Hof Arnhem-Leeuwarden, 03-02-2015, nr. 200.141.626

Het hof ziet aanleiding de derde grief, waarbij wordt opgekomen tegen de afwijzing van de vordering tegen Jaco Beheer, als eerste te beoordelen. SNCU voert aan dat Jaco Beheer, als de bestuurder van Velocitas, door haar is aangeschreven en dat deze bestuurder uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is (memorie van grieven sub 103 en 106). Velocitas c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

Het verweer van Velocitas c.s. dat Jaco Beheer niet in gebreke is gesteld gaat niet op nu SNCU Jaco Beheer aansprakelijk heeft gesteld uit onrechtmatige daad waarbij het vereiste van een ingebrekestelling niet geldt (zie artikel 6:83 onder b BW). Het hof is evenwel van oordeel dat van bestuurdersaansprakelijkheid geen sprake is. De verwijten van SNCU dat stukken tardief zijn overgelegd en medewerking aan het onderzoek is geweigerd, alsmede dat met terugwerkende kracht de bedrijfsomschrijving in de Kamer van Koophandel is gewijzigd, miskennen dat een vennootschap uitsluitend door middel van haar bestuur kan handelen. Ten aanzien van het niet meewerken aan het onderzoek gaat dit bezwaar niet op, zoals hierna zal worden overwogen. Dat in dit geval sprake is van ernstige persoonlijke verwijtbaarheid aan de zijde van de bestuurder, zoals SNCU heeft aangevoerd, is niet gebleken. De aangevoerde feiten en omstandigheden zijn daartoe niet toereikend. Aan bewijslevering wordt in zoverre niet toegekomen. Grief 3 faalt hiermee.

Alvorens te komen tot de beoordeling van de overige grieven ziet het hof aanleiding het meest verstrekkende verweer van Velocitas te bespreken. Zij heeft aangevoerd dat zij in de onderzoeksperiode zoals gehanteerd door SNCU niet onder de werkingssfeer van de desbetreffende CAO's viel. Bij gelegenheid van de pleidooien heeft zij nader toegelicht dat de CAO algemeen verbindend verklaard was tussen 25 mei 2008 en 29 maart 2009 alsmede tussen 11 juli 2011 en 31 maart 2012, zodat tijdens de controleperiode de CAO niet algemeen verbindend was verklaard en deze dus ook niet behoefde te worden toegepast.

Het hof stelt voorop dat niet in geschil is dat Velocitas geen contractspartij was bij de hier aan de orde zijnde CAO's (CAO Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds) en haar binding aan deze CAO's uitsluitend gebaseerd kan worden op de algemeen verbindend verklaring van (een van) deze CAO's.

SNCU heeft bij inleidende dagvaarding sub 2 als onderzoeksperiode aangeduid januari 2009 tot met januari 2011. Bij brief van 18 augustus 2011 heeft zij Velocitas verzocht tot het aanleveren van afschriften van een selectie van de administratieve bescheiden over de periode van januari 2009 tot en met januari 2011. SNCU heeft in haar akte van 28 februari 2013 sub 11 nader gesteld dat de periode die het onderzoek naar de onderneming beslaat betreft december 2009 tot en met januari 2011. Ook Velocitas is blijkens haar akte uitlating van 8 mei 2013 (sub 9) van deze laatste periode uitgegaan, gelijk de kantonrechter in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 3.2 als stelling van SNCU heeft weergegeven. Hiertegen is geen grief gericht en evenmin heeft SNCU de onderzoeksperiode opnieuw gedefinieerd. Het hof gaat daarom met de kantonrechter uit van de onderzoeksperiode december 2009 tot en met januari 2011.

Zoals hierboven onder de vaststaande feiten onder rechtsoverweging 3.3 is vastgesteld was — anders dan Velocitas heeft aangevoerd — de CAO Uitzendkrachten algemeen verbindend verklaard voor de periode van 25 mei 2008 tot en met 28 maart 2009 en blijkens het besluit van de minister van Sociale Zaken van 19 juni 2009, Staatscourant 23 juni 2009, nr. 113, van 25 juni 2009 tot en met 27 maart 2011. De CAO Sociaal Fonds was algemeen verbindend verklaard voor de periode van 30 september 2008 tot en met 30 maart 2009 en over de periode 28 juni 2009 tot en met 27 maart 2011. Het hof stelt vast dat de desbetreffende CAO's algemeen verbindend waren gedurende de onderzoeksperiode december 2009 tot en met januari 2011. Het verweer van Velocitas dat de onderzoeksperiode buiten de periode van algemeen verbindendverklaring valt, wordt daarmee verworpen. De omstandigheid dat SNCU bij brief van 18 augustus 2011 Velocitas heeft verzocht tot het aanleveren van afschriften van een selectie van de administratieve bescheiden over de periode januari 2009 tot en met januari 2011, en dus deels gelegen buiten de periode december 2009 tot en met januari 2011, staat daaraan in zoverre niet in de weg.

Met de eerste twee grieven legt SNCU in de kern de vraag voor of Velocitas onder de werkingssfeer van de CAO Uitzendkrachten en CAO Sociaal Fonds valt. Deze grieven lenen zich in zoverre voor gezamenlijke bespreking. Het gaat daarbij om de vraag of sprake is ‘van uitzendovereenkomsten tussen uitzendkrachten en een uitzendonderneming, indien en voor zover de omvang van de uitzend loonsom tenminste 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis van die uitzendonderneming bedraagt (…)’, als bedoeld in artikel 2, eerste lid CAO Uitzendkrachten/CAO Sociaal Fonds.

In geschil is of Velocitas een uitzendonderneming drijft. Artikel 1 onder t van de CAO definieert uitzendonderneming als: ‘de natuurlijke persoon of rechtspersoon die uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers’.

De uitzendovereenkomst wordt in dezelfde bepaling onder u gedefinieerd als: ‘de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde’.

Aldus gaat het om de vraag of sprake is van een uitzendonderneming met uitzendovereenkomsten, waarbij ter zake van het laatste de wettelijke definitie van toepassing is.

Aan SNCU kan worden toegegeven dat uit de bedrijfsomschrijving van Velocitas in het handelsregister, de SBI-codes die vermeld werden in het handelsregister alsmede de website van Velocitas blijkt dat de onderneming zich jarenlang extern gepresenteerd heeft als uitzendbureau. Velocitas heeft ook erkend dat zij in het verleden een uitzendbureau was. Zij heeft echter voldoende gemotiveerd als verweer aangevoerd dat de situatie sedert omstreeks 2005 is gewijzigd en zij sindsdien geen uitzendbureau meer is. Zij voert aan dat de stellingen van SNCU berusten op gedateerde informatie en dat zij gedurende enige tijd verzuimd heeft deze extern beschikbare informatie in overeenstemming te brengen met de (nieuwe) werkelijkheid. Het hof is van oordeel dat SNCU, op wie, als de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen die verbonden zijn aan het beweerdelijk van toepassing zijn van de CAO's, de stelplicht ter zake rust, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit onmiskenbaar volgt dat de situatie van vóór 2005 ongewijzigd is gecontinueerd. Enkel de voornoemde registraties zijn daartoe onvoldoende. In zoverre gaat het hof voorbij aan haar stellingen.

Velocitas heeft aangevoerd dat zij geen allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervult, omdat zij zich in het kader van haar beroep en bedrijf bezighoudt met transportwerkzaamheden ten behoeve van derden die hun transportwerkzaamheden hebben uitbesteed aan haar zustervennootschap Velocitas Logistics (memorie van antwoord sub 43). Tussen partijen staat als onvoldoende bestreden door SNCU vast dat Velocitas Logistics met derde partijen, waaronder Mediq, Bakkerij [naam 1] en [naam 2], vervoersovereenkomsten heeft gesloten. Velocitas heeft voorts aangevoerd dat Velocitas Logistics geen personeel in dienst heeft, hetgeen SNCU onweersproken heeft gelaten, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Velocitas heeft gesteld dat de vervoerovereenkomsten van Velocitas Logistics worden uitgevoerd door inschakeling van het personeel dat bij Velocitas in dienst is, hetgeen hoogstens als een intra concern uitzending kan worden beschouwd.

In het kader van de vraag of sprake is van een uitzendovereenkomst twisten partijen over de vraag of de zogenoemde allocatiefunctie als vereiste geldt voor het bestaan van een dergelijke overeenkomst alsmede over de vraag of sprake is van een uitzendovereenkomst in het geval van intra concern uitzending. In dat verband speelt voorts de vraag naar de leiding en het toezicht over de werknemers, de zogenoemde instructiebevoegdheid.

Het hof is met Velocitas van oordeel dat in een geval als het onderhavige de zogenoemde allocatiefunctie voor de toepasselijkheid van de CAO Uitzendkrachten geldt. Deze allocatiefunctie is weliswaar niet in de CAO en evenmin in de wetstekst opgenomen maar het hof is van oordeel dat deze als zodanig noodzakelijk is om te kunnen spreken van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. De bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst geldt immers slechts voor werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie vervullen, hetgeen betekent dat terbeschikkingstelling van werknemers doelstelling moet zijn van de bedrijfs- of beroepsactiviteit van de werkgever, zoals dit naar het oordeel van het hof volgt uit de parlementaire geschiedenis (MvT, Kamerstukken II 1996/1997, 25.263, nr. 3, pagina's 33–34). De memorie van toelichting op de wet Flexibiliteit en Zekerheid omschrijft de allocatiefunctie van uitzendondernemingen als het door middel van een terbeschikkingstelling bij elkaar brengen van de vraag naar en de aanbod van tijdelijke arbeid. Uitzendondernemingen zorgen ervoor dat knelpunten bij vraag en aanbod op de arbeidsmarkt door middel van een terbeschikkingstelling worden opgelost (MvT, Kamerstukken II 1996/1997, 25.263, nr. 3, pagina's 9–11). Ook uit de wetsgeschiedenis van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) blijkt dat de allocatie voorwaarde ziet op de gebruikmaking van het regime van artikel 7:691 BW. In de nota naar aanleiding van het verslag wordt door de minister opgemerkt: ‘De in wetsvoorstel 25263 geopende mogelijkheid van een regime van verminderde rechtsbescherming dient strikt beperkt te blijven tot die situaties waar dit in verband met de flexibiliteit van de arbeidsmarkt en de allocatieve functie van het uitzendwezen daarin gewenst is.’ (Kamerstukken II 1996/1997, 25.264, nr. 5).

Dat terbeschikkingstelling van werknemers als hiervoor bedoeld doelstelling is van de bedrijfs- of beroepsactiviteit van de werkgever Velocitas, is vooralsnog onvoldoende gebleken. Dat de beperking van de werkingssfeer blijkens de wetsgeschiedenis alleen ziet op het incidenteel uitzenden, zoals SNCU heeft aangevoerd, wordt door het hof niet onderschreven.

Het hof betrekt bij zijn oordeel, zoals het in rechtsoverweging 4.14 heeft overwogen, dat Velocitas onweersproken heeft aangevoerd dat Velocitas Logistics geen personeel in dienst heeft maar slechts beschikt over de bedrijfsmiddelen, in dit geval de auto's, waarmee het overeengekomen transport wordt verzorgd. Deze laatste vennootschap heeft ook de vervoersovereenkomsten met derden (waaronder OPG/Mediq en Bakkerij [naam 1]) gesloten.

Voor de vraag of sprake is van uitzending gaat het voorts om de vraag wie leiding en toezicht op de werknemers uitoefent en kan uitoefenen; de zogenoemde instructiebevoegdheid. Velocitas heeft gesteld dat bij haar (hoofdzakelijk) chauffeurs in dienst zijn en dat zij zorg draagt voor de leiding over en het toezicht op de werknemers.

Dit vindt bevestiging in de omstandigheid dat ziekmelding en registratie van vakantiedagen door Velocitas plaatsvindt. SNCU heeft er weliswaar op gewezen dat in de vervoerscontracten is vermeld dat de werkzaamheden worden uitgevoerd onder toezicht en leiding van de vervoerder (de zusteronderneming Velocitas Logistics), maar dit is niet komen vast te staan. Velocitas heeft immers, onvoldoende weersproken door SNCU, aangevoerd dat Velocitas Logistics zelf geen personeel in dienst heeft hetgeen het geven van leiding en toezicht, zonder toelichting die ontbreekt, niet voor de hand doet liggen. Velocitas heeft juist aangevoerd dat de leidinggevenden in dienst zijn van Velocitas zelf, hetgeen evenmin is bestreden.

Dat er leiding over en toezicht op de werknemers wordt uitgeoefend door de contractspartijen van Velocitas Logistics, is in het licht van gemotiveerde betwisting door Velocitas vooralsnog niet komen vast te staan. De overweging in de considerans van de vervoersovereenkomst tussen Velocitas Logistics en Bakkerij [naam 1], inhoudende dat de werkzaamheden worden uitgevoerd onder toezicht en/of leiding van de vervoerder zelf, waarop SNCU nog heeft gewezen (pleitnota sub 28), duidt er juist op dat het toezicht niet bij Bakkerij [naam 1] is gelegen.

De stelling van SNCU dat ook StiPP, het bedrijfstakpensioenfonds voor Personeelsdiensten voor de uitzendbranche, de werkingssfeer van de CAO Uitzendkrachten zo uitlegt dat geen sprake is van een uitzendovereenkomst indien sprake is van intra concern uitzending (memorie van antwoord sub 75) baat haar niet. Dit kan zonder toelichting, die ontbreekt, niet worden afgeleid uit de door SNCU in het geding gebrachte e-mail van een medewerker van Stipp (productie 30). Immers, daarin wordt uitdrukkelijk vermeld dat ondernemingen die in hoofdzaak, al dan niet gedeeltelijk, binnen concernverband uitzendkrachten ter beschikking stellen aan anderen onder de verplichtstelling van StiPP vallen, maar daaraan wordt toegevoegd dat of een onderneming daadwerkelijk onder de verplichtstelling van Stipp valt afhangt van de specifieke feiten en omstandigheden van de desbetreffende ondernemingen. Daarom is vooraf niet aan te geven welke ondernemingen worden aangesloten of niet, aldus de e-mail. Hieruit kan naar het oordeel van het hof, en anders dan SNCU heeft betoogd, niet worden afgeleid dat Velocitas valt onder de verplichtstelling van StiPP en in het verlengde daarvan evenmin onder de wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst. Dat overigens het desbetreffende onderwerp de aandacht heeft van de CAO-partijen blijkt uit de vermelding in dezelfde e-mail dat begin 2014 een aanvraag tot wijziging van de verplichtstelling van StiPP door de CAO-partijen is ingediend waarbij de mogelijkheid is opgenomen om voor zuivere personeelsvennootschappen die voor de totale omvang van het premieplichtig loon arbeidskrachten binnen concernverband ter beschikking stellen, uit te zonderen van verplichte deelname bij StiPP. Het hof leidt hieruit af dat in deze mogelijk toekomstige situatie intra concern uitzending in een situatie als de onderhavige in elk geval niet zal vallen onder de verplichtstelling van StiPP.

SNCU heeft aangevoerd dat Velocitas, het hof begrijpt: ten onrechte, een onderzoek ter plaatse heeft geweigerd. SNCU heeft haar vordering gewijzigd in hoger beroep en medewerking van Velocitas aan een dergelijk onderzoek gevorderd. De gewijzigde vordering luidt (waarbij de wijzigingen cursief zijn aangegeven):

‘geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen des dat één betalende de ander zal zijn bevrijd tot naleving van de CAO voor de Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche en meer precies tot het verlenen van medewerking aan een controle ter plaatse conform artikel 5 van het reglement II ‘Werkwijze van de Commissie Naleving CAO Uitzendkrachten’, zulks binnen een maand na betekening van dit arrest, dit onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat geïntimeerden hiermee in gebreke blijven.’ Bij gelegenheid van de pleidooien heeft SNCU nader onderscheid gemaakt tussen een werkingssfeeronderzoek en een nalevingsonderzoek. Zij heeft bij die gelegenheid voorgesteld dat zij een werkingssfeeronderzoek zal houden.

Het hof stelt bij zijn beoordeling voorop dat de hiervoor weergegeven vordering strekt tot een onderzoek als bedoeld in artikel 5 van het Reglement II en daarmee als een nalevingsonderzoek moet worden gekwalificeerd. Het verwijt dat Velocitas medewerking aan een nalevingsonderzoek weigert, als zo de in hoger beroep door SNCU ingenomen stellingen moeten worden begrepen, gaat bij deze stand van zaken niet op. Het nalevingsonderzoek, als bedoeld in artikel 5 Reglement II, waarop SNCU doelt en wat zij gelet op het vorenstaande heeft gevorderd, is immers in beginsel gericht op de vraag of en zo ja welke CAO-bepalingen worden overtreden om aldus te kunnen vaststellen of een boete/schadevergoeding kan worden opgelegd. In deze fase van het geschil tussen partijen is evenwel (nog) niet aan de orde of de CAO wordt nageleefd, nu deze verplichting eerst bestaat als vaststaat dat de CAO van toepassing is op Velocitas. Nu dit laatste in geschil is, dient eerst deze voorvraag te worden beantwoord. Aan SNCU kan worden toegegeven dat een werkingssfeeronderzoek, welke naar het hof begrijpt ziet op de vraag of Velocitas valt onder de werkingssfeer van de CAO, met andere woorden of deze CAO op Velocitas van toepassing is, aan de beantwoording van deze vraag kan bijdragen. Velocitas is echter niet gehouden haar medewerking te verlenen aan een dergelijk door SNCU zelf uit te voeren onderzoek, zoals SNCU bij gelegenheid van de pleidooien ook heeft erkend, nu daarvoor een grondslag ontbreekt. De conclusie is daarmee dat de voormelde vordering tot het doen van onderzoek ter zake van de naleving van de CAO voor afwijzing gereed ligt en voorts dat wegens het ontbreken van enige verplichting daartoe Velocitas niet gehouden is mee te werken aan een werkingssfeeronderzoek.

Blijft ter beantwoording de (voor)vraag of de CAO op Velocitas van toepassing is. Daarbij is doorslaggevend in hoeverre sprake is van een uitzendonderneming en daarmee van uitzendovereenkomsten. SNCU heeft aangevoerd dat blijkens de door haar onderzochte overeenkomsten, waarvan zij een exemplaar in het geding heeft gebracht (productie 14 bij akte uitlating van 28 februari 2013), zijnde een uitzendovereenkomst met een uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691 BW (memorie van grieven sub 51), blijkt dat Velocitas werknemers ter beschikking stelt aan derden, in dit geval OPG. In bijlage b. behorende bij de arbeidsovereenkomst tussen Velocitas en [naam 3] van 8 september 2008 wordt vermeld:

Velocitas heeft evenwel gemotiveerd betwist dat zij in de onderzoeksperiode gebruik heeft gemaakt van uitzendkrachten ten behoeve van derden. SNCU zal overeenkomstig haar aanbod worden toegelaten tot het leveren van het bewijs dat Velocitas in de onderzoeksperiode van december 2009 tot en met januari 2011 krachtens uitzendovereenkomsten werknemers ter beschikking heeft gesteld aan derden, onder wie OPG/Mediq, Bakkerij [naam 1] en [naam 2]. Tussen partijen staat vast dat Velocitas bij brief van 17 september 2012 (productie 1 bij akte uitlating van 8 mei 2013) alsnog de gevraagde stukken aan SNCU heeft gezonden. Gesteld noch gebleken is dat deze stukken onvolledig zijn. SNCU moet derhalve geacht worden te beschikken over voldoende aanknopingspunten voor bewijslevering.

Verder wordt iedere beslissing aangehouden.