Rb. Noord-Nederland, 01-05-2015, nr. 3974458 \ VV EXPL 15-31

[eiser] vordert dat voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:

I. Taxi Dorenbos zal bevelen om, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag en een deel van de dag, [eiser] toe te laten tot de werkzaamheden als taxichauffeur met een werkweek van minimaal 34,24 uren, met een bijbehorende vergoeding van minimaal € 14,34 bruto per uur, exclusief vakantietoeslag, overeenkomstig de cao Taxivervoer;

II. Taxi Dorenbos zal veroordelen om aan [eiser] over de periode vanaf 5 maart 2015 een vergoeding te betalen van € 1.964,01 bruto, nog te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, voor elke periode van vier weken vanaf 5 maart 2015;

III. Taxi Dorenbos zal veroordelen om aan [eiser] de wettelijke vertragingsrente te vergoeden over de vergoeding aangegeven onder II, te berekenen vanaf 2 april 2015;

IV. Taxi Dorenbos zal veroordelen om aan [eiser] te vergoeden de wettelijke verhoging over hetgeen hij terzake het gevorderde onder II. aan [eiser] verschuldigd is, daarbij de wettelijke verhoging te bepalen op 25 % en voorts Taxi Dorenbos zal veroordelen om de wettelijke rente over de genoemde verhoging te vergoeden, te berekenen vanaf 2 april 2015;

V. Taxi Dorenbos zal veroordelen in de kosten van deze procedure.

Nadat de zaak ter terechtzitting van 16 april 2015 is behandeld, van welke behandeling aantekeningen zijn gemaakt, is vonnis nader bepaald op vandaag.

De inhoud van alle stukken geldt als hier herhaald.

De kantonrechter gaat in het kader van dit kort geding uit van de volgende feiten.

[eiser], geboren op [geboortedatum] 1962, is op 5 september 2011 als oproep taxichauffeur bij Taxi Dorenbos in dienst getreden voor de duur van zes maanden. De overeenkomst eindigde op 5 maart 2012. Op deze arbeidsovereenkomst was de CAO voor Taxivervoer van toepassing.

Deze arbeidsovereenkomst is op 6 maart 2012 voor bepaalde tijd verlengd en eindigde op 5 maart 2013. Ook op deze arbeidsovereenkomst, waarbij [eiser] in functie is als oproep taxichauffeur, was de CAO voor Taxivervoer van toepassing.

Op 6 maart 2013 is de arbeidsovereenkomst opnieuw verlengd en wel tot

4 september 2014. Ook op deze arbeidsovereenkomst is de CAO voor Taxivervoer van toepassing en is [eiser] in dienst als oproep taxichauffeur.

Op 8 augustus 2014 heeft [eiser] op het kantoor van Taxi Dorenbos een "Aanmeldformulier medewerker en contract" van Talent4Taxi (hierna te noemen: T4T) ondertekend, welk formulier noodzakelijk is om de medewerker in te voeren in de database van T4T en een arbeidsovereenkomst op te stellen. Dit formulier is door Taxi Dorenbos zelf geprint. In dit formulier is [eiser] aangeduid als payrollmedewerker.

In dit formulier is onder meer het volgende opgenomen:

"(…) Met de ondertekening van dit formulier verklaar ik als payrollmedewerker, dat:

(…)

(…)

ik mij ervan bewust ben dat er pas een arbeidsovereenkomst met Talent4Taxie Diensten tot stand komt, als ik de nog te ontvangen arbeidsovereenkomst heb ondertekend en deze in het bezit is van Talent4Taxi Diensten.

(…)".

Bij het gesprek, het invullen van het formulier en het ondertekenen daarvan is geen medewerker van T4T aanwezig geweest. [eiser] was ook niet als werkzoekende ingeschreven bij T4T.

Aan [eiser] is door T4T een "Uitzendbevestiging", gedateerd 28 augustus 2014, toegestuurd. [eiser] is vervolgens een schriftelijke "arbeidsovereenkomst fase B", ingaande 5 september 2014, aangegaan met PSC Backoffices Services 201 B.V., met als handelsnaam T4T te Hilversum, in de functie van taxichauffeur. T4T is gevestigd in Eindhoven. Deze overeenkomst eindigde op 4 december 2014. In de bijlage bij de 'uitzendbevestiging' van 28 augustus 2014 is vermeld dat als opdrachtgever geldt Taxi Dorenbos. In de arbeidsovereenkomst is voorts vermeld dat de arbeidsovereenkomst een uitzendovereenkomst is als bedoeld in artikel 7:690 BW.

Als kenmerk van de overeenkomst is onder 3.1. vermeld dat het een detacheringsovereenkomst fase B betreft, zoals omschreven in artikel 13 lid 2 van de CAO en dat het uitzendbeding op deze overeenkomst niet van toepassing is. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor Uitzendkrachten ABU van toepassing verklaard.

In deze arbeidsovereenkomst fase B is in artikel 3.3 'einde van de overeenkomst', het volgende opgenomen:

"Deze overeenkomst (…) eindigt van rechtswege (…)

a. a) De dag voordat je zou instromen in fase C volgens de CAO

b) (…)".

T4T heeft in de persoon van [medewerker T4T], medewerker Frontoffice, [eiser] op

28 november 2014 per e-mail het volgende bericht:

" (…) Volgens onze gegevens is de einddatum van je arbeidsovereenkomst 4 december 2014.

In je arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de overeenkomst automatisch met 3 kalendermaanden verlengd kan worden.

Bij deze wil ik graag bevestigen dat we je arbeidsovereenkomst hebben verlengd, de nieuwe einddatum is 4 maart 2015. (…)".

Medio februari 2015 heeft [eiser] van de personeelsmanager van Taxi Dorenbos meegedeeld gekregen dat Taxi Dorenbos [eiser] na 5 maart 2015 niet meer zou inzetten als chauffeur. Op 23 februari 2015 heeft de gemachtigde van [eiser] Taxi Dorenbos aangeschreven en daarbij - samengevat weergegeven - het volgende bericht. [eiser] stemt er niet mee in dat er met ingang van 5 maart 2015 geen gebruik meer wordt gemaakt van zijn diensten. Door de gekozen constructie, waarbij Tax Dorenbos na drie arbeidsovereen-komsten voor bepaalde tijd, [eiser] heeft laten werken voor T4T, heeft Taxi Dorenbos in strijd gehandeld met de strekking van artikel 7:668a BW. [eiser] stelt zich op het standpunt dat de overeenkomst die met T4T tot stand is gekomen leidt tot het ontstaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen [eiser] en Taxi Dorenbos. [eiser] is bereid zijn werkzaamheden ten behoeve van Taxi Dorenbos ook na 5 maart 2015 voort te zetten.

In reactie heeft [medewerker Taxi Dorenbos] (Hoofd P&O van Taxi Dorenbos) bij e-mail van

25 februari 2015 de gemachtigde van [eiser] - samengevat weergegeven - bevestigd dat na drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan [eiser] is aangegeven dat Taxi Dorenbos hem geen contract voor onbepaalde tijd aan kon bieden, maar dat hij via T4T nog een half jaar zou kunnen worden ingeleend. [eiser] is daarmee akkoord gegaan. Hij heeft in de periode vanaf 5 september 2014 zijn salaris en salarisspecificaties via T4T ontvangen. De gemachtigde wordt door verwezen naar PSC Backoffices Services 201 B.V. (onder de naam T4T) aangezien zij de juridisch werkgever van [eiser] is.

[eiser] stelt dat tussen hem en Taxi Dorenbos een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand gekomen is per 5 september 2014. In ieder geval heeft Taxi Dorenbos de verplichting om [eiser] een dergelijke overeenkomst aan te bieden, althans dat Taxi Dorenbos de verplichting heeft om [eiser] weder te werk te stellen tegen het op grond van de CAO voor [eiser] geldende tarief, zulks met een omvang van 4.28 dagen per week met een achturige werkdag. [eiser] stelt dat de door Taxi Dorenbos gekozen constructie is gericht op het omzeilen van de gevolgen van de ketenregeling ex artikel 7:668a BW.

[eiser] stelt dat Taxi Dorenbos hem geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan wilde bieden, maar dat zij wel van zijn diensten gebruik wilde blijven maken. Daartoe heeft Taxi Dorenbos bewerkstelligd dat [eiser] in dienst werd genomen door

PSC Backoffices Services 201 B.V., met als handelsnaam T4T. [eiser] heeft nog nooit enig contact gehad met een medewerker van T4T. [eiser] had geen andere keuze dan in te stemmen het contract. [eiser] heeft verder gewezen op verschillende begrippen die door elkaar worden gebruikt in de het contractformulier en de arbeidsovereenkomst; enerzijds wordt gesproken van een arbeidsovereenkomst en uitzendovereenkomst, anderzijds van een detacheringsovereenkomst. Daarnaast wordt [eiser] enerzijds aangeduid als uitzendkracht en anderzijds als payrollmedewerker. [eiser] wijst er verder op dat er niet gesproken kan worden van enige allocatieve activiteit van de zijde van T4T met betrekking tot [eiser]. Bij [eiser] bestaat de indruk dat alles door Taxi Dorenbos is geregeld. Hij heeft ook met medewerking van Taxi Dorenbos het aanmeldformulier op het kantoor van Taxi Dorenbos ingevuld. Voorts stelt [eiser] dat Taxi Dorenbos meerdere keren T4T inschakelt om personeel "over te hevelen". In dit verband wordt gewezen op producties met betrekking tot een collega van [eiser], dhr. [collega van eiser]. [eiser] wijst ter onderbouwing van zijn stellingen op jurisprudentie.

Taxi Dorenbos betwist de stellingen van [eiser]. Daartoe voert zij aan dat Taxi Dorenbos voorafgaand aan het aflopen van het laatste arbeidscontract uitgebreid met [eiser] heeft besproken dat wegens bedrijfseconomische redenen een contract voor onbepaalde tijd niet tot de mogelijkheden behoorde. In dit verband is gewezen op het werk dat [eiser] voor Taxi Dorenbos verricht dat voor 80 % bestaat uit werk voorvloeiende uit de aanbesteding van het taxivervoer, te weten Openbaar Vervoer en Doelgroepenvervoer Zuidoost-Drenthe. Dit contract liep medio december 2014 af. Nadien is deze aanbesteding verlengd, maar dat wist Taxi Dorenbos op dat moment niet. Om aan de wens van [eiser] tegemoet te komen, is de mogelijkheid besproken om tijdelijk aan het werk te gaan via PSC Backoffices Services 201 B.V., met als handelsnaam T4T, een payrollorganisatie. Betwist wordt dat Taxi Dorenbos de uitzendovereenkomst met [eiser] regelde, de overeenkomst is immers niet door Taxi Dorenbos, maar door T4T opgesteld. Bovendien is het in een payrollsituatie niet noodzakelijk dat [eiser] daarvoor contact heeft met iemand van T4T. [eiser] heeft de loonstroken en de jaaropgave van T4T ontvangen. Ook onjuist is dat [eiser] geen andere keus had dan in te stemmen met de aangeboden uitzend-overeenkomst. Het feit dat [eiser] geen werkbriefjes hoefde in te leveren en volgens het werkrooster van Taxi Dorenbos diende te werken maakt niet dat niet van een uitzendrelatie kan worden gesproken. Ook wordt betwist dat [eiser] in opdracht van Taxi Dorenbos heeft gewerkt. Verder was het [eiser] volkomen duidelijk dat hij na 5 maart 2015 niet meer door Taxi Dorenbos zou worden ingezet. Taxi Dorenbos voert aan dat in dit geval legitiem gebruik is gemaakt van de mogelijkheid van een uitzendbureau en dat [eiser] ervan op de hoogte was dat T4T is een gecertificeerd detacheringsbedrijf is. Taxi Dorenbos wijst er op dat [eiser] genoegzaam bekend was dat tussen partijen sprake was van een inleensituatie en dat deze situatie maximaal voor zes maanden zou gelden. Taxi Dorenbos bestrijdt de conclusie van [eiser] dat zij in strijd heeft gehandeld met de strekking van artikel 7:668a BW en dat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onredelijk heeft gehandeld. De casussen van door [eiser] in de dagvaarding aangehaalde uitspraken verschillen met de onderhavige casus. Met betrekking tot de producties die in het geding zijn gebracht met betrekking tot dhr. [collega van eiser] is opgemerkt, dat niet gesproken kan worden van een vergelijkbare situatie met [eiser].

Samengevat komt Taxi Dorenbos tot de conclusie dat zij exact is nagekomen hetgeen zij met [eiser] heeft afgesproken, dat artikel 7:668a BW niet van toepassing is en dat er geen vast dienstverband is ontstaan. Verzocht wordt de gevorderde voorzieningen af te wijzen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van dit geding.

Het spoedeisend belang wordt gelet op het aard van deze vordering aanwezig geacht en is overigens ook niet weersproken.

De kantonrechter overweegt dat voor toewijzing van een vordering zoals door [eiser] gevorderd, het in hoge mate aannemelijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Er dient derhalve beoordeeld te worden of al dan niet aannemelijk is geworden dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat door [eiser] terecht een beroep op de ketenregeling van art. 7:668a BW is gedaan.

Daartoe zal de kantonrechter eerst onderzoeken of de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en T4T een geldige uitzendovereenkomst is als bedoeld in art. 7:690 BW. Dat T4T een erkende uitzendorganisatie is, is door [eiser] niet weersproken. [eiser] was echter niet bij T4T ingeschreven als werkzoekende en is ook niet door T4T geworven. Het aanmeldformulier voor T4T is door Taxi Dorenbos geprint, door haar voor [eiser] ingevuld en met [eiser] besproken. [eiser] heeft toen, en ook daarna niemand van T4T gesproken of ontmoet. Taxi Dorenbos heeft in het gesprek aangegeven dat [eiser] via T4T nog zes maanden bij Taxi Dorenbos kon werken; uit artikel 3.3 van de arbeidsovereenkomst fase B met T4T blijkt (zie punt 2.6 van de feiten) dat deze van rechtswege eindigt "De dag voordat je zou instromen in fase C volgens de CAO". Dat kwam neer op 26 weken ofwel zes maanden. Behalve dat T4T bij de werving geen enkele allocatieve functie heeft vervuld, volgt hieruit dat zij ook niet de geringste intentie heeft gehad om deze te vervullen. Precies aan het einde van de periode dat zij [eiser] zou uitlenen aan Taxi Dorenbos, eindigt haar arbeidsovereenkomst met [eiser]. De kantonrechter concludeert dat T4T inzake [eiser] geen enkele allocatieve functie heeft vervuld.

Hoewel art. 7:690 BW de allocatiefunctie van een uitzendbureau niet als constitutief vereiste stelt voor het tot stand komen van een uitzendovereenkomst, kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat die allocatiefunctie een belangrijk criterium is bij de beoordeling of sprake is van ter beschikking stellen “in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf”. In zijn arrest van 3 februari 2015 (JAR 2015, 69; ECLI:NL:GHARL:2015:670) heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, verwijzend naar de wetsgeschiedenis, geoordeeld dat voor de toepasselijkheid van art. 7:690 BW wel vereist is dat de uitzendende werkgever daadwerkelijk (cursief ktr.) een allocatiefunctie vervult. In dit geval heeft T4T geen enkele allocatieve functie vervuld of willen vervullen. Daarbij weegt de kantonrechter mee dat, zoals ter zitting is gebleken, de aanbesteding van Openbaar Vervoer en Doelgroepenvervoer Zuidoost-Drenthe bij Taxi Dorenbos per 4 december 2014 is verlengd c.q. aan Taxi Dorenbos is gegund. Taxi Dorenbos kon [eiser] vanaf 4 maart 2015 dus nog steeds goed gebruiken. Waarom zij niettemin medio februari 2015 heeft laten weten dat de werkzaamheden van [eiser] zouden eindigen, heeft zij niet kunnen uitleggen. Op grond van het voorgaande is de kantonrechter voorshands van oordeel dat geen geldige uitzendovereenkomst tot stand gekomen tussen [eiser] en T4T.

De vraag rijst vervolgens of, en zo ja welke overeenkomst dan wel tussen T4T en [eiser] tot stand is gekomen. De bewoordingen in de overeenkomst geven in ieder geval naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter voor [eiser] aanleiding tot te veel onduidelijkheid. Er wordt gesproken over arbeidsovereenkomst, uitzendovereenkomst, detacheren, uitzenden, payrolling en payrollmedewerker. Voor [eiser] is daarmee niet duidelijk geworden waar hij aan toe was. Daarbij heeft ook Taxi Dorenbos onduidelijkheid laten voortbestaan over het einde van de arbeidsovereenkomst. Zij heeft, zoals ter zitting is erkend, tegen [eiser] gezegd dat 'we na die zes maanden wel zouden zien' of woorden van die strekking. Voor [eiser] was dus niet duidelijk dat het na zes maanden hoe dan ook afgelopen zou zijn. Ook uit de arbeidsovereenkomst met T4T blijkt dat niet. Artikel 3.3 van de arbeidsovereenkomst regelt de beëindiging van rechtswege maar noemt geen datum. Ook daaruit kon voor [eiser] dus niet duidelijk zijn dat de overeenkomst met T4T hoe dan ook op 4 maart 2015 zou eindigen. [eiser] heeft in dit verband ter zitting verklaard dat hij totaal verbouwereerd was dat zijn werkzaamheden voor Taxi Dorenbos zouden eindigen. Het is dan ook de vraag of [eiser] een juiste voorstelling van zaken had toen hij het Aanmeldformulier en de arbeidsovereenkomst met T4T ondertekende. Om deze redenen is het voorshands tevens de vraag of de overeenkomst tussen T4T en [eiser] bij de bodemrechter stand zal houden.

Duidelijk is dat [eiser] na 4 september 2014 - en zonder ook maar een dag onderbreking - bij Taxi Dorenbos is blijven werken op dezelfde voet als daarvoor. De kantonrechter overweegt dat in de constructie die Taxi Dorenbos heeft willen doorvoeren het formele en het materiële werkgeverschap uit elkaar worden getrokken. T4T is echter enkel op papier de werkgever geworden. De arbeidsrelatie tussen T4T en [eiser] bestond enkel en alleen uit het plaatsen van [eiser] op de loonlijst van T4T; materieel gezien is het loon afkomstig van Taxi Dorenbos. Feitelijk is er niets veranderd tussen [eiser] en Taxi Dorenbos. Daaruit volgt dat Taxi Dorenbos feitelijk de arbeidsrelatie met [eiser] wilde voortzetten na 4 september 2014. Voorshands is met het voorgaande voldoende aannemelijk geworden dat de constructie enkel is gekozen om de ketenregeling van art. 7:668a BW te ontlopen. Dat het alternatief zou zijn dat Taxi Dorenbos en [eiser] op 4 september 2014 afscheid van elkaar hadden moeten nemen, doet hieraan niet af. Taxi Dorenbos heeft na

4 september 2014 willen profiteren van de inzet en ervaring van [eiser], maar de uit de wet voortvloeiende rechten aan deze willen onthouden. Waar bovendien T4T geen allocatiefunctie vervulde, is de overkomst tussen T4T en [eiser] inhoudsloos geweest. De kantonrechter komt dan ook tot het voorlopige oordeel dat door deze constructie heen moet worden gekeken. Daarmee is voorshands voldoende aannemelijk geworden dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de vierde arbeidsovereenkomst in deze reeks moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen Taxi Dorenbos en [eiser].

Het voorgaande leidt tot toewijzing van de vorderingen van [eiser]. Inhoudelijk zijn deze vorderingen door Taxi Dorenbos niet weersproken. De kantonrechter ziet aanleiding de gevorderde dwangsommen te maximeren zoals is bepaald in de beslissing.

Taxi Dorenbos wordt in het ongelijk gesteld. Zij zal in de kosten van deze procedure worden veroordeeld zoals hierna in de beslissing is vermeld.

De kantonrechter recht doende als voorzieningenrechter:

1. veroordeelt Taxi Dorenbos om, op straffe van verbeurte van een dwangsom van

€ 500,00 per dag en een deel van de dag, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 25.000,00, [eiser] toe te laten tot de werkzaamheden als taxichauffeur met een werkweek van minimaal 34,24 uren, met een bijbehorende vergoeding van minimaal € 14,34 bruto per uur, exclusief vakantietoeslag, overeenkomstig de CAO Taxivervoer;

2. veroordeelt Taxi Dorenbos om aan [eiser] over de periode vanaf 5 maart 2015 een vergoeding te betalen van € 1.964,01 bruto, nog te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, voor elke periode van vier weken vanaf 5 maart 2015;

3. veroordeelt Taxi Dorenbos om aan [eiser] de wettelijke vertragingsrente te vergoeden over de vergoeding aangegeven onder 2. van deze beslissing, te berekenen vanaf 2 april 2015;

4. veroordeelt Taxi Dorenbos om aan [eiser] te vergoeden de wettelijke verhoging over hetgeen zij ter zake van het gevorderde onder 2. van deze beslissing aan [eiser] verschuldigd is, daarbij de wettelijke verhoging te bepalen op maximaal 25 % en veroordeelt Taxi Dorenbos om de wettelijke rente over de genoemde verhoging te vergoeden, te berekenen vanaf 2 april 2015;

5. veroordeelt Taxi Dorenbos tot betaling van de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 94,19 aan dagvaardingskosten, € 78,00 aan vast recht en € 300,00 aan salaris gemachtigde;

6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

7. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. G.J.J. Smits en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2015.

typ/conc: 608/kw

coll: