Hof Amsterdam, 12-05-2009, nr. 200.017.847/01

De partijen worden hierna [appellant] en TVW genoemd.

[Appellant] is bij dagvaarding van 23 oktober 2008 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam (hierna: de kantonrechter), van 24 juli 2008, in deze zaak onder zaaknummer 349718 CV EXPL 07-3213 gewezen tussen [appellant] als eiser en TVW als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven.

[Appellant] heeft één grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd — zakelijk — dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en de hierna onder 4.2 geformuleerde vordering alsnog zal toewijzen met veroordeling van TVW in de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft TVW de grieven van [appellant] bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof [appellant] zijn vorderingen zal ontzeggen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van — naar het hof begrijpt — het hoger beroep.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.

Voor de inhoud van de grief verwijst het hof naar de appeldagvaarding.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 3 een aantal feiten als tussen partijen vaststaand vermeld. De grief van [appellant] richt zich ondermeer tegen deze feitenvaststelling, die ‘compleet onjuist’ zou zijn. [Appellant] vermeldt evenwel niet specifiek welke door de kantonrechter vastgestelde feiten onjuist zijn en waarom, terwijl zijn klachten in de toelichting op zijn grief niet zozeer de feitenvaststelling als zodanig (in rechtsoverweging 3 van het vonnis) betreffen maar de gevolgtrekkingen die de kantonrechter aan de door haar vastgestelde feiten heeft verbonden (in rechtsoverweging 4 van het vonnis). De door de kantonrechter vastgestelde feiten zullen daarom ook het hof als uitgangspunt dienen.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[Appellant] heeft vanaf 1 april 1996 tennislessen gegeven aan leden van de door TVW geëxploiteerde tennisvereniging.

[Appellant] heeft de desbetreffende werkzaamheden in het tennisseizoen (de periode van zeven maanden van 1 april tot en met 31 oktober) telkens verricht op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, gesloten tussen hem en de Stichting Sportservice Noord-Holland (hierna SSNH) te Haarlem voor een jaarlijks wisselend aantal uren (tussen 600 en 820 uur). SSNH sloot steeds voor dezelfde perioden een overeenkomst met TVW, krachtens welke [appellant] aan TVW werd uitgeleend. Op de telkens met SSNH afgesloten arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is vanaf 1 juli 2003 de Cao voor Sportverenigingen van toepassing geweest. SSNH is partij bij deze cao. Tussen 1 november van enig jaar en 1 april van het daarop volgend jaar (het winterseizoen) gaf [appellant] wel tennislessen (onder meer aan leden van TVW), maar niet krachtens enige schriftelijke (arbeids)overeenkomst. Voor de periode 1 november 2005 tot en met 31 maart 2006 is daartoe een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en SSNH en een uitzendovereenkomst tussen SSNH en TVW gesloten (voor 115 uur). Partijen verschillen van mening of er daarnaast in de periode 1 november 2004 tot en met 31 maart 2005 een arbeidsovereenkomst tussen hen heeft bestaan (standpunt [appellant]) of niet (standpunt TVW).

Na 31 oktober 2006 zijn de hiervoor bedoelde overeenkomsten tussen [appellant] en SSNH en/of tussen SSNH en TVW niet meer gesloten. [Appellant] is vóór 31 oktober 2006 er over ingelicht dat en waarom er geen verdere arbeidsovereenkomsten met hem meer werden gesloten. SSNH wilde voorkomen dat de volgende arbeidsovereenkomst (in haar visie de vierde in een rij zonder onderbreking van ten minste drie maanden) er een voor onbepaalde tijd zou worden. Partijen hebben overleg gepleegd over de basis waarop [appellant] na 31 oktober 2006 tennislessen zou geven aan leden van TVW, maar dat overleg heeft niet tot overeenstemming geleid.

De arbeidsovereenkomst tussen partijen is — voor zover het bestaan daarvan in rechte zou komen vast te staan — met ingang van 1 mei 2008 ontbonden.

[Appellant] vordert in deze procedure (na herformulering van zijn vordering in het petitum van de appeldagvaarding) veroordeling van TVW tot betaling van loon vanaf 1 november 2006, te weten € 800,04 bruto per maand over de perioden 1 november 2006 tot 1 april 2007 en 1 november 2007 tot 1 april 2008 en € 2.344,30 bruto per maand over de perioden 1 april 2007 tot 1 november 2007 en 1 april 2008 tot 1 november 2008 ‘alles met opbouw van verdere rechten’ en alles te vermeerderen met maximale wettelijke verhoging en met maximale wettelijke rente. Hij stelt ter ondersteuning van zijn vordering dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat en dat hij recht heeft op salaris.

De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. De kantonrechter heeft daarbij — kort weergegeven —het door TVW gevoerde verweer dat tussen partijen nooit een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, gehonoreerd. De kantonrechter heeft overwogen dat tot en met 31 oktober 2006 alleen tussen SSNH en [appellant] arbeidsovereenkomsten hebben bestaan in het kader waarvan [appellant] door SSNH werd uitgeleend aan TVW op basis van tussen TVW en SSNH gesloten overeenkomsten en dat ook de relatie tussen partijen na 31 oktober 2006 (toen de laatste arbeidsovereenkomst tussen SSNH en [appellant] en de laatste overeenkomst tussen SSNH en TVW was geëindigd) geen arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Ook tegen dit oordeel en de gronden waarop dit berust richt zich de grief van [appellant], waarmee hij blijkens de toelichting daarop het geschil in volle omvang aan het hof wil voorleggen. Het hof overweegt als volgt.

[Appellant] stelt dat op de relatie tussen hem en TVW de collectieve arbeidsovereenkomst voor Sportverenigingen van toepassing is (hierna de cao), dat op grond van die cao zowel de formele werkgever (SSNH) als de materiële werkgever (TVW) als werkgever zijn aan te merken en dat nu SSNH met ingang van 1 november 2006 als werkgever is weggevallen — SSNH heeft, zoals werd overwogen, de op 31 oktober 2006 aflopende arbeidsovereenkomst niet verlengd — TVW als enige werkgever resteert. [Appellant] voert verder aan dat hij ook in de winter 2004/2005 niet mede in dienst van SSNH doch uitsluitend in dienst van TVW is geweest. Met TVW hebben dus vanaf 1 april 2004 tot en met 31 oktober 2006 vijf arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd bestaan. Op grond van de wet en de cao gold de laatste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Partijen zijn ook overeengekomen de tussen [appellant] en (uitsluitend) TVW vanaf de winter 2006/2007 bestaande arbeidsovereenkomst schriftelijk vast te leggen, maar TVW is die afspraak niet nagekomen. [Appellant] is zijn werkzaamheden echter blijven verrichten op dezelfde wijze als voorheen. Ook de bedrijfsvereniging en de fiscus gaan er van uit dat tussen hem en TVW een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft bestaan. Na de ontbinding daarvan met ingang van 1 mei 2008 is hem een WW-uitkering toegekend. In een brief van de fiscus aan hem van 11 september 2008 schrijft de Belastingdienst/Rijnmond hem dat [appellant] terecht uitgaat van het na 1 november 2006 bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen hem en TVW, hetgeen ook blijkt uit een brief van de bedrijfsvereniging aan hem van 20 september 2008, aldus [appellant].

Anders dan [appellant] stelt is de beslissing van de kantonrechter dat er tot 1 november 2006 uitsluitend tussen [appellant] en SSNH arbeidsovereenkomsten hebben bestaan niet in strijd met het bepaalde in de cao of met de regels van het arbeidsrecht. Titel 10, afdeling 11, van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek bevat bepalingen over de uitzendovereenkomst, een arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer (in dit geval [appellant]) door de werkgever (in dit geval SSNH) in het kader van de uitoefening van het bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld aan een derde (in dit geval TVW) om krachtens een door de werkgever verstrekte opdracht arbeid onder toezicht en leiding van de derde te verrichten. De tussen [appellant] en SSNH, één van de cao-partijen, gesloten arbeidsovereenkomsten waren uitzendovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:690 BW. Die overeenkomsten werden blijkens de aanhef gesloten ‘met betrekking tot de door werknemer te verrichten werkzaamheden ten behoeve van TV Westzaan’. De door partijen gekozen uitzendconstructie strookt met het bepaalde in de cao. In overeenstemming met artikel 5 lid 1 van de cao zijn [appellant] en SSNH telkens een arbeidsovereenkomst aangegaan en in overeenstemming met lid 5 van deze cao-bepaling hebben TVW en SSNH telkens een inleenovereenkomst afgesloten. De cao kent een ‘formele werkgever’ en een ‘materiële werkgever’. Uit de tekst van de cao (de definitie van ‘formeel werkgeverschap’ en ‘materieel werkgeverschap’ in artikel 1 en de uitwerking daarvan in de artikelen 3 ‘algemene verplichtingen van de werkgever’ en artikel 4 ‘algemene verplichtingen van de werknemer’) volgt dat de ‘formele werkgever’ de werkgever in de zin van artikel 7:690 BW is en die de werknemer in het kader van de uitoefening van haar bedrijf ter beschikking stelt van een derde en dat de ‘materiële werkgever’ de derde in de zin van dat artikel is, degene onder wiens toezicht en leiding de werknemer zijn arbeid verricht. Deze uitleg naar objectieve maatstaven past binnen de kenbare ratio, strekking en systematiek van de cao dat partijen met werknemers in sportverenigingen een driepartijen relatie aangaan waarbij de betrokken werknemer zijn arbeid verricht onder het gezag (leiding en toezicht) van de sportvereniging terwijl andere aspecten van het werkgeversgezag (loonbetaling, uitvoering werknemersverzekeringen, inhouding en afdracht loonbelasting, overleg met vakbonden over arbeidsvoorwaarden) bij de stichting sportservice berusten. Het rechtsgevolg dat uitsluitend sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de betreffende stichting sportservice is gelet hierop niet onaannemelijk. Dit leidt tot de conclusie dat in de perioden dat [appellant] overeenkomsten met SSNH had gesloten alleen tussen [appellant] en SSNH arbeidsovereenkomsten hebben bestaan, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen.

SSNH heeft ná 31 oktober 2006 geen nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan [appellant] aangeboden. Tussen partijen is niet in geschil dat de arbeidsverhouding van [appellant] met SSNH hierdoor is geëindigd. [Appellant] betoogt dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met TVW is ontstaan nu zich hier een van de situaties als bedoeld in artikel 668a lid 1 BW (of in dit geval artikel 5 lid 4 onder b van de cao) voordoet. In dat geval geldt de laatste arbeidsovereenkomst als (tussen de partijen tussen wie die arbeidsovereenkomst gold) aangegaan voor onbepaalde tijd.

Voor zover het standpunt van [appellant] inhoudt dat reeds door de arbeidsovereenkomst die is aangegaan (met SSNH) voor de periode van 1 april 2006 tot en met 31 oktober 2006 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan (met TVW) gaat dit standpunt niet op omdat de rechtszekerheid zich verzet tegen een geruisloze vervanging van de tussen [appellant] en TVW bestaande verhouding van ingeleende werknemer tot inlener (met SSNH als werkgeefster) door een arbeidsovereenkomst van [appellant] als werknemer met TVW als werkgever.

Indien het standpunt van [appellant] aldus moet worden uitgelegd dat tussen partijen met ingang van 1 november 2006 een arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd (voor de duur van het winterseizoen, dat wil zeggen tot en met 31 maart 2007) en dat deze laatste arbeidsovereenkomst de door artikel 5, lid 4 aanhef en onder b van de cao (in afwijking van artikel 7:668a lid 1, aanhef en onder b BW) vereiste vijfde schakel vormt — waarbij TVW als opvolgend werkgeefster wordt beschouwd als bedoeld in artikel 7:668a, lid 2 BW, (waarbij deze laatste arbeidsovereenkomst in dit standpunt dan zou gelden als voor onbepaalde tijd aangegaan) wordt het volgende overwogen.

Niet in geschil is dat voorafgaande aan de door [appellant] gestelde arbeidsovereenkomst met TVW drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten met SSNH hebben bestaan, te weten in de perioden 1 april 2005 – 31 oktober 2005, 1 november 2005 – 31 maart 2006 en 1 april 2006 – 31 oktober 2006. Voor het slagen van de stelling van [appellant] — die uitgaat van vijf opeenvolgende arbeidsovereenkomsten — is derhalve vereist:

TVW heeft betwist dat er in de periode november 2004 tot en met maart 2005 respectievelijk de periode vanaf november 2006 een arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft bestaan. Zij heeft gesteld dat [appellant] in die perioden wel tennislessen gaf, onder meer aan haar leden, maar dat hij daarin vrij was, dat er geen gezagsverhouding tussen [appellant] en haar was en dat zij ook geen loonbetalingen aan [appellant] heeft gedaan. [Appellant] inde ook zelf de lesgelden van zijn leerlingen en droeg die niet aan TVW af. Hij heeft voor de bijdrage van TVW in de selectietrainingen voor het winterseizoen 2004/2005 zelfs een nota aan TVW gezonden, aldus TVW.

[Appellant] heeft aangevoerd dat hij in de winters van 2004/2005 en van 2006/2007 niet anders voor TVW heeft gewerkt dan in de zomerperioden en in de winter van 2005/2006 ‘toen hij onbetwist in loondienst was’, dat hij niet zelf zijn tarieven bepaalde maar TVW en dat hij door TVW nooit als zelfstandige is gepresenteerd. Hij betwist dat in een overleg tussen de trainers (onder wie [appellant]), jeugdcommissie en bestuur van TVW van 21 juni 2006 is afgesproken dat [appellant] ná oktober 2006 ‘geen contract meer (zou) krijgen via sportservice, maar als zelfstandige van de vereniging een overeenkomst (zou) krijgen’, zoals TVW stelt en in het door TVW in het geding gebrachte verslag van dat gesprek staat. Hij stelt dat het betreffende gespreksverslag is vervalst en legt een rapport van een documenttechnisch onderzoek over waaruit dat zou blijken.

Voor de beantwoording van de vraag of er in de perioden van november 2004 tot en met maart 2005 respectievelijk vanaf november 2006 een arbeidsovereenkomst heeft bestaan is allereerst van belang dat [appellant] geen beroep heeft gedaan op het vermoeden van artikel 7:610a BW. [Appellant] stelt niet dat hij in deze perioden ten minste 20 uren per maand tegen beloning werkzaam was. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst zal daarom worden getoetst aan de vereisten van artikel 7:610 BW.

De stellingen van [appellant] komen er op neer dat de feitelijke gang van zaken ten tijde van de dienstverbanden met SSNH in beide perioden (stilzwijgend) is gecontinueerd, op grond waarvan hij mocht aannemen dat er (nog) steeds sprake was van een arbeidsovereenkomst. Hij heeft op dit punt ook bewijs aangeboden.

Bij de beoordeling van deze stellingen wordt tot uitgangspunt genomen dat de rechtszekerheid zich verzet tegen een geruisloze vervanging van de tussen [appellant] en TVW bestaande verhouding van ingeleende werknemer tot inlener (met SSNH als werkgeefster) door een arbeidsovereenkomst van [appellant] als werknemer met TVW als werkgever. Er moet derhalve in deze perioden sprake zijn geweest van verklaringen en/of gedragingen over en weer op grond waarvan moet worden aangenomen dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst gold.

Uit de door [appellant] naar voren gebrachte stellingen omtrent de tussen hem en TVW in deze perioden bestaande rechtsverhouding kan een uitdrukkelijke wilsverklaring van TVW de rechtsverhouding te wijzigen van een inleenverhouding in een arbeidsverhouding niet worden afgeleid. Ook uit de gedragingen van TVW in die perioden heeft [appellant] dit redelijkerwijze niet kunnen begrijpen. De enkele omstandigheid dat [appellant] in het winterseizoen van 2004/2005 en het winterseizoen van 2006/2007 (tot zijn ziekmelding) op dezelfde voet heeft doorgewerkt als daarvoor is — indien juist — onvoldoende om aan te nemen dat de inleenverhouding werd gewijzigd in een arbeidsverhouding. Ook de stelling dat het gezag dat TVW als inlener over [appellant] placht uit te oefenen in deze perioden op gelijke wijze is uitgeoefend, is — indien juist — onvoldoende om aan te nemen dat een arbeidsovereenkomst is ontstaan. Het bewijsaanbod van [appellant] op deze punten wordt gepasseerd.

[Appellant] voert aan dat TVW uitdrukkelijk had moeten aangeven geen arbeidsverhouding te wensen in deze perioden. Nu hiervoor is vastgesteld dat er in de tussenliggende perioden geen sprake is geweest van een arbeidsverhouding van [appellant] met TVW, maar van een inleenverhouding, is dit niet juist. Of in het gesprek van 21 juni 2006 door het bestuur van TVW uitdrukkelijk is gezegd dat geen arbeidsovereenkomst werd aangegaan maar een opdrachtrelatie, is daarom niet redengevend. Het geschilpunt omtrent de juiste versie van het gespreksverslag van 21 juni 2006 is verder niet beslissend.

De omstandigheid dat in deze perioden geen sprake is geweest van loonbetalingen door TVW maar dat [appellant] zelf het lesgeld van zijn leerlingen inde en niet afdroeg aan TVW en dat hij TVW voor haar aandeel in de kosten van de selectietrainingen en het ‘sjoemelen’ een nota stuurde, vormt voorts een duidelijke aanwijzing dat er geen sprake is geweest van omzetting van de inleenverhouding in een arbeidsverhouding. [Appellant] heeft dit redelijkerwijze ook zo moeten begrijpen.

Dat de fiscus en de bedrijfsvereniging van mening zijn dat er tussen partijen wel sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst maakt het voorgaande niet anders. Uit de genoemde door [appellant] in het geding gebrachte brieven van 11 september 2008 en 30 september 2008 blijkt dat de fiscus en de bedrijfsvereniging bij hun oordeel uitsluitend zijn afgegaan op informatie van [appellant] zelf, die, op grond van het hiervoor overwogene, op dit punt niet juist is. Uitgegaan wordt immers van vijf aaneensluitende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in de periode 1 april 2004 – 31 oktober 2006. De grief faalt.

[Appellant] heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande nopen. Zijn bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

De grief faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als in het ongelijk gestelde partij, wordt [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voorzover tot op heden aan de zijde van TVW gevallen op € 254,-- voor verschotten en op € 632,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, A.M.A. Verscheure en W.J. van den Bergh en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2009 door de rolraadsheer.