Hof Amsterdam, 20-08-2015, nr. 14/00411

De inspecteur heeft belanghebbende bij beschikking van 3 januari 2014 in het kader van de sectorindeling premieheffing werknemersverzekeringen ingedeeld in sector 52. Uitzendbedrijven.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 8 mei 2014, de bestreden beschikking gehandhaafd.

Het tegen deze uitspraak ingestelde beroep is ter griffie van het gerechtshof ontvangen 18 juni 2014. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft op 7 november 2014 nadere stukken ingediend, aangevuld bij brieven van 11 november 2014 en 14 november 2014.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 19 november 2014. Van het ter zitting verhandelde is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt dat bij brief van 3 december 2014 aan partijen is toegezonden. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en met partijen afgesproken dat zij tezamen nader onderzoek zullen doen naar de verschillende soorten overeenkomsten tussen belanghebbende en haar opdrachtgevers.

Beide partijen hebben het Hof omtrent hun onderzoek bericht, de inspecteur bij brief van 28 januari 2015 en belanghebbende bij brief van 29 januari 2015. Partijen hebben van elkaars stukken kopieën ontvangen en op elkaars stukken gereageerd, belanghebbende bij brief van 6 maart 2015 en de inspecteur bij brief van 21 april 2015. Belanghebbende heeft op 11 mei 2015 nog een nader stuk ingezonden.

Beide partijen hebben de griffier bericht (belanghebbende per brief van 26 mei 2015 en de inspecteur tijdens een telefoongesprek van die dag) geen behoefte te hebben aan een tweede mondelinge behandeling. Het Hof heeft daarop het onderzoek ter zitting gesloten.

Belanghebbende is opgericht op 15 oktober 2013. Zij houdt zich bezig met ‘payrolling’.

De inspecteur heeft belanghebbende bij de in 1.1. genoemde beschikking ingedeeld in sector 52. Uitzendbedrijven. Naar aanleiding van het tegen dit besluit ingestelde bezwaar heeft de inspecteur een onderzoek verricht. In het van het onderzoek uitgebrachte ‘Rapport inzake een indelingsonderzoek’, gedagtekend 8 mei 2014, is onder meer het volgende vermeld:

Ter zitting van het Hof van 19 november 2014 is door [A] (hierna: [A]), bestuurder van belanghebbende, onder meer het volgende verklaard:

Bij haar brief van 29 januari 2015 (zie 1.6) heeft belanghebbende een overzicht gegeven van haar payroll-klanten/opdrachtgevers en heeft zij kopieën ingebracht van een groot aantal door haar met die opdrachtgevers gesloten overeenkomsten.

Het betreft voor het merendeel MKB-bedrijven, in de BV-vorm of in de vorm van een eenmanszaak, die meestal 1 tot 4, en soms 10 tot 40 werknemers bij belanghebbende inlenen. Vaak is naast de bestuurder/aandeelhouder respectievelijk ondernemer/eigenaar geen ander personeel in dienst.

Een standaard Payroll Opdrachtovereenkomst (hierna: POO) bevat, naast de opdracht en de offerte, die integraal deel uitmaakt van de POO, met name afspraken omtrent de (hiervoor in de verklaring van [A] bedoelde) omrekenfactor. De omrekenfactor bedraagt blijkens de overgelegde POO's gemiddeld circa 1,60. De laagste factor is 1,38 ‘zolang er geen sprake is van een pensioenregeling’ ([E]) tot 1,69 ‘uitgaande van arbeidscontracten onbepaalde tijd en toekenning vanaf dag 1 van het zogeheten Pluspensioen’[D] B.V.).

In het eerste geval ([E]) luidt het vervolg van de POO als volgt:

En in het tweede geval ([D] B.V.):

In geschil is primair of belanghebbende terecht is ingedeeld in sector 52. Uitzendbedrijven. Subsidiair heeft belanghebbende een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.

Met ingang van 1 januari 2006 is in werking getreden de Wet financiering sociale verzekeringen, hierna (ook) aangeduid als Wfsv (Wet van 16 december 2004, Stb. 2005, 36).

Artikel 95 (Sectorindeling) van de Wfsv houdt in:

Artikel 96 (Aansluiting bij sector) van de Wfsv houdt in:

Eveneens op 1 januari 2006 is in werking getreden de Regeling van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de staatssecretaris van Financiën van 2 december 2005, Directie Sociale Verzekeringen, nr. SV/F&W/05/96420, ter uitvoering van de Wet financiering sociale verzekeringen, Stcrt 2005/242, p. 14 (hierna: Regeling Wfsv).

Artikel 5.1. (Indeling in sectoren) van de Regeling Wfsv houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

Artikel 5.2. (Werkzaamheden in bijlage) van de Regeling Wfsv houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

Artikel 5.3. (Werkzaamheden niet in bijlage) van de Regeling Wfsv houdt het volgende in:

De bijlage I vermeld in artikel 5.2 van de Regeling Wfsv houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

De indeling van een werkgever in een sector dient plaats te hebben naar de aard van de verrichte werkzaamheden en op basis van de functie die de (onderneming van de) werkgever in het maatschappelijk verkeer vervult (vgl. Hoge Raad 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009: BG5387, BNB 2009/231).

Belanghebbende heeft gesteld dat haar organisatie niet in sector 52. Uitzendbedrijven, maar in sector 45. Zakelijke dienstverlening III moet worden ingedeeld. Naar haar mening richt zij zich puur op administratieve dienstverlening. Zij vervult geen allocatiefunctie omdat zij niet de werving en selectie van personeel voor haar opdrachtgevers verzorgt doch alleen door de opdrachtgevers zelf geworven personeel in dienst neemt. Haar arbeidsovereenkomsten zijn daarom geen uitzendovereenkomsten. Zij hanteert daarin niet een uitzendbeding en zij treedt daarom ook niet op als de ‘vervuiler’ voor wie sector 52 is bedoeld, te weten, de uitzenders die met risicodragende, kortlopende uitzendsituaties een hoge instroom in de sociale-verzekeringswetten veroorzaken. De in het hogerberoepschrift ingenomen stelling dat belanghebbende geen werkgever is in de zin van de artikelen 7:610 jo 7:690 BW heeft zij ter zitting uitdrukkelijk ingetrokken.

De inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende een ‘uitzendwerkgever’ is. Zij dient van rechtswege ingedeeld te worden bij sector 52. Uitzendbedrijven. De inspecteur wijst ter ondersteuning van zijn standpunt mede op het (per 1 januari 2006 vervallen) Besluit indeling uitzendbedrijven van het voormalige Landelijk instituut sociale verzekeringen van 2 maart 2000, nr. SV/UB/00/06122, Stcrt. 2000, 49 (hierna: het Uitzendbesluit).

In het Uitzendbesluit is in hoofdzaak dezelfde regeling opgenomen als in onderdeel 52 van Bijlage I bij de Regeling Wfsv (zie 4.2.5). Uit de toelichting bij de Regeling Wfsv volgt dat de artikelen 5.1 tot en met 5.8 van de Regeling Wfsv in de plaats zijn gekomen van onder meer het Uitzendbesluit, zonder dat daarmee een materiële wijziging is beoogd. Ook de toelichting op Bijlage I bij de Regeling Wfsv (omvattende de Uitzendbepalingen) vermeldt dat ‘[h]et (…) niet de bedoeling (is) om materiële wijzigingen aan te brengen in de sectorindeling’.

In zijn arrest van 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:33, BNB 2015/88 (hierna: het arrest BNB 2015/88), heeft de Hoge Raad onder meer als volgt overwogen:

Gelet op de hiervoor aangehaalde passage van het arrest BNB 2015/88 en hetgeen in de toelichting op de Regeling Wfsv is opgenomen, is naar het oordeel van het Hof voor de beslissing van het onderhavige geschil mede van belang hetgeen in de toelichting bij het Uitzendbesluit is opgenomen:

Op grond van hetgeen in 4.5 is weergegeven volgt het Hof de inspecteur in zijn standpunt dat indertijd, bij de invoering van het Uitzendbesluit, uitdrukkelijk ervoor is gekozen om ook uitzendbedrijven die werken met uitzendovereenkomsten zonder uitzendbeding en die dus niet zonder meer als ‘vervuiler’ in de door belanghebbende bedoelde zin kunnen worden aangemerkt, onder sector 52 te brengen. Zulks volgt immers uit de toelichting op dit besluit. Voor de toepassing van de Regeling Wfsv is dit, gelet op de tekst van Bijlage I, sub 52, lid 4, in verbinding met de toelichting daarop, dan niet anders. Het Hof verwerpt derhalve de stelling van belanghebbende dat een teleologische interpretatie van de in Bijlage I, sub 52 opgenomen bepalingen (hierna ook: de Uitzendregeling) ertoe dient te leiden dat uitsluitend uitzendwerkgevers die arbeidskrachten ter beschikking stellen in risicodragende, kortlopende uitzendsituaties (mét uitzendbeding) bij sector 52 kunnen worden aangesloten. Zoals de Hoge Raad in het onder 4.5.2 genoemde arrest heeft overwogen, moet het voorts ervoor worden gehouden dat naar het inzicht van de regelgever voor indeling in sector 52 de aard van de arbeidsovereenkomst beslissend is, ook indien daarbij geen uitzendbeding van toepassing is (zulks blijkt overigens ook reeds expliciet uit de tekst van lid 4) en niet de aard of het karakter van de verrichte werkzaamheden.

Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende niet kwalificeert voor de in de slotzin van het vierde lid van de Uitzendregeling opgenomen uitzondering op deze gelijkstellingsbepaling (werkzaamheden (doen) verrichten die voor meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis aan één sector kunnen worden toegerekend). Voor de beslissing van het onderhavige geschil is derhalve doorslaggevend of de door belanghebbende met haar opdrachtgevers gesloten overeenkomsten al of niet moeten worden aangemerkt als uitzendovereenkomsten.

In artikel 7:690 BW is de uitzendovereenkomst gedefinieerd als een arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Een element van de uitzendovereenkomst is dat de werknemer onder toezicht en leiding van de derde werkt; de gezagsverhouding ligt daarom ingeval van een uitzendsituatie (ten minste deels) bij de derde.

Naar het Hof uit de literatuur en de jurisprudentie omtrent payrolling (onder meer weergegeven in de conclusie van de A-G Wissink voor het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BO5801) afleidt, komt payrolling in diverse varianten voor, variërend van

Het Hof stelt, gelet op de inhoud van de in 2.4 bedoelde POO's en op de in 2.3 weergegeven verklaring ter zitting van[A] vast dat belanghebbende tot deze laatste groep (3) payrollbedrijven behoort.

Belanghebbende heeft gesteld dat geen sprake is van uitzendovereenkomsten omdat zij geen allocatiefunctie vervult op de arbeidsmarkt in die zin dat zij zich niet bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid, aangezien de werving en selectie van personeel voor haar opdrachtgevers door die opdrachtgevers zelf geschiedt (hierna: de allocatiefunctie). Teneinde te kunnen spreken van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW moet daarvan echter wel sprake zijn, aldus belanghebbende. Volgens haar staat het vereiste van de allocatiefunctie weliswaar niet expliciet in artikel 7:690 BW, doch blijkt zulks uit de parlementaire geschiedenis (MvT, Kamerstukken II, 1996–1997, 25.263, nr. 3, pag. 33 en 34) van die bepaling.

De inspecteur heeft niet betwist dat belanghebbende geen allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervult en het Hof sluit zich bij deze gezamenlijke vaststelling van partijen aan. De werknemers worden immers geworven door de opdrachtgevers van belanghebbende. Dat belanghebbende, in het kader van de uitoefening van haar bedrijf, die werknemers vervolgens, op grond van de desbetreffende POO, in dienst neemt en hen aan de betrokken opdrachtgever ter beschikking stelt om onder diens toezicht en leiding arbeid te verrichten, is — naar het oordeel van het Hof: terecht — tussen partijen evenmin in geschil.

Partijen twisten er derhalve over of, in het kader van de beantwoording van de vraag of sprake is van een uitzendovereenkomst, het vervullen van een allocatiefunctie als vereiste geldt voor het bestaan van een dergelijke overeenkomst.

Het Hof stelt vast dat de allocatiefunctie van de uitzendonderneming niet in de wet als constitutief vereiste voor de toepasselijkheid van artikel 7:690 BW is opgenomen, dat in de (civielrechtelijke) literatuur en jurisprudentie de meningen — wel of geen allocatiefunctie vereist — terzake sterk zijn verdeeld en dat de Hoge Raad zich (nog) niet expliciet over deze vraag heeft uitgesproken.

In de wetsgeschiedenis van de zogeheten Flexwet (Wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en zekerheid)) valt omtrent de allocatiefunctie van een uitzendovereenkomst onder meer het volgende te lezen:

(MvT. Kamerstukken II 1996/1997, 25.263, nr. 3, pag. 9–11 en 33–34)

De civiele kamer van dit gerechtshof heeft enkele keren beslist dat het vervullen van een allocatiefunctie geen constitutief vereiste is voor het bestaan van een uitzendovereenkomst, zulks impliciet in haar arrest van 12 mei 2009, nr. 200.017.847/01, ECLI:NL: GHAMS:2009:BJ6474, dat heeft geleid tot het in 4.7.2 genoemde arrest van de Hoge Raad. In dat arrest werd het cassatieberoep van de werknemer (die verdedigde dat een arbeidsovereenkomst was ontstaan met de inlener) met toepassing van artikel 81 RO verworpen. In zijn eerdergenoemde conclusie voor dit arrest overwoog de A-G Wissink omtrent het beroep van de werknemer op het ontbreken van een allocatiefunctie bij de uitlener, hetgeen volgens de werknemer inhield dat geen uitzendovereenkomst was overeengekomen (maar een arbeidsovereenkomst met de inlener):

Alk gezegd, heeft de Hoge Raad het cassatieberoep met toepassing van artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie verworpen.

Ook Hof Amsterdam 28 oktober 2014, nr. 200.134.988/01, ECLI:NL:GHAMS:2014: 4547, verwierp de gedachte dat zonder allocatiefunctie het bestaan van een uitzendovereenkomst niet mogelijk was.

Op grond van hetgeen hiervoor in 4.9.1 tot en met 4.9.4 is opgenomen en overwogen komt het Hof tot het oordeel dat, waar de definitie van artikel 7:690 BW ruim is en waar dat blijkens de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis pok uitdrukkelijk de bedoeling van de wetgever was (teneinde alle ‘driehoeksarbeidsrelaties’ onder de definitie te brengen en het toenmalige verschil tussen ‘uitzenden’ en ‘uitlenen’ op te heffen), het vervullen van een allocatiefunctie niet vereist is voor het bestaan van een uitzendovereenkomst. Het Hof heeft hierbij mede overwogen dat, klaarblijkelijk, de enige beperking die de wetgever wenste aan te brengen, was dat het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in het kader van het beroep of bedrijf van de onderneming moest gebeuren. Aldus bezien houdt het Hof het ervoor dat het vervullen van de allocatiefunctie veeleer gebruikt werd als een van de (veronderstelde) bezigheden die erop wijzen dat de uitzender in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf handelt. Voorts heeft het Hof overwogen dat het, bezien vanuit hét doel en de strekking van de Regeling Wfsv — te weten: per sector differentiëren naar de mate waarin een beroep wordt gedaan op werkloosheidsvoorzieningen —, irrelevant is of de uitzendonderneming wel of niet een allocatiefunctie vervult.

Het vorenoverwogene leidt tot die conclusie dat het gelijk op het primaire geschilpunt aan de inspecteur is. Voor dat geval heeft belanghebbende een beroep gedaan op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder op het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.

Belanghebbende heeft gesteld dat het voormalige bedrijf van haar bestuurder [A], te weten [B] B.V. (hierna: [B]), dat exact dezelfde payroll-activiteiten verrichtte als belanghebbende, in sector 45 III was ingedeeld en dat dit kennelijk ook onder de nieuwe eigenaar nog steeds het geval is. Belanghebbende heeft aan die omstandigheid, zo stelt zij, het vertrouwen mogen ontlenen dat zij eveneens in sector 45 III zou worden ingedeeld. Bovendien is belanghebbende, naar blijkt uit een tot de gedingstuken behorende beschikking van de inspecteur van 6 maart 2015, met betrekking tot twee van haar fulltime werknemers in sector 45 III ingedeeld. Zij heeft gesteld dat ook hierdoor bij haar het vertrouwen is gewekt dat indeling in sector 45 juist is.

De inspecteur heeft daartegenover gesteld dat alle payrollbedrijven worden ingedeeld in sector 52, dat zulks het beleid van de Belastingdienst is en dat, indien dit bij [B] niet is gebeurd, sprake is van een fout die hersteld moet worden. Nu aan belanghebbende nimmer is toegezegd of jegens haar de indruk is gewekt dat zij in sector 45 zou zijn of worden ingedeeld, gaat haar beroep op het vertrouwensbeginsel volgens hem niet op. Dat belanghebbende voor twee werknemers bij wege van een ‘gesplitste’ indeling in sector 45 III is ingedeeld, is te wijten aan de aparte registratie die belanghebbende voor de betrokken werknemers heeft aangevraagd. In het desbetreffende formulier ‘Melding Loonheffingen’ van februari 2015 heeft belanghebbende bij de omschrijving van haar bedrijfsactiviteiten ingevuld: ‘Administratieve dienstverlening, salarisverwerking, HR-dienstverlening en payrolling’. De aanmelding is vervolgens opgevat als ‘een verzoek om een gesplitste aansluiting richting sector 45. Zakelijke Dienstverlening III en als zodanig inhoudelijk (overigens onjuist) behandeld en toegekend’, aldus de inspecteur. Belanghebbende was en is voor het overige gewoon bij sector 52 aangesloten; de Belastingdienst heeft hier niet bewust belanghebbende in haar hoedanigheid van payrollonderneming in sector 45 ingedeeld. Er is een fout gemaakt die, afhankelijk van de uitkomst van deze procedure, hersteld zal worden, waarbij is toegezegd de huidige aansluiting tot na afloop van deze procedure in stand te laten.

Het Hof is van oordeel dat van een gerechtvaardigd beroep op opgewekt vertrouwen geen sprake kan zijn. De gedraging waarop belanghebbende zich beroept — de indeling van [B] in sector 45 — is immers een gedraging van de inspecteur jegens een derde en niet jegens belanghebbende. Nu gesteld noch gebleken is dat deze gedraging heeft plaatsgevonden op een zodanige wijze en onder zodanige omstandigheden dat belanghebbende redelijkerwijs mocht menen dat dit ook bedoeld was om te gelden in haar situatie, verwerpt het Hof het beroep op het vertrouwensbeginsel (vgl. HR 4 december 2009, nr. 08/02258, ECLI:NL:HR:2009:BG7213, BNB 2010/65). De omstandigheid dat tijdens een (kennelijk:) loonbelastingcontrole bij [B] in 2011 in het controlerapport sub 2.2 is vermeld dat de bedrijfsactiviteiten bestaan uit de exploitatie van een payrollbedrijf, dat de sectorcode 45 is en dat de inhoudingsplichtige op basis van de Wfsv bij de juiste sector is ingedeeld, maakt het voorgaande — jegens belanghebbende — niet anders. Voorts overweegt het Hof dat, anders dan belanghebbende wellicht heeft bedoeld te stellen, het feit dat [A] aandeelhouder en bestuurder was van [B] en diezelfde hoedanigheden thans bij belanghebbende bezit, in dit verband geen verschil maakt.

Met betrekking tot de ‘gesplitste’ indeling van belanghebbende ter zake van twee werknemers in sector 45, bij de beschikking van 6 maart 2015, heeft te gelden dat van opgewekt vertrouwen evenmin sprake kan zijn, reeds vanwege het feit dat belanghebbende gedurende (de loop van) de onderhavige procedure zeer goed op de hoogte was van het standpunt van de inspecteur en niet gerechtvaardigd heeft kunnen menen dat hij daarvan was teruggekomen. Daarenboven acht het Hof de door belanghebbende in het formulier ‘Melding Loonheffingen’ opgenomen feitelijke omschrijving van haar werkzaamheden niet adequaat in zoverre de indruk wordt gewekt dat belanghebbende zal optreden als een payrollbedrijf van de in 4.7.2 eerstgenoemde categorie, dat alleen de salarisadministratie voor andere ondernemingen verzorgt en geen uit te lenen werknemers in dienst neemt. Ook om deze reden kan bij belanghebbende met de ontvangst van de beschikking van 6 maart 2015 geen (gerechtvaardigd) vertrouwen zijn gewekt.

Voor zover belanghebbende met haar verwijzing naar [B] mede een beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft willen doen, verwerpt het Hof dit eveneens. Het is niet aannemelijk geworden dat de meerderheid van andere, met belanghebbende vergelijkbare payroll-bedrijven — ten onrechte — (wel) in sector 45 is ingedeeld. Evenmin is aannemelijk geworden dat bij [B] indeling in sector 45 heeft plaatsgevonden op grond van door de inspecteur gevoerd begunstigend beleid dan wel uit een oogmerk van begunstiging.

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.F. Faase, voorzitter, H.E. Kostense en J.P.F. Slijpen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. B.J.E. Lodder als griffier. De beslissing is op 20 augustus 2015 in het openbaar uitgesproken.

Bij afwezigheid van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door mr. H.E. Kostense

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.