNB 2011/235 immers geen sprake, nu het ofwel ging om klassieke allocatie (het ‘echte’ uitzenden) – zij het binnen concern – ofwel om het ruimere uitzend/allocatie-begrip bedoeld in het Besluit indeling uitzendbedrijven (“uitzenden in indelingstechnische zin”) resp. de parlementaire behandeling van de Flexwet (ook andere driehoeksarbeidsrelaties, zoals detachering en arbeidspools) – zij het binnen concern. In NTFR 2011, 1359 annoteerde De Haan uw arrest als volgt:

“De Hoge Raad laat deze wetsgeschiedenis [de bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen; PJW] voor wat zij is en beslist dat uit de tekst van de wet, in dit geval art. 7:691, lid 6, BW, volgt dat art. 7:690 BW (de uitzendovereenkomst) óók van toepassing is ten aanzien van een personeelsvennootschap binnen een concern (zie r.o. 3.3.3). Wel vraag ik mij nog af welke slag de Hoge Raad om de arm bedoelt te houden met de zinsnede ‘in zijn algemeenheid’ in deze rechtsoverweging.”

J.P.H. Zwemmer58.leidt met name uit de boven (5.3) geciteerde parlementaire geschiedenis bij de Flexwet af dat de traditionele allocatiefunctie (vraag en aanbod ter zake van tijdelijke arbeid bij elkaar brengen) in de definitie van de uitzendovereenkomst gelezen moet worden (voetnoten niet opgenomen):

“Om van een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW te kunnen spreken, dient het uitzenden van werknemers een doelstelling van de bedrijfs- of beroepsactiviteiten van de werkgever te zijn en daarnaast dient de wijze van uitzending door die werkgever een allocatiefunctie te hebben - het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid. Deze tweede allocatiefunctie van de uitzendwerkgever op de arbeidsmarkt ontbreekt echter in de definitie van art. 7:690 BW. Het artikel spreekt slechts over terbeschikkingstelling in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever. Op grond van de hiervoor besproken wetsgeschiedenis en het feit dat uit de mededelingen van de minister tot tweemaal toe blijkt dat de terbeschikkingstelling in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf niet alleen inhoudt dat de terbeschikkingstelling van de werknemers een doelstelling van de bedrijfs- of beroepsactiviteiten van de werkgever moet zijn, maar deze tevens een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt dient te vervullen, meen ik dat deze tevens deel uitmaakt van - gelezen dient te worden in - de definitie van art. 7:690 BW. Dit betekent dat de uitzendwerkgever ex art. 7:690 BW zich als uitzender op de markt presenteert en dus enerzijds werknemers werft met het doel deze tijdelijk ter beschikking te stellen aan opdrachtgevers en anderzijds opdrachtgevers zoekt aan wie deze werknemers tijdelijk ter beschikking kunnen worden gesteld.”

Hij heeft dit standpunt in diverse publicaties herhaald.59.Ook Houweling en Van der Voet60.achten een traditionele allocatiefunctie een vereiste. Hoogeveen meent dat de definitie van art. 7:690 BW te ruim is, met het onwenselijke gevolg dat payrollbedrijven er onder kunnen vallen.61.Van Drongelen en Fase62.betogen dat bij payrolling geen sprake is van een uitzendovereenkomst omdat de allocatiefunctie ontbreekt, maar dat standpunt ziet kennelijk op de verminderde ontslagbescherming bij de klassieke uitzendovereenkomst (zie art. 7:691 BW) (voetnoten niet opgenomen):

“De Minister van SZW heeft in het kader van het ontslagrecht een duidelijke handreiking gedaan over het verschijnsel payrolling en daarmee de onduidelijkheid die de wetgever heeft gecreëerd eigenlijk ongedaan gemaakt. De minister geeft in onderdeel f Ontslagregeling aan dat de payrollwerkgever de werkgever is, die op basis van een overeenkomst met een derde, die niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt, een werknemer ter beschikking stelt om in opdracht en onder toezicht en leiding van die derde arbeid te verrichten. In dit eerste deel van de omschrijving geeft de minister uitsluitsel over de allocatiefunctie. Een werkgever vervult een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt als hij zich bedrijfsmatig, en dat betekent in ieder geval niet incidenteel, bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid. De omschrijving betekent dus dat een payrollwerkgever geen allocatiefunctie heeft; een payrollwerkgever houdt zich weliswaar bedrijfsmatig bezig met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, maar niet met de vraag en het aanbod van tijdelijke arbeid en dat betekent dan ook dat geen sprake is van een uitzendovereenkomst (zie 2.6.5.1) en dus ook niet van een uitzendbeding (zie 2.6.5.11).”

Andere auteurs menen dat voor de toepassing van art. 7:690 BW geen traditionele allocatiefunctie vereist is maar wel – of hoogstens – voor de toepassing van art. 7:691 BW, i.e. voor het regime van verminderde ontslagbescherming. Aldus met name Bouwens63.in diens bespreking van de dissertatie van Zwemmer, alsmede Grapperhaus64.en Verburg.65.Bevers en Brouwer duiden in een noot bij het vonnis in eerste aanleg66.in de zaak die momenteel bij uw eerste kamer aanhangig is (C4C/StiPP, rolnr 15/00920) de tegenstrijdig lijkende uitlatingen in de boven geciteerde parlementaire geschiedenis aldus dat sprake moet zijn van bedrijfsmatige terbeschikkingstelling die wel een ‘allocerend effect’ moet hebben, maar dat dit vooral betekent dat geen sprake moet zijn van een papieren constructie (zie 6.5 hierboven) of terbeschikkingstelling binnen concernverband.

8. De betekenis van de civielrechtelijke allocatiefunctiediscussie en ontslagbescher-ming voor de premiesectorindeling

Vast staat dat in belanghebbendes overeenkomsten met haar werknemers geen uitzendbeding als bedoeld in art. 7:691(2) BW is opgenomen, noch opgenomen is geweest, en dat voor haar niet geldt de ontsnappingsclausule in de laatste zinsnede van onderdeel 52(4) van Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv (meer dan de helft van de werknemers “sec functioneel bezien” feitelijk in dezelfde vaksector). Dan resteert de vraag of de belanghebbende in de zin van dat onderdeel 52(4) een werkgever is die op basis van uitzendovereenkomsten in de zin van art. 7:690 BW arbeidskrachten ter beschikking stelt.

De belanghebbende behoort tot de in onderdeel 4.1 bedoelde vierde soort payrollers (blijvende tewerkstelling, exclusiviteit; overneming van bestaande arbeidscontracten) maar ik meen dat dat niet meebrengt dat betwijfeld zou moeten worden of zij ‘arbeidskrachten ter beschikking stelt’. Dan komt het aan op de term ‘op basis van een uitzendovereenkomst’.

De fiscale (premieheffings)discussie is op dat punt ietwat schimmig als gevolg van de civiele discussie over het al dan niet vereist zijn van een allocatiefunctie voor het aannemen van een uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW en, vooral, over wat ‘allocatiefunctie’ dan betekent. In de civiele discussie worden volgens mij twee verschillende begrippen ‘allocatiefunctie’ gebruikt omdat de civiele discussie op twee gedachten hinkt. Enerzijds wilde de Flexwetgever in 1999 een ruim begrip ‘uitzendovereenkomst’ om in beginsel in alle driehoeks-arbeidsrelaties met terbeschikkingstelling zeker te stellen dat sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst met bijbehorende duidelijkheid en rechtszekerheid voor zowel klassieke uitzendkrachten, als voor gedetacheerden en arbeidsgepoolden, wier rechtspositie tot dan toe onduidelijk was. Dat ruime begrip omvat volgens de wetgeschiedenis dan ook niet alleen ouderwets uitzenden (de klassieke allocatie van tijdelijke arbeid bij ‘ziek en piek’), maar ook andere driehoeksarbeidsrelaties zoals detachering en arbeidspools, waarbij het om een ruimer allocatiebegrip gaat. Hij wilde echter niet alle driehoeksarbeidsrelaties onder ‘uitzendovereenkomst’ brengen, met name niet automatiseringsbedrijven of management consultants die een project bij de klant doen dat daartoe enige van hun werknemers mogelijk maandenlang bij de klant op kantoor moeten neerzetten. Aan payrollbedrijven zoals dat van de belanghebbende heeft de wetgever in 1999 niet gedacht, want die bestonden toen nog niet, zodat we niet weten wat hij gewild zou hebben. Maar eigenlijk moeten wij (minstens) vier categorieën driehoeksarbeidsrelaties onderscheiden:

(i) ouderwetse uitzending (‘ziek en piek’): klassieke tijdelijke arbeidsallocatiefunctie;

(ii) andere driehoeksarbeidsrelaties met (dus ruimere) allocatiefunctie op de arbeidsmarkt: detacheerders, arbeidspools en dergelijke;

(iii) ontzorg-payrollers zoals de belanghebbende; geen enkele allocatiefunctie; puur formeel werkgeverschap op basis van de arbeidsvoorwaarden van de opdrachtgever; blijvend, exclusief, overname bestaande arbeidscontracten;

(iv) consultants op manoeuvre op locatie.

Anderzijds heeft de Flexwetgever zich kennelijk niet goed gerealiseerd dat het etiket ‘uitzendovereenkomst’, dat weliswaar conform de bedoeling van het toen ingevoerde art. 7:690 BW de gewenste kwalificatie ‘arbeidsovereenkomst’ meebracht voor tot dan toe onduidelijke driehoeksarbeidsrelaties, óók toegang gaf tot het uitzendbeding van art. 6:791 BW en tot voorbijgaan aan onder meer ontslagbescherming. Het was – neem ik aan – niet de bedoeling van de invoering van art. 7:690 BW dat de voor klassiek uitzenden (ziek en piek) bedoelde/gewenste verminderde ontslagbescherming ex art. 7:691 BW ook ter beschikking zou staan aan detacheerders, arbeidspools en andere driehoeksrelaties waarbinnen zich niet de klassieke bijeenbrenging van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid voltrok. In de civiele discussie ontstaat daardoor een – niet steeds even helder geëxpliciteerd – onderscheid tussen ‘allocatiefunctie’ voor de toepassing van art. 7:690 BW (ruime allocatiefunctie; volgens sommigen doet daar de allocatiefunctie zelfs niet ter zake) en ‘allocatiefunctie’ voor de toepassing van art. 7:691 BW (minder zekerheid, met name minder ontslagbescherming voor klassiek uitzenden, i.e. bijeenbrengen van vraag en aanbod ter zake van ‘ziek en piek’). Zowel in de toelichting op het nog steeds relevante Besluit indeling uitzendbedrijven (zie 5.15) – dat verscheen naar aanleiding van de invoering van de Flexwet en de Waadi (zie boven, 5.15) – als in de civielrechtelijke discussie (zie de onderdelen 6 en 7 hierboven) is dat onderscheid zichtbaar tussen enerzijds “het ‘echte’ uitzenden” resp. de klassieke allocatiefunctie en anderzijds een ruimer begrip “uitzenden in indelingstechnische zin” resp. een ruimer begrip ‘uitlenen’/alloceren, mede omvattende driehoeksrelaties als detachering en arbeidspools. Zoals gezegd: payrollbedrijven zoals dat van de belanghebbende bestonden in 1999 nog niet, en lijken onder geen van beide begrippen te vallen omdat ze geen enkele allocatiefunctie vervullen, ook niet in de meest ruime zin. In de civiele discussie is de argwaan jegens de later ontstane payrollbedrijven echter groot omdat sommige – met name andere soorten payroll-bedrijven dan dat van de belanghebbende - in de kwade reuk kwamen te staan van ontwijking van cao-rechten, van pensioenaansluiting en met name van ontslagbescherming.

De civiele discussie is voor de premieheffing van belang omdat, zoals uit de onderdelen 5.6-5.16 blijkt, de premiesectorindeling voor de werknemersverzekeringen is gebaseerd op het uitgangspunt dat de vervuiler betaalt: in sectoren met een hoog beroep op werkloosheidsvoorzieningen, zoals kennelijk de ‘echte’ uitzendbranche, wordt een (aanzienlijk) hoger WW-premiepercentage aan werkgevers opgelegd dan in sectoren met een laag beroep op die voorzieningen, met de bedoeling dat de sector zelf maatregelen neemt om de instroom vanuit die sector in de WW te verkleinen, opdat de premie zal dalen. Ik meen dat wij ervan uit kunnen gaan dat als minder of geen ontslagbescherming bestaat, het risico op werkloosheid en het beroep op werkloosheidsvoorzieningen groter is.

Gezien de verwijzing naar art. 7:690 BW in sector 52 van de genoemde bijlage bij het besluit Wfsv, volgt de premiesectorindeling in beginsel het civiele recht, en wel de ruime opvatting van ‘uitzendovereenkomst’ (niet slechts die op basis van de klassieke tijdelijke arbeidsallocatie bij ‘ziek en piek’), omdat sector 52 verwijst naar art. 7:690 BW (niet naar art. 7:691 BW), en omdat (ook) het nog steeds relevante Besluit indeling uitzendbedrijven (zie 5.15) de ruime opvatting inhield. Erg rationeel lijkt dat laatste overigens niet, want als geen sprake is van verminderde ontslagbescherming, dus als het niet over de meer klassieke uitzending gaat, lijkt het werkloosheidsrisico bepaald kleiner. Maar de regelgeving lijkt mij op dit punt helder: onder sector 52 vallen meer driehoeksarbeidsrelaties dan alleen het ’echte’ uitzenden (meer dan alleen de klassieke tijdelijke allocatiefunctie bij ziek en piek), in elk geval ook detacheerders en arbeidspools (maar niet consultants). Dat beantwoordt echter niet de vraag of dat ruimere uitzendovereenkomstbegrip zó ruim is dat het ook de ten tijde van de Flexwet en het Besluit indeling uitzendbedrijven niet bekende en niet voorziene gevallen omvat zoals dat van de belanghebbende, waarin van arbeidsallocatie, -bemiddeling of -plaatsing überhaupt geen sprake is.

Belanghebbendes bedrijfsmodel is, in haar eigen woorden, ‘ontzorging’: zij neemt alle personeel(sgedoe) over van de materiële werkgever, voor een vaste prijs, transparant gebaseerd op de bestaande brutolonen, vermenigvuldigd met een opslagfactor waarvan de hoogte afhankelijk is van de vraag of de opdrachtgever alle personeelsgedoe, inclusief pensioengedoe, wil uitbesteden, of slechts een deel. In dat opzicht is haar dienstverlening vergelijkbaar met factoring: het overnemen van alle debiteuren(gedoe) tegen een vaste prijs. Als belanghebbendes inschakeling de rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst niet wijzigt ten opzichte van die uit de arbeidsovereenkomst die de werknemer en de opdrachtgever al hadden of bij rechtstreekse indiensttreding zouden hebben gehad, en met name het ontslagrisico niet wijzigt, dan hoort de belanghebbende naar doel en strekking van het premiesector-indelingssysteem niet in sector 52, maar in de sector waarin haar opdrachtgever is ingedeeld. Ik maak overigens uit belanghebbendes niet-weersproken stelling dat zij voor haar werknemers pensioenpremie afdraagt aan StiPP op dat er wel degelijk een wijziging in rechten en plichten optreedt, nu de opdrachtgever denkelijk voor zijn pensioenregeling niet was aangesloten bij StiPP, die immers voor uitzenders, detacheerders, arbeidspools en dergelijke is bedoeld. Ook overigens lijkt mij aannemelijk dat als een arbeidscontract weliswaar ongewijzigd overgaat naar de belanghebbende (of met de belanghebbende in plaats van met de opdrachtgever wordt aangegaan) niet dezelfde cao van toepassing zal zijn als de cao die voor de opdrachtgever gold. Dat lijkt mij echter niet van belang voor de ons bezighoudende kwestie, waarvoor alleen het werkloosheidsrisico (de omvang van de kans op beroep op werkloosheidsvoorzieningen), dus de ontslagbescherming van belang is.

Wordt de belanghebbende ingedeeld in de premiesector van haar opdrachtgever, dan valt zij in even zovele verschillende sectoren als zij opdrachtgevers in verschillende premiesectoren heeft. Dat lijkt misschien niet heel praktisch, maar ook niet onuitvoerbaar (mede gezien de aard van belanghebbendes bedrijf), en het systeem van sectorindeling voorziet in de mogelijkheid van gesplitste indeling van een werkgever, zij het juist alleen voor uitzendbedrijven (zie sector 52(3) in Bijlage 1 bij de regeling Wfsv). Voor andere sectoren geldt in beginsel steeds dat in slechts één sector wordt ingedeeld, bij uiteenlopende soorten werkzaamheden in de sector waarin (naar verwachting) het hoogste bedrag aan premieplichtig loon wordt betaald (art. 96(2) Wfsv; zie 5.7 hierboven).

Payrollwerknemers zoals die van de belanghebbende genieten sinds 2015 ook wettelijk, als gevolg van de wijziging van het boven (5.17-5-20) geciteerde en door de belanghebbende aangehaalde Ontslagbesluit (en de aansluitende Ontslagregeling; zie 5.16-5.21), dezelfde ontslagbescherming als rechtstreekse werknemers van de opdrachtgevers. Contractueel was dat volgens belanghebbendes onweersproken stellingen ook in 2014 al zo en overigens geldt de verbeterde ontslagbescherming voor payroll-werknemers ex de Ontslagregeling als gevolg van de onmiddellijke werking van die regeling ook voor alle payroll-arbeidsrelaties die vóór 1 juli 2015 zijn tot stand gekomen (zie 5.21 hierboven). Rationeel lijkt mij dan een naar opdrachtgeverssectoren gesplitste sectorindeling de juiste voor payrollwerkgevers zoals de belanghebbende. Dat strookt ook met HR BNB 2015/88,67.volgens welk arrest de aard van de overeenkomst beslissend is:

“2.3.2 Bij de beoordeling van dit middel moet uitgangspunt zijn dat de in artikel 95 Wfsv voorgeschreven sectorindeling voortkomt uit de wens van de wetgever om vermijdbare werkloosheid terug te dringen door middel van premiedifferentiatie (vgl. Kamerstukken II, 2003/2004, 29 529, nr. 3, p. 33). De wetgever is daarbij ervan uitgegaan dat de mate waarin een beroep wordt gedaan op werkloosheidsvoorzieningen per sector verschilt.

Zoals blijkt uit onderdeel 52 van Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv is voor de sectorindeling van uitzendbureaus niet de aard van de werkzaamheden, maar de aard van de met de werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten bepalend. Het moet ervoor gehouden worden dat naar het inzicht van de regelgever de aard van die arbeidsovereenkomsten een zodanige invloed heeft op de kans dat werknemers van uitzendbedrijven werkloos zullen worden, dat daardoor indeling in deze sector geboden is ongeacht de aard van de verrichte werkzaamheden. Dit wordt niet anders als een uitzendbeding als hiervoor in 2.1.2 bedoeld van toepassing is.”

Nu die aard van de overeenkomst in elk geval voor ontslagbeschermingsdoeleinden expliciet niet is een uitzendovereenkomst (zie het geciteerde Ontslagbesluit/Ontslagregeling), hoort de belanghebbende mijns inziens niet in sector 52. Zij merkt mijns inziens terecht op dat het contra-rationeel zou zijn om de payrollwerkgever die geen allocatiefunctie vervult en (daarom) bij ontslag de ‘strenge’ regels moet volgen voor ‘vast’ personeel, in te delen in de sector met de hoge werkloosheidsverzekeringspremie die geldt voor de wél – al dan niet klassiek – allocerende uitzend/detacheersector vanwege het daar vigerende hogere werkloosheidsrisico.

Anders dan de belanghebbende betoogt, hoort zij echter evenmin in sector 45 (Zakelijke dienstverlening III). Haar opdrachtgevers kunnen immers heel wel uit een heel andere hoek komen dan die van de zakelijke dienstverlening, bijvoorbeeld de petrochemische industrie of de horeca, in welke sectoren een ander risico van beroep op werkloosheidsvoorzieningen vigeert dan in sector 45.

Het Hof heeft overwogen dat, bezien vanuit doel en strekking van de Regeling Wfsv (per sector differentiëren naar de mate waarin beroep wordt gedaan op werkloosheidsvoorzieningen), het irrelevant is of een onderneming zoals die van de belanghebbende wel of niet een allocatiefunctie vervult. Gezien het bovenstaande, acht ik dat oordeel onjuist. Die vraag bepaalt immers juist of sprake is van een uitzendovereenkomst. Volgens de Ontslagregeling (die het werkloosheidsrisico bepaalt) sluiten de hoedanigheid van payrollwerkgever en die van uitzendwerkgever elkaar wederzijds uit, juist op basis van het onderscheidende criterium van het al dan niet bestaan van een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt.

Het hof heeft onbestreden vastgesteld dat de belanghebbende geen allocatiefunctie vervult op de arbeidsmarkt (zie 2.4 hierboven). Het Hof heeft weliswaar niet vastgesteld dat de belanghebbende, zoals zij stelt, ‘één op één’ de bestaande arbeidscontracten van haar opdrachtgever met diens werknemers overneemt, maar die stelling is in feitelijke instantie niet weersproken door de Inspecteur, zodat in cassatie uitgegaan kan worden van de juistheid ervan. Daarmee is nog niet duidelijk wat ‘één op één’ precies betekent; met name staat mijns inziens in cassatie niet vast dat dezelfde cao van toepassing blijft. De belanghebbende is immers een andere werkgever dan haar opdrachtgever, en zij stelt zelf dat zij pensioenpremie voor haar werknemers bijdraagt aan StiPP, bij welk pensioenfonds haar opdrachtgevers denkelijk niet waren aangesloten. Anderzijds kan het overnemen van het hele personeel ook de overgang van een onderneming inhouden, hetgeen op grond van EU-rechtelijk gebaseerde regels kan meebrengen dat dezelfde cao van toepassing blijft. Wat daarvan zij, mijns inziens brengt het niet weersproken zijn van belanghebbendes stelling mee dat er in cassatie van uitgegaan moet worden dat haar werknemers ook reeds in 2014 contractueel – vanaf 2015 is dat wettelijk het geval en wel met onmiddellijke werking – dezelfde ontslagbescherming genoten als werknemers van haar opdrachtgevers.

Alsdan is mijns inziens geen sprake van “uitzenden in indelingstechnische zin”, zoals het nog steeds relevante, naar aanleiding van de Flexwet en de Waadi ingevoerde, Besluit indeling uitzendbedrijven het uitdrukte. Dat betekent dat ik middel (i) gegrond acht. Zoals betoogd in onderdeel 8, betekent dat echter niet dat de belanghebbende in sector 45 ingedeeld moet worden, maar dat zij gesplitst ingedeeld zou moeten worden in de sectoren waarin haar opdrachtgevers vallen, c.q. vielen voordat zij hun personeel overdeden aan de belanghebbende, c.q. zouden vallen als zij hun (nieuwe) personeel niet bij de belanghebbende zouden onderbrengen.

In een dergelijke wenselijke gesplitste indeling voorziet de vigerende regelgeving echter niet. De ministers van SZW en Financiën hebben (nog) geen gebruik gemaakt van hun bevoegdheid ex art. 96(3) Wfsv om zulks mogelijk te maken, wellicht in afwachting van civielrechtelijke onderbrenging van payrollers zoals de belanghebbende onder de cao’s van hun opdrachtgevers.

Dan moet dus teruggevallen worden op art. 96(2) Wfsv: aansluiting “bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt of vermoedelijk zal betalen.” Het Hof heeft niet vastgesteld welke sector dat is en de partijen hebben zich daarover ook niet kunnen uitlaten. Ik meen daarom dat de zaak verwezen moet worden voor feitelijk onderzoek. Ik merk daarbij op dat het antwoord op de vraag in welke sector ‘het grootste bedrag aan premieplichtig loon’ valt manipuleerbaar is door meer of minder personeel met hoger of lager loon in de ene dan wel in de andere sector aan te nemen. Ik acht die indeling, waartoe de huidige regelgeving mijns inziens noopt, dan ook minder rationeel en minder opportuun dan gesplitste indeling in de sectoren van de opdrachtgevers die momenteel niet mogelijk is (maar rationeler dan indeling in sector 52 of sector 45).

Zoals opgemerkt, is bij uw eerste kamer aanhangig de zaak C4C/StiPP over de vraag of C4C verplicht is aangesloten bij het pensioenfonds StiPP, het antwoord waarop eveneens afhangt van de allocatiefunctie-discussie (en van de vraag wie er in dat geval het toezicht en de leiding heeft). Ik begrijp van mijn in die zaak concluderende ambtgenoot Van Peursem dat daar tientallen vergelijkbare civiele zaken achter hangen. (Ook) in het veld zijn mij signalen geworden dat de arbeidsrechtelijke wereld en wellicht ook de politiek met smart zit te wachten op verlossende woorden van de Hoge Raad. Ik geef u daarom in overweging, alvorens arrest te wijzen, in overleg te treden met uw eerste kamer.

Hoewel ik middel (i) gegrond acht, kom ik, anders dan de belanghebbende, niet uit bij sector 45. Alsdan zijn de middelen (ii) en (iii) geen subsidiairen, maar strekken zij verder dan datgene waartoe middel (i) – volgens mij – leidt, nl. tot indeling in sector 45. Zij komen dus aan snee ondanks gegrondbevinding van middel (i).

Ik meen dat geen van beide middelen tot cassatie leidt, het beroep op het vertrouwensbeginsel niet omdat volgens de vaststellingen van de feitenrechter geen vertrouwen is gewekt jegens belanghebbendes beleidsbepaler in diens hoedanigheid van beleidsbepaler van de belanghebbende en het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet omdat de belanghebbende uitgaat van een verkeerde, want veel te kleine vergelijkingsgroep premieplichtigen, terwijl bovendien het Hof feitelijk onaantastbaar heeft vastgesteld dat de gesplitste aansluiting voor twee werknemers berustte op inadequate informatie van de belanghebbende, waardoor die aansluiting niet meetelt en dus ook binnen de door de belanghebbende te eng afgebakende vergelijkingsgroep van drie geen meerderheid bestaat.

Ik meen dat u de middelen (ii) en (iii) kunt afdoen met art. 81 RO.

Ik geef u in overweging belanghebbendes eerste middel gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal