HR, 16-02-2018, nr. 17/00168

HR, 16-02-2018, nr. 17/00168

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Beroepschrift 14‑08‑2018

HOGE RAAD

der Nederlanden

CASSATIESCHRIFTUUR

[requirant]

Geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1945

advocaat: Mr G.J.J.G. Stevens-Waltmans

Edelhoogachtbaar College,

Geeft eerbiedig te kennen:

De heer [requirant], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1945, requirant van cassatie, te dezer zake woonplaats kiezende te (6041 JB) Roermond aan de Kapellerlaan 15 ten kantore van zijn raadsvrouwe, mr. G.J.J.G. Stevens-Waltmans, advocaat te Roermond, die door requirant bepaaldelijk is gevolmachtigd dit cassatieschriftuur op te stellen, te ondertekenen en in te doen dienen;

Omvang cassatieberoep

Het beroep in cassatie is ingesteld tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage d.d. 20 december 2017 in de strafzaak met het parketnummer: 22-003351-16. Het cassatieberoep richt zich uitdrukkelijk niet tegen de vrijspraken van het aan requirant ten laste gelegde (ECLI: PHR: 2018; 377 (jo ECLI : NL:2013 CA 1610 mbt de omvang van het beroep in cassatie).

Middel 1

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder heeft het hof de artikelen 348, 349 en 359 Wetboek van Strafvordering, art. 17 en 119 Grondwet, art. 76 Wet op de Rechterlijke Organisatie en art. 6 EVRM geschonden doordat het hof het beroep op de onbevoegdheid van de rechtbank in eerste aanleg en mitsdien ook van het hof in hoger beroep ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen.

Toelichting:

Door de verdediging is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aangevoerd dat rechtbank en hof onbevoegd waren kennis te nemen van de feiten tenlastegelegd onder 1, onder 3 voor zover dat feit betreft het benaderen van [naam 1] en onder 5 voor zover dat feit betreft het aannemen (in de zin van art. 362 en 363 Sr (oud)) van een financiële bijdrage van € 1.190,- in verband met de Tweede Kamerverkiezingen van 2012. Deze feiten zijn volgens de tenlastelegging gepleegd in de periode dat verdachte naast wethouder van de gemeente Roermond tevens lid was van de Eerste Kamer (namelijk tussen 7 juni 2011 en 23 oktober 2012). In de pleitnota in eerste aanleg is aangegeven waarom deze feiten, indien gepleegd, zijn begaan met gebruikmaking van macht, gelegenheid of middel aan verdachte door zijn ambt als senator geschonken (pleitnota eerste aanleg, p. 7–9). Gelet op het bepaalde in art. 76 lid 1 en 2 RO is derhalve alleen de Hoge Raad bevoegd van deze feiten kennis te nemen en ligt de vervolgingsbeslissing op grond van art. 483 Sv jo. art. 4 Wet ministeriële verantwoordelijkheid niet bij het Openbaar Ministerie, maar bij regering of Tweede Kamer. Deze regeling is een uitvloeisel van het bepaalde in art. 119 Gw.

Het beroep op de onbevoegdheid van het hof was tevens als preliminair verweer gevoerd. Het hof hield de beslissing op het verweer aan omdat zonder onderzoek naar de feiten er niet op kon worden beslist (proces-verbaal zitting 9 maart 2017, p. 4). Kennelijk is het hof daarop teruggekomen, want in het eindarrest wordt het verweer verworpen op de grond dat het verweer moet worden beoordeeld op grondslag van de tenlastelegging en daaruit niet blijkt van een feit als bedoeld in art. 76 RO nu niet is vermeld dat verdachte lid was van de Eerste Kamer en de omstandigheden van art. 44 Sr evenmin daarin zijn opgenomen.

Deze beslissing is rechtens onjuist. Het gaat hier om een forum privilegiatum dat in het leven is geroepen, althans is gehandhaafd, om de betrokken verdachten te beschermen tegen lichtvaardige vervolging en ervoor te zorgen dat aan het politieke karakter van de vervolgingsbeslissing recht kan worden gedaan door die beslissing te leggen bij politieke organen (vgl. HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA8454, NJ 2008/26). Voor een verdachte gaat het dus om een recht, dat wordt beschermd door art. 17 Gw (ius de non evocando) en art. 6 EVRM. Een beoordeling van de bevoegdheid in een dergelijk geval die erop neer komt dat de Staat middels het Openbaar Ministerie dat recht aan een verdachte kan ontnemen door bij de inrichting van de tenlastelegging alle elementen die tot uitdrukking brengen dat het gaat om een delict in de zin van art. 76 RO weg te laten, is daarmee onverenigbaar. Het Hof had de feitelijke omstandigheden moeten onderzoeken om na te gaan of inderdaad die omstandigheden zodanig waren dat de tenlastegelegde feiten onder het bereik van ar. 76 RO vielen.

Middel 2

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder heeft het hof de artikelen 350, 352, 358 en 359 Wetboek van Strafvordering geschonden doordat het hof ten aanzien van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde feit verdachte partieel heeft vrijgesproken van de passage ‘wettelijk voorschrift, te weten artikel 6lc van de Gemeentewet en/of (de bepalingen in) de Circulaire procedureregels bij burgemeestersbenoemingen en/of (de bepalingen in) de Circulaire benoeming,

functioneringsgesprekken en herbenoeming burgemeester van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en/of (de bepalingen in) het besluit van de gemeenteraad van Roermond met betrekking tot de taak, samenstelling, werkwijze en geheimhouding van de vertrouwenscommissie (raadsbesluit 2012/035/03)’ in stede van als uitvloeisel van die beslissing verdachte geheel van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde vrij te spreken.

Toelichting:

Het hof acht kennelijk niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte een geheimhoudingsplicht genoemd in de hierboven aangehaalde wettelijke voorschriften heeft geschonden. Verdachte is het daarmee eens en heeft dat ook steeds aangevoerd. Het hof kan evenwel niet vervolgens bewezen verklaren dat verdachte wel een in ‘enig wettelijk voorschrift’ opgenomen geheimhoudingsplicht heeft geschonden, althans niet zonder uitdrukkelijk aan te geven welk nog niet door de partiële vrijspraak uitgesloten wettelijk voorschrift nog betrekking heeft op het aan verdachte gemaakte verwijt.

Middel 3

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder heeft het hof de artikelen 350, 352, 358 en 359 Wetboek van Strafvordering, art. 1 en 272 Wetboek van Strafrecht, art. 7 Grondwet en art. 7 en 10 EVRM geschonden doordat het hof ten onrechte ten aanzien van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde bewezen heeft verklaard dat verdachte een in enig wettelijk voorschrift opgenomen geheimhoudingsplicht heeft geschonden.

Toelichting:

Indien het vorige middel niet opgaat zal uw Raad tot het oordeel zijn gekomen dat het hof een partiële vrijspraak kan combineren met het oordeel dat het een in enig wettelijk voorschrift opgenomen geheimhoudingsplicht is geschonden. In dat geval moet dat een geheimhoudingsplicht zijn als aangeduid in de passage die onder de partiële vrijspraak valt, nu er geen andere geheimhoudingsplicht voor dit oordeel in aanmerking komt. Daarmee heeft het hof dan aan art. 61c Gemeentewet en/of aan de term ‘wettelijk voorschrift’ uit art. 272 Sr een met het recht strijdige uitleg gegeven en tevens de grondslag van de tenlastelegging verlaten.

a.

Ten aanzien van art. 61c Gemeentewet heeft het hof naar aanleiding van een namens verdachte gevoerd verweer overwogen dat de geheimhoudingsplicht van die bepaling ‘ziet op de gehele procedure van die vertrouwenscommissie vanaf het moment van instellen van de vertrouwenscommissie door de gemeenteraad tot in ieder geval het moment van het uitbrengen van verslag van haar bevindingen door de vertrouwenscommissie aan de gemeenteraad en aan (destijds) de Commissaris van de Koningin (…). Daaronder vallen derhalve mede de door de vertrouwenscommissie gevoerde sollicitatiegesprekken met de kandidaten (…)’.

De uitleg van het hof is in strijd met de tekst van de wet, die slechts spreekt van de beraadslagingen en de stukken. Omdat een geheimhoudingsplicht inbreuk maakt op de uitingsvrijheid als beschermd door art. 7 Gw en art. 10 EVRM, is het niet toegestaan aan een bepaling als deze en de daarin voorkomende term ‘beraadslagingen’ een ruime en onbeperkte uitleg te geven. Het hof heeft dat wel gedaan.

Het is verdachte bekend dat deze uitleg in HR 28 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1330, NJ 2016, 307, door uw Raad is gesanctioneerd. Dit mag aan verdachte echter niet worden tegengeworpen. Het gaat immers om een nieuwe, met de tekst van de bepaling strijdige uitleg waarop verdachte in 2012 niet bedacht kon zijn. Integendeel, uit Kamerstukken II 2012/13, 33691, 3, p. 7, blijkt dat ook de wetgever zelf van oordeel was dat de bepaling alleen de strekking had te voorkomen dat de namen van sollicitanten bekend zouden worden. Verdachte veroordelen op grond van een andere uitleg is derhalve in strijd met art. 1 Sr en art. 7 EVRM.

b.

Ten aanzien van de term ‘wettelijk voorschrift’ heeft het hof hieraan een met de tenlastelegging (die de term in dezelfde betekenis gebruikt als de term heeft in art. 272 Sr) strijdige uitleg gegeven. Volgens de bedoeling van de wetgever ziet het verbod op schending van geheimen op grond van een wettelijk voorschrift op geheimen ‘welke hun uitdrukkelijke basis in een wet vinden’ (Kamerstukken II 1952/53, 3030, 3, p. 1, waarnaar wordt verwezen in Kamerstukken II 1965/66, 8538, 3). Zelfs indien ‘wet’ hier niet wordt uitgelegd als ‘wet in formele zin’, is duidelijk dat de circulaire en het raadsbesluit waarop de tenlastelegging doelt, geen uitdrukkelijke basis in een wet hebben. Schending daarvan is dus, anders dan het hof kennelijk heeft aangenomen, niet strafbaar gesteld in art. 272 Sr.

Daarbij moet bovendien worden bedacht dat een dergelijke geheimhoudingsplicht de uitingsvrijheid beperkt. Daarvoor is krachtens art. 7 Gw steeds een basis nodig in een formele wet en die ontbreekt. Zelfs indien de circulaire en het raadsbesluit wel kunnen worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift in de zin van art. 272 Sr, zijn deze derhalve onverbindend wegens strijd met een hogere regeling. Dat betekent ipso facto dat ook art. 10 EVRM door het hof is geschonden.

Middel 4

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder heeft het hof de artikelen 350, 352, 358 en 359 Wetboek van Strafvordering en art. 272 Wetboek van Strafrecht geschonden doordat het hof bewezen heeft verklaard dat verdachte een geheim heeft geschonden door de namen van bepaalde sollicitanten voor de vacature van burgemeester aan bepaalde derden bekend te maken.

Toelichting:

Het woord ‘geheim’ en de daarmee samenhangende term ‘schenden’ in feit 1 van de tenlastelegging zijn kennelijk in dezelfde betekenis gebruikt als die termen hebben in art. 272 Sr. Voor het schenden van een geheim in de zin van die bepaling is in ieder geval nodig dat degene aan wie de mededeling wordt gedaan, niet van het desbetreffende feit op de hoogte is. Voor zover het feit bij betrokkene bekend is, is er immers geen sprake van een geheim. Het hof kan wel aannemen dat er een geheimhoudingsplicht is (arrest, p. 35), maar die kan in dat geval niet worden geschonden omdat er in de verhouding tussen geheimhoudingsplichtige en ontvanger van de mededeling geen geheim meer bestaat. Een andere uitleg van de bepaling zou ook vertrouwenscommissies monddood maken, nu zij onderling niet meer zouden kunnen communiceren zonder art. 272 Sr te overtreden.

Door de verdediging is gedetailleerd aangegeven dat wat betreft de communicatie van namen van sollicitanten het steeds ging om personen die bij de wederpartij al bekend waren. Het hof heeft de juistheid daarvan in het midden gelaten, zodat in cassatie daarvan moet worden uitgegaan. Dat betekent dat alleen nog een vrijspraak voor dit onderdeel van het onder 1 tenlastegelegde kan volgen.

Middel 5

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder heeft het hof de artikelen 350, 352, 358 en 359 Wetboek van Strafvordering en art. Z3 Kieswet geschonden doordat het hof bewezen heeft verklaard dat verdachte de in de bewezenverklaring onder 2 en A genoemde stempassen met volmachtbewijs al dan niet samen met een medeverdachte voorhanden heeft gehad met het oogmerk die stempassen met volmachtbewijs wederrechtelijk te gebruiken.

Toelichting:

Ten onrechte heeft het hof aangenomen — kort gezegd — dat het op verzoek of met instemming van een kiezer uitbrengen of doen uitbrengen van een stem op basis van een volmachtbewijs waarin door de kiezer de gevolmachtigde nog niet was aangegeven, wederrechtelijk is in de zin van art. Z3 Kieswet.

De rechtstreekse voorloper van deze bepaling is art. 147b van de Kieswet (oud), ingevoerd bij de Wet tot aanvulling en wijziging van de kieswet, alsmede bijzondere voorzieningen met het oog op de mogelijkheid dat in 1948 een verkiezing voor de Tweede Kamer der Staten-Generaal plaatsvindt (Kamerstukken II 1947/48, 689). De bepaling is sindsdien vernummerd en alleen aangepast in die zin, dat de bepaling steeds in overeenstemming werd gebracht met de elders in de Kieswet voorziene documenten benodigd voor het uitbrengen van een stem (zie ook het rapport van de Kiesraad uit 2015, Strafbepalingen in het verkiezingsproces, p. 15–19).

De bepaling maakte onderdeel uit van een reeks van vier nieuwe bepalingen (art. 147 t/m 147c) die de bedoeling hadden een lacune in het strafrecht te verhelpen, aan het licht gekomen door een verkiezingsincident (Kamerstukken II 1947/48, 689, 3, p. 2). Daarmee wordt kennelijk gedoeld op het incident waarover wordt geschreven in het Parool van 25 oktober 1946, waarvoor de verdachten uiteindelijk werden vrijgesproken (zie ook genoemd rapport van de Kiesraad, p. 16). Aanhangers van oorlogscrimineel [oorlogscrimineel] beschikten over stapels vervalste stembiljetten en hadden bij het uitbrengen van een reguliere stem verschillende van die biljetten in de stembus gedeponeerd. Een van de verweren was dat het ging om biljetten uit een andere kieskring, zodat de valselijk uitgebrachte stemmen nooit zouden meetellen en de verkiezingen dus niet beïnvloed hadden kunnen worden. De rechtbank oordeelde dat geen strafbaar feit was gepleegd.

De artt. 147 en 147a stelden strafbaar het vervalsen van stembiljetten resp. het gebruik daarvan. Over art. 147b werden in de parlementaire behandeling geen opmerkingen gemaakt, maar gelet op de achtergrond moet worden aangenomen dat beoogd werd ook strafbaar te stellen handelingen met reguliere stembiljetten die in strijd waren met de regels gegeven in de Kieswet, zoals de regel dat een stembiljet alleen gebruikt kan worden in de kieskring waarvoor het was bedoeld.

Het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ in deze bepaling dient derhalve, mede in het licht van art. 1 Sr, aldus te worden verstaan dat hiervan slechts sprake is indien een uitdrukkelijk in de Kieswet opgenomen regel voor het uitbrengen van een stem wordt geschonden (althans men het oogmerk heeft zulks te gaan doen). Een dergelijke regel is er niet in dit geval. Zoals ook uit de bewijsmiddelen blijkt en door verdachte bij het hof is aangevoerd, ging het in casu (de in de bewezenverklaring onder A vermelde documenten van [betrokkene 11], [betrokkene 12], [betrokkene 13], [betrokkene 14] e.v. [betrokkene 13], [betrokkene 15], [betrokkene 16], [betrokkene 17] en [betrokkene 18]) steeds om stemmen bij volmacht door overdracht van de stempas. Dat is geregeld in par. 3 van hoofdstuk L van de Kieswet. Een bepaling die voorschrijft dat de kiezer zelf op de stempas moet aangeven wie de gevolmachtigde is, ontbreekt. De verwijzing van het hof naar art. L8 Kieswet is dan ook irrelevant, nu deze bepaling ziet op de schriftelijke aanvraag om bij volmacht te stemmen en dus op een andere procedure. Ook de verwijzing van het hof naar de parlementaire geschiedenis (arrest, p. 36) is irrelevant, nu de desbetreffende passage gaat over kiezers die niet aan de verkiezingen wensen deel te nemen. Het hof heeft mitsdien een verkeerde althans onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de term ‘wederrechtelijk’.

Dat brengt requirant ertoe dat hij uw Raad wenst te wijzen op het navrante van deze veroordeling. In alle gevallen gaat het immers om kiezers die aan de verkiezingen wensten deel te nemen, maar om de een of andere reden niet zelf hun stem konden uitbrengen. Geheel in overeenstemming met de wensen van die kiezers heeft requirant als stemcoördinator — in samenwerking met anderen — ervoor gezorgd dat die stemmen niet verloren zijn gegaan (alleen bij kiezer [betrokkene 11] lag dit anders, zoals in middel 8 aan de orde komt). Dat hoort niet strafbaar te zijn en het steekt hem dan ook dat hij voor zover na te gaan is de enige is die hiervoor ooit is vervolgd (en ook nog veroordeeld).

Middel 6

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder heeft het hof de artikelen 348, 349, 350, 352, 358 en 359 Wetboek van Strafvordering en art. Z3 Kieswet geschonden doordat het hof bewezen heeft verklaard dat verdachte de in de bewezenverklaring onder 2 en B genoemde volmachtbewijzen al dan niet samen met een medeverdachte voorhanden heeft gehad met het oogmerk die volmachtbewijzen wederrechtelijk te gebruiken.

Toelichting:

In de eerste plaats had het hof dit onderdeel van de tenlastelegging nietig moeten verklaren. Art. Z3 Kieswet, waarop de tenlastelegging klaarblijkelijk doelt, stelt strafbaar het voorhanden hebben van bepaalde documenten met het oogmerk deze wederrechtelijk te gebruiken. Dan zal uit de tenlastelegging tenminste duidelijk moeten worden om welk wederrechtelijk gebruik het dan gaat. Anders dan bij onderdeel A ontbreekt dit echter in de tenlastelegging. Bij onderdeel B wordt hooguit aangegeven dat de volmachtbewijzen wederrechtelijk zijn verkregen, maar op geen enkele manier hoe deze dan volgens het oogmerk van verdachte wederrechtelijk gebruikt zouden moeten gaan worden.

Voor het overige geldt het in het voorgaande middel opgemerkte ten aanzien van de betekenis van art. Z3 Kieswet. Er is geen bepaling aan te wijzen in de Kieswet die het gebruik van een volmachtbewijs dat door de burgemeester op de voet van art. L11 Kieswet is afgegeven, verbiedt, ook niet indien door de burgemeester ten onrechte geen gebruik is gemaakt van een van de afwijzingsgronden van art. L10 Kieswet. Een dergelijke regel kan ook niet besloten liggen in de Kieswet, omdat dan bij gemaakte fouten de verkiezingsuitslag op onrechtmatige wijze zou zijn tot stand gekomen. Dat verdraagt zich niet met het belang dat wordt gehecht aan de democratische legitimatie van gekozen organen.

Middel 7

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder heeft het hof de artikelen 350, 352, 358 en 359 Wetboek van Strafvordering en art. Z3 Kieswet geschonden doordat het hof het tenlastegelegde feit bewezen heeft verklaard zonder dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat verdachte het feit opzettelijk heeft begaan.

Toelichting:

In de delictsomschrijving van art. Z3 Kieswet is het bestanddeel ‘opzettelijk’ niet opgenomen. Art. Z3 Kieswet is blijkens het bepaalde in art. Z11 Kieswet een misdrijf. Blijkens HR 28 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9104, NJ 2006, 179, moet derhalve worden aangenomen dat het voorhanden hebben van de in de bepaling bedoelde documenten slechts strafbaar is indien sprake is van opzet. Dat opzet zal moeten zijn gericht op het voorgenomen wederrechtelijke gebruik. Een dergelijk opzet kan, ook niet in voorwaardelijke vorm, niet uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. Integendeel, uit alles blijkt dat verdachte niet wist dat eventueel in strijd met art. Z3 Kieswet werd gehandeld en dat ook niet kon weten of vermoeden, nu het op een dergelijke wijze behulpzaam zijn bij het uitbrengen van een stem algemeen gebruikelijk is (en zeker was) en overal in alle openheid plaatsvindt (en zeker plaatsvond). De bewezenverklaring en de bestreden uitspraak zijn derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Middel 8

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder heeft het hof de artikelen 350, 352, 358 en 359 Wetboek van Strafvordering geschonden doordat het hof ten aanzien van feit 2 bewezen heeft verklaard dat verdachte een stempas en volmachtbewijs op naam van [betrokkene 11] voorhanden heeft gehad met het oogmerk om die stempas en dat volmachtbewijs wederrechtelijk te gebruiken en door anderen te doen gebruiken.

Toelichting:

Volgens de bewezenverklaring zou verdachte bemoeienis hebben gehad met het uitbrengen van de stem van [betrokkene 11] voor de gemeenteraadsverkiezingen van 3 maart 2010, althans dat voornemen hebben gehad. Dit kan niet uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. Uit de verklaring van [betrokkene 11] volgt immers rechtstreeks dat deze stempas niet aan verdachte, maar aan ‘[betrokkene 28] en [betrokkene 29]’ is afgegeven. Ook verdachte heeft niet verklaard dat deze stempas door hem — al dan niet samen met anderen — voorafgaand aan de verkiezingen is ontvangen en is benut voor het uitbrengen van een stempas.

In ieder geval had het hof expliciet moeten ingaan op het in dit verband uitdrukkelijk voorgedragen en naar stukken in het dossier verwijzende verweer dat verdachte geen bemoeienis heeft gehad met het uitbrengen van een stem voor [betrokkene 11] (pleitnota appel, p. 28).

De bewezenverklaring en de bestreden uitspraak zijn derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Middel 9

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder heeft het hof de artikelen 350, 352, 358 en 359 Wetboek van Strafvordering geschonden doordat het hof ten aanzien van feit 4 bewezen heeft verklaard dat verdachte ‘bezoeken aan Cannes (in de jaren 2008 tot en met 2010) en de rondom/ter gelegenheid van de vastgoedbeurzen aldaar plaatsvindende bijeenkomsten/ontmoetingen en (een gedeelte van) de daarmee verband houdende reis- en verblijfskosten ter waarde van enig geldbedrag’ heeft aangenomen.

Toelichting:

Aan verdachte was tenlastegelegd dat hij een of meer bezoeken aan internationale vastgoedbeurzen, te weten Mipim in de jaren 2008 tot en met 2010, en wat in verband met die internationale vastgoedbeurzen plaatsvond en bekostigd moest worden, had aangenomen. Het hof heeft de grondslag van de tenlastelegging verlaten door dit op te rekken tot bezoeken aan Cannes in het algemeen en vervolgens daaraan nu in de lucht hangende vastgoedbeurzen te plakken.

Middel 10

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder heeft het hof de artikelen 350, 352, 358 en 359 Wetboek van Strafvordering geschonden doordat het hof ten aanzien van feit 4 ten onrechte bewezen heeft verklaard als een van de beweerdelijk door verdachte aangenomen giften ‘een financiële bijdrage van 1.785,00 euro, aan de verkiezingscampagne voor de Tweede Kamerverkiezingen van 2012 (in de vorm van een reclamezuil met billboard met de afbeelding van [betrokkene 5]) (op of omstreeks 9 november 2012)’.

Toelichting:

De tenlastegelegde periode waarin het feit onder 4 zou hebben plaatsgevonden liep van 10 april 2004 tot en met 2012. Het hof heeft daarvan bewezenverklaard de periode van 10 april 2004 tot en met 23 oktober 2012, daarbij verdachte vrijsprekend van het meer of anders tenlastegelegde. Na 23 oktober 2012 kon kennelijk in de visie van het Hof het delict niet meer gepleegd worden aangezien de verdachte op die datum was afgetreden als wethouder en als Kamerlid.

De op de reclamezuil betrekking hebbende betaling vond evenwel plaats op en kon dus alleen zijn aangenomen op 9 november 2012, zoals de bewezenverklaring van het in het middel aangehaalde onderdeel ook aangeeft. Dat valt dus buiten de bewezenverklaarde periode. Vrijspraak had moeten volgen en de bewezenverklaring is in ieder geval innerlijk tegenstrijdig.

Middel 11

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. in het bijzonder heeft het hof de artikelen 350, 352, 358 en 359 Wetboek van Strafvordering geschonden doordat het hof ten onrechte onder feit 4 bewezen heeft verklaard dat hij giften heeft aangenomen en/of gevraagd in de vorm van bezoeken, bijeenkomsten en ontmoetingen.

Toelichting:

De bewezenverklaring is onbegrijpelijk. Deze luidt immers (weergegeven naar haar essentie) dat verdachte ‘meermalen als ambtenaar giften, te weten — zakelijk weergegeven — bezoeken (…) en (…) bijeenkomsten/ontmoetingen (…) gedaan door [medeverdachte] (…) heeft aangenomen (…) en/of (…) gevraagd’. Het feit dat verdachte reist, een bijeenkomst bijwoont of een ontmoeting heeft kan onmogelijk als een gift worden gezien en zeker niet als een gift van een ander mens. Noch uit de tenlastelegging, noch uit de bewijsmiddelen volgt waarom het enkele reizen of aanwezig zijn op bepaalde plaatsen kan worden gekwalificeerd als een gift van een ander.

Dit deel van de bewezenverklaring is ook buitengewoon grievend voor verdachte. Verdachte heeft steeds aangegeven dat hij met de ‘gever’ en zijn echtgenote al tientallen jaren bevriend is. Dat het Openbaar Ministerie problemen heeft met het feit dat kosten tussen deze vrienden worden gedeeld kan verdachte — ook al is hij het daar zeer zeker niet mee eens — nog enigszins begrijpen, maar dat het enkele feit — los van de financiering — dat hij in het gezelschap is van die vriend of dat hij diens vrouw vergezelt op een reis naar Lourdes wordt neergezet als een vorm van passieve corruptie, raakt hem diep.

Het hof heeft een met de tenlastelegging strijdige betekenis gehecht aan het bestanddeel ‘gift’, althans de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Middel 12

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder heeft het hof de artikelen 350, 352, 358 en 359 Wetboek van Strafvordering geschonden doordat het hof ten onrechte onder feit 4 bewezen heeft verklaard, dat verdachte in strijd met zijn plicht door [medeverdachte] werd bewogen tot of beloond voor ‘het aanwezig zijn bij door of namens doe [medeverdachte] georganiseerde ontmoetingen met potentiële nieuwe opdrachtgevers van die [medeverdachte] en/of aan die [medeverdachte] gelieerde vennootschappen’.

Toelichting:

De positie van een wethouder van een middelgrote gemeente, belast met een portefeuille waarvan de kern bestond uit de onderwerpen volkshuisvesting, ruimtelijke ordening en economische ontwikkelingen, brengt met zich dat er veelvuldig contacten zijn met ondernemers. Met die ondernemers worden besprekingen gevoerd. Het is onder omstandigheden zelfs de plicht van een wethouder met die portefeuille om dergelijke besprekingen bij te wonen. Dat wordt niet anders wanneer die ondernemers ook potentiële opdrachtgevers voor een bespreking uitnodigen.

De bewezenverklaring is daarom onbegrijpelijk. Ook uit de bewijsmiddelen wordt niet duidelijk waarom het hier zou zijn gegaan om besprekingen waar een wethouder juist niet bij zou mogen zijn. Het arrest op dit punt is verder innerlijk tegenstrijdig, waar het hof juist overweegt dat voor het overige (naast het bij feit 4 mede bewezen verklaarde laten ontstaan van een relatie waarin verdachte niet meer onafhankelijk zou kunnen zijn) het hof niet is gebleken van een concrete gunst of tegenprestatie die de verdachte zou hebben gegeven in ruil voor de door het hof aangenomen giften (arrest p. 47). Die overweging leidt immers rechtstreeks tot vrijspraak voor de in het middel aangehaalde passage.

De bewezenverklaring is mitsdien op dit punt niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Middel 13

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder heeft het hof de artikelen 350, 352, 358 en 359 Wetboek van Strafvordering, art 1 Wetboek van Strafrecht en art. 7 EVRM geschonden doordat het hof ten onrechte onder feit 4 tot een bewezenverklaring is gekomen.

Toelichting:

De bewijsconstructie bij feit 4 komt erop neer dat het hof uit de gezamenlijke contacten van verdachte en [medeverdachte], gecombineerd met het feit dat er ook vele en aanzienlijke zakelijke contacten waren tussen [medeverdachte] en de gemeente Roermond, terwijl [medeverdachte] betalingen deed ten behoeve van verdachte, afleidt dat a) [medeverdachte] dit deed omdat hij probeerde een gunstige positie bij de gemeente Roermond te verwerven en b) verdachte dit wist of redelijkerwijs moest vermoeden. Daarbij vindt het hof irrelevant dat er tussen verdachte en [medeverdachte] een vriendschap van tientallen jaren bestond en evenmin dat deze vriendschap en hetgeen in dat kader werd gedaan algemeen bekend was en steeds door verdachte bij de gemeente werd gemeld. Evenmin vindt het hof relevant dat ondanks het zeer omvangrijke en kostbare onderzoek dat tegen verdachte is ingesteld {het dossier beslaat honderdduizenden pagina's) ‘in bewijsrechtelijke zin [niet] voldoende overtuigend [kan] worden afgeleid dat [medeverdachte] daadwerkelijk door verdachte is bevoordeeld’.

In Resolutie 1950 van de Parlementaire Assemblee van de Raad van Europa van 28 juni 2013 is uitgesproken dat nationale bepalingen die misbruik van ambtelijke bevoegdheden strafbaar stellen ‘should be interpreted narrowly and applied with a high threshold, with reference to additional criteria, such as, in cases involving economic interests, the intent of personal gain’. De Resolutie sluit hiermee aan bij en is blijkens de daaraan ten grondslag liggende travaux préparatoires gebaseerd op rechtspraak van het EHRM, in het bijzonder EHRM 25 juni 2009, Liivik t. Estland, 12157/05, in welke beslissing de uit art. 7 EVRM volgende voorzienbaarheid voor de ambtsdrager van de toepassing van de strafwet centraal stond. Door een bewezenverklaring uit te spreken en het bewezenverklaarde te kwalificeren als strafbaar heeft het hof laatstgenoemde bepaling geschonden.

De bewezenverklaring is immers zuiver gebaseerd op uit de bewijsmiddelen afgeleide intenties zonder dat die gesubstantieerd kunnen worden door middel van uit bewijsmiddelen blijkende uitlatingen of uit feiten die met die intenties zouden moeten corresponderen, zoals bevoordeling van [medeverdachte] of de met hem gelieerde belangen. Een politicus als verdachte wordt op deze manier het functioneren onmogelijk gemaakt. Hij heeft alle banden die hij met [medeverdachte] had, gemeld, hij onthield zich van stemming wanneer het ging over beslissingen die [medeverdachte] rechtstreeks aangingen, hij meldde de reizen, er zijn geen beslissingen genomen die [medeverdachte] op welke manier dan ook hebben bevoordeeld en de commissie Sorgdrager-Frissen (zie pleitnota appel, p. 46) vond ook al geen vormen van ambtelijke corruptie en toch wordt verdachte uiteindelijk veroordeeld voor passieve corruptie. Aan de eis van duidelijkheid en voorzienbaarheid die art. 7 EVRM aan de strafwet stelt, in het bijzonder wanneer het gaat om politieke ambtsdragers, is daarmee niet voldaan.

Middel 14

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder heeft het hof de artikelen 350, 352, 358 en 359 Wetboek van Strafvordering, doordat het hof ten onrechte onder feit 4 de betalingen van [medeverdachte] voor reizen en dergelijke heeft gekwalificeerd als een gift.

Toelichting:

Het hof baseert zijn oordeel dat de betalingen van [medeverdachte] voor de reizen en andere activiteiten bedoeld in feit 4 (de betalingen ten behoeve van de VVD komen in een ander middel nog aan de orde) moeten worden gezien als giften op hetgeen is overwogen in de derde en vierde alinea van p. 44 van het arrest, wat erop neerkomt dat door verdachte voordelen zijn behaald doordat een deel van de kosten van de reizen en de andere activiteiten werden betaald door [medeverdachte].

Het hof gaat hiermee volledig voorbij aan en respondeert ook niet op het door de verdediging zowel in eerste aanleg als in appel gevoerde verweer dat deze betalingen door [medeverdachte] moeten worden gezien in het kader van de al tientallen jaren bestaande vriendschappelijke relatie tussen verdachte en [medeverdachte], waarin het gebruikelijk was dat om en om kosten werden betaald (pleidooi, p. 50). Het saldo heeft verdachte laten berekenen door registeraccountant [registeraccountant], wiens onderbouwde en gedocumenteerde rapport ter kennis is gebracht van het hof (prod. 20 pleitnota appel). Dat leidt alleen al ten aanzien van alle in de tenlastelegging door het hof opgenomen vakanties, (voetbal)reizen, stedentrips, bezoeken aan beurzen en exposities tot een positief saldo aan de zijde van verdachte in die zin dat verdachte uiteindelijk méér heeft betaald dan [medeverdachte]. Wanneer de hele (periode van de) vriendschap in aanmerking zou worden genomen (en niet alleen de tenlastegelegde activiteiten), zou dat op een nog veel hoger bedrag zijn uitgekomen.

Het is onbegrijpelijk dat het hof dit buiten beschouwing heeft gelaten en zich uitsluitend heeft gebaseerd op wat in deze vriendschap door [medeverdachte] is betaald. Het hof had een uitdrukkelijke beslissing op dit punt moeten nemen. De bewezenverklaring is daarom bovendien niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Middel 15

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder heeft het hof de artikelen 350, 352, 358 en 359 Wetboek van Strafvordering geschonden doordat het hof ten onrechte de verklaring van getuige [getuige 1] voor het bewijs heeft gebezigd ondanks het daartegen uitdrukkelijk door de verdediging gevoerde verweer.

Toelichting:

Als bewijsmiddel 100 heeft het hof gebezigd een proces-verbaal van het verhoor van de getuige [getuige 1], voor zover inhoudende: ‘[requirant] was op vakantie geweest met [medeverdachte] in [a-plaats]. Hij ging vaak met [medeverdachte] op vakantie en iedere keer als [requirant] dan terug kwam dan was er weer iets wat geregeld moest worden.’

De verdediging had — in het voetspoor van een al door de rechtbank in eerste aanleg tijdens de behandeling uitgesproken oordeel — de betrouwbaarheid van deze verklaring betwist door erop te wijzen dat het ging om een rancuneuze getuige (zij was ontslagen als gemeentesecretaris en zij schreef dat toe aan verdachte) die, nader verhoord bij de rechter-commissaris, vrijwel niets wist te concretiseren van wat zij eerder bij de rijksrecherche had verklaard. Dat gold in het bijzonder de voor het bewijs gebezigde passage, inhoudende dat iedere keer als verdachte terugkwam van vakantie met [medeverdachte] er iets geregeld moest worden. De getuige kon namelijk géén voorbeeld noemen anders dan een notitie die op werd gemaakt in september 2008, zonder dat een concreet verband kon worden gelegd met enige vakantie met [medeverdachte]. Daarmee was het standpunt van de verdediging uitdrukkelijk onderbouwd.

Het hof heeft de verklaring desalniettemin gebezigd voor het bewijs, stellende dat de verklaringen van [getuige 1] consistent zijn en op belangrijke onderdelen ook steun vinden in andere bewijsmiddelen. Op grond waarvan het hof constateert dat de verklaring consistent is, is onduidelijk. Een verklaring die niet geconcretiseerd kan worden, is niet consistent. Dat de verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen is zelfs zonder meer onjuist, nu het redengevende deel ervan (het moeten regelen van zaken na terugkeer van vakanties met [medeverdachte]) uit geen enkel ander bewijsmiddel blijkt en ook niet in het dossier naar voren komt.

De bewezenverklaring is mitsdien op dit punt niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Middel 16

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder heeft het hof de artikelen 350, 352, 358 en 359 Wetboek van Strafvordering, art. 1 Wetboek van Strafrecht en art. 7 EVRM geschonden doordat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de in de feiten 4, 5 en 6 aangegeven betalingen ten behoeve van de VVD (dat wil zeggen de betalingen aan [A] BV en de betalingen aan de verkiezingscampagne voor de Tweede Kamerverkiezingen van 2012) en de gevraagde diensten van Op 't Root bij mogen dragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit.

Toelichting:

In middel 11 is al aangehaald dat bepalingen waarin misbruik van ambtelijke bevoegdheden is strafbaar gesteld, behoedzaam en terughoudend moeten worden uitgelegd. Dat impliceert dat gedragingen van politieke ambtsdragers die vallen binnen wat op een gegeven moment gebruikelijk wordt gevonden en algemeen aanvaarde patronen, niet snel tot een strafrechtelijke veroordeling mogen leiden.

De betrokken betalingen en diensten zijn alle het resultaat van verzoeken van verdachte om de politieke activiteiten van de VVD te steunen. Dergelijke verzoeken worden door alle politieke partijen gedaan aan personen en organisaties waarvan wordt aangenomen dat die de doelstellingen van de partij steunen. Partijen als het CDA en de VVD plegen die verzoeken (onder meer) te richten tot ondernemers. Begrijpelijk, want deze partijen pretenderen de belangen van ondernemers te behartigen en ondernemers zien dat doorgaans ook zo. Ondernemers zijn dus bereid politici van deze partijen te steunen. Die bereidheid is er omdat van de betrokken partijen het nodige wordt verwacht, niet omdat van degene die om de donatie vraagt een tegenprestatie is of zal worden verkregen.

Bij pleidooi is uitgebreid (p. 56–63, met bijlagen) laten zien dat in de periode waarop de tenlastegelegde feiten zien, a) andere politici inderdaad ook dergelijke verzoeken aan ondernemers doen, b) verdachte nog veel meer ondernemers met succes heeft benaderd die niet op de tenlastelegging zijn terecht gekomen, c) het OM in andere gevallen weigert om dergelijke politici te vervolgen, indien tegen hen in een volledig identieke situatie aangifte wordt gedaan op grond van art. 363 Sr, en d) het Hof Den Haag zelf een beklag op grond van art. 12 Sv tegen een dergelijke beslissing van het OM ongegrond verklaart omdat er onvoldoende verdenking is van passieve ambtelijke corruptie (Hof Den Haag 14 december 2016, bijlage 24c bij het pleidooi).

In het licht van de hiervoor geschetste terughoudendheid had het hof derhalve niet tot een bewezenverklaring mogen komen waarin deze betalingen voor het bewijs worden gebruikt, althans heeft het hof onvoldoende gemotiveerd waarom in dit geval anders moet worden geoordeeld.

Middel 17

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder heeft het hof de artikelen 261, 348, 349, 350, 352, 358 en 359 Wetboek van Strafvordering geschonden doordat het hof ten onrechte ten aanzien van het onder 7 tenlastegelegde feit tot een bewezenverklaring is gekomen in plaats van de dagvaarding in zoverre nietig te verklaren, althans verdachte vrij te spreken.

Toelichting:

Onder 7 werd aan de verdachte verweten dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het witwassen van een bedrag van circa € 175.000 in de periode van 1 april 2002 tot en met 31 december 2012. Uit het dossier kon verdachte opmaken welk verwijt hem daarmee werd gemaakt, omdat de in de tenlastelegging opgenomen € 175.000 correspondeerde met het bedrag dat [E] NV in de betrokken periode had betaald aan [A] BV. Het onderzoek in eerste aanleg en de verdediging richtten zich dan ook volledig op deze betalingen. Uit het requisitoir in eerste aanleg blijkt vervolgens dat feit 7 precies over deze betalingen ging (par. 610 en 611).

Na het pleidooi in eerste aanleg begon het OM nattigheid te voelen, zodat bij repliek een geheel nieuwe invulling aan het tenlastegelegde feit werd gegeven. Nu werd verdachte verweten dat hij gelden had witgewassen die waren verkregen doordat door [A] BV onjuiste aangiftes voor de omzet- en vennootschapsbelasting waren gedaan, doordat rekening was gehouden met door verdachte gemaakte kosten. De rechtbank noemt dat ‘een opvallende tournure’ (vonnis in eerste aanleg, par. 14.3.5), maar behandelt het nieuwe verwijt wel.

Dat was al onjuist. Het strafvorderlijk systeem beoogt verdachte te garanderen dat aan het begin van de behandeling duidelijk is welk feit aan verdachte wordt verweten, alsmede dat ten aanzien van ieder verwijt een volledige behandeling plaatsvindt in alle in de wet voorziene instanties. Nieuwe feiten mogen dus niet worden toegevoegd (art. 313 Sv). Wanneer een tenlastegelegd feit zich leent voor het daarin onderbrengen van andere feiten dan oorspronkelijk zijn bedoeld, wordt niet aan de eisen van art. 261 Sv voldaan en dient een dergelijke tenlastelegging nietig te worden verklaard. Dat had de rechtbank behoren te doen.

In appel maakt het OM het nog bonter. In de lege huls die feit 7 in de visie van het OM kennelijk is, worden nu de betalingen aan [A] BV bedoeld in de feiten 4 t/m 6 geschoven. Dat zijn betalingen die geen enkele relatie hebben met wat oorspronkelijk aan verdachte was verweten (het witwassen van de betalingen van [E] NV). Het hof gaat daarin mee en komt uiteindelijk tot een bewezenverklaring die op die betalingen is gebaseerd.

Die beslissing is rechtens onjuist, nu het hof hetzij de dagvaarding alsnog in zoverre nietig had dienen te verklaren omdat door de opstelling van het OM duidelijk was geworden dat het OM van de aanvang af had bedoeld een tenlastelegging op te stellen waaraan telkens een nieuwe invulling kon worden gegeven, hetzij had moeten vasthouden aan de kennelijke betekenis van de tenlastelegging en verdachte dus — nu van witwassen van betalingen van [E] NV ook volgens het hof geen sprake was — vrij moeten spreken.

Roermond, 14 augustus 2018

mr. G.J.J.G. Stevens-Waltmans

Uitspraak 16‑02‑2018

Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Onrechtmatige daad. Ongeval motorrijder bij klinkerstrook in wegdek. Regresvordering van UWV jegens gemeente. Omkering bewijslast of verzwaarde motiveringsplicht van gemeente? Gevaar door betonnen bermbeschermers?

Partij(en)

16 februari 2018

Eerste Kamer

17/00168

TT/AR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN,gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaten: mr. K. Teuben en voorheen tevens mr. K.J.O. Jansen,

t e g e n

DE GEMEENTE AMSTERDAM,zetelende te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. P.A. Fruytier.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als het UWV en de Gemeente.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 516881/HA ZA 12-585 van de rechtbank Amsterdam van 29 augustus 2012 en 2 januari 2013;

b. het arrest in de zaak 200.133.681/01 van het gerechtshof Amsterdam van 11 oktober 2016.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft het UWV beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor de Gemeente mede door mr. R.R. Oudijk.

De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt het UWV in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Gemeente begroot op € 854,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak, M.J. Kroeze en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 16 februari 2018.

Conclusie 15‑12‑2017

Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Onrechtmatige daad. Ongeval motorrijder bij klinkerstrook in wegdek. Regresvordering van UWV jegens gemeente. Omkering bewijslast of verzwaarde motiveringsplicht van gemeente? Gevaar door betonnen bermbeschermers?

Partij(en)

Zaaknr: 17/00168

mr. Hartlief

Zitting: 15 december 2017

Conclusie inzake:

Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen

(hierna: ‘het UWV’)

tegen

De Gemeente Amsterdam

(hierna: ‘de Gemeente’)

Een motorrijder is ten val gekomen ter hoogte van een trens (een tijdelijke, met klinkers bestrate opbreking van het wegdek) en met een betonnen ‘bermbeschermer’ in aanraking gekomen, waardoor hij ernstig blijvend letsel heeft opgelopen. Het UWV zoekt ex art. 99 WIA jo. 6:162 BW verhaal voor in verband met diens arbeidsongeschiktheid aan de getroffene gedane uitkeringen. Het UWV heeft daartoe gesteld dat de trens (door zijn vorm en diepte) en de betonnen bermbeschermers een zodanig gevaarlijke situatie opleverden, dat de Gemeente deze niet had mogen laten voortbestaan. Daarbij stelt het UWV in een onredelijk zware bewijspositie te zijn gebracht, doordat de trens daags na het ongeval is geasfalteerd, zodat onderzoek niet meer mogelijk was. In dit verband bepleit het UWV enige bewijsrechtelijke tegemoetkoming. Het hof heeft daartoe geen aanleiding gezien en vervolgens de vorderingen afgewezen, omdat het UWV niet in het bewijs van zijn stellingen is geslaagd. Het UWV komt hiertegen in cassatie op en klaagt er in dit verband (onder meer) over dat in casu de bewijslast niet is omgekeerd en de Gemeente evenmin is belast met een verzwaarde motiveringsplicht ter zake van haar betwisting van de stellingen van het UWV.

1. Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

1.2

Op 16 juni 2006 is in het asfalt van de openbare weg de Heining te Amsterdam een trens aangelegd (hierna: de trens). Een trens is een opbreking in het wegdek ten behoeve van de aanleg van nutsvoorzieningen. De trens lag over de volle breedte van de Heining en was ruim 1 meter breed. Na het openbreken van het wegdek is de trens met klinkers bestraat, zodat weggebruikers van de Heining gebruik konden blijven maken.

1.3

Op de trottoirband langs de berm ter hoogte van de trens waren zogeheten ‘bermbeschermers’ aangebracht. Bermbeschermers zijn op de trottoirband aangebrachte betonnen uitstulpingen van 15 tot 20 cm hoog, waarmee beoogd wordt te voorkomen dat auto’s de berm gebruiken om te parkeren.

1.4

[betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) was door (een dienst van) de Gemeente aangesteld als juridisch wegbeheerder en als zodanig verantwoordelijk voor een goed onderhoud en veilig gebruik van de wegen in het Westpoort gebied, waaronder de Heining.

1.5

De trens is na 16 juni 2006 in opdracht van de Gemeente twee keer opnieuw bestraat. De Gemeente heeft in de tweede helft van 2006 aan Ballast Nedam2.opdracht gegeven in het Westpoortgebied asfalteerwerkzaamheden uit te voeren en daarbij onder andere de trens opnieuw te asfalteren. Ballast Nedam heeft de uitvoering van die werkzaamheden ingepland op 15 en 19 december 2006.

1.6

Op maandag 18 december 2006 is [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) ter hoogte van de trens met zijn motor ten val gekomen en daarbij met zijn nek tegen een van de bermbeschermers aangekomen (hierna: ‘het ongeval’). Als gevolg van het ongeval heeft [betrokkene 2] ernstig letsel opgelopen, te weten een dwarslaesie vanaf de zesde nekwervel.

1.7

[betrokkene 2] is als gevolg van het ongeval arbeidsongeschikt geraakt en ontvangt sindsdien op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) een IVA-uitkering (Inkomensvoorziening Volledige Arbeidsongeschiktheid).

1.8

Van het ongeval is door de politie geen ongevalsrapportage opgemaakt. [betrokkene 1] is kort na het ongeval ter plaatse geweest en heeft daarvan een verslag opgesteld (hierna: het verslag). Op 19 december 2006 heeft Ballast Nedam de trens geasfalteerd.

1.9

[betrokkene 2] heeft de Gemeente begin 2007 aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade. Naar aanleiding daarvan heeft [betrokkene 1] op 3 maart 2007 een vragenlijst wegbeheerzaken ingevuld (hierna: de vragenlijst). De vragenlijst houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Betreffende schadelocatie : de Heining thv nr. 9

1. Wie heeft de situatie ter plaatse opgenomen? (naam) [betrokkene 1]

Wanneer? (datum) Dagelijks van maandag t/m vrijdag

2. Welke situatie werd ter plaatse aangetroffen?

(...)

[x] anders nl. Dicht gestraatte trens in asfalt

3. Komt dit overeen met de omschrijving van tegenpartij? Ja/Nee

Zo, neen, waarom niet? Er was geen sleuf aanwezig de aldaar dichtgestraate trens lag daar vanaf 16/6/06 en is daarna 2 x hersteld

4. Was volgens u sprake van een voor een voetganger/fietser/brom- of motorfiets/auto gevaarlijke situatie? Ja/Nee * Wilt u uw standpunt toelichten?

De situatie werd dagelijks bekeken en indien noodzakelijk werd een mogelijk gevaarlijke situatie direct verholpen

5. Hebt u naar aanleiding van deze melding maatregelen getroffen of een reparatieopdracht gegeven? Ja/Nee * Welke maatregelen zijn er getroffen, waarom en wanneer?

Niet noodzakelijk

6. Ruimte voor het geven van nadere toelichting (...)

In het kader van klein onderhoud asfalt heeft firma Ballast Nedam op 15/12/06 en 19/12/06 asfalteringswerkzaamheden uitgevoerd op 21 locaties in Westpoort. De herstelwerkzaamheden op de Heining hebben op 19/12/06 plaatsgehad.”

1.10

Op verzoek van [betrokkene 2] en het UWV heeft op 7 mei 2010, 1 november 2010 en 31 januari 2011 in aanwezigheid van (de advocaten van) de Gemeente een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden.

- Een door [betrokkene 1] op 7 mei 2010 afgelegde verklaring houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Ik was tot 1 maart 2008 (...) wegbeheerder voor het Westpoortgebied. Ik was dus verantwoordelijk voor goed onderhoud van de wegen en voor het veilig gebruik van de weg in de breedste zin van het woord in dat gebied. (...) Ik kan mij herinneren dat ik een vragenlijst wegbeheerzaken heb ingevuld over de schadelocatie aan de Heining ter hoogte van nummer 9. Ik kan mij dit ongeval herinneren. Het was het enige ongeval met betrekking tot het wegdek dat ik heb meegemaakt in de periode dat ik daar werkzaam was. Volgens mij heb ik de maandag na het ongeval vernomen dat het ongeval had plaatsgevonden. Ik weet dat er een trens was aangelegd (...). Die trens was dichtgestraat met klinkers door de organisatie die de trens had aangelegd. (...) In het algemeen wordt een trens iets bol bestraat zodat de grond in kan klinken. Waar het verkeer rijdt wordt het wegdek iets lager ten opzichte van de rest. Er is dan dus sprake van oneffenheden. Dat was hier ook het geval, maar er was geen echte kuil. Daarmee bedoel ik dat er geen sprake was van een oneffenheid van 5 centimeter of meer in de trens. Als het wegdek 5 centimeter of minder naar beneden loopt in de trens is dat acceptabel zolang het verloop glooiend is. Hier was het verloop ook glooiend. Een glooiend verloop is veilig en te doen gebruikelijk in dit soort situaties. Als het verschil in hoogte abrupt is is dat niet acceptabel. Ik reed vier dagen per week langs alle plekken in het gebied waar werkzaamheden aan de weg waren verricht en bezig waren, dus ook langs deze plek aan de Heining.

Het was gebruikelijk dat dit type opbrekingen twee maal per jaar definitief werd gerepareerd. In dit geval was de opdracht voor het herstel al voor het ongeval plaatsvond gegeven. (...) Ik weet niet of het definitieve herstel op deze plek op 15 dan wel 19 december 2006 heeft plaatsgevonden. Ballast Nedam maakte zelf de planning.

(...) Als ik het gebied rondreed om de wegen te bekijken was ik daar een hele werkdag mee bezig. (...) Ik rapporteerde alleen als er actie moest worden ondernomen. Ter plaatse werd niet specifiek voor de trens gewaarschuwd. Wij waarschuwden alleen als er sprake was van een potentieel onveilige situatie. In dit geval was er mijns inziens geen noodzaak om borden te plaatsen.(...)”

- Een door [betrokkene 3] op 7 mei 2010 afgelegde verklaring houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“(...) Het ging om een klinkerstrook dwars over de weg. Er zat spoorvorming in, van naar schatting een centimeter of vijf. Het is een schatting, ik heb het niet opgemeten. Aan de zijkant waren de klinkers omhoog gedrukt en in het spoor omlaag. Met de motor zou je het ervaren als een kuil. Ook met een auto gaf het een gevoel van een hobbel. Het was een abrupte kuil, het betrof immers maar een strook van 1 meter breed. Naar ik aanneem is de spoorvorming ontstaan door zwaar verkeer. Er rijdt daar veel zwaar verkeer.(...)”

- Een door [betrokkene 4] op 7 mei 2010 afgelegde verklaring houdt, voor zover hier van

belang, het volgende in:

“Het klopt dat ik het ongeval heb zien gebeuren. Ik reed met de auto. Voor mij reed een motorfiets. (...) Er werd niet hard gereden, maximaal 30 kilometer per uur. (...)

Op de plaats van het ongeval lag er een geul in de weg, tussen de stroken asfalt. Toen de motorrijder bij de geul was zag ik een trillende beweging van de armen van de motorrijder. De motorrijder ging vervolgens onderuit en gleed rechts weg naar de stoeprand. Hij raakte daar een betonnen paaltje. (...) De uitholling overdwars bestond uit zand en grind. Op het moment van het ongeval was de bodem van de uitholling modderig. Bij mijn weten lagen er geen klinkers. (...) De uitholling overdwars was een kuil. Ik kan geen exacte diepte van die kuil noemen. Je bonkte er wel overheen met de auto. Ook die dag ben ik over de trens heen gereden. (...) Ik kan niet zeggen hoe lang de situatie met die uitholling daar al was. Volgens mij was het al een paar weken zo.(...)”

- Een door [betrokkene 5] op 1 november 2010 afgelegde verklaring houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Ik heb [betrokkene 2] op 18 december 2006 zien liggen toen hij het ongeval had gehad. (...) Er was een strook van ongeveer 1 meter dwars over de weg, die bestraat was met klinkers. Als je daar overheen reed, merkte je dat het ongelijk was. Ik weet niet of er sprake was van een bobbel of een kuil in die strook. Ik ga er van uit dat er sprake was van een verzakking omdat er veel vrachtverkeer over die strook reed. Ik reed elke dag over de strook die ik zojuist noemde. (...) Ik denk dat die klinkerstrook meerdere malen opnieuw bestraat is. Je merkte dat omdat het wegdek in de klinkerstrook dan weer anders aanvoelde. (...)”

- Een door [betrokkene 6] op 1 november 2010 afgelegde verklaring houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Ik wil verklaren dat er op de plaats van het ongeval (...) klinkers in de weg waren aangebracht. Het stuk weg waar de klinkers in lagen was volgens mij al eenmaal weer glad gemaakt, dat wil zeggen: gelijk met de hoogte van het asfalt en vlak. Op de dag van het ongeval was alweer sprake van een vrij diepe kuil in de weg. (...) ik zou niet kunnen zeggen dat er sprake was van een glooiende kuil danwel van een soort drempel. Daar heb ik eigenlijk nooit op gelet. (...)”

- Een door [betrokkene 2] op 1 november 2010 afgelegde verklaring houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“(...) Er was sprake van een kuil over de hele breedte van de weg. De bestrating in de kuil bestond uit straatstenen op zand. De straatstenen waren verzakt (...). Volgens mij was de kuil ongeveer 10 centimeter diep. Ik heb het niet kunnen meten want de weg is na het ongeval meteen geasfalteerd. Ik reed vijf dagen per week via deze route naar mijn werk. De strook met straatstenen lag er al heel lang. (...) De kuil had een glooiend verloop. (...) Ik reed rond de 30 kilometer per uur bij het passeren van de strook. (...) Op het moment dat ik de kuil in reed begon de motor te zwabberen. De motor ging drie keer heen en weer en toen werd ik gelanceerd. (...) U vraagt wat in mijn visie de oorzaak is van het ongeval. Ik denk dat de kuil die dag heel diep is geweest. Ik reed met mijn voorwiel de kuil in en tegen het randje aan op de plaats waar het asfalt weer begon. Daardoor is de motor begonnen met zwabberen. Ik zou niet kunnen zeggen of de kuil de laatste keer daarvoor dat ik er reed, vrijdag, minder diep was (...).”

1.11

De Gemeente heeft [betrokkene 2] schadeloos gesteld.

1.12

In opdracht van het UWV heeft Meuwissen Verkeers Ongevallen Analyse een op 9 augustus 2013 gedateerd rapport opgesteld (hierna: het MVOA-rapport). Het MVOA-rapport houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Gevraagd werd de stukken te bestuderen en op basis daarvan in te gaan en antwoord te geven op de volgende vragen:

1. Kunt u op basis van onderzoek en/of deskundigheid mededelingen doen over de vraag wat het niveauverschil moet zijn in de weg voordat een automobilist daar iets van merkt;

2. Kunt u aangeven wanneer een niveauverschil als gevaarzettend kan worden aangemerkt voor een motorrijder;

3. Kunt u bij de beschouwing en beantwoording van vraag 1 en 2 rekening houden met glooiend en haaks niveauverschil.

(...)

Het antwoord op de vraagstelling was naar mijn inschatting wel mogelijk, althans kon ten minste inzichtelijk worden gemaakt, aan de hand van praktisch uit te voeren rijproeven met een vergelijkbaar type motorfiets door een vergelijkbaar (te maken) trens. De beantwoording van vraag 1 zou dan kunnen volgen uit het tijdens deze proeven uitvoeren van rijproeven met een personenauto.

(...)

Hieronder volgt een samenvatting van de tijdens de proeven opgedane bevindingen met daarin verweven de beantwoording der vragen. (...)

Vraag 1: (...) Het in de vraagstelling opgenomen “daar iets van merkt” is als “merkbaar” binnen een bepaald niveau geclassificeerd. Met het begrip “merkbaar” wordt hier bedoeld, het in het voertuig (als bestuurder) horen en voelen van de belasting van de wielophanging van het voertuig tijdens de passage van de trens. (...)

Uit de gehouden proeven bleek het volgende:

• De passage van de trens met een haaks niveauverschil van 3 á 4 cm of een glooiend

niveauverschil zal amper danwel in geringe mate merkbaar zijn.

• De passage van de trens met een haaks niveauverschil van 5 á 6 cm zal goed merkbaar zijn.

Vraag 2: (...) Voor de beantwoording van deze vraag zijn wederom meerder[e] rijproeven met het vergelijkbare model motorfiets gehouden, waarbij getest werd met snelheden van 30, 40 en 50 km/h binnen de niveauverschillen van haaks 3 á 4 cm en haaks 5 á 6 cm en glooiend.

Voor wat betreft het begrip “gevaarzettend” werd tijdens de rijproeven zo goed als mogelijk gekeken naar het dynamisch gedrag van de motorfiets tijdens en na de passage van de trens. Er werd gekeken (en vooral ook naar de testrijder geluisterd) wanneer de passage gevaarlijk dreigde te worden. Met gevaarlijk wordt hier bedoeld: het risico van het onderuitgaan/vallen met de motorfiets tijdens c.q. als gevolg van de passage van de trens. (...) Echter als belangrijke en bepalende informatie was de informatie die de testrijder over het eventuele gevaar c.q. risico na elke rijproef gaf.

(...)

Resumé classificaties gevaar tijdens passage trens met motorfiets:

Worden de hierboven en binnen dit vraagstuk besproken classificaties nog eens op een rijtje gezet dan geldt:

• Haaks niveauverschil van 3 à 4 cm; snelheid ± 30 km/h: nagenoeg geen risico.

• Haaks niveauverschil van 3 à 4 cm; snelheid ± 50 km/h: geen tot beperkt risico.

• Glooiend niveauverschil; snelheid ± 30 km/h: nagenoeg geen risico.

• Glooiend niveauverschil; snelheid ± 50 km/h: nagenoeg geen risico tot beperkt risico.

• Haaks niveauverschil van 5 à 6 cm; snelheid ± 30 km/h: gering risico.

• Haaks niveauverschil van 5 à 6 cm; snelheid ± 40 km/h: gevaarlijk / risicovol.

• Haaks niveauverschil van 5 à 6 cm; snelheid ± 50 km/h: zeer gevaarlijk / hoog risico.

Kortom:

Als gevaarzettend kan worden aangemerkt de combinatie van een trens met een lengte van 1,20 meter met een haaks niveauverschil van 5 à 6 cm, met als niveau:

• “gevaarlijk / risicovol”, bij een passeersnelheid vanaf om en nabij de 40 km/h;

• “zeer gevaarlijk / hoog risico”, bij een passeersnelheid van 50 km/h. (...)”

1.13

Mede naar aanleiding van het MVOA-rapport heeft ing. N.L. Bosscha in opdracht van de Gemeente onderzoek gedaan naar het ontstaan van het ongeval. Zijn op 18 december 2013 gedateerde rapport (hierna: het rapport Bosscha) houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Op 19 november 2013 heb ik gesproken met [betrokkene 1] op de ongevalplaats. Tijdens dat gesprek heb ik aantekeningen gemaakt. Aan de hand daarvan heb ik een concept gespreksverslag opgesteld. Na het aanbrengen van een enkele correctie/aanvulling tekende hij op 22 november 2013 voor de navolgende inhoud:

“Ik lees nu de verklaring door die ik op 7 mei 2010 heb afgelegd tijdens het voorlopig getuigenverhoor bij de Rechtbank Amsterdam. Ik sta nog steeds achter de inhoud daarvan (...). U laat mij ook de door mij ingevulde Vragenlijst Wegbeheerzaken lezen die ik op 15 maart 2007 heb ondertekend. Ook achter de inhoud daarvan sta ik nog steeds. Dat is echter niet het verslag dat ik op verzoek van mijn leidinggevende ([betrokkene 7]) heb opgesteld vrij kort nadat het ongeval had plaatsgevonden.

Toen ik op maandag- of dinsdagmorgen op het werk kwam vertelde hij mij dat er een ongeval met een motorrijder was gebeurd op de Heining. Ik ben toen gelijk naar de plek van het gebeurde gereden. Daar trof ik toen niets meer aan dat verband kon houden met dit ongeval.

Omdat deze bezichtiging plaatsvond nog voordat Ba[l]last Nedam de trens asfalteerde kon ik nog goed beoordelen of er risico’s waren voor de weggebruikers. Dat vond ik toen van niet. Dat kwam overeen met mijn inschatting van de situatie op de vrijdag vóór de 18e december 2006, toen ik de

trens voor het laatst zal hebben gezien in het kader van mijn controlerende werkzaamheden.

Ik heb toen wel rijsporen in de trens gezien, maar die waren niet zo diep (minder dan 5 cm) dat ze een gevaar opleverden voor het verkeer c.q. aanleiding gaven tot het laten uitvoeren van herstelwerkzaamheden. Sporen van modder heb ik niet aangetroffen in de trens. Van mijn bevindingen heb ik een verslag opgesteld. Dat is misschien nog ergens in het archief te vinden. Bij dat verslag heb ik geen foto’s gevoegd. Met de toenmalige telefoons die wij hadden kon je nog geen foto’s maken. (...) Toen ik dus kort na het gebeurde ter plaatse kwam wist ik niets over de toedracht van het ongeval. Wel dat er een motorrijder bij betrokken was (...). Omdat ik zelf motorrijder ben kan ik tevens beoordelen of het passeren van een “trens” ook door hen veilig kan gebeuren. Na het opnieuw beoordelen die dag bleef ik die mening toegedaan en heb daarvan verslag gedaan.

Ik was niet op de hoogte van het feit dat op de dag na het ongeval de desbetreffende trens is geasfalteerd door de firma Ballast Nedam. Deze firma voerde dergelijke klusjes voor ons uit wanneer het wat ons betreft kon (als de ondergrond in de trens voldoende is gehard) en wanneer het voor hen goed uitkomt. Dit werd 2 maal per jaar gegund via een offertetraject. Voor hen waren dat tussendoor klusjes die dienen ter opvulling. Zij hanteerden daarvoor hun eigen werkplanning en was mij niet bekend. (...)

Voor het laten plaatsen van waarschuwingsborden met betrekking tot deze trens was naar mijn overtuiging geen enkele aanleiding. Ik hield de toestand van de trens frequent en nauwkeurig in de gaten en greep in als ik vond dat dit nodig is. Het inklinken neemt meestal een aantal weken tot maanden in beslag. Het verloop van deze trens had mij reeds twee maal aanleiding gegeven tot het laten herstellen/corrigeren daarvan. In de beide rijrichtingen van het verkeer ontstonden er namelijk rijsporen, die de trens daar plaatselijk laten verdiepen. Ik ging daar altijd heel secuur mee om. (...) Ik ben er nog steeds van overtuigd dat de toenmalige situatie op de Heining veilig is geweest voor het verkeer. (...)”

1.14

Een schriftelijke verklaring van [betrokkene 7] (hierna: [betrokkene 7]) van 12 november 2014 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Ik was in de periode oktober 2003 tot februari 2008 (...) de direct leidinggevende van [betrokkene 1]. Ik kan me het ongeval met een motorrijder op de Heining in 2006 niet herinneren. Ik kan echter wel de gebruikelijke procedure toelichten die bij een ongeval werd gevolgd. Zodra we een melding van een ongeval ontvingen, stuurde ik per direct één van de medewerkers naar de ongevalsplaats om de situatie op te nemen. Deze inspectie vond meestal dezelfde dag nog plaats. Mijn medewerker rapporteerde vervolgens aan mij over de staat van de ongevalsplaats. Als er werd geoordeeld dat er sprake was van een gevaarlijke situatie, werden er altijd per direct maatregelen genomen en reparatiewerkzaamheden uitgevoerd. Indien er zou zijn geoordeeld dat het niveauverschil in de trens te groot was, dan zouden deze werkzaamheden eruit bestaan dat deze trens per direct opnieuw met klinkers hoger zou zijn gestraat.

In zo een geval wordt de trens bol gestraat, zodat deze verder kan inklinken. Er wordt pas besloten dat een trens zal worden geasfalteerd als het niet nodig is om de trens opnieuw hoger te bestraten, omdat er geen significant niveauverschil bestaat en de trens dus voldoende is ingeklonken. Ik heb pas besloten om de trens te asfalteren op het moment dat ook deze trens voldoende was ingeklonken. Dit besluit heb ik maanden voor het ongeval al genomen, omdat asfalteringswerkzaamheden altijd maanden van tevoren worden ingepland. (...) Het is toeval geweest dat de trens de dag na het ongeval is geasfalteerd. De asfalteringswerkzaamheden waren immers al eerder uitbesteed aan Ballast Nedam, die deze werkzaamheden hebben ingepland. (...)”

1.15

De Gemeente heeft het door [betrokkene 1] direct na het ongeval opgestelde verslag niet kunnen achterhalen.

2. Procesverloop

2.1

Het UWV heeft de Gemeente op 2 mei 2012 in rechte betrokken en bij inleidende dagvaarding gevorderd voor recht te verklaren (1) dat de Gemeente uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor het ontstaan van het ongeval dat [betrokkene 2] op 18 december 2006 is overkomen en (2) dat de Gemeente aansprakelijk is voor de kosten die het UWV heeft gemaakt en nog zal maken als gevolg van de arbeidsongeschiktheid van [betrokkene 2]. Het UWV is op grond van art. 99 WIA gerechtigd deze kosten op de naar burgerlijk recht aansprakelijke persoon te verhalen.3.Ook is veroordeling van de Gemeente in de proceskosten en in de nakosten gevorderd.

2.2

Het UWV heeft aan zijn vorderingen, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De Gemeente is als wegbeheerder gehouden zoveel mogelijk te voorkomen dat op de openbare weg een voor weggebruikers gevaarlijke situatie ontstaat. Het UWV legt tegen die achtergrond aan zijn vordering ten grondslag dat het ongeval en (de ernst van) het letsel van [betrokkene 2] zijn ontstaan als gevolg van het feit dat de trens en de bermbeschermers ten tijde van het ongeval een gevaarlijke situatie opleverden voor motorrijders, dat de Gemeente daarvan op de hoogte was of had moeten zijn en desondanks verwijtbaar heeft nagelaten de nodige maatregelen te treffen dat gevaar op te heffen. De Gemeente is daarom op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk jegens het UWV.4.De Gemeente heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van het UWV.

2.3

De rechtbank heeft overwogen dat het bij de beoordeling of de onregelmatigheid in de trens gevaarzettend was, aankomt op de feitelijke toestand van de trens ten tijde van het ongeval.5.In dat verband heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de trens reeds een dag na het ongeval is geasfalteerd en om die reden nadien niet meer voor onderzoek beschikbaar was. Direct na het ongeval is evenmin technisch onderzoek verricht door de politie, omdat het een eenzijdig ongeval betrof. De rechtbank heeft overwogen dat in het midden kan blijven of deze omstandigheden van invloed kunnen zijn op de bewijslastverdeling, nu zulks niet door het UWV is bepleit. De rechtbank heeft daarom tot uitgangspunt genomen dat het UWV de bewijslast draagt van zijn stellingen met betrekking tot de toestand van de trens.6.In dat verband hebben op 7 mei 2010, 1 november 2010 en 31 januari 2011 voorlopige getuigenverhoren in de zin van art. 192 lid 1 Rv plaatsgevonden.

2.4

De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat het UWV niet in het bewijs van zijn stellingen is geslaagd, omdat op basis van de getuigenverklaringen niet kan worden vastgesteld wat de feitelijke toestand van de trens was ten tijde van het ongeval, terwijl ander bewijs ontbreekt:

“4.4. Aan de hand van de getuigenverklaringen kan naar het oordeel van de rechtbank niet concreet en niet overtuigend de feitelijke toestand van de trens ten tijde van het ongeval worden vastgesteld. Uit de verklaringen blijkt dat het aantal centimeters (met uitzondering van de verklaring van [betrokkene 2]) hoogteverschil niet in concreto wordt genoemd, het aantal centimeters wordt geschat of als “niet te hoog” gekwalificeerd. De ene getuige verklaart dat het een vrij diepe kuil was, de andere weet niet of het een bobbel of een kuil was, of weet niet of het glooiend was of een soort drempel en weer een ander zegt dat het verloop wel glooiend was. De verklaringen over de toestand van de trens zijn dan ook niet concreet en niet eenduidig.

Aan de hand van de getuigenverklaringen kan de rechtbank de feitelijke toestand van de trens ten tijde van het ongeval dan ook niet vaststellen, en evenmin beoordelen of die toestand als gevaarlijk is aan te merken. Nu andere bewijsmiddelen ontbreken, kan de stelling van UWV dat het hoogteverschil van de trens in ieder geval 5 centimeter bedroeg niet slagen.”

2.5

De rechtbank heeft verder overwogen dat het UWV niet onderbouwd heeft gesteld dat de aanwezigheid van de betonnen bermbeschermers, los van de toestand van de trens, een dusdanig schadeverhogende werking heeft bij een ongeval als het onderhavige dat uit die omstandigheid aansprakelijkheid voor de Gemeente voortvloeit. De rechtbank heeft de vorderingen van het UWV daarom afgewezen.7.

2.6

Bij dagvaarding van 28 maart 2013 is het UWV van het vonnis in hoger beroep gekomen. Het UWV heeft een zestal grieven tegen het vonnis gericht. In cassatie is de beoordeling van de grieven 1 tot en met 5 van belang.8.Grief 1 ziet op de bewijslastverdeling waarvan de rechtbank is uitgegaan en betoogt dat, voor zover nog onduidelijkheid bestaat over de toestand van de trens ten tijde van het ongeval, deze voor risico van de Gemeente dient te komen, omdat de Gemeente de trens daags na het ongeval heeft laten asfalteren zonder de fysieke toestand ervan vast te leggen. Bovendien is tijdens de procedure gebleken dat [betrokkene 1] na het ongeval, maar vóór de asfaltering, nog ter plaatse is geweest om de trens te inspecteren, maar dat het daarvan gemaakte verslag niet is overgelegd en hij niet anderszins de toestand van de trens heeft vastgelegd. [betrokkene 2] en het UWV zijn dus door toedoen van de Gemeente in een onredelijk zware bewijspositie geraakt, hetgeen zou moeten leiden tot omkering van de bewijslast,9.althans tot het belasten van de Gemeente met een verzwaarde motiveringsplicht ter zake van haar betwisting van de stellingen van het UWV.10.

2.7

Verder heeft het UWV grieven gericht tegen de bewijswaardering. Grief 2 strekt ertoe het MVOA-rapport (hiervoor randnummer 1.12) als aanvullend bewijs in het geding te brengen.11.Het UWV betoogt dat dit rapport overtuigend bewijst dat de wegsituatie ten tijde en ter plaatse van het ongeval gevaar opleverde voor motorrijders wegens (een niveauverschil in) de trens.12.Volgens de gezaghebbende ‘CROW-normen’,13.die de Gemeente zelf hanteert, levert een niveauverschil van 3 centimeter of meer gevaar op, terwijl in het onderhavige geval sprake was van een niveauverschil van 5 à 6 centimeter.14.Grief 3 strekt ten betoge dat de getuigenverklaringen, in samenhang met het MVOA-rapport, wel degelijk bewijs opleveren van de feitelijke toestand van de trens. Uit het MVOA-rapport blijkt dat sprake moet zijn geweest van een haaks niveauverschil van minimaal 5 à 6 centimeter, hetgeen door de getuigenverklaringen wordt bevestigd.15.

2.8

Met grief 4 beroept het UWV zich subsidiair, voor het geval gevaarzetting wegens een niveauverschil ter plaatse niet kan worden vastgesteld, op gevaarzetting wegens de aanwezigheid van de betonnen bermbeschermers. Ook deze bermbeschermers leveren gevaar op en hun aanwezigheid ter plaatse was bovendien niet noodzakelijk, aldus het UWV.16.Grief 5 ten slotte is gericht tegen het oordeel dat geen sprake is geweest van onrechtmatige gevaarzetting en tegen de afwijzing van de aansprakelijkheid van de Gemeente.17.Voor zover onzekerheid zou bestaan over het causaal verband tussen de gevaarzetting en de schade beroept het UWV zich op de omkeringsregel.18.

2.9

De Gemeente heeft, onder meer en kort samengevat, het volgende verweer gevoerd. Volgens de Gemeente was geen sprake van een gevaarlijke situatie: uit getuigenverklaringen van [betrokkene 1] en diens leidinggevende [betrokkene 7] blijkt dat regelmatig werd gecontroleerd of de situatie veilig was en dat indien nodig meteen maatregelen werden genomen, waarvoor in dit geval echter geen aanleiding bestond.19.De verklaring van [betrokkene 1] moet bovendien als betrouwbaar worden gezien, omdat hij ervaring had met het inschatten van hoogteverschillen.20.Uit het MVOA-rapport en de getuigenverklaringen valt niet af te leiden dat de fysieke toestand van de trens een gevaarlijke situatie opleverde: zo duiden zij er niet op dat sprake was van een haaks niveauverschil.21.Aan de CROW-normen is volgens de Gemeente voldaan, doordat regelmatig controles werden uitgevoerd.22.Voor het MVOA-rapport zijn bovendien situaties getest die niet met de informatie uit de getuigenverklaringen overeenkomen, zodat de uitkomsten daarvan buiten beschouwing moeten worden gelaten.23.De Gemeente heeft voldoende maatregelen getroffen om potentieel gevaarlijke situaties te voorkomen; verdergaande maatregelen, zoals het plaatsen van waarschuwingsborden, waren niet aangewezen.24.

2.10

Bij arrest van 11 oktober 2016 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Het hof is tot het oordeel gekomen dat de diverse getuigenverklaringen geen uitsluitsel geven over de feitelijke toestand van de trens ten tijde van het ongeval, zodat daaruit niet het bewijs kan volgen dat sprake was van een gevaarlijke situatie. Het MVOA-rapport kan volgens het hof evenmin aan dat bewijs bijdragen:

“3.4 Het hof volgt het UWV daarin niet. Hoewel op basis van de verklaringen van de diverse getuigen als vaststaand kan worden aangenomen dat ter hoogte van de trens al geruime tijd sprake was van een kuil, bestaat over de vorm en diepte daarvan geen overeenstemming. [betrokkene 1], die de trens voorafgaand aan en na het ongeval heeft gecontroleerd spreekt van een oneffenheid van minder dan 5 centimeter, geen echte kuil, met een glooiend verloop. [betrokkene 3] spreekt over spoorvorming van een centimeter of vijf, waarbij aan de zijkant de klinkers omhoog waren gedrukt en in het spoor omlaag. Met de motor zou je het ervaren als een kuil. Ook met een auto gaf het een gevoel van een hobbel. Het was een abrupte kuil, het betrof immers maar een strook van 1 meter breed. [betrokkene 4] heeft op de plaats van het ongeval een geul in de weg gezien, tussen de stroken asfalt. De uitholling overdwars was een kuil. Je bonkte er wel overheen met de auto. Volgens hem was het al een paar weken zo. [betrokkene 5] heeft verklaard dat er een strook van ongeveer 1 meter dwars over de weg was, die bestraat was met klinkers en dat als je daar overheen reed, je merkte dat het ongelijk was. [betrokkene 6] spreekt van een vrij diepe kuil, maar zou niet kunnen zeggen of sprake was van een glooiende kuil dan wel een soort drempel. [betrokkene 2] heeft verklaard dat er sprake was van een kuil over de hele breedte van de weg. De straatstenen waren verzakt. Volgens hem was de kuil ongeveer 10 centimeter diep met een glooiend verloop. Hij reed vijf dagen per week via deze route naar zijn werk. De strook met straatstenen lag er al heel lang. De diverse verklaringen over de trens geven aldus geen uitsluitsel over de feitelijke toestand daarvan voorafgaand aan en ten tijde van het ongeval en daaruit kan dan ook niet het bewijs volgen dat sprake was van een gevaarlijke situatie, laat staan dat de Gemeente daarvan op de hoogte was of had moeten zijn. Dat geldt evenzeer voor het rapport MVOA. Anders dan het UWV betoogt kan uit dat rapport niet volgen dat voorafgaand aan en ten tijde van het ongeval sprake moet zijn geweest van een gevaarlijke situatie, al was het maar omdat die conclusie is gebaseerd op de veronderstelling dat sprake moet zijn geweest van een haakse trens van 5 à 6 centimeter diep en geen van de getuigen op enig moment een dergelijke haakse trens heeft waargenomen.”

2.11

Verder heeft het hof overwogen dat de Gemeente de stellingen van het UWV voldoende gemotiveerd betwist en dat er geen zwaarwegende gronden zijn om tot het oordeel te komen dat in dit geval uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een van de hoofdregel van art. 150 Rv afwijkende verdeling van de bewijslast voortvloeit:

“3.7 Anders dan UWV betoogt heeft de Gemeente de stellingen van het UWV voldoende gemotiveerd betwist. Uit de in het geding gebrachte vragenlijst en de verklaringen van [betrokkene 1] blijkt dat hij de trens vier dagen in de week inspecteerde en dat hij de trens vrijdag voor het ongeval voor het laatst heeft gezien. [betrokkene 1] heeft geconstateerd dat de trens op dat moment een glooiend verloop had en volgens hem geen gevaar voor het verkeer opleverde, zodat geen aanleiding bestond maatregelen te treffen. Verder volgt uit de vragenlijst en de verklaringen van [betrokkene 7] en [betrokkene 1] dat reeds voorafgaand aan het ongeval aan Ballast Nedam opdracht was gegeven de trens te asfalteren en dat Ballast Nedam die werkzaamheden zelfstandig heeft gepland en op 19 december 2006 heeft uitgevoerd. Dat na het ongeval geen nader onderzoek meer aan de trens kon worden uitgevoerd omdat deze inmiddels was geasfalteerd is dan ook het gevolg geweest van een ongelukkige samenloop van omstandigheden die niet aan de Gemeente kan worden verweten. Dat de trens meteen is geasfalteerd is om die reden onvoldoende grond om in dit geval op de Gemeente de last te leggen te bewijzen dat de trens ten tijde van het ongeval geen gevaarlijke situatie opleverde en dat zij daarvan ook niet op de hoogte was of behoorde te zijn. De omstandigheid dat het door [betrokkene 1] daags na het ongeval opgemaakte verslag niet meer te achterhalen is geeft evenmin aanleiding in het onderhavige geval de bewijslast om te keren. Uit de door [betrokkene 1] als getuige en in het kader van het nader onderzoek door Bosscha afgelegde verklaringen blijkt dat hij na het ongeval de trens heeft geïnspecteerd, dat hij ook toen heeft waargenomen dat deze een glooiend verloop had en naar zijn inschatting geen gevaar voor het verkeer opleverde en dat hij dat ook in zijn verslag heeft opgenomen. Een en ander is ook in overeenstemming met hetgeen [betrokkene 1] onder vraag 5 van [de] vragenlijst heeft opgenomen, namelijk dat ook na het ongeval geen noodzaak bestond nadere veiligheidsmaatregelen te treffen. Nu aldus geen concrete aanleiding bestond te veronderstellen dat het ongeval door de trens was veroorzaakt, kan evenmin als juist worden aanvaard dat de Gemeente in dit geval gehouden was direct na het ongeval, ten behoeve van het UWV, de toestand van de trens door middel van foto’s vast te leggen. Tegen deze achtergrond is dan ook niet aannemelijk geworden dat het UWV door toedoen van de Gemeente, als gevolg van de omstandigheid dat het door [betrokkene 1] na het ongeval opgestelde verslag kennelijk thans niet meer beschikbaar is en er geen foto’s van de trens zijn gemaakt in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt. Dit betekent dat er geen voldoende zwaarwegende gronden aanwezig zijn om tot het oordeel te komen dat in het onderhavige geval uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een van de hoofdregel van artikel 150 Rv afwijkende verdeling van de bewijslast voortvloeit.”

2.12

Volgens het hof is verder niet komen vast te staan dat de Gemeente wist of behoorde te weten dat ter plaatse van de trens een gevaarlijke situatie bestond. Met het aanstellen van [betrokkene 1] als wegbeheerder heeft de Gemeente in beginsel voldoende invulling gegeven aan de op haar rustende verplichting om het ontstaan van een gevaarlijke situatie zoveel mogelijk te voorkomen:

“3.8 Het hof overweegt vervolgens dat voor het aannemen van aansprakelijkheid van de Gemeente niet alleen moet komen vast te staan dat de trens een gevaarlijke situatie voor motorrijders opleverde, maar ook dat de Gemeente daarvan op de hoogte was of had moeten zijn. Uit de door [betrokkene 1] als getuige en tegenover Bosscha in het kader van het nader onderzoek afgelegde verklaringen, de door [betrokkene 1] ingevulde vragenlijst en de verklaring van [betrokkene 7] blijkt dat [betrokkene 1] door de Gemeente was aangesteld als wegbeheerder voor het Westpoortgebied, dat hij [uit] dien hoofde 4 dagen per week langs alle plekken in het gebied - waaronder ook de Heining - reed waar werkzaamheden aan de weg waren uitgevoerd, dat hij indien nodig steeds reparatiewerkzaamheden liet uitvoeren en dat hij dat in dit geval ook al twee keer eerder had gedaan. De Gemeente heeft aldus met het aanstellen van [betrokkene 1] als wegbeheerder in beginsel voldoende invulling gegeven aan de op haar als wegbeheerder rustende verplichting zoveel mogelijk te voorkomen dat op de openbare weg een voor weggebruikers gevaarlijke situatie ontstaat. [betrokkene 1] verklaart vervolgens dat hij de trens op de Heining laatstelijk op de vrijdag voor het ongeval heeft geïnspecteerd en dat deze naar zijn inschatting toen geen gevaar opleverde voor het verkeer, omdat geen sprake was van een oneffenheid van meer dan 5 centimeter en de oneffenheid een glooiend verloop had. Mede bezien in het licht van het feit dat de verklaringen van de diverse getuigen geen uitsluitsel bieden over de vorm en de diepte van de trens tijdens en voorafgaand aan het ongeval heeft het UWV tegenover deze verklaring van [betrokkene 1] onvoldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan als vaststaand kan worden aangenomen dat de Gemeente, in weerwil van de bevindingen van [betrokkene 1] voorafgaand aan het ongeval wist of had behoren te weten dat de trens op de Heining een gevaar voor motorrijders opleverde. Dit geldt temeer nu ook in het door MVOA in opdracht van het UWV opgestelde rapport wordt geconcludeerd dat bij een snelheid van 50 km/h een glooiende trens van 5 á 6 centimeter diep nagenoeg geen risico tot een beperkt risico oplevert.”

2.13

Het hof is tot het oordeel gekomen dat niet is komen vast te staan dat de trens ten tijde van het ongeval een gevaarlijke situatie opleverde voor motorrijders, noch dat de Gemeente daarvan op de hoogte was of had moeten zijn en dat evenmin voldoende gronden bestaan om in dit geval Gemeente te belasten met het bewijs van het tegendeel (waarmee kennelijk wordt bedoeld: het bewijs dat de trens ten tijde van het ongeval geen gevaarlijke situatie opleverde en dat zij daarvan ook niet op de hoogte was of behoorde te zijn).

2.14

Evenmin is volgens het hof komen vast te staan dat de aanwezigheid van de betonnen bermbeschermers op zichzelf een gevaarlijke situatie voor motorrijders opleverde:

“3.10 Met grief 4 betoogt het UWV dat de aanwezigheid van de bermbeschermers op de Heining ook op zichzelf beschouwd, dus los van de trens, een gevaarlijke situatie voor motorrijders opleverde, nu steeds de aanzienlijke kans bestond dat een motorrijder bij een ongeval tegen de bermbeschermers aan zou vallen en daarbij ernstig letsel op zou lopen. Ter onderbouwing van haar stelling dat de bermbeschermers op de Heining een gevaarlijke situatie opleverden en dat de Gemeente daarvan op de hoogte had moeten zijn wijst het UWV op het CROW- handboek veilige inrichting van bermen en het CROW handboek gemotoriseerde tweewielers waarin aanbevelingen zijn opgenomen om bij de inrichting van de berm een obstakelvrije zone in acht te nemen en eventuele bermobstakels botsvriendelijk uit te voeren, hetgeen op de Heining niet het geval was, aldus het UWV.

3.11

Ook deze grief slaagt niet. Het hof stelt met de Gemeente vast dat de door het UWV genoemde aanbevelingen van het CROW betrekking hebben op wegen buiten de bebouwde kom (CROW- handboek veilige inrichting van bermen) en gebiedsontsluitingswegen (CROW handboek gemotoriseerde tweewielers) waar hogere maximumsnelheden gelden. De Heining ligt echter binnen de bebouwde kom en is geen gebiedsontsluitingsweg. Dit betekent dat de aanbevelingen van het CROW niet zonder meer van toepassing zijn op de situatie op de Heining ten tijde van het ongeval en dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, op basis daarvan niet kan worden vastgesteld dat de bermbeschermers in dit geval een onrechtmatige gevaarzettende situatie opleverden en dat de Gemeente daarvan op de hoogte had moeten zijn. Het UWV heeft haar [lees: zijn] stellingen op dit punt dan ook onvoldoende onderbouwd.”

2.15

Het hof is tot de slotsom gekomen dat de grieven 1 tot en met 4 falen, zodat niet is komen vast te staan dat de Gemeente jegens het UWV aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval. Het hof heeft de grieven 5 en 6, die zien op causaal verband en de proceskostenveroordeling, onbesproken gelaten (rov. 3.12) en heeft het bestreden vonnis bekrachtigd.

2.16

Tegen dit arrest van 11 oktober 2016 heeft het UWV bij cassatiedagvaarding van 10 januari 2017, derhalve tijdig, cassatie ingesteld. De Gemeente heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Het UWV heeft gerepliceerd. De Gemeente heeft afgezien van dupliek.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Aanleiding voor deze zaak is een ernstig ongeval, ten gevolge waarvan het slachtoffer, [betrokkene 2], ernstig blijvend letsel heeft opgelopen. Hij is als gevolg van het ongeval arbeidsongeschikt geraakt en ontvangt sindsdien op grond van de WIA een IVA-uitkering.

3.2

In cassatie staat niet ter discussie dat het UWV, anders dan [betrokkene 2] zelf, als regresnemer ingevolge de Tijdelijke Regeling Verhaalsrechten (art. 6:197 BW) geen beroep toekomt op de kwalitatieve aansprakelijkheid van de Gemeente als wegbeheerder (art. 6:174 BW).25.De vordering van het UWV is daarom gebaseerd op art. 6:162 BW: het UWV betoogt dat de Gemeente jegens [betrokkene 2] onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is. De vraag die hier centraal staat, is dus niet of sprake is van onrechtmatig handelen van de Gemeente jegens het UWV, maar of er jegens de rechtstreeks getroffene onrechtmatig is gehandeld. Dit brengt logischerwijs mee dat een vordering als de onderhavige niet anders moet worden beoordeeld dan wanneer deze door het slachtoffer zelf zou zijn ingesteld.26.Het verschil in positie tussen slachtoffer en regresnemer is al tot uitdrukking gebracht in de grondslagen waarop de vordering kan worden gebaseerd: waar het slachtoffer zelf zowel art. 6:174 als art. 6:162 BW in stelling kan brengen, is dat voor de regresnemer enkel art. 6:162 BW.

3.3

Dat de onderhavige vordering gestoeld is op art. 6:162 BW en niet op art. 6:174 BW is onder meer van belang voor de door de Gemeente te voeren verweren.27.Art. 6:174 BW betreft naar gangbare inzichten een risicoaansprakelijkheid met dien verstande dat de meerwaarde, juist omdat zij gekoppeld is aan een ‘gebrek’, ten opzichte van art. 6:162 BW niet moet worden overschat.28.Voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW is niet vereist dat de bezitter bekend was met het gebrek. Sterker nog: onbekendheid met het gebrek staat niet aan aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW in de weg. Daarin zit juist een belangrijk element van risicoaansprakelijkheid. Ingeval van een claim op de voet van art. 6:162 BW zal de omstandigheid dat de aangesprokene niet bekend was met het gevaar eventueel aan aansprakelijkheid in de weg kunnen staan. Uiteraard is dat weer niet het geval wanneer de aangesprokene (wellicht) subjectief onbekend was met het gevaar, maar daarmee wel bekend had behoren te zijn.29.In het kader van op art. 6:162 BW gebaseerde claims tegen wegbeheerders gaat het dan veelal om de vraag of er voldoende regelmatig inspecties hebben plaatsgevonden.30.

3.4

Voordat wordt toegekomen aan de vraag of de aangesproken partij van het gevaar wist of behoorde te weten zal uiteraard vast moeten komen te staan dat sprake was van een gevaarlijke situatie. De onderhavige zaak wordt erdoor gekenmerkt dat het beweerdelijke gevaar is veroorzaakt door de aanwezigheid van een trens in het wegdek. Uit het partijdebat komt naar voren dat de exacte vorm (haaks of glooiend) en de exacte diepte daarvan cruciaal zijn voor de beoordeling of de trens gevaar opleverde voor motorrijders. Nu het bij die beoordeling kennelijk aankomt op de precieze vorm en diepte van de trens, is ongelukkig te noemen dat de toestand van de trens niet meer te achterhalen is, doordat deze daags na het ongeval is geasfalteerd (waarbij moet worden opgemerkt dat niet is gesteld en overigens ook niet is gebleken dat dit opzettelijk zou zijn gebeurd). Tegen die achtergrond is niet verwonderlijk dat het UWV inzet op een vorm van bewijsrechtelijke tegemoetkoming en dat hij in cassatie pijlen richt op het bewijsoordeel. Desondanks kom ik tot de slotsom dat het arrest in stand kan blijven, onder meer nu het hof, begrijpelijkerwijs, doorslaggevend heeft geacht dat de getuigenverklaringen op het punt van de vorm en diepte van de trens te zeer uiteenlopen om antwoord te kunnen geven op de vraag of die vorm en diepte van dien aard waren dat sprake was van een gevaarlijke situatie. Daarop stuiten de tegen het bewijsoordeel gerichte klachten af. Daar komt bij dat het hof wat mij betreft mocht oordelen dat de Gemeente de stellingen van het UWV voldoende gemotiveerd heeft betwist en dat ik met het hof van mening ben dat voor een omkering van de bewijslast in de omstandigheden van het geval (die zich laten karakteriseren als een ongelukkige samenloop van omstandigheden waarbij geen sprake is van geen opzet) geen plaats is.

3.5

In het navolgende zal ik de klachten achtereenvolgens bespreken.

3.6

Het cassatiemiddel bestaat uit een zestal onderdelen, die uiteenvallen in verschillende subonderdelen. De onderdelen kunnen, kort samengevat, als volgt worden weergegeven:

a. Onderdeel 1 richt klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat de Gemeente de stellingen van het UWV voldoende gemotiveerd heeft betwist en dat er geen aanleiding bestaat voor omkering van de bewijslast. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat het UWV door toedoen van de Gemeente in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt en kon de Gemeente ter onderbouwing van haar verweer niet volstaan met de verklaringen van [betrokkene 1].

b. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.4, inhoudende dat het UWV niet in het bewijs van zijn stellingen omtrent het bestaan van een gevaarlijke situatie is geslaagd. Volgens het UWV is dit oordeel onbegrijpelijk, onder meer omdat het hof niet op verschillende essentiële stellingen heeft gerespondeerd.

c. Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.8 die volgens het UWV ziet op de toerekenbaarheid van eventueel gevaarzettend handelen aan de Gemeente. Het onderdeel klaagt dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van het UWV op dat punt.

d. Onderdeel 4 is een voortbouwende klacht inhoudende dat het slagen van één of meer van de voorgaande onderdelen tevens betekent dat rov. 3.9 niet in stand kan blijven.

e. Onderdeel 5 richt klachten tegen het oordeel in rov. 3.10 en 3.11 ter zake van de gevaarzetting door de betonnen bermbeschermers als zodanig; het hof zou niet kenbaar op verschillende essentiële stellingen hebben gerespondeerd.

f. Onderdeel 6 bevat een voortbouwende klacht inhoudende dat het slagen van een van de voorgaande onderdelen meebrengt dat ook rov. 12 en het dictum niet in stand kunnen blijven.

3.7

Onderdeel 1 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat de Gemeente de stellingen van het UWV ten aanzien van het bestaan van een gevaarlijke situatie voldoende gemotiveerd heeft betwist en dat er geen reden is voor aanpassing van de bewijslastverdeling. Subonderdelen 1a tot en met 1e richten zich tegen het oordeel dat geen grond is voor een afwijkende bewijslastverdeling. Subonderdelen 1f en 1g komen op tegen het oordeel dat de Gemeente haar betwisting voldoende heeft gemotiveerd.

3.8

Uitgangspunt in gevaarzettingssituaties als de onderhavige is dat de stelplicht en bewijslast betreffende het bestaan van een gevaarlijke situatie bij de eiser liggen.31.In casu berust ’s hofs oordeel dat de Gemeente haar betwisting voldoende heeft gemotiveerd en dat onvoldoende grond is voor omkering van de bewijslast op twee omstandigheden: 1) dat vanwege de verklaringen van [betrokkene 1] voor de Gemeente geen aanleiding bestond om te veronderstellen dat het ongeval door de trens was veroorzaakt en 2) dat de opdracht tot asfalteren reeds vóór het ongeval aan Ballast Nedam was gegeven en dat Ballast Nedam die opdracht zelfstandig heeft gepland en uitgevoerd, zodat de Gemeente daarvan geen verwijt kan worden gemaakt.

3.9

Over de bewijslastverdeling merk ik verder het volgende op. Onder omstandigheden kan aanleiding zijn om af te wijken van de hoofdregel van bewijslastverdeling (art. 150 Rv).32.Het oordeel omtrent de vraag of om redenen van billijkheid al of niet moet worden afgeweken van de hoofdregel van art. 150 Rv hangt samen met waarderingen van feitelijke aard. De feitenrechter dient de relevante omstandigheden vast te stellen en de door hem op grond van die omstandigheden gevolgde gedachtegang inzichtelijk te maken.33.De meest vergaande wijze van afwijking van de hoofdregel is omkering van de bewijslast.34.Ook een dergelijke beslissing berust in belangrijke mate op een waardering van de omstandigheden van het geval. Uw Raad heeft benadrukt dat de rechter met het omkeren van de bewijslast terughoudend dient te zijn.35.Voor omkering van de bewijslast om redenen van billijkheid kan aanleiding zijn indien de partij die de bewijslast draagt door toedoen van haar wederpartij in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt.36.Het UWV zoekt hierbij aansluiting.

3.10

Volgens de subonderdelen 1a tot en met 1e heeft het hof met zijn oordeel over de bewijslastverdeling miskend dat het UWV door toedoen van de Gemeente in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt. Subonderdeel 1a en 1d betogen in de kern dat de omstandigheid dat de Gemeente de trens daags na het ongeval heeft laten asfalteren, zonder een deugdelijke vastlegging van de situatie, het UWV in een onredelijke bewijspositie heeft gebracht. Volgens het UWV zou het hof hebben miskend dat in een dergelijk geval (in beginsel) grond bestaat voor een afwijking van de hoofdregel van bewijslastverdeling. Daarvoor zou niet nodig zijn dat de Gemeente een verwijt kan worden gemaakt. De subonderdelen 1b (eerste gedeelte), 1c (eerste gedeelte) en 1e (eerste gedeelte) borduren hierop voort. Subonderdeel 1c (eerste gedeelte) wijst erop dat het UWV het bewijs van de gevaarzetting slechts indirect (door middel van getuigenverklaringen en een deskundigenbericht) kan leveren. Subonderdeel 1b (eerste gedeelte) voegt daaraan toe dat de verklaring van [betrokkene 1] deze onredelijk zware bewijspositie niet kan wegnemen, omdat de bewijsmoeilijkheid ziet op de vraag of die verklaring juist is. Subonderdeel 1e (eerste gedeelte) acht in dit licht onbegrijpelijk dat volgens het hof voor de Gemeente geen aanleiding bestond om te veronderstellen dat het ongeval door de trens is veroorzaakt.

3.11

Het hof heeft het in subonderdelen 1a en 1d genoemde betoog in zijn beoordeling betrokken en verworpen. Kort gezegd heeft het hof van belang geacht dat [betrokkene 1] de trens zowel kort voor als direct na het ongeval heeft geïnspecteerd en dat hij op beide momenten heeft geconstateerd dat de trens een glooiend verloop had en dat deze geen gevaar voor het verkeer opleverde. Voor de Gemeente bestond dus volgens het hof geen aanleiding om te veronderstellen dat het ongeval door de trens was veroorzaakt en daarom ook niet om de toestand van de trens vast te (laten) leggen. Verder heeft Ballast Nedam de asfalteringswerkzaamheden zelfstandig gepland en uitgevoerd. Volgens het hof heeft de Gemeente haar stellingen op dit punt voldoende onderbouwd en is niet aannemelijk geworden dat het UWV door toedoen van de Gemeente, als gevolg van de omstandigheid dat het door [betrokkene 1] direct na het ongeval opgemaakte verslag niet meer beschikbaar is en geen foto’s zijn gemaakt, in een onredelijk zware bewijspositie terecht is gekomen. Onjuist of onbegrijpelijk acht ik die overwegingen niet. Er is niet gebleken dat kort voor of direct na het ongeval uit de inspecties van de wegbeheerder [betrokkene 1] of uit enige andere omstandigheid naar voren is gekomen dat de toestand van de trens gevaar voor het verkeer opleverde. Bij die stand van zaken mocht het hof naar mijn mening tot het oordeel komen dat de Gemeente het UWV niet in een onredelijke bewijspositie heeft gebracht door na te laten de toestand van de trens door middel van foto’s vast te leggen. Dit betekent dat de subonderdelen 1a en 1d en de daarop voortbordurende subonderdelen 1b (eerste gedeelte), 1c en 1e (eerste gedeelte) falen.

3.12

In subonderdeel 1b (tweede gedeelte) heeft het UWV voorts aangedragen dat het hof bij de beoordeling van de bewijslastverdeling voorbij zou hebben gezien aan diverse essentiële stellingen over de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 1] omtrent de toestand van de trens. In subonderdelen 1c (tweede gedeelte) en 1e (tweede gedeelte) wordt hiernaar verwezen. In dit verband heeft het UWV gewezen op de volgende stellingen:

a) dat [betrokkene 1] geen metingen verrichtte, maar alleen met het blote oog inspecteerde;37.

b) dat de door hem gehanteerde norm dat een glooiend niveauverschil van 5 centimeter ‘acceptabel’ is, afweek van de door de Gemeente gehanteerde CROW-norm38.inhoudende dat een niveauverschil van 3 centimeter al ‘ernstig’ is;39.en

c) dat hij tegenstrijdig heeft verklaard over de vraag of hij al of niet direct na het ongeval een verslag heeft opgemaakt.40.

3.13

Naar mijn mening treft het onderdeel in zoverre geen doel. Ik licht dat per stelling toe:

a) De Gemeente heeft onbestreden gesteld dat [betrokkene 1] vanwege zijn werk ervaring had met het inschatten van hoogteverschillen.41.Bij die stand van zaken behoefde het hof zijn verklaring over het door hem met het blote oog waargenomen hoogteverschil niet als onbetrouwbaar te kwalificeren.

b) De CROW-norm houdt niet in dat ieder niveauverschil van 3 centimeter of meer een zodanig gevaarlijke situatie oplevert dat de wegbeheerder aansprakelijk is. Uit het door het UWV zelf ingebrachte rapport van MVOA blijkt dat dit afhangt van de vorm van de oneffenheid. Volgens MVOA is een haakse trens van 5 à 6 cm bij snelheden vanaf 40 km/h wel risicovol en is een glooiend hoogteverschil van die omvang bij dezelfde snelheid niet gevaarlijk. In dit geval is niet komen vast te staan welke vorm de trens had. Uit de CROW-norm volgt daarom niet dat de verklaring van [betrokkene 1] onbetrouwbaar is.

c) De gestelde tegenstrijdigheid in de verklaring betreft het moment waarop [betrokkene 1] het verslag heeft opgemaakt. Er is dus geen sprake van een tegenstrijdigheid in de verklaring over het niveauverschil en het hof behoefde om die reden niet op de gestelde tegenstrijdigheid te responderen.

3.14

Dit brengt mij voor wat betreft de bewijslastverdeling tot de volgende slotsom. In het kader van de vraag of een omkering van de bewijslast om redenen van billijkheid aangewezen is, geldt dat de rechter terughoudendheid dient te betrachten. Het hof mocht gezien het vorenstaande betekenis toekennen aan de verklaring van [betrokkene 1] dat hij bij de trens geen gevaarlijke situatie heeft waargenomen. Verder heeft het hof belang mogen hechten aan de omstandigheid dat de Gemeente van het asfalteren van de trens geen verwijt kan worden gemaakt. Er is niet gebleken dat kort voor of direct na het ongeval uit de inspecties van de wegbeheerder [betrokkene 1] of uit enige andere omstandigheid naar voren is gekomen dat de toestand van de trens gevaar voor het verkeer opleverde. In dat licht heeft het hof mogen oordelen dat het UWV niet door toedoen van de Gemeente in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt. Het oordeel van het hof dat er onvoldoende grond is voor een omkering van de bewijslast bouwt daar logisch op voort.

3.15

De subonderdelen 1f en 1g komen op tegen het oordeel dat de Gemeente haar betwisting van de gestelde gevaarzetting voldoende heeft gemotiveerd. Ik stel hierbij voorop dat de beantwoording van de vraag of een partij aan de op haar rustende stelplicht heeft voldaan in het bijzonder berust op een uitleg van de gedingstukken. Het oordeel daaromtrent kan daarom in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.42.Verder verdient vermelding dat de vraag of een betwisting voldoende is gemotiveerd mede afhangt van de mate waarin de wederpartij haar stellingen heeft toegelicht.

3.16

Het oordeel dat de Gemeente de stellingen van het UWV voldoende heeft betwist, is in het bijzonder gegrond op de verklaring van [betrokkene 1]. Die verklaring kan mijns inziens op zichzelf het oordeel dragen dat de Gemeente de stellingen van het UWV over de gevaarzetting voldoende gemotiveerd heeft betwist. Dat geldt temeer nu de eigen stellingen van het UWV over de vorm en diepte van de trens geen uitsluitsel geven (rov. 3.4).

3.17

Subonderdeel 1f verdedigt dat het hof heeft miskend dat de Gemeente niet kon volstaan met de verwijzing naar de verklaring van [betrokkene 1]. Volgens het subonderdeel had de Gemeente feitelijke gegevens dienen te verschaffen met betrekking tot de onderhoudstoestand van de weg respectievelijk het beheer daarvan. Dit subonderdeel faalt. Anders dan wel is betoogd,43.is in het arrest Reaal/Deventer44.geen algemene regel terug te vinden die zou inhouden dat in gevallen als het onderhavige ten aanzien van al haar verweren tegen de aansprakelijkheid een verzwaarde motiveringsplicht rust op de Gemeente. De beslissing uit dat, op art. 6:174 BW betrekking hebbende, arrest ziet waar het een op het betrokken overheidslichaam rustende verzwaarde stelplicht betreft enkel op het specifieke verweer met betrekking tot (het ontbreken van) financiële middelen om de in verband met gebreken aan de weg vereiste maatregelen te nemen.45.

3.18

Subonderdeel 1g betoogt tot slot dat het oordeel van het hof over de stelplicht geen stand kan houden op de gronden die zijn genoemd in subonderdeel 1b (tweede gedeelte), 1d en 1e. Deze klacht faalt op de bij de bespreking van deze subonderdelen genoemde gronden (hiervoor randnummers 3.10-3.13).

3.19

De klachten van onderdeel 1 zijn daarom vergeefs voorgesteld.

3.20

Onderdeel 2 richt zich tegen ’s hofs oordeel dat het UWV niet in het bewijs van zijn stelling, dat de toestand van de trens een gevaarlijke situatie opleverde, is geslaagd. Subonderdeel 2a klaagt dat dit oordeel reeds onjuist is, omdat aanleiding bestond voor een aanpassing van de bewijslastverdeling als bepleit in onderdeel 1 (hiervoor randnummers 3.7-3.14). Deze klacht faalt op de hiervoor genoemde gronden. Daarnaast betoogt onderdeel 2 dat het oordeel onbegrijpelijk is, omdat het hof daarmee niet kenbaar op verschillende essentiële stellingen heeft gerespondeerd die in subonderdeel 2b zijn opgesomd (en hierna enigszins verkort worden weergegeven):

(i) dat de trens ongeveer een half jaar voor het ongeval is aangelegd, oorspronkelijk enigszins bol bestraat was, in de loop van de tijd herhaalde malen is verzakt en om die reden tweemaal opnieuw is bestraat;

(ii) dat de feitelijke (onderhouds)toestand van de trens ten tijde van het ongeval niet meer met zekerheid kan worden vastgesteld, omdat de Gemeente deze daags na het ongeval opnieuw heeft laten asfalteren zonder de feitelijke (onderhouds)toestand deugdelijk te laten vastleggen;

(iii) dat het UWV, omdat onderzoek op de ongevalslocatie door het asfalteren niet meer mogelijk was, de feitelijke toestand van de trens heeft (moeten) laten reconstrueren door middel van getuigenverklaringen en een deskundigenrapport;

(iv) dat uit de getuigenverklaringen bleek dat ter plaatse van de trens een niveauverschil bestond dat ook voor automobilisten duidelijk merkbaar was;

(v) dat uit de door MVOA gehouden rijproeven blijkt dat een zodanig merkbaar niveauverschil voor automobilisten zich (pas) voordoet bij een haaks niveauverschil van 5 à 6 centimeter;

(vi) dat uit de door MVOA gehouden rijproeven met de motor blijkt dat een zodanig haaks niveauverschil van 5 à 6 centimeter bij een snelheid van 40 kilometer per uur al gevaarlijk is voor motorrijders en bij 50 kilometer per uur zelfs zeer gevaarlijk is voor motorrijders;

(vii) dat aldus op grond van de getuigenverklaringen in combinatie met het deskundigenrapport – zo nodig bij wege van vermoeden – moet worden aangenomen dat de trens gevaar opleverde voor motorrijders vanwege een haaks niveauverschil van (tenminste) 5 à 6 centimeter;

(viii) dat deze aanname temeer voor de hand ligt nu de beschrijving door de twee ooggetuigen van het ongeval en door [betrokkene 2] opvallende overeenkomsten vertoont met de beschrijving door MVOA van het weggedrag van de motorfiets tijdens de rijproeven met een snelheid van 50 kilometer per uur en een haaks niveauverschil van 5 à 6 centimeter;

(ix) dat niet ter zake doet dat sommige getuigen het niveauverschil als ’glooiend’ hebben aangeduid, omdat dit onverlet laat dat de overgang tussen trens en wegdek haaks kan zijn geweest en er binnen de trens sprake kan zijn geweest van haakse niveauverschillen;

(x) dat bovendien blijkens de getuigenverklaringen sprake is geweest van bijkomende omstandigheden (schemerdonker, een vochtig wegdek, oneffenheden in de trens, bijsturen en/of bijremmen van [betrokkene 2]) die volgens MVOA gevaarverhogend kunnen zijn geweest en er dus toe kunnen hebben geleid dat de trens ondanks een glooiend verloop toch gevaar opleverde voor [betrokkene 2];

(xi) dat toepassing van de kelderluikfactoren op de uitkomsten van het deskundigenrapport geen andere conclusie toelaat dan dat de Gemeente in haar zorgplicht als wegbeheerder is tekortgeschoten;

(xii) dat ook uit de CROW-normen, die de Gemeente zelf ook hanteert, volgt dat een haaks niveauverschil van 5 à 6 centimeter als ‘ernstig’ en daarmee in beginsel onrechtmatig kwalificeert.

3.21

Subonderdeel 2b wordt in de subonderdelen 2 c en 2d als volgt nader uitgewerkt:

- het hof heeft in rov. 3.4 overwogen dat tussen de getuigen ‘geen overeenstemming’ bestaat over de vorm en diepte van de trens en dat de getuigenverklaringen aldus ‘geen uitsluitsel’ geven over de feitelijke toestand van de trens ten tijde van het ongeval. Volgens subonderdeel 2c heeft het hof hiermee miskend dat uit hetgeen de getuigen hebben verklaard over de waarneembaarheid van de trens voor automobilisten en over het weggedrag van de motorfiets kan worden afgeleid dat sprake is geweest van een haaks niveauverschil van 5 à 6 centimeter (nader hierna randnummers 3.23 e.v.);

- verder is het hof volgens subonderdeel 2d met zijn oordeel dat uit het MVOA-rapport en de getuigenverklaringen niet kan volgen dat sprake is geweest van een haaks niveauverschil van 5 à 6 centimeter, voorbijgegaan aan de stellingen van het UWV dat ook een glooiende trens haakse niveauverschillen kan vertonen of wegens andere (bijkomende) redenen gevaarlijk kan zijn.

3.22

De subonderdelen 2b tot en met 2d worden hieronder deels gezamenlijk besproken.

3.23

Niet in geschil is, en het hof heeft dat dan ook tot uitgangspunt genomen, dat een haaks niveauverschil met een diepte van 5 à 6 centimeter voor motorrijders gevaar oplevert. Het UWV heeft in hoger beroep het MVOA-rapport in het geding gebracht. Over de vraag wat het niveauverschil van de trens moet zijn, voordat een automobilist daar iets van merkt, is daarin het volgende te lezen: “De passage van de trens met een haaks niveauverschil van 5 á 6 cm zal goed merkbaar zijn” (hiervoor randnummer 1.12). Het UWV heeft in hoger beroep gesteld dat de getuigen die in deze zaak zijn gehoord het niveauverschil omschrijven als duidelijk merkbaar met de auto, waarbij zij kwalificaties gebruiken als ‘hobbel’, ‘abrupte kuil’, ‘diepe kuil’, ‘bonken’ en ‘verzakking’. Nu van een dergelijk merkbaar effect voor automobilisten blijkens het MVOA-rapport pas sprake kan zijn bij een haaks niveauverschil van 5 à 6 centimeter of meer, is volgens het UWV duidelijk dat ten tijde van het ongeval van een dergelijk niveauverschil sprake moet zijn geweest.46.Dat blijkt in de visie van het UWV ook daaruit dat het gedrag van de motorfiets tijdens de rijproeven overeenkomsten vertoont met hetgeen getuigen hebben verklaard omtrent het gedrag van de motor van [betrokkene 2] tijdens het ongeval.47.De subonderdelen 2b (stellingen iv, v en viii) en 2c bepleiten in de kern dat het hof op dit betoog niet (voldoende begrijpelijk) heeft gerespondeerd.

3.24

De redenering van het UWV komt er aldus op neer dat a) de trens volgens de getuigen goed voelbaar was, hetgeen b) volgens het MVOA-rapport pas bij een haakse trens van 5 à 6 centimeter het geval kan zijn, zodat c) sprake moet zijn geweest van een zodanige trens. Het UWV lijkt aldus de stelling ingang te willen doen vinden dat uitsluitend een haakse trens van 5 à 6 centimeter voor automobilisten goed voelbaar was. Mijns inziens leidt de geciteerde passage uit het MVOA-rapport echter niet tot die conclusie, maar laat zij de mogelijkheid open dat ook een oneffenheid met een andere vorm en/of niveauverschil voor automobilisten goed voelbaar was. Het hof behoefde het MVOA-rapport daarom niet te begrijpen in de door het UWV voorgestane zin.

3.25

Het hof heeft met de bestreden overweging volgens mij tot uitdrukking willen brengen dat uit de getuigenverklaringen weliswaar volgt dat sprake was van een goed voelbare oneffenheid, maar dat dit – gezien de op dat punt zeer uiteenlopende verklaringen – niet betekent dat sprake was van een haakse trens met een diepte van 5 à 6 centimeter (en dat evenzeer sprake kan zijn geweest van een andere goed voelbare oneffenheid). Het hof laat zijn bestreden oordeel immers voorafgaan door de overweging ‘Hoewel op basis van de verklaringen van de diverse getuigen als vaststaand kan worden aangenomen dat ter hoogte van de trens al geruime tijd sprake was van een kuil, bestaat over de vorm en diepte daarvan geen overeenstemming.’, en een opsomming van de verschillende verklaringen. Daaropvolgend overweegt het hof dat de bevindingen uit het MVOA-rapport, in het licht van de getuigenverklaringen, niet kunnen leiden tot de slotsom dat sprake moet zijn geweest van een haakse trens van 5 à 6 centimeter diep. Het hof heeft de stellingen van het UWV omtrent de merkbaarheid van de trens dus niet miskend, maar geoordeeld dat gezien de sterk uiteenlopende getuigenverklaringen niet tot de slotsom kan worden gekomen dat sprake moet zijn geweest van een haakse trens van 5 à 6 centimeter diep en niet van een andere goed voelbare oneffenheid. De subonderdelen 2b (voor zover betrekking hebbend op de in randnummer 3.23 genoemde stellingen) en 2c zijn dan vergeefs voorgesteld.

3.26

Subonderdelen 2b en 2d klagen dat het hof evenmin kenbaar heeft gerespondeerd op twee andere stellingen van het UWV (stellingen (ix) en (x)), die beide inhouden dat ook een glooiende trens gevaar kan opleveren. Stelling (ix) houdt in dat ook een glooiende trens haakse niveauverschillen kan vertonen, bijvoorbeeld tussen trens en wegdek (zoals [betrokkene 2] heeft verklaard) of tussen klinkers onderling (zoals getuige [betrokkene 3] heeft verklaard).48.Stelling (x) komt erop neer dat sprake was van bijkomende omstandigheden die ervoor hebben gezorgd dat de trens gevaar opleverde. Het gaat dan om de omstandigheden dat het ten tijde van het ongeval schemerdonker was, dat sprake was van een vochtig wegdek en van oneffenheden in de trens, en dat [betrokkene 2] heeft bijgeremd of bijgestuurd. Dit zijn alle omstandigheden die er volgens het UWV voor hebben gezorgd dat het gevaar voor motorrijders in de praktijk nog groter was dan in de testopstelling.49.Deze beide stellingen zouden niet kenbaar door het hof zijn beoordeeld.

3.27

Ook voor deze stellingen geldt wat mij betreft dat zij geen nadere beoordeling behoefden in het licht van de (onbestreden) vaststelling dat de getuigenverklaringen geen eenduidig beeld geven van de fysieke toestand van de trens ten tijde van het ongeval (hiervoor randnummer 3.23). Ook deze stellingen nemen immers tot uitgangspunt dat sprake was van een trens met gevaarlijke niveauverschillen, hetgeen volgens het hof vanwege het uiteenlopen van de getuigenverklaringen juist niet kan worden vastgesteld. Daarop lopen subonderdelen 2b (voor zover betrekking hebbend op de in randnummer 3.26 genoemde stellingen) en 2d mijns inziens stuk.

3.28

De overige in subonderdeel 2b genoemde stellingen brengen evenmin mee dat de waardering door het hof van de voorliggende bewijsmiddelen onbegrijpelijk zou zijn. Stellingen (i), (ii) en (iii) bevatten een beschrijving van de vaststaande feiten en omstandigheden waarvan ook het hof is uitgegaan. Stelling (vi) vermeldt een conclusie van MVOA over het gevaar van een haaks niveauverschil van 5 à 6 centimeter en stelling (xii) betreft een CROW-norm over een haaks niveauverschil van 5 à 6 centimeter. In deze zaak kan echter niet tot uitgangspunt worden genomen dat van een dergelijk niveauverschil sprake was. Stellingen (vii) en (xi) zien uitsluitend op de juridische slotsom die volgens het UWV aan zijn pleidooi verbonden moet worden.

3.29

De klachten van onderdeel 2 zijn dus vergeefs voorgesteld.

3.30

Onderdeel 3 van het middel richt klachten tegen het oordeel in rov. 3.8 inhoudende dat, voor zover de trens een gevaarlijke situatie opleverde, niet gebleken is dat de Gemeente daarvan op de hoogte was of diende te zijn. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat de eiser die voldoende stelt omtrent het bestaan van een gevaarlijke situatie op de weg, eveneens voldoende stelt voor toerekening daarvan aan de wegbeheerder (subonderdeel 3a). Althans zou het hof hebben miskend dat de eigen stellingen van de Gemeente, inhoudende dat naar het oordeel van [betrokkene 1] geen sprake was van een gevaarlijke situatie, niet tot het oordeel kunnen leiden dat de Gemeente niet van het bestaan van een gevaarlijke situatie op de hoogte was of diende te zijn; daaruit volgt juist dat indien sprake was van een gevaarlijke situatie, de Gemeente daarvan wel op de hoogte moest zijn (subonderdeel 3b). Dat de Gemeente [betrokkene 1] heeft aangesteld, betekent niet dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan (subonderdeel 3c). Subonderdelen 3d en 3e klagen dat het hof ten onrechte heeft voortgebouwd op het oordeel dat niet is gebleken dat sprake is geweest van een gevaarlijke situatie (rov. 3.4; hiervoor randnummers 3.20-3.28).

3.31

De bestreden rov. 3.8 ziet op een tweetal aspecten. Ten eerste ziet zij op de vraag of de Gemeente van het bestaan van een gevaarlijke situatie op de hoogte was of diende te zijn, hetgeen een vereiste is voor aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW (hiervoor randnummer 3.2). Daarnaast ziet de overweging ook op de vraag of de Gemeente tegen die achtergrond met de aanstelling van [betrokkene 1] als wegbeheerder voldoende invulling heeft gegeven aan de op haar als wegbeheerder rustende verplichtingen. Het hof heeft voor de beoordeling van beide vragen van belang geacht dat de Gemeente [betrokkene 1] als wegbeheerder had aangesteld en dat deze inspecties uitvoerde en zo nodig reparaties verrichtte. Het hof heeft verder van belang geacht dat [betrokkene 1] verklaart dat de trens op de Heining bij zijn laatste inspectie op de vrijdag voor het ongeval naar zijn inschatting geen gevaar opleverde en dat de diverse getuigenverklaringen geen uitsluitsel bieden over de vorm en diepte van de trens. Op grond van die omstandigheden heeft het hof geoordeeld dat het UWV onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat de Gemeente, in weerwil van hetgeen [betrokkene 1] heeft verklaard, op de hoogte was of had moeten zijn van een gevaarlijke situatie, en dat de Gemeente voldoende invulling heeft gegeven aan de op haar als wegbeheerder rustende verplichting zoveel mogelijk te voorkomen dat op de openbare weg een voor weggebruikers gevaarlijke situatie ontstaat.

3.32

De in rov. 3.8 vervatte oordelen zien aldus op twee aspecten van de vraag of door de Gemeente onrechtmatig is gehandeld, en daarmee niet (in de eerste plaats) op de (vervolg)vraag of eventueel onrechtmatig handelen aan de Gemeente kan worden toegerekend en wat in dat verband moet worden gesteld. Dit blijkt ook uit de bewoordingen van rov. 3.8. Het hof heeft vooropgesteld dat voor het aannemen van aansprakelijkheid van de Gemeente niet alleen moet komen vast te staan dat de trens een gevaarlijke situatie voor motorrijders opleverde, maar ook dat de Gemeente daarvan op de hoogte was of had moeten zijn. De slotsom van rov. 3.8 luidt dat het UWV onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om aan te nemen dat de Gemeente wist of had behoren te weten dat de trens op de Heining een gevaar voor motorrijders opleverde. Onderdeel 3a, dat tot uitgangspunt neemt dat het gaat om een oordeel betreffende de toerekenbaarheid van onrechtmatig gedrag aan de Gemeente, mist daarmee feitelijke grondslag en behoeft daarom geen verdere bespreking.

3.33

Subonderdeel 3b klaagt ten eerste dat het hof heeft miskend dat voor aansprakelijkheid van de Gemeente slechts vereist is dat zij op de hoogte was of diende te zijn van de feitelijke situatie op de weg, zodat zij zich niet aan aansprakelijkheid kan onttrekken door te stellen dat de situatie naar haar inschatting niet gevaarlijk was. Ten tweede klaagt het subonderdeel dat het feit dat [betrokkene 1] de weg steeds inspecteerde juist meebrengt dat de Gemeente op de hoogte moet zijn geweest van een gevaarlijke situatie. In zoverre hangt het subonderdeel samen met subonderdeel 3c, dat klaagt dat het aanstellen van [betrokkene 1] door de Gemeente niet zonder meer meebrengt dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Voor beide klachten geldt dat de oordelen waartegen zij zich richten in nauw verband staan met het in rov. 3.4 gegeven oordeel dat het bewijs van het bestaan van een gevaarlijke situatie niet is geleverd. Subonderdelen 3d en 3e klagen dan ook dat het hof niet op dat oordeel kon voortbouwen.

3.34

Ook de subonderdelen 3b, 3d en 3e treffen geen doel. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de Gemeente zich voldoende heeft ingespannen om op de hoogte te blijven van de situatie op de Heining. Daarvoor had zij immers [betrokkene 1] als wegbeheerder aangesteld. Het hof heeft verder – op zichzelf onbestreden – vastgesteld dat [betrokkene 1] de trens op de Heining op de vrijdag voor het ongeval heeft geïnspecteerd en dat deze naar zijn inschatting geen gevaar opleverde voor het verkeer. Er is in dit geding niet gebleken dat de waarnemingen van [betrokkene 1] onjuist of onbetrouwbaar waren. Tegen deze achtergrond mocht het hof oordelen dat de Gemeente niet wist of had behoren te weten dat de trens op de Heining een gevaar voor motorrijders opleverde.

3.35

Subonderdeel 3c mist bij die stand van zaken belang. Het subonderdeel lijkt overigens ook uit te gaan van een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft niet in het algemeen geoordeeld dat de Gemeente met het aanstellen van [betrokkene 1] aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het hof heeft met betrekking tot de trens op de Heining tot uitdrukking gebracht dat de Gemeente met het aanstellen van [betrokkene 1] als wegbeheerder in beginsel voldoende invulling heeft gegeven aan haar verplichting zoveel mogelijk te voorkomen dat op de openbare weg een voor weggebruikers gevaarlijke situatie ontstaat. Zo gelezen, kan de overweging de toets der kritiek doorstaan.

3.36

Onderdeel 3 is daarmee vergeefs voorgesteld.

3.37

Onderdeel 4 bevat een voortbouwende klacht. Nu de onderdelen 1 tot en met 3 vergeefs zijn voorgesteld, faalt ook deze klacht.

3.38

Onderdeel 5 (dat in een drietal subonderdelen uiteenvalt) ziet op het oordeel van het hof dat niet is gebleken dat de aanwezigheid van betonnen bermbeschermers op zichzelf een gevaar voor motorrijders opleverde en dat het UWV zijn stellingen op dit punt dan ook onvoldoende heeft onderbouwd (rov. 3.11).

3.39

Onderdeel 5 vangt aan met een weergave van de volgende stellingen die het UWV ten grondslag heeft gelegd aan zijn betoog dat de wegsituatie op de Heining, ook afgezien van de trens, gevaarzettend was vanwege de aanwezigheid van betonnen bermbeschermers:

(i) er bevonden zich ter plaatse van het ongeval langs de berm betonnen trottoirbanden die boven het wegdek uitkwamen met daarop vierkante betonnen paaltjes van 15 à 20 centimeter hoog;

(ii) [betrokkene 2] heeft, na met zijn motor ten val te zijn gekomen, met zijn hoofd een dergelijke bermbeschermer geraakt;

(iii) de kans is aanzienlijk dat motorrijders die (om welke reden dan ook) ten val komen of uitwijken naar een berm, met zulke bermbeschermers in aanraking komen;

(iv) een dergelijke (onzachte) aanraking met betonnen bermbeschermers kan tot ernstig (nek- en hoofd)letsel bij motorrijders leiden;

(v) niet valt in te zien dat het plaatsen van bermbeschermers, mede gelet op het evidente gevaar dat daaraan voor motorrijders is verbonden, nodig en gerechtvaardigd zou zijn met het oog op de door de gemeente gestelde functie van de bermbeschermers (het beschermen van de berm tegen foutparkeerders);

(vi) de Gemeente heeft ook niet toegelicht waarom botsvriendelijker alternatieven, zoals plastic paaltjes, ‘varkensruggen’ of de inzet van parkeerwachters, onmogelijk of bezwaarlijk zouden zijn geweest;

(vii) toepassing van de kelderluikfactoren leidt hier aldus tot de conclusie dat de bermbeschermers onrechtmatig gevaarzettend waren;

(viii) het gevaarzettend karakter van de bermbeschermers wordt onderstreept door de CROW-normen (het CROW Handboek veilige inrichting van bermen en het CROW Handboek gemotoriseerde tweewielers) die een obstakelvrije berm voorschrijven, althans voorschrijven dat noodzakelijke bermobstakels botsvriendelijk worden uitgevoerd respectievelijk worden afgeschermd;

(ix) het CROW Handboek veilige inrichting van bermen is weliswaar specifiek geschreven voor bermen buiten de bebouwde kom, maar dit neemt niet weg dat de inhoud ervan, meer specifiek de (sub)norm dat bermobstakels botsvriendelijk moeten worden uitgevoerd, zich leent voor toepassing binnen de bebouwde kom;

(x) ook zonder toepassing van de CROW-normen is duidelijk dat de betonnen bermbeschermers gevaarlijk zijn voor motorrijders, zoals het onderhavige geval bewijst.

3.40

Subonderdeel 5a verdedigt dat het oordeel dat het UWV zijn betoog over de bermbeschermers onvoldoende heeft onderbouwd, in het licht van deze stellingen onbegrijpelijk is. Subonderdeel 5b bepleit dat het hof niet naar behoren op de voornoemde stellingen heeft gerespondeerd. Het hof zou hebben volstaan met de overweging dat de ingeroepen CROW-normen uitsluitend betrekking hebben op wegen buiten de bebouwde kom respectievelijk gebiedsontsluitingswegen. Aldus zou het hof niet kenbaar en begrijpelijk hebben gereageerd op de onder (i) tot en met (vii) en (x) weergegeven stellingen die hierop neerkomen dat toepassing van de kelderluikfactoren hier reeds leidt tot de conclusie dat de bermbeschermers onrechtmatig zijn. Ook zou het hof niet voldoende kenbaar hebben gerespondeerd op de onder (ix) weergegeven stelling die inhoudt dat de CROW-norm dat bermobstakels botsvriendelijk moeten worden uitgevoerd, zich leent voor analoge toepassing in het onderhavige geval. Subonderdeel 5c voegt daaraan toe dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de gedingstukken van het UWV heeft gegeven wanneer het oordeel van het hof aldus is te verstaan dat het UWV geen andere stellingen heeft aangevoerd dan de in rov. 3.10 weergegeven stelling over de twee CROW-handboeken. De klachten beogen dus in de kern een (nadere) weging van de bekende kelderluikfactoren waarmee voldoende recht zou worden gedaan aan de stellingen van het UWV.

3.41

Bij de beoordeling van deze op de weging van de kelderluikfactoren ingerichte klachten moet het volgende worden vooropgesteld. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, moet niet alleen worden gelet op de kans op schade, maar ook op andere kelderluikfactoren als de aard en de ernst van de eventuele schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen.50.Daarbij is van belang dat niet reeds de enkele mogelijkheid van verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar, dat gedrag onrechtmatig doet zijn. Zulk gevaarscheppend gedrag is pas onrechtmatig bij een zodanige mate van waarschijnlijkheid dat zich als gevolg van dat gedrag schade zal voordoen, dat de ‘dader’ zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.51.In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat de aanbevelingen van het CROW over botsvriendelijke bermobstakels uitsluitend betrekking hebben op wegen buiten de bebouwde kom en gebiedsontsluitingswegen. Het hof heeft ook overwogen dat op die wegen hogere maximumsnelheden gelden dan op de onderhavige weg. In die vaststellingen ligt besloten dat het hof de onderhavige bermbeschermers op wegen binnen de bebouwde kom (niet zijnde: gebiedsontsluitingswegen) in het algemeen niet zodanig gevaarlijk acht dat de wegbeheerder zich van plaatsing dient te onthouden. De aangehaalde stellingen hebben geen betrekking op specifieke omstandigheden die voor de Heining tot een andere slotsom zouden (kunnen) leiden. Het hof is dus niet voorbijgegaan aan de aangehaalde stellingen. Het oordeel dat het UWV onvoldoende heeft onderbouwd dat de bermbeschermers op de Heining een onrechtmatige gevaarzettende situatie opleverden, is ook in het licht van de genoemde stellingen voldoende met redenen omkleed.

3.42

Dat betekent dat ook onderdeel 5 vergeefs is voorgesteld.

3.43

Onderdeel 6 bevat een voortbouwende klacht. Het onderdeel houdt in dat bij gegrondbevinding van een of meer van de aangevoerde klachten ook rov. 3.12 en het dictum niet in stand kunnen blijven. Aangezien ik de aangevoerde klachten ongegrond acht, meen ik dat ook het zesde onderdeel faalt.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.