HR, 30-10-2020, nr. 19/03577

Het cassatiemiddel betoogt dat het hof het onmiddelijkheidsbeginsel van art. 134 Rv en art. 6 EVRM heeft geschonden vanwege de rechterswisseling en dat dit leidt tot nietigheid van het arrest van 30 april 2019. Het middel valt uiteen in vier onderdelen.

Onderdeel I klaagt met verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, NJ 2015/181 dat het hof door eindarrest te wijzen in een samenstelling van drie andere raadsheren het onmiddellijkheidsbeginsel heeft geschonden en heeft miskend dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling in beginsel dient te worden gegeven door de rechters ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Door partijen geen mededeling te doen van de wisseling van de raadsheren heeft het hof ten onrechte, in strijd met art. 134 Rv en art. 6 EVRM, partijen de mogelijkheid onthouden een nadere mondelinge behandeling te verzoeken ten overstaan van de drie raadsheren door wie einduitspraak zou worden gedaan.

Het onmiddellijkheidsbeginsel is het recht van partijen een mondelinge toelichting op hun standpunten te geven ten overstaan van de rechter(s) die de zaak zullen beslissen. Het doel is te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing. De Hoge Raad heeft de afgelopen jaren een juridisch kader uitgewerkt met betrekking tot het onmiddellijkheidsbeginsel in verband met een rechterswisseling. Op 20 maart 20203.heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waarin dit juridisch kader wordt aangescherpt en verduidelijkt. De Hoge Raad verwijst eerst naar het arrest van 31 oktober 20144.waarin is overwogen:

“3.4.1 (…) Het – niet onbegrensde – recht van partijen hun standpunten mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten, is een fundamenteel beginsel van burgerlijk procesrecht, dat is neergelegd in art. 134 Rv en ook voortvloeit uit art. 6 EVRM (zie bijvoorbeeld HR 15 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2013, NJ 1997/341).

Een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling (daaronder begrepen een comparitie van partijen of pleidooi in dagvaardingszaken), behoort, behoudens bijzondere omstandigheden, te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing. Deze regel heeft in de afgelopen decennia aan betekenis gewonnen door het toegenomen gewicht van de mondelinge behandeling in de civiele procedure. In verzoekschriftprocedures is de mondelinge behandeling hoofdregel (art. 279 lid 1 Rv, art. 362 Rv). In dagvaardingsprocedures is in eerste aanleg de comparitie na antwoord hoofdregel geworden (art. 130 Rv), en in hoger beroep heeft de comparitie na aanbrengen ingang gevonden. Bovendien hebben partijen in een dagvaardingsprocedure in beginsel recht op pleidooi. Mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting kan van wezenlijke invloed zijn op de oordeelsvorming van de rechter, en kan niet altijd volledig in een proces-verbaal worden weergegeven, nog daargelaten dat het opmaken van een proces-verbaal niet in alle gevallen wettelijk is voorgeschreven.

Aan het belang dat de op een mondelinge behandeling volgende uitspraak wordt gewezen door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, zal echter niet onder alle omstandigheden kunnen worden tegemoet gekomen. Zo kan een rechter in de loop van de behandeling van een zaak defungeren, overlijden of langdurig ziek worden.

Het voorgaande brengt mee dat, indien tussen de mondelinge behandeling en de daaropvolgende uitspraak vervanging van een of meer rechters noodzakelijk blijkt, partijen, alsmede – in verzoekschriftprocedures – de belanghebbenden, daarover voorafgaand aan die uitspraak worden ingelicht, onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum. Elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen en belanghebbenden zal in dat geval een nadere mondelinge behandeling mogen verzoeken ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen. Dit verzoek mag in geen geval worden afgewezen indien niet een proces-verbaal van de eerdere mondelinge behandeling is opgemaakt en uiterlijk tegelijk met de hiervoor bedoelde mededeling aan partijen en belanghebbenden ter beschikking is gesteld. Anders is onvoldoende gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen, wordt meegewogen bij de totstandkoming van de uitspraak. Is van die mondelinge behandeling wel (tijdig) een proces-verbaal opgemaakt en aan partijen en belanghebbenden ter beschikking gesteld, dan kan de rechter het verzoek afwijzen in het belang van een voortvarende procesvoering. Hij dient in dat geval in de – alsdan zonder nadere mondelinge behandeling volgende – uitspraak te motiveren waarom dit belang in de gegeven omstandigheden zwaarder weegt dan het belang van verzoeker om zijn standpunt te mogen uiteenzetten ten overstaan van de rechter(s) die over de zaak zal (zullen) oordelen.

In zoverre komt de Hoge Raad terug van zijn eerdere rechtspraak (vgl. HR 25 september 1941, NJ 1942/227, HR 5 april 1963, NJ 1963/338 en HR 9 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1103, NJ 1991/26).

(…)

Aangezien de gerechten met de hiervoor in 3.4.4 gegeven regels nog geen rekening hebben kunnen houden, zal aan schending daarvan pas rechtsgevolg kunnen worden verbonden in procedures waarin na de datum van dit arrest een mondelinge behandeling plaatsvindt. (…)”.

Vervolgens gaat de Hoge Raad in op het arrest van 15 april 20165.waarin de Hoge Raad in rov. 2.7.3 heeft overwogen dat de verplichting van het gerecht om na een mondelinge behandeling aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling, vervalt na de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling volgt. Een uitspraak, ook indien deze slechts strekt tot instructie van de zaak, leidt volgens de Hoge Raad immers tot een nieuwe fase in de procedure. De Hoge Raad komt in rov. 3.4.3 van het arrest van 20 maart 2020 terug op deze overweging in het arrest van 15 april 2016 en overweegt:

“Indien op enig moment na de mondelinge behandeling vervanging noodzakelijk blijkt van een of meer rechters ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, dient het gerecht dit voorafgaand aan de eerstvolgende uitspraak mee te delen aan partijen (waaronder in verzoekschriftprocedures begrepen de belanghebbenden), onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum. Dit geldt voor elke uitspraak waarin een rechter ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden voor het eerst door een andere rechter wordt vervangen.”

In de onderhavige zaak is sprake van een wisseling van de drie raadsheren die, nadat een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, bij tussenarrest één van partijen hebben toegelaten tot het leveren van het aangeboden getuigenbewijs en waarbij de getuigen zijn gehoord ten overstaan van één van de raadsheren als raadsheer-commissaris. De vraag is of partijen in deze zaak ook aanspraak kunnen maken op een nieuwe mondelinge behandeling ten overstaan van de nieuwe zetel die zal beslissen en of het gerecht daarover een mededelingsplicht had. Begrijp ik het onderdeel goed dan pleit het onderdeel voor een algemene regel die inhoudt dat het niet is toegestaan om rechters te vervangen zonder partijen daarover op voorhand te informeren.

De Hoge Raad heeft in rov. 3.3.6 van het arrest van 20 maart 2020 overwogen dat de verplichting van het gerecht om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling zoals genoemd in de arresten van 31 oktober 2014 en 15 april 2016, betrekking heeft op de situatie dat een rechterswisseling plaatsvindt na een mondelinge behandeling. De Hoge Raad overweegt dat uit het onmiddellijkheidsbeginsel geen algemene regel voortvloeit die inhoudt dat het niet is toegestaan om rechters te vervangen zonder partijen daarover op voorhand te informeren en zonder opgave van een reden, terwijl er ook geen kenbare reden is voor de rechterswisselingen. Het onderdeel getuigt, voor zover het op een dergelijke algemene regel is gebaseerd, dan ook van een onjuiste rechtsopvatting en faalt mitsdien. Voor zover het onderdeel ziet op de specifieke aspecten van deze zaak met een volledige wisseling van rechters na een op de mondelinge behandeling volgend tussenarrest en een raadsheer-commissaris die niet aan de bewijswaardering heeft deelgenomen komt dit in de bespreking van de onderdelen II, III en IV aan bod.

Onderdeel II klaagt dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof van oordeel is dat de verplichting van het gerecht om na een mondelinge behandeling partijen mededeling te doen van een rechterswisseling, vervalt na de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling volgt. Volgens het onderdeel kan van partijen niet gevergd worden dat zij steeds bij de griffie informeren of de einduitspraak zal worden gedaan door de(zelfde) raadsheren bij wie de eerste mondeling behandeling plaatsvond.

In het arrest van 15 april 2016 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de verplichting van het gerecht om na een mondelinge behandeling aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling, vervalt na de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling volgt en dat het vanaf dat moment aan partijen is om te informeren naar een eventuele rechterswisseling. In de literatuur is hierop veel kritiek6.gekomen. Deze kritiek ziet met name op de verlegging van het initiatief naar partijen. Zoals hiervoor onder 2.4 weergegeven is de Hoge Raad hierop in zijn uitspraak van 20 maart 2020 teruggekomen door te oordelen dat het gerecht een rechterswisseling aan partijen moet melden.

De Hoge Raad heeft de gerechten de gelegenheid gegeven zich aan dit nieuwe regime aan te passen, zodat schending van het hiervoor overwogene pas rechtsgevolg heeft voor mondelinge behandelingen die hebben plaatsgevonden na de uitspraak van 20 maart 2020. Dat betekent in de onderhavige zaak dat hoewel partijen niet zijn geïnformeerd over de rechterswisseling dit geen rechtsgevolg heeft. Daarbij maakt het geen verschil, zoals [eiseres] betoogt, dat in de onderhavige zaak niet één van de raadsheren na de mondelinge behandeling is gewisseld maar alle raadsheren in de zittingscombinatie. Het onderdeel faalt dan ook.

De onderdelen III en IV zien met name op de vervanging van de raadsheer-commissaris ten overstaan van wie het bewijs is bijgebracht voor het wijzen van het eindarrest. Onderdeel III betoogt dat het hof heeft miskend dat art. 155 Rv ook in appel als hoofdregel voorschrijft dat de raadsheer-commissaris ten overstaan van wie bewijs is bijgebracht dient mee te werken aan het wijzen van het eindarrest en partijen daarvan, bij gebreke van een mededeling van de rechtswisseling, konden en mochten uitgaan bij de afweging of een nadere mondelinge behandeling gewenst was (HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264, NJ 2019/145). Onderdeel IV voegt daar nog een motiveringsklacht aan toe en voert aan dat uit het arrest van het hof zonder nadere motivering onduidelijk is, waarom aan het eindarrest niet kon worden meegewerkt door de drie raadsheren ten overstaan van wie het eerste pleidooi plaatsvond.

Zoals hiervoor al uiteen gezet is de hoofdregel uit de uitspraken van de Hoge Raad dat indien een zaak meervoudig wordt beslist, een aan de beslissing voorafgaande mondelinge behandeling die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten, in beginsel dient plaats te vinden ten overstaan van de drie rechters of raadsheren die de beslissing zullen nemen. Indien een zaak meervoudig wordt beslist en een mondelinge behandeling niet mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten, belet de regel van het arrest van 2014 niet dat de mondelinge behandeling plaatsvindt ten overstaan van een rechter-commissaris respectievelijk raadsheer-commissaris, in plaats van ten overstaan van de drie rechters of raadsheren door wie de beslissing zal worden genomen.

Ten aanzien van de comparitie na aanbrengen oordeelde Uw Raad in uw arrest van 17 april 2020 als volgt:

De comparitie na aanbrengen (of comparitie vóór grieven) in hoger beroep heeft een eigen doel en karakter. Deze comparitie strekt met name ertoe om, nog voordat een schriftelijke uitwisseling van partijstandpunten plaatsvindt, de mogelijkheid van een schikking te beproeven of afspraken over het procesverloop in hoger beroep te maken. De rechtsstrijd in hoger beroep is op dat moment nog niet omlijnd, en de comparitie is niet bedoeld om op de grondslag van hetgeen aldaar wordt besproken tot een inhoudelijke beslissing van de zaak te komen. Indien partijen op deze zitting een toelichting geven op hun standpunten, kan dat niet worden aangemerkt als een toelichting van hun stellingen in de zin bedoeld hiervoor in 3.2.1 en 3.2.2. Partijen krijgen, indien zij geen schikking hebben bereikt of geen andersluidende procesafspraken hebben gemaakt, na de comparitie de gelegenheid om bij memorie van grieven respectievelijk memorie van antwoord hun standpunten in hoger beroep kenbaar te maken en toe te lichten. Ook wordt hun daarna nog de gelegenheid gegeven om een mondelinge behandeling te verzoeken, op welke mondelinge behandeling dan de regels van toepassing zijn zoals hiervoor in 3.2.1 weergegeven.

Dit alles brengt met zich dat de hiervoor in 3.2.1 en 3.2.2 bedoelde regels niet zien op de comparitie na aanbrengen in hoger beroep, ook niet indien partijen die zitting mede hebben benut om hun stellingen toe te lichten.”7.

Ten aanzien van het horen door een rechter-commissaris van getuigen als bedoeld in art 155 Rv dat bepaalt dat de rechter ten overstaan van wie in een zaak bewijs is bijgebracht, daarin zoveel als mogelijk het eindvonnis zal wijzen of medewijzen, heeft Uw Raad in 1996 geoordeeld dat de aard van art. 212 lid 2 Rv (de voorloper van art 155 Rv) meebrengt dat de daarin vervatte plicht in de uitspraak melding te maken van het feit dat dit arrest niet werd meegewezen door de raadsheer voor wie het getuigenverhoor had plaatsgevonden en wat de oorzaak daarvan was, niet op straffe van nietigheid geldt en dat een andere opvatting niet zou stroken met de daarin opgenomen tweede zin, inhoudende dat de noodzakelijkheid van de afwijking uitsluitend wordt beoordeeld door het college dat haar toepast, zonder dat daartegen enige voorziening openstaat.8.

In zijn conclusie voor HR 31 oktober 2014 heeft plv. P-G Langemeijer in rov. 2.7 over de geschiedenis van art 155 het volgende opgemerkt:

“Voor het getuigenverhoor in burgerlijke zaken was in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering − voor zover hier van belang − bepaald dat “voor zooveel ontslag, overlijden, ziekte van langdurigen aard of eene andere dergelijke oorzaak het niet noodzakelijk maakt”, rechters die het getuigenverhoor niet hebben bijgewoond, niet zullen mogen meewerken tot de uitspraak over de zaak, waarin dat verhoor gehouden is. Van de afwijking van deze regel en de oorzaak daarvan wordt in de uitspraak melding gemaakt. Deze regel wordt doorgaans verklaard met het argument dat de bewijswaarde van een getuigenverklaring beter kan worden beoordeeld wanneer de rechter ook kennis heeft kunnen nemen van de nonverbale communicatie tijdens het getuigenverhoor. Na de herziening van het burgerlijk procesrecht in eerste aanleg is deze procedureregel in een gewijzigde vorm opgenomen in art. 212 (oud) Rv en uiteindelijk terechtgekomen in art. 155 Rv zoals dit thans geldt. Het eerste lid van artikel 155 schrijft voor dat de rechter ten overstaan van wie in een zaak bewijs is bijgebracht, daarin, zoveel als mogelijk, het eindvonnis zal wijzen of medewijzen. Het tweede lid voegt hieraan toe dat van een afwijking van deze regel en de oorzaak daarvan in het vonnis melding zal worden gemaakt. Tegen de afwijking staat geen voorziening open. Uit de plaatsing van dit artikel in de paragraaf “Algemene bepalingen van bewijsrecht” kan worden afgeleid dat dit artikel ook geldt voor andere in afdeling 9 van deze titel geregelde vormen van bewijsgaring dan een getuigenverhoor. Van een getuigenverhoor, de mondelinge verklaring van een deskundige en van een gerechtelijke plaatsopneming wordt proces-verbaal opgemaakt. Mijn toenmalige ambtgenoot Bakels heeft in 2001 opgemerkt dat het in art. 6 EVRM verankerde recht op een eerlijk proces ook civielrechtelijk ertoe kan leiden dat het de appelrechter niet onder alle omstandigheden vrij staat een afwijkende beoordeling te geven van het in eerste aanleg geleverde getuigenbewijs zonder dat hij de getuigen zelf heeft gehoord. Een vergelijkbare regel voor de rechter die de pleidooien heeft bijgewoond, ontbreekt in de wet. Ook in art. 134 lid 1 Rv valt een regel van deze inhoud niet te lezen. Een regel van deze inhoud kan hoogstens worden afgeleid uit de norm van een ‘eerlijk proces’ of uit de beginselen van een goede procesorde.”

In de uitspraak van 22 december 20179.overwoog Uw Raad ten aanzien van de bewijsverrichtingen het volgende:

“(ii) (…) bewijsverrichtingen die plaatsvinden ingevolge de art. 149-207 Rv (bijvoorbeeld een (voorlopig) getuigenverhoor of een (voorlopige) plaatsopneming) in een meervoudig te beslissen zaak kunnen plaatsvinden ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris zonder dat behoeft te zijn voldaan aan hetgeen hiervoor in 3.6.2-3.6.5 is vermeld. Voor dergelijke bewijsverrichtingen bepaalt art. 155 Rv (in hoger beroep in verbinding met de schakelbepalingen voor de dagvaardings- en verzoekschriftprocedure) dat de rechter ten overstaan van wie in een zaak bewijs is bijgebracht, zoveel als mogelijk meewerkt aan het wijzen van de einduitspraak.”

In Uw arrest van 20 maart 2020 is in rov. 3.3.5 overwogen:

“Voor zover het onderdeel klaagt dat de raadsheren die het eindarrest hebben gewezen, niet aanwezig waren bij de getuigenverhoren, geldt het volgende. Bewijsverrichtingen die plaatsvinden in een meervoudig te beslissen zaak, kunnen plaatsvinden ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris. Voor dergelijke bewijsverrichtingen bepaalt art. 155 Rv (in hoger beroep in verbinding met de schakelbepalingen voor de dagvaardings- en verzoekschriftprocedure) dat de rechter ten overstaan van wie in een zaak bewijs is bijgebracht, zoveel als mogelijk de einduitspraak wijst of meewijst.

Deze regel is in dit geval niet geschonden. De ratio van het voorschrift van art. 155 Rv is dat de waarnemingen door de rechter ten overstaan van wie de bewijslevering heeft plaatsgevonden, van belang kunnen zijn voor de waardering van het bewijs. Daarom brengt een redelijke wetsuitleg mee dat art. 155 Rv verlangt dat de rechter ten overstaan van wie de bewijslevering heeft plaatsgevonden, zoveel als mogelijk de uitspraak (mee)wijst waarin de waardering van het bewijs plaatsvindt. Dat kan ook een eerdere uitspraak zijn dan de einduitspraak. In dit geval heeft de bewijswaardering plaats gevonden in het tussenarrest van 20 juni 2017. Dat tussenarrest is mede gewezen door de raadsheer-commissaris ten overstaan van wie de getuigenverhoren hebben plaatsgevonden. In de einduitspraak is uitsluitend nog geoordeeld over de schade. Daarop had de bewijsopdracht geen betrekking. Aan het voorschrift van art. 155 Rv is in dit geval dan ook voldaan. Daarop stuit de klacht af.”10.

In de onderhavige zaak heeft de bewijswaardering in het eindarrest plaatsgevonden en is in afwijking van het bepaalde in art. 155 lid 2 Rv in het arrest niets vermeld over de reden waarom de raadsheer-commissaris het arrest niet heeft meegewezen. Op schending van deze regel staat volgens art. 155 Rv geen sanctie en bovendien bepaalt lid 2 dat tegen de afwijking van het tweede lid geen voorziening openstaat. Asser heeft in zijn noot bij het arrest van 31 oktober 201411.betoogd dat het rechtsmiddelenverbod van art. 155 lid 2 Rv kan worden doorbroken zodat alsnog kan worden opgekomen tegen afwijking van de voornoemde hoofdregel uit art 155 lid 1 Rv, indien in de uitspraak niet de noodzaak van de rechterswisseling wordt vermeld. Een wettelijk rechtsmiddelenverbod kan volgens vaste rechtspraak worden doorbroken als de rechter buiten het toepassingsgebied van een bepaalde regeling is getreden, deze ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, of bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken. Asser leidt de doorbreking af uit de overweging van de Hoge Raad in het arrest van 31 oktober 2014 waarin de Hoge Raad voorop stelt dat het ‘niet onbegrensde’ recht van partijen hun standpunten mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten, een fundamenteel beginsel van burgerlijk procesrecht is, dat is neergelegd in art. 134 Rv, en ook voortvloeit uit art. 6 EVRM. Schending van dat beginsel levert dan een doorbreking van het rechtsmiddelenverbod op, aldus Asser. Ook A-G Wesseling-van Gent12.en A-G Hartlief13.zitten op dat spoor. Zij zijn wel van mening dat doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 155 lid 2 Rv beperkt moet worden tot het geval van een rechterswisseling na een bewijsverrichting die op een zitting heeft plaatsgevonden. De Groot14.is een andere mening toegedaan. Aangezien de afwijking van de regel in art. 155 lid 1 Rv uitsluitend wordt beoordeeld door het gerecht dat haar toepast, valt volgens De Groot te verwachten dat de doorbrekingsrechtspraak wegens de aard van het rechtsmiddelenverbod niet van toepassing zal zijn. Ook Beenders15.lijkt het niet waarschijnlijk dat de doorbrekingsjurisprudentie op dit soort gevallen van toepassing is.

Nu Uw Raad in het arrest van 20 maart 2020 nogmaals voorop heeft gesteld dat het onmiddellijkheidsbeginsel een fundamenteel beginsel van procesrecht is, dient dat in casu te leiden tot een doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art 155 Rv. De klacht is dus ontvankelijk.

Het niet mededelen van de reden waarom in afwijking van art 155 lid 1 Rv de raadsheer-commissaris niet aan de bewijswaardering heeft deelgenomen is in strijd met het onmiddellijkheidsbeginsel. Wel zou dit onmiddellijkheidsbeginsel in strijd kunnen komen met het voortvarendheidsbeginsel van art 20 Rv. En ook art 6 EVRM eist een behandeling binnen een redelijke termijn. Getuigenverhoren leiden veelal tot een aanzienlijk vertraging van de procedure, zoals ook uit deze zaak blijkt.

Het is ook de vraag wat een vernietiging en verwijzing gaat opleveren. Na verwijzing zou het hof kunnen volstaan met het melden van de reden waarom de raadsheer-commissaris niet heeft deelgenomen aan het eindarrest. Het is de vraag of vervolgens in cassatie weer geklaagd kan worden over het fundamentele punt dat de raadsheer-commissaris niet heeft deelgenomen aan het eindarrest. Immers art. 155 lid 2 Rv vereist niet meer en minder dan dat de rechter ten overstaan van wie het bewijs is bijgebracht zoveel als mogelijk het eindvonnis zal (mede)wijzen en dat van de afwijking en de oorzaak daarvan melding wordt gemaakt in het vonnis. In dat geval lijkt er geen, althans nauwelijks belang te bestaan bij een cassatie op deze grond.

De ratio van het voorschrift van art. 155 Rv is, zoals Uw Raad ook in het arrest van 20 maart 2020 heeft opgemerkt, dat de waarnemingen door de rechter ten overstaan van wie de bewijslevering heeft plaatsgevonden, van belang kunnen zijn voor de waardering van het bewijs. In zoverre zou het onmiddellijkheidsbeginsel het volgende met zich mee kunnen brengen. Niet in het vonnis/arrest maar eerder – voor de uitspraak – wordt melding gemaakt van de wisseling van de raadsheer-commissaris, conform de regels van Uw arrest van 2014. Indien wordt medegedeeld dat de raadsheer-commissaris niet aan de zitting zal deelnemen waarin het bewijs wordt gewaardeerd, kunnen partijen verzoeken om een (nieuwe) mondelinge behandeling ten overstaan van de rechters die het arrest gaan wijzen, waarin het bewijs wordt gewaardeerd. Ze kunnen dan ten overstaan van die rechters nog nader toelichten wat hun opmerkingen zijn ten aanzien van de getuigenverklaringen. Dat verzoek zal gemotiveerd mogen worden afgewezen in het belang van een voortvarende procesvoering. Immers vaak is ook al bij akte – zoals ook in deze zaak – gereageerd op de getuigenverklaringen.

Wordt deze gedachtegang gevolgd, dan dient, nu in casu de raadsheer-commissaris niet aan het eindarrest heeft deelgenomen en partijen daarover niet zijn geïnformeerd, het arrest vernietigd te worden.

Er zou echter ook geoordeeld kunnen worden dat overeenkomstige toepassing van de door de Hoge Raad uitgewerkte jurisprudentie omtrent de mondelinge behandeling die wordt gevolgd door een rechterswisseling, hier niet op zijn plaats is. Bewijslevering heeft nu eenmaal een andere functie dan een mondelinge behandeling waarop door partijen stellingen worden toegelicht. Het is gangbare en toegestane praktijk dat bewijslevering door middel van getuigenverhoren niet ten overstaan van alle rechters plaatsvindt en hoeft plaats te vinden. De andere twee rechters worden nu al geacht op basis van het opgemaakte proces-verbaal de getuigenverklaringen te kunnen beoordelen. Het belang van het onmiddellijkheidsbeginsel legt hier dus minder gewicht in de schaal dan het voortvarendheidsbeginsel. Een ‘algemene regel dat rechters niet vervangen mogen worden zonder mededeling daarvan’ zoals aangeduid bij onderdeel I bestaat immers volgens Uw Raad niet en de jurisprudentie is geschreven voor de mondelinge behandeling. Ik benadruk dat het hier gaat om bewijslevering en niet om een mondelinge behandeling. Ik wijs er daarbij op dat het in het strafrecht waar het onmiddellijkheidsbeginsel nog veel stringenter speelt – immers art. 348 en art. 350 Sv bepalen dat de rechter beslist naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting – de rechter/raadsheer-commissaris die de getuigenverhoren doet, (in beginsel) niet deelneemt aan de zitting en het vonnis/arrest.16.Ook meen ik dat in geval van bewijslevering het onmiddellijkheidsbeginsel het loodje legt tegen het voortvarendheidsbeginsel te meer nu van het horen van getuigen door een raadsheer-commissaris dan wel rechter-commissaris in burgerlijke zaken altijd proces-verbaal wordt opgemaakt.

In dat geval zou dat mijns inziens moeten leiden tot het falen van het onderdeel op grond van een gebrek aan belang daarbij, en verwerping van het cassatieberoep.

Alles afwegende is voor mij van doorslaggevend gewicht het in art. 155 lid 2 Rv door de wetgever aan schending van dit beginsel gehechte belang bij bewijslevering, de beoordelingsvrijheid die daarbij aan de (feiten)rechter wordt toegekend en de ontbrekende sanctie en toetsingsmogelijkheid gecombineerd met de praktische bezwaren die de eerste gedachtegang met zich meebrengt en kies ik om die reden voor de tweede hierboven beschreven gedachtegang.