Hof Amsterdam, 09-09-2014, nr. 200.133.206-01

Partijen worden hierna Freshconnections en het Pensioenfonds genoemd.

Freshconnections is bij dagvaarding van 24 juli 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, afdeling privaatrecht, (hierna: de kantonrechter), van 6 juni 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen haar als eiseres en het Pensioenfonds als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord met producties;

- akte overlegging stukken;

- akte uitlating.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 30 april 2014 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Freshconnections heeft geconcludeerd dat het hof - uitvoerbaar bij voorraad - het bestreden vonnis zal vernietigen en haar vorderingen alsnog zal toewijzen met veroordeling met veroordeling van het Pensioenfonds in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 (a tot en met e) de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. Ter uitvoering van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op 30 januari 2009 het volgende besluit (hierna: het besluit) bekend gemaakt:

“Het deelnemen in de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten is verplicht gesteld voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming (…).

Hierbij wordt verstaan onder:

. uitzendonderneming

De natuurlijke of rechtspersoon die voor ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek.

. uitzendovereenkomst

De arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.”

b. Freshconnections houdt zich overeenkomstig de omschrijving in het handelsregister bezig met het verwerven en uitvoeren van opdrachten op ICT-gebied alsmede met het vinden van opdrachten voor zzp’ers en ander derden op ICT-gebied.

c. Bij brief van 25 januari 2011 heeft het Pensioenfonds Freshconnections onder meer het volgende meegedeeld:

“Uw onderneming valt, op grond van ons onderzoek naar bedrijfsactiviteiten, onder de werkingssfeer van de Stichting Pensioenfonds voor de Personeelsdiensten (StiPP). StiPP is een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds en voert de pensioenregeling uit voor werknemers - uitzendkrachten, gedetacheerden en payrollers - in de uitzendbranche.Wij hebben u per 1-2-2011 bij StiPP aangesloten (…).”

d. Freshconnections heeft het Pensioenfonds vervolgens meegedeeld dat zij geen werknemers in de hiervoor bedoelde zin in dienst heeft, waarna het Pensioenfonds de aansluiting van Freshconnections heeft doorgehaald.

e. Bij brief van 15 juli 2011 heeft het Pensioenfonds Freshconnections meegedeeld dat de doorhaling onjuist was en uiteengezet waarom zij Freshconnections opnieuw heeft aangesloten.

f. Partijen hebben vervolgens met elkaar gecorrespondeerd, waarbij zij over en weer hebben volhard bij hun standpunt.

Freshconnections heeft gevorderd - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - voor recht te verklaren dat Freshconnections en haar werknemers niet vallen onder de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor de personeelsdiensten, althans een zodanige verklaring voor recht te geven als de kantonrechter passend acht, met veroordeling van het Pensioenfonds in de proceskosten. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering afgewezen en Freshconnections belast met de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Freshconnections met haar grieven op.

Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of Freshconnections valt onder de werkingssfeer van het besluit, meer in het bijzonder of zij moet worden aangemerkt als uitzendonderneming zoals nader in het besluit gedefinieerd.

Als vaststaand moet worden aangenomen dat Freshconnections bedrijfsmatig aan derden medewerkers ter beschikking stelt om in de onderneming van de opdrachtgever werkzaamheden te verrichten. Het hof verwerpt de stelling van Freshconnections in haar akte overlegging stukken in hoger beroep dat zij hierbij niet “..in het kader van de uitoefening van het bedrijf of beroep..” handelt. Freshconnections heeft nagelaten deze stelling deugdelijk te onderbouwen en, hetgeen op haar weg zou hebben gelegen, ook niet duidelijk gemaakt in welke andere hoedanigheid zij bij het ter beschikking stellen van haar werknemers zou hebben gehandeld.

Vervolgens moet worden nagegaan of de werknemers die door Freshconnections aan derden ter beschikking worden gesteld om krachtens een door deze derden aan Freshconnections verstrekte opdracht “arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.” Freshconnections betwist dat dit laatste het geval is. Het hof volgt haar daarin niet. In 23 van de 30 van de door Freshconnections bij haar genoemde akte in het geding gebrachte arbeidsovereenkomsten is met zoveel woorden bepaald dat leiding en toezicht bij de arbeid over de ter beschikking gestelde personen bij de opdrachtgever van Freshconnections berusten. Daaraan doet niet af dat degenen die ter beschikking zijn gesteld gespecialiseerde werkzaamheden verrichten ten aanzien waarvan sommige opdrachtgevers over onvoldoende kennis beschikken. Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is namens Freshconnections meegedeeld dat haar werknemers die werkzaam zijn op haar kantoor zich uitsluitend bezig houden met acquisitie en dergelijk en dat deze niet zijn belast met het geven van leiding aan degenen die Freshconnections ter beschikking heeft gesteld. Het voorgaande brengt mee dat ook op het punt van het aspect toezicht en leiding is voldaan aan de eis die het besluit stelt.

Voor zover Freshconnections heeft aangevoerd dat meer of andere eisen gelden, zoals een uitzendbeding in de arbeidsovereenkomsten van degenen die ter beschikking zijn gesteld, berust dat op onjuiste lezing van het besluit. Hetzelfde geldt voor het beroep dat Freshconnections erop heeft gedaan dat zij geen allocatiefunctie verricht. Die eis is in artikel 7:690 BW niet te lezen, noch vloeit zij daaruit voort.

In de toelichting op grief 4 heeft Freshconnections erkend dat meer dan vijftig procent van het premieplichtig loon wordt besteed aan personeel dat op opdrachten werkzaam is.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de onderneming van Freshconnections valt onder het besluit. De grieven, wat daar verder van zij, kunnen dus niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd. Freshconnections zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Freshconnections in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van het Pensioenfonds begroot op € 683,- aan verschotten en € 6.682,- voor salaris.

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, J.E. Molenaar en S.F. Schütz en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 september 2014.