Hof Amsterdam, 11-10-2016, nr. 200.133.681/01

Partijen worden hierna het UWV en de Gemeente genoemd.

Het UWV is bij dagvaarding van maart 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 januari 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen het UWV als eiser en de Gemeente als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 maart 2016 doen bepleiten, het UWV door mr. Jongens voornoemd en mr. K.J.O. Jansen, advocaat te Rotterdam, de Gemeente door mr. J.K. Tempel, advocaat te Rotterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft het UWV nadere producties ingediend. Ten slotte is arrest gevraagd.

Het UWV heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vordering zal toewijzen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2. Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 en 2.2. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

Op 16 juni 2006 is in het asfalt van de openbare weg de Heining te Amsterdam een trens aangelegd (hierna: de trens). Een trens is een opbreking in het wegdek ten behoeve van de aanleg van nutsvoorzieningen. De trens lag over de volle breedte van de Heinig en was ruim 1 meter breed. Na het openbreken van het wegdek is de trens met klinkers bestraat, zodat weggebruikers van de Heining gebruik konden blijven maken.

Op de trottoirband langs de berm ter hoogte van de trens waren zogeheten ‘bermbeschermers’ aangebracht. Bermbeschermers zijn op trottoirband aangebrachte betonnen uitstulpingen van 15 tot 20 cm hoog, waarmee beoogd wordt te voorkomen dat auto’s de berm gebruiken om te parkeren.

[Juridisch wegbeheerder] (hierna: [Juridisch wegbeheerder] ) was door (een dienst van) de Gemeente aangesteld als juridisch wegbeheerder en als zodanig verantwoordelijk voor een goed onderhoud en veilig gebruik van de wegen in het Westpoort gebied, waaronder de Heining.

De trens is na 16 juni 2006 in opdracht van de Gemeente twee keer opnieuw bestraat. De Gemeente heeft in de tweede helft van 2006 aan Balast Nedam opdracht gegeven in het Westpoortgebied asfalteerwerkzaamheden uit te voeren en daarbij onder andere de trens opnieuw te asfalteren. Balast Nedam heeft de uitvoering van die werkzaamheden ingepland op 15 en 19 december 2006.

Op maandag 18 december 2006 is [T.] (hierna: [T.] ) ter hoogte van de trens met zijn motor ten val gekomen en daarbij met zijn nek tegen een van de bermbeschermers aangekomen (hierna: het ongeval). Als gevolg van het ongeval heeft [T.] ernstig letsel opgelopen, te weten een dwarslaesie vanaf de zesde nekwervel.

[T.] is als gevolg van het ongeval arbeidsongeschikt geraakt en ontvangt sindsdien op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) een IVA-uitkering (Inkomensvoorziening Volledige Arbeidsongeschiktheid).

Van het ongeval is door de politie geen ongevalsrapportage opgemaakt. [Juridisch wegbeheerder] is kort na het ongeval ter plaatse geweest en heeft daarvan een verslag opgesteld (hierna: het verslag). Op 19 december 2006 heeft Balast Nedam de trens geasfalteerd.

[T.] heeft de Gemeente begin 2007 aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade. Naar aanleiding daarvan heeft [Juridisch wegbeheerder] op 3 maart 2007 een vragenlijst wegbeheerzaken ingevuld (hierna: de vragenlijst). De vragenlijst houdt, voor zover hier van belang het volgende in:

“Betreffende schadelocatie : de Heining thv nr. 9

1. Wie heeft de situatie ter plaatse opgenomen? (naam) [Juridisch wegbeheerder]

Wanneer? (datum) Dagelijks van maandag t/m vrijdag2. Welke situatie werd ter plaatse aangetroffen?

(…)

[x] anders nl. Dicht gestraatte trens in asfalt

3. Komt dit overeen met de omschrijving van tegenpartij? Ja/Nee

Zo, neen, waarom niet? Er was geen sleuf aanwezig de aldaar dichtgestraate trens lag daar vanaf 16/6/06 en is daarna 2 x hersteld

4. Was volgens u sprake van een voor een voetganger/fietser/brom- of motorfiets/auto gevaarlijke situatie? Ja/Nee * Wilt u uw standpunt toelichten?

De situatie werd dagelijks bekeken en indien noodzakelijk werd een mogelijk gevaarlijke situatie direct verholpen

5. Hebt u naar aanleiding van deze melding maatregelen getroffen of een reparatieopdracht gegeven? Ja/Nee * Welke maatregelen zijn er getroffen, waarom en wanneer?

Niet noodzakelijk 6. Ruimte voor het geven van nadere toelichting (…)

In het kader van klein onderhoud asfalt heeft firma Ballast Nedam op 15/12/06 en 19/12/06 asfalteringswerkzaamheden uitgevoerd op 21 locaties in Westpoort. De herstelwerkzaamheden op de Heining hebben op 19/12/06 plaatsgehad.”

Op verzoek van [T.] en het UWV heeft op 7 mei 2010, 1 november 2010 en 31 januari 2011 in aanwezigheid van (de advocaten van) de Gemeente een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden.

- Een door [Juridisch wegbeheerder] op 7 mei 2010 afgelegde verklaring houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Ik was tot 1 maart 2008 (…) wegbeheerder voor het Westpoortgebied. Ik was dus verantwoordelijk voor goed onderhoud van de wegen en voor het veilig gebruik van de weg in de breedste zin van het woord in dat gebied. (…) Ik kan mij herinneren dat ik een vragenlijst wegbeheerzaken heb ingevuld over de schadelocatie aan de Heining ter hoogte van nummer 9. Ik kan mij dit ongeval herinneren. Het was het enige ongeval met betrekking tot het wegdek dat ik heb meegemaakt in de periode dat ik daar werkzaam was. Volgens mij heb ik de maandag na het ongeval vernomen dat het ongeval had plaatsgevonden. Ik weet dat er een trens was aangelegd (…). Die trens was dichtgestraat met klinkers door de organisatie die de trens had aangelegd. (…) In het algemeen wordt een trens iets bol bestraat zodat de grond in kan klinken. Waar het verkeer rijdt wordt het wegdek iets lager ten opzichte van de rest. Er is dan dus sprake van oneffenheden. Dat was hier ook het geval, maar er was geen echte kuil. Daarmee bedoel ik dat er geen sprake was van een oneffenheid van 5 centimeter of meer in de trens. Als het wegdek 5 centimeter of minder naar beneden loopt in de trens is dat acceptabel zolang het verloop glooiend is. Hier was het verloop ook glooiend. Een glooiend verloop is veilig en te doen gebruikelijk in dit soort situaties. Als het verschil in hoogte abrupt is is dat niet acceptabel. Ik reed vier dagen per week langs alle plekken in het gebied waar werkzaamheden aan de weg waren verricht en bezig waren, dus ook langs deze plek aan de Heining.

Het was gebruikelijk dat dit type opbrekingen twee maal per jaar definitief werd gerepareerd. In dit geval was de opdracht voor het herstel al voor het ongeval plaatsvond gegeven. (…) Ik weet niet of het definitieve herstel op deze plek op 15 dan wel 19 december 2006 heeft plaatsgevonden. Ballast Nedam maakte zelf de planning.

(…) Als ik het gebied rondreed om de wegen te bekijken was ik daar een hele werkdag mee bezig. (…) Ik rapporteerde alleen als er actie moest worden ondernomen. Ter plaatse werd niet specifiek voor de trens gewaarschuwd. Wij waarschuwden alleen als er sprake was van een potentieel onveilige situatie. In dit geval was er mijns inziens geen noodzaak om borden te plaatsen.(…)”

- Een door [getuige 1] op 7 mei 2010 afgelegde verklaring houdt voor zover hier van belang het volgende in:

"(…) Het ging om een klinkerstrook dwars over de weg. Er zat spoorvorming in, van naar schatting een centimeter of vijf. Het is een schatting, ik heb het niet opgemeten. Aan de zijkant waren de klinkers omhoog gedrukt en in het spoor omlaag. Met de motor zou je het ervaren als een kuil. Ook met een auto gaf het een gevoel van een hobbel. Het was een abrupte kuil, het betrof immers maar een strook van 1 meter breed. Naar ik aanneem is de spoorvorming ontstaan door zwaar verkeer. Er rijdt daar veel zwaar verkeer.(…)”

- Een door [getuige 2] op 7 mei 2010 afgelegde verklaring houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Het klopt dat ik het ongeval heb zien gebeuren. Ik reed met de auto. Voor mij reed een motorfiets. (…) Er werd niet hard gereden, maximaal 30 kilometer per uur. (…)

Op de plaats van het ongeval lag er een geul in de weg, tussen de stroken asfalt. Toen de motorrijder bij de geul was zag ik een trillende beweging van de armen van de motorrijder. De motorrijder ging vervolgens onderuit en gleed rechts weg naar de stoeprand. Hij raakte daar een betonnen paaltje. (…) De uitholling overdwars bestond uit zand en grind. Op het moment van het ongeval was de bodem van de uitholling modderig. Bij mijn weten lagen er geen klinkers. (…) De uitholling overdwars was een kuil. Ik kan geen exacte diepte van die kuil noemen. Je bonkte er wel overheen met de auto. Ook die dag ben ik over de trens heen gereden. (…) Ik kan niet zeggen hoe lang de situatie met die uitholling daar al was. Volgens mij was het al een paar weken zo.(…)”

- Een door [getuige 3] op 1 november 2010 afgelegde verklaring houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Ik heb de heer [T.] op 18 december 2006 zien liggen toen hij het ongeval had gehad. (…) Er was een strook van ongeveer 1 meter dwars over de weg, die bestraat was met klinkers. Als je daar overheen reed, merkte je dat het ongelijk was. Ik weet niet of er sprake was van een bobbel of een kuil in die strook. Ik ga er van uit dat er sprake was van een verzakking omdat er veel vrachtverkeer over die strook reed. Ik reed elke dag over de strook die ik zojuist noemde. (…) Ik denk dat die klinkerstrook meerdere malen opnieuw bestraat is. Je merkte dat omdat het wegdek in de klinkerstrook dan weer anders aanvoelde. (…)”

- Een door [getuige 4] op 1 november 2010 afgelegde verklaring houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Ik wil verklaren dat er op de plaats van het ongeval (…) klinkers in de weg waren aangebracht. Het stuk weg waar de klinkers in lagen was volgens mij al eenmaal weer glad gemaakt, dat wil zeggen: gelijk met de hoogte van het asfalt en vlak. Op de dag van het ongeval was alweer sprake van een vrij diepe kuil in de weg. (…) ik zou niet kunnen zeggen dat er sprake was van een glooiende kuil danwel van een soort drempel. Daar heb ik eigenlijk nooit op gelet. (…)”

- Een door [T.] op 1 november 2010 afgelegde verklaring houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“(…) Er was sprake van een kuil over de hele breedte van de weg. De bestrating in de kuil bestond uit straatstenen op zand. De straatstenen waren verzakt (…). Volgens mij was de kuil ongeveer 10 centimeter diep. Ik heb het niet kunnen meten want de weg is na het ongeval meteen geasfalteerd. Ik reed vijf dagen per week via deze route naar mijn werk. De strook met straatstenen lag er al heel lang . (…) De kuil had een glooiend verloop. (…) Ik reed rond de 30 kilometer per uur bij het passeren van de strook. (…) Op het moment dat ik de kuil in reed begon de motor te zwabberen. De motor ging drie keer heen en weer en toen werd ik gelanceerd. (…) U vraagt wat in mijn visie de oorzaak is van het ongeval. Ik denk dat de kuil die dag heel diep is geweest. Ik reed met mijn voorwiel de kuil in en tegen het randje aan op de plaats waar het asfalt weer begon. Daardoor is de motor begonnen met zwabberen. Ik zou niet kunnen zeggen of de kuil de laatste keer daarvoor dat ik er reed, vrijdag, minder diep was (…).”

De Gemeente heeft [T.] schadeloos gesteld.

In opdracht van het UWV heeft Meuwissen Verkeers Ongevallen Analyse een op 9 augustus 2013 gedateerd rapport opgesteld (hierna: het MVOA rapport). Het MVOA rapport houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Gevraagd werd de stukken te bestuderen en op basis daarvan in te gaan en antwoord te geven op de volgende vragen:

1. Kunt u op basis van onderzoek en/of deskundigheid mededelingen doen over de vraag wat het niveauverschil moet zijn in de weg voordat een automobilist daar iets van merkt;

2. Kunt u aangeven wanneer een niveauverschil als gevaarzettend kan worden aangemerkt voor een motorrijder;

3. Kunt u bij de beschouwing en beantwoording van vraag 1 en 2 rekening houden met

glooiend en haaks niveauverschil.

(…)

Het antwoord op de vraagstelling was naar mijn inschatting wel mogelijk, althans kon ten minste inzichtelijk worden gemaakt, aan de hand van praktisch uit te voeren rijproeven met een vergelijkbaar type motorfiets door een vergelijkbaar (te maken) trens. De beantwoording van vraag 1 zou dan kunnen volgen uit het tijdens deze proeven uitvoeren van rijproeven met een personenauto.(…)

Hieronder volgt een samenvatting van de tijdens de proeven opgedane bevindingen met daarin verweven de beantwoording der vragen. (…)

Vraag 1: (…) Het in de vraagstelling opgenomen “daar iets van merkt” is als “merkbaar” binnen een bepaald niveau geclassificeerd. Met het begrip “merkbaar” wordt hier bedoeld, het in het voertuig (als bestuurder) horen en voelen van de belasting van de wielophanging van het voertuig tijdens de passage van de trens. (…)

Uit de gehouden proeven bleek het volgende:

• De passage van de trens met een haaks niveauverschil van 3 á 4 cm of een glooiend

niveauverschil zal amper danwel in geringe mate merkbaar zijn.

• De passage van de trens met een haaks niveauverschil van 5 á 6 cm zal goed merkbaar zijn.

Vraag 2: (…) Voor de beantwoording van deze vraag zijn wederom meerder rijproeven met het vergelijkbare model motorfiets gehouden, waarbij getest werd met snelheden van 30, 40 en 50 km/h binnen de niveauverschillen van haaks 3 á 4 cm en haaks 5 á 6 cm en glooiend.

Voor wat betreft het begrip “gevaarzettend” werd tijdens de rijproeven zo goed als mogelijk gekeken naar het dynamisch gedrag van de motorfiets tijdens en na de passage van de trens. Er werd gekeken (en vooral ook naar de testrijder geluisterd) wanneer de passage gevaarlijk dreigde te worden. Met gevaarlijk wordt hier bedoeld: het risico van het onderuitgaan/vallen met de motorfiets tijdens c.q. als gevolg van de passage van de trens. (…) Echter als belangrijke en bepalende informatie was de informatie die de testrijder over het eventuele gevaar c.q. risico na elke rijproef gaf.

(…)Resumé classificaties gevaar tijdens passage trens met motorfiets:

Worden de hierboven en binnen dit vraagstuk besproken classificaties nog eens op een rijtje gezet dan geldt:

• Haaks niveauverschil van 3 â 4 cm; snelheid ± 30 km/h: nagenoeg geen risico.

• Haaks niveauverschil van 3 â 4 cm; snelheid ± 50 km/h: geen tot beperkt risico.

• Glooiend niveauverschil; snelheid ± 30 km/h: nagenoeg geen risico.

• Glooiend niveauverschil; snelheid ± 50 km/h: nagenoeg geen risico tot beperkt risico.

• Haaks niveauverschil van 5 á 6 cm; snelheid ± 30 km/h: gering risico.

• Haaks niveauverschil van 5 á 6 cm; snelheid ± 40 km/h: gevaarlijk / risicovol.

• Haaks niveauverschil van 5 á 6 cm; snelheid ± 50 km/h: zeer gevaarlijk / hoog risico.

Kortom:

Als gevaarzettend kan worden aangemerkt de combinatie van een trens met een lengte van 1,20 meter met een haaks niveauverschil van 5 á 6 cm, met als niveau:

• “gevaarlijk / risicovol”, bij een passeersnelheid vanaf om en nabij de 40 km/h;

• “zeer gevaarlijk / hoog risico”, bij een passeersnelheid van 50 km/h. (…)”

Mede naar aanleiding van het MVOA rapport heeft ing. [B.] in opdracht van de Gemeente onderzoek gedaan naar het ontstaan van het ongeval. Zijn op 18 december 2013 gedateerde rapport (hierna: het rapport [B.]) houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Op 19 november 2013 heb ik gesproken met de heer [Juridisch wegbeheerder] op de ongevalplaats.

Tijdens dat gesprek heb ik aantekeningen gemaakt. Aan de hand daarvan heb ik

een concept gespreksverslag opgesteld. Na het aanbrengen van een enkele correctie/aanvulling tekende hij op 22 november 2013 voor de navolgende inhoud:

“Ik lees nu de verklaring door die ik op 7 mei 2010 heb afgelegd tijdens het voorlopig getuigenverhoor bij de Rechtbank Amsterdam. Ik sta nog steeds achter de inhoud daarvan (…). U laat mij ook de door mij ingevulde Vragenlijst Wegbeheerzaken lezen

die ik op 15 maart 2007 heb ondertekend. Ook achter de inhoud daarvan sta ik nog steeds. Dat is echter niet het verslag dat ik op verzoek van mijn leidinggevende (de heer [P.]) heb opgesteld vrij kort nadat het ongeval had plaatsgevonden.

Toen ik op maandag- of dinsdagmorgen op het werk kwam vertelde hij mij dat er een ongeval met een motorrijder was gebeurd op de Heining. Ik ben toen gelijk naar de plek van het gebeurde gereden. Daar trof ik toen niets meer aan dat verband kon houden met dit ongeval.

Omdat deze bezichtiging plaatsvond nog voordat Balast Nedam de trens asfalteerde kon ik nog goed beoordelen of er risico’s waren voor de weggebruikers. Dat vond ik toen van niet. Dat kwam overeen met mijn inschatting van de situatie op de vrijdag vóór de 18e december 2006, toen ik de trens voor het laatst zal hebben gezien in het kader van mijn controlerende werkzaamheden.

Ik heb toen wel rijsporen in de trens gezien, maar die waren niet zo diep (minder dan 5 cm) dat ze een gevaar opleverden voor het verkeer c.q. aanleiding gaven tot het laten uitvoeren van herstelwerkzaamheden. Sporen van modder heb ik niet aangetroffen in de trens. Van mijn bevindingen heb ik een verslag opgesteld. Dat is misschien nog ergens in het archief te vinden. Bij dat verslag heb ik geen foto’s gevoegd. Met de toenmalige telefoons die wij hadden kon je nog geen foto’s maken. (…) Toen ik dus kort na het gebeurde ter plaatse kwam wist ik niets over de toedracht van het ongeval. Wel dat er een motorrijder bij betrokken was (…). Omdat ik zelf motorrijder ben kan ik tevens beoordelen of het passeren van een “trens” ook door hen veilig kan gebeuren. Na het opnieuw beoordelen die dag bleef ik die mening toegedaan en heb daarvan verslag gedaan.Ik was niet op de hoogte van het feit dat op de dag na het ongeval de desbetreffende trens is geasfalteerd door de firma Ballast Nedam. Deze firma voerde dergelijke klusjes voor ons uit wanneer het wat ons betreft kon (als de ondergrond in de trens voldoende is gehard) en wanneer het voor hen goed uitkomt. Dit werd 2 maal per jaar gegund via een offertetraject. Voor hen waren dat tussendoor klusjes die dienen ter

opvulling. Zij hanteerden daarvoor hun eigen werkplanning en was mij niet bekend. (…)

Voor het laten plaatsen van waarschuwingsborden met betrekking tot deze trens was naar mijn overtuiging geen enkele aanleiding. Ik hield de toestand van de trens frequent en nauwkeurig in de gaten en greep in als ik vond dat dit nodig is. Het inklinken neemt meestal een aantal weken tot maanden in beslag. Het verloop van deze trens had mij reeds twee maal aanleiding gegeven tot het laten herstellen/corrigeren daarvan. In de beide rijrichtingen van het verkeer ontstonden er namelijk rijsporen, die de trens daar plaatselijk laten verdiepen. Ik ging daar altijd heel secuur mee om. (…) Ik ben er nog steeds van overtuigd dat de toenmalige situatie op de Heining veilig is geweest voor het verkeer. (…)””

Een schriftelijke verklaring van [P.] van 12 november 2014 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Ik was in de periode oktober 2003 tot februari 2008 (…) de direct leidinggevende van de heer [Juridisch wegbeheerder] . Ik kan me het ongeval met een motorrijder op de Heining in 2006 niet herinneren. Ik kan echter wel de gebruikelijke procedure toelichten die bij een ongeval werd gevolgd. Zodra we een melding van een ongeval ontvingen, stuurde ik per direct één van de medewerkers naar de ongevalsplaats om de situatie op te nemen. Deze inspectie vond meestal dezelfde dag nog plaats. Mijn medewerker rapporteerde vervolgens aan mij over de staat van de ongevalsplaats. Als er werd geoordeeld dat er sprake was van een gevaarlijke situatie, werden er altijd per direct maatregelen genomen en reparatiewerkzaamheden uitgevoerd. Indien er zou zijn geoordeeld dat het niveauverschil in de trens te groot was, dan zouden deze werkzaamheden eruit bestaan dat deze trens per direct opnieuw met klinkers hoger zou zijn gestraat.

In zo een geval wordt de trens bol gestraat, zodat deze verder kan inklinken. Er wordt pas besloten dat een trens zal worden geasfalteerd als het niet nodig is om de trens opnieuw hoger te bestraten, omdat er geen significant niveauverschil bestaat en de trens dus voldoende is ingeklonken. Ik heb pas besloten om de trens te asfalteren op het moment dat ook deze trens voldoende was ingeklonken. Dit besluit heb ik maanden voor het ongeval al genomen, omdat asfalteringswerkzaamheden altijd maanden van tevoren worden ingepland. (…) Het is toeval geweest dat de trens de dag na het ongeval is geasfalteerd. De asfalteringswerkzaamheden waren immers al eerder uitbesteed aan Ballast Nedam, die deze werkzaamheden hebben ingepland. (…)”

De Gemeente heeft het door [Juridisch wegbeheerder] direct na het ongeval opgestelde verslag niet kunnen achterhalen.

Het UWV heeft in eerste aanleg - kort gezegd - gevorderd voor recht te verklaren dat de Gemeente uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor het ontstaan van het ongeval en de kosten die het UWV dient te maken als gevolg van de arbeidsongeschiktheid van [T.] . De rechtbank heeft de vordering van het UWV afgewezen omdat – zeer kort gezegd – op grond van de voorhanden gegevens de feitelijke toestand van de trens ten tijde van het ongeval niet meer was vast te stellen, zodat evenmin kon worden vastgesteld dat het ongeval was ontstaan als gevolg van een aan de Gemeente te verwijten gevaarlijke situatie. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt het UWV met haar grieven op.

Het hof stelt voorop dat tussen partijen ook in hoger beroep - terecht - niet in geschil is dat in de verhouding tussen het UWV en de Gemeente de eventuele aansprakelijkheid van de Gemeente beoordeeld moet worden op grond van het bepaalde in artikel 6:162 BW. Tussen partijen is evenmin in geschil dat de Gemeente als wegbeheerder gehouden is zoveel mogelijk te voorkomen dat op de openbare weg een voor weggebruikers gevaarlijke situatie ontstaat. Het UWV legt tegen die achtergrond aan haar vordering ten grondslag dat het ongeval en (de ernst van) het letsel van [T.] zijn ontstaan als gevolg van het feit dat de trens en de bermbeschermers, zowel samen als ieder voor zich, ten tijde van het ongeval een gevaarlijke situatie opleverden voor motorrijders, dat de Gemeente daarvan op de hoogte was of had moeten zijn en desondanks verwijtbaar heeft nagelaten de nodige maatregelen te treffen dat gevaar op te heffen. Uitgangspunt is daarbij dat in beginsel op het UWV de last rust om, bij een voldoende gemotiveerde betwisting door de Gemeente, haar stellingen te bewijzen.

Met haar grieven 2 en 3 voert het UWV aan dat zij in het door haar te leveren bewijs is geslaagd, nu uit het rapport MVOA, bezien in onderling verband en samenhang met de getuigenverklaringen, blijkt dat ten tijde van het ongeval sprake moet zijn geweest van een haakse trens met een diepte van 5 centimeter en dat dit een voor motorrijders gevaarlijke situatie opleverde.

Het hof volgt het UWV daarin niet. Hoewel op basis van de verklaringen van de diverse getuigen als vaststaand kan worden aangenomen dat ter hoogte van de trens al geruime tijd sprake was van een kuil, bestaat over de vorm en diepte daarvan geen overeenstemming. [Juridisch wegbeheerder] , die de trens voorafgaand aan en na het ongeval heeft gecontroleerd spreekt van een oneffenheid van minder dan 5 centimeter, geen echte kuil, met een glooiend verloop. [getuige 1] spreekt over spoorvorming van een centimeter of vijf, waarbij aan de zijkant de klinkers omhoog waren gedrukt en in het spoor omlaag. Met de motor zou je het ervaren als een kuil. Ook met een auto gaf het een gevoel van een hobbel. Het was een abrupte kuil, het betrof immers maar een strook van 1 meter breed. [getuige 2] heeft op de plaats van het ongeval een geul in de weg gezien, tussen de stroken asfalt. De uitholling overdwars was een kuil. Je bonkte er wel overheen met de auto. Volgens hem was het al een paar weken zo. [getuige 3] heeft verklaard dat er een strook van ongeveer 1 meter dwars over de weg was, die bestraat was met klinkers en dat als je daar overheen reed, je merkte dat het ongelijk was. [getuige 4] spreekt van een vrij diepe kuil, maar zou niet kunnen zeggen of sprake was van een glooiende kuil dan wel een soort drempel. [T.] heeft verklaard dat er sprake was van een kuil over de hele breedte van de weg. De straatstenen waren verzakt. Volgens hem was de kuil ongeveer 10 centimeter diep met een glooiend verloop. Hij reed vijf dagen per week via deze route naar zijn werk. De strook met straatstenen lag er al heel lang. De diverse verklaringen over de trens geven aldus geen uitsluitsel over de feitelijke toestand daarvan voorafgaand aan en ten tijde van het ongeval en daaruit kan dan ook niet het bewijs volgen dat sprake was van een gevaarlijke situatie, laat staan dat de Gemeente daarvan op de hoogte was of had moeten zijn. Dat geldt evenzeer voor het rapport MVOA. Anders dan het UWV betoogt kan uit dat rapport niet volgen dat voorafgaand aan en ten tijde van het ongeval sprake moet zijn geweest van een gevaarlijke situatie, al was het maar omdat die conclusie is gebaseerd op de veronderstelling dat sprake moet zijn geweest van een haakse trens van 5 á 6 centimeter diep en geen van de getuigen op enig moment een dergelijke haakse trens heeft waargenomen.

Met grief 1 bestrijdt het UWV meer specifiek het oordeel van de rechtbank dat de bewijslast en daarmee het bewijsrisico van de stelling dat de feitelijke toestand van de trens op de Heining ten tijde van het ongeval een gevaar opleverde voor motorijders, op het UWV rusten en dat geen aanleiding bestaat daar in dit geval van af te wijken.

Het UWV meent dat wel aanleiding bestaat de bewijslast om te keren. De Gemeente heeft de trens daags na het ongeluk laten asfalteren. Het verslag van [Juridisch wegbeheerder] is kennelijk niet meer te achterhalen en de Gemeente heeft ook anderszins verzuimd de toestand van de trens vast te leggen, bijvoorbeeld door daar foto’s van te (laten) maken. Als gevolg daarvan is de feitelijke toestand van de trens ten tijde van het ongeval niet vastgesteld en is het UWV door toedoen van de Gemeente in een onredelijk zware bewijspositie geraakt. Verder voert het UWV aan dat in de gegeven omstandigheden op de Gemeente ter zake van haar betwisting van de stelling dat de trens een gevaarlijke situatie opleverde, een verzwaarde motiveringsplicht rust omdat alle daarvoor relevante gegevens zich in het domein van de Gemeente bevinden. De Gemeente beschikt over de gegevens met betrekking tot aard en omvang van door [Juridisch wegbeheerder] verrichte inspecties, de uitgevoerde herstelwerkzaamheden en de aan Ballast Nedam verstrekte opdracht de trens te asfalteren alsmede het na het ongeval door [Juridisch wegbeheerder] opgemaakte verslag. Nu de Gemeente die gegevens niet kan of wil overleggen, heeft zij de stellingen van UWV over de toestand van de trens onvoldoende gemotiveerd betwist en moeten deze als vaststaand worden aangenomen.

Anders dan UWV betoogt heeft de Gemeente de stellingen van het UWV voldoende gemotiveerd betwist. Uit de in het geding gebrachte vragenlijst en de verklaringen van [Juridisch wegbeheerder] blijkt dat hij de trens vier dagen in de week inspecteerde en dat hij de trens vrijdag voor het ongeval voor het laatst heeft gezien. [Juridisch wegbeheerder] heeft geconstateerd dat de trens op dat moment een glooiend verloop had en volgens hem geen gevaar voor het verkeer opleverde, zodat geen aanleiding bestond maatregelen te treffen. Verder volgt uit de vragenlijst en de verklaringen van [P.] en [Juridisch wegbeheerder] dat reeds voorafgaand aan het ongeval aan Ballast Nedam opdracht was gegeven de trens te asfalteren en dat Ballast Nedam die werkzaamheden zelfstandig heeft gepland en op 19 december 2006 heeft uitgevoerd. Dat na het ongeval geen nader onderzoek meer aan de trens kon worden uitgevoerd omdat deze inmiddels was geasfalteerd is dan ook het gevolg geweest van een ongelukkige samenloop van omstandigheden die niet aan de Gemeente kan worden verweten. Dat de trens meteen is geasfalteerd is om die reden onvoldoende grond om in dit geval op de Gemeente de last te leggen te bewijzen dat de trens ten tijde van het ongeval geen gevaarlijke situatie opleverde en dat zij daarvan ook niet op de hoogte was of behoorde te zijn. De omstandigheid dat het door [Juridisch wegbeheerder] daags na het ongeval opgemaakte verslag niet meer te achterhalen is geeft evenmin aanleiding in het onderhavige geval de bewijslast om te keren. Uit de door [Juridisch wegbeheerder] als getuige en in het kader van het nader onderzoek door [B.] afgelegde verklaringen blijkt dat hij na het ongeval de trens heeft geïnspecteerd, dat hij ook toen heeft waargenomen dat deze een glooiend verloop had en naar zijn inschatting geen gevaar voor het verkeer opleverde en dat hij dat ook in zijn verslag heeft opgenomen. Een en ander is ook in overeenstemming met hetgeen [Juridisch wegbeheerder] onder vraag 5 van vragenlijst heeft opgenomen, namelijk dat ook na het ongeval geen noodzaak bestond nadere veiligheidsmaatregelen te treffen. Nu aldus geen concrete aanleiding bestond te veronderstellen dat het ongeval door de trens was veroorzaakt, kan evenmin als juist worden aanvaard dat de Gemeente in dit geval gehouden was direct na het ongeval, ten behoeve van het UWV, de toestand van de trens door middel van foto’s vast te leggen. Tegen deze achtergrond is dan ook niet aannemelijk geworden dat het UWV door toedoen van de Gemeente, als gevolg van de omstandigheid dat het door [Juridisch wegbeheerder] na het ongeval opgestelde verslag kennelijk thans niet meer beschikbaar is en er geen foto’s van de trens zijn gemaakt in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt. Dit betekent dat er geen voldoende zwaarwegende gronden aanwezig zijn om tot het oordeel te komen dat in het onderhavige geval uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een van de hoofdregel van artikel 150 Rv afwijkende verdeling van de bewijslast voortvloeit.

Het hof overweegt vervolgens dat voor het aannemen van aansprakelijkheid van de Gemeente niet alleen moet komen vast te staan dat de trens een gevaarlijke situatie voor motorrijders opleverde, maar ook dat de Gemeente daarvan op de hoogte was of had moeten zijn. Uit de door [Juridisch wegbeheerder] als getuige en tegenover [B.] in het kader van het nader onderzoek afgelegde verklaringen, de door [Juridisch wegbeheerder] ingevulde vragenlijst en de verklaring van Piepenbroeck blijkt dat [Juridisch wegbeheerder] door de Gemeente was aangesteld als wegbeheerder voor het Westpoortgebied, dat hij dien hoofde 4 dagen per week langs alle plekken in het gebied - waaronder ook de Heining - reed waar werkzaamheden aan de weg waren uitgevoerd, dat hij indien nodig steeds reparatiewerkzaamheden liet uitvoeren en dat hij dat in dit geval ook al twee keer eerder had gedaan. De Gemeente heeft aldus met het aanstellen van [Juridisch wegbeheerder] als wegbeheerder in beginsel voldoende invulling gegeven aan de op haar als wegbeheerder rustende verplichting zoveel mogelijk te voorkomen dat op de openbare weg een voor weggebruikers gevaarlijke situatie ontstaat. [Juridisch wegbeheerder] verklaart vervolgens dat hij de trens op de Heining laatstelijk op de vrijdag voor het ongeval heeft geïnspecteerd en dat deze naar zijn inschatting toen geen gevaar opleverde voor het verkeer, omdat geen sprake was van een oneffenheid van meer dan 5 centimeter en de oneffenheid een glooiend verloop had. Mede bezien in het licht van het feit dat de verklaringen van de diverse getuigen geen uitsluitsel bieden over de vorm en de diepte van de trens tijdens en voorafgaand aan het ongeval heeft het UWV tegenover deze verklaring van [Juridisch wegbeheerder] onvoldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan als vaststaand kan worden aangenomen dat de Gemeente, in weerwil van de bevindingen van [Juridisch wegbeheerder] voorafgaand aan het ongeval wist of had behoren te weten dat de trens op de Heining een gevaar voor motorrijders opleverde. Dit geldt temeer nu ook in het door MVOA in opdracht van het UWV opgestelde rapport wordt geconcludeerd dat bij een snelheid van 50 km/h een glooiende trens van 5 á 6 centimeter diep nagenoeg geen risico tot een beperkt risico oplevert.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat niet is komen vast te staan dat de trens ten tijde van het ongeval een gevaarlijke situatie opleverde voor motorrijders, noch dat de Gemeente daarvan op de hoogte was of had moeten zijn en dat evenmin voldoende gronden bestaan om in dit geval Gemeente te belasten met het bewijs van het tegendeel. De grieven 1, 2 en 3 falen derhalve.

Met grief 4 betoogt het UWV dat de aanwezigheid van de bermbeschermers op de Heining ook op zichzelf beschouwd, dus los van de trens, een gevaarlijke situatie voor motorrijders opleverde, nu steeds de aanzienlijke kans bestond dat een motorrijder bij een ongeval tegen de bermbeschermers aan zou vallen en daarbij ernstig letsel op zou lopen. Ter onderbouwing van haar stelling dat de bermbeschermers op de Heining een gevaarlijke situatie opleverden en dat de Gemeente daarvan op de hoogte had moeten zijn wijst het UWV op het CROW- handboek veilige inrichting van bermen en het CROW handboek gemotoriseerde tweewielers waarin aanbevelingen zijn opgenomen om bij de inrichting van de berm een obstakelvrije zone in acht te nemen en eventuele bermobstakels botsvriendelijk uit te voeren, hetgeen op de Heining niet het geval was, aldus het UWV.

Ook deze grief slaagt niet. Het hof stelt met de Gemeente vast dat de door het UWV genoemde aanbevelingen van het CROW betrekking hebben op wegen buiten de bebouwde kom (CROW- handboek veilige inrichting van bermen) en gebiedsontsluitingswegen (CROW handboek gemotoriseerde tweewielers) waar hogere maximumsnelheden gelden. De Heining ligt echter binnen de bebouwde kom en is geen gebiedsontsluitingsweg. Dit betekent dat de aanbevelingen van het CROW niet zonder meer van toepassing zijn op de situatie op de Heining ten tijde van het ongeval en dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, op basis daarvan niet kan worden vastgesteld dat de bermbeschermers in dit geval een onrechtmatige gevaarzettende situatie opleverden en dat de Gemeente daarvan op de hoogte had moeten zijn. Het UWV heeft haar stellingen op dit punt dan ook onvoldoende onderbouwd.

De slotsom is dat nu de grieven 1 t/m 4 falen, niet is komen vast te staan dat de Gemeente jegens het UWV aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval. Het vonnis waarvan beroep zal reeds daarom worden bekrachtigd. De grieven 5 en 6, die zien op causaal verband en de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, behoeven dan geen verdere bespreking meer. Het UWV zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt het UWV in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 683,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, D.J. Oranje en A.W.H. Vink en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2016.