HR, 20-12-2022, nr. 21/02272

HR, 20-12-2022, nr. 21/02272

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 20‑12‑2022

Inhoudsindicatie

Smaadschrift, art. 261.2 Sr. Was hof gehouden te beslissen op beroep van raadsman van verdachte op exceptie van art. 261.3 Sr, dat is opgenomen in niet voorgedragen pleitnota die wel ttz. in hoger beroep is overgedragen en in dossier is gevoegd? Geen rechtsregel verplicht rechter te beslissen op een door verdachte schriftelijk gevoerd verweer dat niet door of namens hem ttz. uitdrukkelijk is voorgedragen. Dit vereiste van uitdrukkelijke voordracht dient helderheid van procesvoering en geeft houvast over wat is aangevoerd aan rechter, verdediging en OM, terwijl zo ook wordt gewaarborgd dat OM in de gelegenheid wordt gesteld zich ttz. over dergelijke verweren uit te laten (vgl. HR:2005:AU1675). Hof heeft het door raadsman op tz. in h.b. aangevoerde verweer kennelijk opgevat als beroep op art. 10 EVRM en niet als beroep op art. 261.3 3 Sr. Deze aan feitenrechter voorbehouden uitleg van verweer is niet onbegrijpelijk. Volgt verwerping. CAG: anders.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 21/02272

Datum 20 december 2022

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 mei 2021, nummer 21-005145-17, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,

hierna: de verdachte.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat de beslissingen ter zake van het onder 5 ten laste gelegde en de strafoplegging betreft, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat het hof niet heeft beslist op een beroep op de exceptie van artikel 261 lid 3 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr).

2.2.1

Ten laste van de verdachte is onder 5 bewezenverklaard dat:

“hij op 10 maart 2017 in de gemeente [plaats] , opzettelijk, de eer en/of de goede naam van [betrokkene 2] heeft aangerand, door tenlastelegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, door middel van geschriften verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen en door geschriften waarvan de inhoud openlijk ten gehore werd gebracht, door op Facebook een openbaar filmfragment over die [betrokkene 2] , met daarbij de tekst: “Oplichtster van [plaats] , die teveel geld kwijt raakt van haar cliënten in een casino” te plaatsen.”

2.2.2

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 september 2019 heeft de raadsman van de verdachte daar een niet voorgedragen pleitnota overgelegd die blijkens een opmerking van de griffier in het dossier wordt gevoegd.

2.2.3

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 mei 2021 is het onderzoek met instemming van partijen hervat in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing ter terechtzitting van 24 september 2019 bevond en heeft de raadsman van de verdachte daar onder meer het volgende aangevoerd:

“Ik verwijs naar mijn pleitnota van 24 september 2019. Het verhaal van verdachte bleek wel juist te zijn. [betrokkene 2] zal waarschijnlijk worden veroordeeld. Ik doe een beroep op een bijzondere strafuitsluitingsgrond en verzoek het hof het vonnis te vernietigen. Verdachte wist dat het tenlastegelegde waar was. [betrokkene 2] heeft onevenredig veel geld uitgegeven in het casino. Daarom moet zij in het kader van de WMO terugbetalen. Het algemeen belang is een vereiste in de tenlastelegging. Op grond van opportuniteit vindt vervolging plaats. Daar gaat het hof niet over, maar u kunt er wel naar kijken. Er moet rekening worden gehouden met het persoonlijk belang van verdachte en met het algemeen belang. Verdachte is uitgemaakt voor loverboy, drugshandelaar en wapenhandelaar. Daartegen dienen de Facebookberichten te worden afgezet. (...) Verdachte heeft het verkwanselen van gemeenschapsgeld aan de kaak willen stellen.

Ik verwijs naar een vonnis van de rechtbank Amsterdam. Facebook is bij uitstek niet genuanceerd. Ik zeg niet dat elke mening onbestraft dient te blijven, maar er is wel een grote mate van vrijheid. Die vrijheid komt verdachte toe. Ik doe een beroep op een bijzondere strafuitsluitingsgrond en wijs op artikel 10 van het EVRM. Ik verzoek verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging.”

2.2.4

Het hof heeft over de strafbaarheid van de verdachte het volgende overwogen:

“De raadsman heeft ten aanzien van het onder 5 tenlastegelegde bepleit dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu hem een bijzondere strafuitsluitingsgrond toekomt op grond van artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) betreffende de vrijheid van meningsuiting.

Het hof is van oordeel dat verdachte ten aanzien van het onder 5 bewezenverklaarde geen bijzondere strafuitsluitingsgrond toekomt en overweegt hieromtrent het volgende. Het recht op vrije meningsuiting als gegarandeerd in het eerste lid van artikel 10 EVRM, kan ingevolge het tweede lid van dat artikel worden onderworpen aan beperkingen, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van - onder meer - de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen. Artikel 10, eerste lid, EVRM laat daarbij weinig ruimte voor beperkingen van het recht op vrije meningsuiting ten aanzien van politieke uitlatingen of uitlatingen met betrekking tot het publiek belang. Daarnaast zullen de grenzen van toelaatbare kritiek minder snel overschreden worden in geval de uitlatingen een politicus betreffen dan in geval van een gewone burger.

Met inachtneming van het vorenstaande overweegt het hof het volgende. Verdachte heeft [betrokkene 2] bestempeld als oplichtster en als feit gepresenteerd dat zij te veel geld van haar cliënten kwijt raakte in een casino. Dit gebeurde voordat de gedragingen van [betrokkene 2] kwamen vast te staan in een bestuursrechtelijke of strafrechtelijke procedure. Dit leidt tot de slotsom dat het in het eerste lid van artikel 10 EVRM gegarandeerde recht op juiste gronden is beperkt door de tegen de verdachte ingestelde strafvervolging, die door het hof als zijnde noodzakelijk in het belang van de bescherming van de goede naam en rechten van anderen wordt beoordeeld.

Het beroep op een bijzondere strafuitsluitingsgrond wordt dan ook verworpen.”

2.3

Geen rechtsregel verplicht de rechter te beslissen op een door de verdachte schriftelijk gevoerd verweer dat niet door of namens de verdachte ter terechtzitting uitdrukkelijk is voorgedragen. Dit vereiste van de uitdrukkelijke voordracht dient de helderheid van de procesvoering en geeft houvast over wat is aangevoerd aan de rechter, de verdediging en het openbaar ministerie, terwijl zo ook wordt gewaarborgd dat het openbaar ministerie in de gelegenheid wordt gesteld zich ter terechtzitting over dergelijke verweren uit te laten. (Vgl. HR 8 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU1675.)

2.4

Het hof heeft het door de raadsman op de terechtzitting van 11 mei 2021 aangevoerde verweer kennelijk opgevat als een beroep op artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en niet als een beroep op artikel 261 lid 3 Sr. Deze aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van het verweer is niet onbegrijpelijk.

2.5

Het cassatiemiddel is in zoverre tevergeefs voorgesteld.

3. Beoordeling van de cassatiemiddelen voor het overige

De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren J.C.A.M. Claassens en M. Kuijer, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 december 2022.

Conclusie 04‑10‑2022

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Bedreiging met zware mishandeling en smaadschrift. Het eerste middel behelst de klacht dat de uitlatingen van de verdachte bij de aangever niet de redelijke vrees kunnen doen ontstaan dat de verdachte hieraan daadwerkelijk uitvoering zou geven. Middel 2: slagende klacht dat hof heeft verzuimd een beslissing te nemen op art. 261 lid 3 Sr door uitsluitend het beroep op art. 10 EVRM te verwerpen en te overwegen dat de uitlatingen van de verdachte niet zijn komen vast te staan in een bestuursrechtelijke of strafrechtelijke procedure. De AG is van mening dat het tweede middel slaagt. Conclusie strekt tot gedeeltelijke vernietiging en terugwijzing naar het gerechtshof.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/02272

Zitting 4 oktober 2022

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 25 mei 2021 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 4. “bedreiging met zware mishandeling” en 5. “smaadschrift”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien weken.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.J. Baumgardt, mr. S. van den Akker en mr. P. van Dongen, advocaten te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel

3.1.

Het eerste middel richt zich tegen de bewezenverklaring van bedreiging met zware mishandeling.

3.2.

Ten laste van de verdachte is onder 4 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 05 maart 2017 tot en met 07 maart 2017 in de gemeente [plaats ] [slachtoffer] meermalen heeft bedreigd met zware mishandeling, door die [slachtoffer] meermalen dreigend via Messenger berichten te sturen of te zenden met onder meer de volgende teksten: “Reageer of ik kom persoonlijk op je kamertje, zo niet klapper ik al je tanden eruit en laat je opeten, want ik breek zo alleen meer van jou”, althans telkens woorden van gelijke dreigende aard of strekking.”

3.3.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, (als bijlage op pagina’s 258-266 van het proces-verbaal, genummerd PL0600-2017164808), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van aangever [slachtoffer] met bijlagen:

Ik woon in [plaats ] . Op 5 maart 2017 kreeg ik via Facebook-messenger het volgende bericht van de naam [verdachte] : “Reageer of ik kom persoonlijk op je kamertje”. Omstreeks 6 maart 2017 kreeg ik de volgende berichten: “Mrg zorg dat je hier bent”, en “zo niet klapper ik al je tanden eruit en laat je opeten”. Ik heb op die berichten nooit gereageerd. Vervolgens kreeg ik op 6 maart 2017 kreeg ik de volgende berichten van [verdachte] : “Beter reageer je kneusje”, “Want ik breek zo alleen meer van jou”. Ik voelde mij door de teksten die hij stuurde, bedreigd. Ik zou het afgelopen weekend gaan werken in Duitsland, maar ik ben hier gebleven.

Een vriend van mij krijgt bericht van [verdachte] waarin gevraagd werd naar een nummer van mij. Die vriend die vroeg aan [verdachte] wat hij met mijn nummer wilde doen. Van mijn vriend hoorde ik dat [verdachte] tegen hem had gezegd dat ik met zijn meid in bed had gelegen. Ik weet dat hij daarmee op [betrokkene 1] doelde.

[screenprints 261, 262, 264, 265]

2. Het proces-verbaal van verhoor van getuige van 22 augustus 2017 opgemaakt door de rechter-commissaris strafzaken van de rechtbank Overijssel, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van aangever [slachtoffer] :

[verdachte] bedreigde mij. Mijn begeleider heeft mij toen geadviseerd om niet zonder begeleiding of alleen naar buiten te gaan, aangezien [verdachte] nog wel eens bij ons in de buurt werd gezien.

De screenprints op pagina’s 261 tot 266 zijn volledig.

3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, (als bijlage op pagina’s 91-93 van het proces-verbaal, genummerd PL0600-2017164808), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van getuige [betrokkene 2] :

Blijkbaar heeft [verdachte] het idee dat [betrokkene 1] nu een relatie heeft met [slachtoffer] . Hij valt deze jongen lastig via Facebook en probeert hem bang te maken. Hij zegt daarin onder andere dat hij al zijn tanden uit de mond zal slaan, dat hij tanden gaat spugen en dat hij wel even langskomt bij [slachtoffer] op de kamer.

4. Het proces-verbaal ter terechtzitting van 1 september 2017 van de meervoudige kamer in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats [plaats ] , voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als, verklaring van verdachte:

Ik heb een Facebookprofiel. Ik heb hem een of twee keer gebeld. In Facebook Messenger staat bovenin het scherm een icoontje van een telefoon. Als je daarop drukt, dan kan je iemand bellen. Volgens mij hoef je iemand niet toe te voegen om diegene te bellen.”

3.4.

De door de raadsman op de terechtzitting van 11 mei 2021 overgelegde pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Feit 4: bedreiging van [slachtoffer] :

Het wettig bewijs in deze zaak bestaat uit een aangifte en enkele door aangever [slachtoffer] overgelegde screenshots van Facebook-Messenger berichten.

(…)

Subsidiair is het standpunt dat de benodigde overtuiging zou moeten ontbreken. Meer subsidiair

stelt de verdediging dat de bedreiging niet van dien aard is en onder zodanige omstandigheden

werd gebezigd, dat sprake was van ‘redelijke vrees’.

Punten van aandacht in dit aandacht zijn:

RC-verklaring [slachtoffer] : “Hoe moet ik dat (wie was de verzender van de berichten, […] ) weten ? Ik kan moeilijk in zijn telefoon kijken. Ik ben er vanuit gegaan dat die berichten afkomstig zijn van [verdachte] . Dit is toch logisch, want iedereen gebruikt toch zijn eigen Facebook ? Ik laat ook niemand op mijn Facebook.”

RHC-verklaring: "Ik heb bij mijn aangifte bij de politie niet naar waarheid verklaard. Ik was daar onder druk van [betrokkene 2] . (...) Ik wilde mijn aanklacht intrekken, omdat ik mij niet bedreigd voelde. (...)k vond het niet belangrijk. (...) Het feit dat ik mij bedreigd voelde, klopte niet.(…)Vrijspraak."

3.5.

Het bestreden arrest houdt voorts als nadere bewijsoverweging in:

“Het hof is van oordeel dat het door en namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 4 tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.

Verdachte heeft ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat niet hij de berichtjes heeft gestuurd, maar dat [betrokkene 1] dat heeft gedaan. Het standpunt van verdachte is dan ook dat hij niet heeft gedreigd. Hij had daar ook geen enkele reden toe.

(…)

Aan de lezing van verdachte gaat het hof dan ook voorbij en acht wettig en overtuigend bewezen dat het verdachte is geweest die de berichtjes heeft gestuurd.

Het hof stelt voorop dat voor een veroordeling ter zake van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht of zware mishandeling is vereist dat de bedreigde daadwerkelijk op de hoogte is geraakt van de bedreiging, en de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde in redelijkheid de vrees kon ontstaan dat hij het leven zou kunnen verliezen/zwaar lichamelijk letsel zou kunnen oplopen en dat het opzet van de verdachte daarop was gericht.

Gelet op de aard en inhoud van de door verdachte gebezigde woorden, die naar het oordeel van het hof voldoende concreet zijn en waarvan de strekking eveneens voldoende duidelijk is, is het hof van oordeel dat deze bewoordingen en gedraging een bedreiging vormen in de zin van artikel 285 van het Wetboek van Strafrecht. De tenlastegelegde bewoordingen en gedraging van de verdachte zijn in de gegeven omstandigheden van dien aard zijn dat bij [slachtoffer] in redelijkheid de vrees kon ontstaan dat hij zwaar lichamelijk letsel zou kunnen oplopen.

Het bovenstaande leidt ertoe dat het hof het onder 4 tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen acht.”

3.6.

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof dat de door de verdachte gedane uitlatingen kunnen worden aangemerkt als een bedreiging in de zin van art. 285 Sr van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onbegrijpelijk is, omdat gebitschade niet zonder meer zwaar lichamelijk letsel oplevert. Ook zouden de uitlatingen, gelet op de context waarin deze zijn gedaan, niet bij de bedreigde de redelijke vrees kunnen doen ontstaan dat de verdachte daadwerkelijk uitvoering zou geven aan deze bewoordingen. Daarbij wordt opgemerkt dat de ‘bedreigde’ zelf heeft verklaard de uitlatingen niet te hebben aangemerkt als een bedreiging en bij hem ook niet de redelijke vrees is ontstaan dat hem zwaar lichamelijk letsel zou worden toegebracht. De verwerping van het door de verdediging gevoerde verweer zou derhalve ontoereikend zijn gemotiveerd.

3.7.

Voor de beoordeling van het middel is het volgende van belang. Voor een veroordeling ter zake van bedreiging met zware mishandeling is vereist dat door de bedreiging, gelet op de aard daarvan en de omstandigheden waaronder deze heeft plaatsgevonden, bij de betrokkene in redelijkheid de vrees kon ontstaan dat deze zwaar lichamelijk letsel zou kunnen oplopen en dat het opzet van de verdachte daarop was gericht.1.

3.8.

Het hof heeft met inachtneming van dit juridische kader overwogen dat de tenlastegelegde bewoordingen en gedraging van de verdachte in de gegeven omstandigheden van dien aard zijn dat bij de aangever in redelijkheid de vrees kon ontstaan dat hij zwaar lichamelijk letsel zou kunnen oplopen.

3.9.

Ten aanzien van de eerste klacht dat gebitschade niet zonder meer zwaar lichamelijk letsel oplevert, heeft het volgende te gelden. Bij het oordeel dat sprake is van bedreiging met zware mishandeling heeft het hof in aanmerking genomen dat de verdachte aan de aangever berichten heeft gestuurd inhoudende “Reageer of ik kom persoonlijk op je kamertje, zo niet klapper ik al je tanden eruit en laat je opeten, want ik breek zo alleen meer van jou”. Met deze uitlatingen doelt de verdachte kennelijk op het uit de mond slaan van de tanden van de aangever en het breken van lichaamsdelen van de aangever. Dat het hof op basis hiervan tot het oordeel komt dat de verdachte heeft gedreigd met het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, acht ik in zoverre niet onbegrijpelijk noch getuigen van een onjuiste rechtsopvatting.2.

3.10.

Voorts klagen de stellers van het middel dat de uitlatingen bij de aangever niet de redelijke vrees hebben kunnen doen ontstaan dat de verdachte daadwerkelijk uitvoering zou geven aan deze bewoordingen. Zij wijzen erop dat de aangever zelf zou hebben verklaard de uitlatingen niet te hebben aangemerkt als een bedreiging en bij hem ook niet de redelijke vrees is ontstaan dat hem zwaar lichamelijk letsel zou worden toegebracht.

3.11.

Bij de beoordeling of sprake is van ‘redelijke vrees’ heeft te gelden dat niet enkel het subjectieve gevoel van vrees bij de bedreigde zonder meer meebrengt dat sprake is van ‘redelijke vrees’. Het gaat erom dat de gedraging of de uitlating van de verdachte in het algemeen geschikt kan worden geacht om de vrees voor de in de onderhavige geval bewezenverklaarde zware mishandeling aan te jagen en heeft daarmee een meer objectief karakter.3.

3.12.

Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen (bewijsmiddel 1) blijkt dat de aangever zich bedreigd voelde door de teksten die de verdachte via Facebook stuurde en hij – zo begrijp ik de verklaring van de aangever – als gevolg van de gedane uitlatingen van de verdachte niet naar Duitsland is gegaan om te werken. Hieruit blijkt mijns inziens het subjectieve gevoel van vrees dat de aangever had dat de verdachte hem zwaar lichamelijk letsel zou toebrengen. Overigens meen ik dat de uitlatingen van de verdachte ook geschikt zijn om de vrees voor zware mishandeling in het leven te doen roepen en aan de door de verdachte gedane uitlatingen op zichzelf reeds een bedreigend karakter kan worden toegeschreven. Dat de aangever in een later verhoor bij de raadsheer-commissaris zou hebben verklaard dat hij zich niet bedreigd voelde, hoeft mijns inziens dan ook niet aan een veroordeling in de weg te staan.

3.13.

Het eerste middel faalt.

Het tweede middel

4. Het tweede middel behelst een tweetal deelklachten en richt zich tegen ’s hofs oordeel dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan smaadschrift.

4.1.

Ten laste van de verdachte is onder 5 bewezenverklaard dat:

“hij op 10 maart 2017 in de gemeente [plaats ] , opzettelijk, de eer en/of de goede naam van [betrokkene 2] heeft aangerand, door tenlastelegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, door middel van geschriften verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen en door geschriften waarvan de inhoud openlijk ten gehore werd gebracht, door op Facebook een openbaar filmfragment over die [betrokkene 2] , met daarbij de tekst: “Oplichtster van [plaats ] , die teveel geld kwijt raakt van haar cliënten in een casino” te plaatsen.”

4.2.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“5. Het proces-verbaal ter terechtzitting van 1 september 2017 van de meervoudige kamer in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats [plaats ] , voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte wonende te [plaats ] :

Het bericht over [betrokkene 2] heb ik op Facebook gepost.

6. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, (als bijlage op pagina’s 274-277 van het proces-verbaal, genummerd PL0600-2017164808), voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:

Vraag: jij hebt op Facebook een bericht geplaatst met een filmpje bij de uitzending Paauw en Jinek en hierbij zou jij geschreven hebben “Oplichtster van [plaats ] vergokt het geld van haar cliënten in het casino”. Wat kun je daarover verklaren?

Antwoord: Dat klopt, dat heb ik op mijn Facebook gezet.

7. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, (als bijlage op pagina’s 241-242 van het proces-verbaal, genummerd PL0600-2017164808), voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven - als verklaring van getuige [betrokkene 2] :

Op 10 maart 2017 werd ik benaderd door een cliënt. Ik hoorde en zag dat [verdachte] een filmfragment van mij gedeeld had op Facebook en dat hij daarbij de tekst "Oplichtster van [plaats ] die teveel geld kwijt raakt van haar cliënten in een casino” geschreven had. Dit bericht was geplaatst op de Facebook-pagina van [verdachte] . Diezelfde avond heeft mijn zoon op de pagina van [verdachte] gekeken en zag hij het genoemde bericht staan. Mijn zoon is geen vrienden met hem, wat betekende dat het bericht op een voor ieder toegankelijke pagina stond. Ik hoorde de daarop volgende dagen dat dit genoemde bericht door diverse cliënten besproken werd. Ook ben ik in de daarop volgende dagen door diverse cliënten benaderd met de vraag of dit klopte. Ik voel mij hierdoor in mijn goede naam en eer aangetast.”

4.3.

De door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep van 24 september 2019 aan het hof overgelegde, maar niet voorgedragen pleitnota houdt, met weglating van voetnoten en voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Feit 5: Smaadschrift / belediging [betrokkene 2] :

In retrospectief dienen de woorden van cliënt toch wel in een ander licht te worden bezien. Ik zou nog niet zover willen gaan om [verdachte] voor te willen dragen voor een lintje, maar de term pseudo-klokkenluider is wel op zijn plaats.

Hoewel [betrokkene 2] nog niet strafrechtelijk is veroordeeld, lijkt dit slechts een kwestie van tijd. Het rapport van de sociale recherche is in elk geval vernietigend en bevestigt volledig hetgeen [verdachte] op zijn Facebook-account heeft vermeld.

Nu moet ik mezelf echter terugfluiten. Het enkele feit dat het tenlastegelegde feit hoogstwaarschijnlijk waar is, staat aan een bewezenverklaring voor smaadschrift niet in de weg.

Het speelt echter wel een rol bij de vraag of de verdachte of de verdachte een beroep toekomt op artikel 261 lid 3 Sv of 266 lid 2 Sv.

In eerste aanleg heeft de verdediging al een beroep gedaan op deze bijzondere strafuitsluitingsgrond. Het vonnis is daar echter niet op in gegaan. In zoverre dient het vonnis ook vernietigd te worden. Ik meen dat [verdachte] een beroep toekomt op 261 lid 3 Sv:

- Verdachte wist dat het tenlastegelegde waar was.

- Bovendien eiste het algemeen belang de tenlastelegging.

Een aantal facetten verdienen uw aandacht:

• Opportuniteit van vervolging  cliënt is ook meermalen voor rotte vis uitgemaakt door [betrokkene 2] . Bij het doen van aangifte werd cliënt weggehoond.

• Verstrengeling van algemeen belang en persoonlijk belang. Een zekere genoegdoening lag natuurlijk ten grondslag aan het plegen van smaadschrift. Nadat je voor alles wat mooi en lelijk is bent uitgemaakt, vind ik eigenlijk dat [verdachte] zich nog redelijk ingetogen heeft uitgelaten omtrent de handelswijze van [betrokkene 2] . En natuurlijk diende [verdachte] met zijn uitlatingen ook het algemeen door het verkwanselen van gemeenschapsgeld aan de kaak te stellen.

• Tot slot wil [verdachte] u - evenals in 1e aanleg - attent maken op een uitspraak van de Rb. Amsterdam 1 december 2014, ECLI 2014:8364. In deze uitspraak overwoog de rechter ten aanzien van het plaatsen van enkele berichten op Facebook: “Dat Facebook bij uitstek een medium is waarop mensen, niets steeds even genuanceerd, hun meningen en opinies met elkaar delen. Alhoewel dat niet betekent dat elke mening via Facebook ongestraft kan worden gedeeld, moet daarbij wel een zeer grote mate van vrijheid worden aangenomen.”

Conclusie: OVAR i.v.m. geslaagd beroep op een bijzondere strafuitsluitingsgrond / beroep op artikel 10 EVRM.”

4.4.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 mei 2021 heeft de raadsman van de verdachte, voor zover van belang, het volgende aangevoerd:

“Ik sta verdachte al langer bij. Ik weet dat [betrokkene 2] kwade bedoelingen heeft. Door het tijdsverloop Kan ik inmiddels nog aanvullen dat [betrokkene 2] onder meer verdachte is in een fraudezaak in het kader van de WMO. Zij moet ruim zes ton terugbetalen.

(…)Er moet betekenis worden gegeven aan het maatschappelijk belang onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad. Als iemand iets opschrijft wat niet waar is en er vindt een veroordeling plaats. Er moet sprake zijn van een voortvarende rechtspleging. Ik verwijs naar mijn pleitnota van 24 september 2019. Het verhaal van verdachte bleek wel juist te zijn. [betrokkene 2] zal waarschijnlijk worden veroordeeld. Ik doe een beroep op een bijzondere strafuitsluitingsgrond en verzoek het hof het vonnis te vernietigen. Verdachte wist dat het tenlastegelegde waar was. [betrokkene 2] heeft onevenredig veel geld uitgegeven in het casino. Daarom moet zij in het kader van de WMO terugbetalen. Het algemeen belang is een vereiste in de tenlastelegging. Op grond van opportuniteit vindt vervolging plaats. Daar gaat het hof niet over, maar u kunt er wel naar kijken. Er moet rekening worden gehouden met het persoonlijk belang van verdachte en met het algemeen belang. Verdachte is uitgemaakt voor loverboy, drugshandelaar en wapenhandelaar. Daartegen dienen de Facebookberichten te worden afgezet. Dit is wel geschikt voor diplomatieke dienst. Verdachte heeft het verkwanselen van gemeenschapsgeld aan de kaak willen stellen.

Ik verwijs naar een vonnis van de rechtbank Amsterdam. Facebook is bij uitstek niet genuanceerd. Ik zeg niet dat elke mening onbestraft dient te blijven, maar er is wel een grote mate van vrijheid. Die vrijheid komt verdachte toe. Ik doe een beroep op een bijzondere strafuitsluitingsgrond en wijs op artikel 10 van het EVRM. Ik verzoek verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging.

(…)Ik meen mij niet schuldig te maken aan stemmingmakerij. Er ligt een besluit van een bestuursorgaan aan ten grondslag. De gemeente [plaats ] heeft al besloten dat € 670.000,- van [betrokkene 2] zal worden teruggevorderd. Ik weet niet of die zaak al onherroepelijk is. Mogelijk volgt er ook nog een strafrechtelijke veroordeling. Ik ga ervan uit dat er aandacht bestaat voor deze zaak bij het Openbaar Ministerie. Ik heb hierover geen contact gehad met het Openbaar Ministerie”

4.5.

Het hof heeft dit verweer verworpen en daartoe het volgende overwogen:

“De raadsman heeft ten aanzien van het onder 5 tenlastegelegde bepleit dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu hem een bijzondere strafuitsluitingsgrond toekomt op grond van artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) betreffende de vrijheid van meningsuiting.

Het hof is van oordeel dat verdachte ten aanzien van het onder 5 bewezenverklaarde geen bijzondere strafuitsluitingsgrond toekomt en overweegt hieromtrent het volgende. Het recht op vrije meningsuiting als gegarandeerd in het eerste lid van artikel 10 EVRM, kan ingevolge het tweede lid van dat artikel worden onderworpen aan beperkingen, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van - onder meer - de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen. Artikel 10, eerste lid, EVRM laat daarbij weinig ruimte voor beperkingen van het recht op vrije meningsuiting ten aanzien van politieke uitlatingen of uitlatingen met betrekking tot het publiek belang. Daarnaast zullen de grenzen van toelaatbare kritiek minder snel overschreden worden in geval de uitlatingen een politicus betreffen dan in geval van een gewone burger.

Met inachtneming van het vorenstaande overweegt het hof het volgende. Verdachte heeft [betrokkene 2] bestempeld als oplichtster en als feit gepresenteerd dat zij te veel geld van haar cliënten kwijt raakte in een casino. Dit gebeurde voordat de gedragingen van [betrokkene 2] kwamen vast te staan in een bestuursrechtelijke of strafrechtelijke procedure. Dit leidt tot de slotsom dat het in het eerste lid van artikel 10 EVRM gegarandeerde recht op juiste gronden is beperkt door de tegen de verdachte ingestelde strafvervolging, die door het hof als zijnde noodzakelijk in het belang van de bescherming van de goede naam en rechten van anderen wordt beoordeeld.

Het beroep op een bijzondere strafuitsluitingsgrond wordt dan ook verworpen.”

4.6.

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof dat alvorens een persoon uitlatingen doet over eventuele strafbare gedragingen van een ander deze gedragingen van die ander eerst strafrechtelijk of bestuursrechtelijk vast moeten komen te staan, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onbegrijpelijk is. Volgens de stellers van het middel leidt een dergelijke opvatting ertoe dat klokkenluiders de pas wordt afgesneden en behelst deze opvatting een te vergaande beperking van art. 10 EVRM en is deze opvatting in strijd met art. 261 lid 3 Sr nu daarmee het bepaalde in lid 3 “te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te last gelegde waar was en dat het algemeen belang de telastlegging eiste” een dode letter wordt. Ook zou het hof volgens de stellers van het middel kennelijk slechts het oog hebben gehad op art. 10 EVRM en daarmee ten onrechte niet zijn ingegaan op het kader van art. 261 lid 3 Sr. Uit dat kader zou voortvloeien dat bij het oordeel over de goede trouw en het waarheidsbegrip in beginsel moet worden uitgegaan van de situatie zoals die bij de betreffende persoon die de uitlating deed bekend was op het moment van publicatie. Daarbij wordt nog opgemerkt dat de uitlatingen van de verdachte over de gedragingen van de aangeefster ook door perspublicaties e.d. worden ondersteund.

4.7.

Smaad(schrift) is strafbaar gesteld in art. 261 Sr. Dit artikel luidt als volgt:

“1. Hij die opzettelijk iemands eer of goede naam aanrandt, door telastlegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, wordt, als schuldig aan smaad, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.

2. Indien dit geschiedt door middel van geschriften of afbeeldingen, verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen, of door geschriften waarvan de inhoud openlijk ten gehore wordt gebracht, wordt de dader, als schuldig aan smaadschrift, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.

3. Noch smaad, noch smaadschrift bestaat voor zover de dader heeft gehandeld tot noodzakelijke verdediging, of te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te last gelegde waar was en dat het algemeen belang de telastlegging eiste.”

4.8.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 september 2019 heeft de raadsman een pleitnotitie overgelegd waaruit blijkt dat namens de verdachte een beroep wordt gedaan op de bijzondere strafuitsluitingsgrond van art. 261 lid 3 Sr4.en art. 10 EVRM. Het onderzoek ter terechtzitting is vervolgens pas op 11 mei 2021 hervat – in een andere samenstelling – omdat de getuige meerdere keren niet is verschenen of is aangetroffen bij een bevel medebrenging. Blijkens het proces-verbaal van deze terechtzitting heeft de verdediging aldaar een beroep gedaan op art. 10 EVRM en verwezen naar zijn pleitnota van 24 september 2019 waarin de verdediging een beroep doet op art. 261 lid 3 Sr. De raadsman van de verdachte stelt dat het verhaal van de verdachte wel juist bleek te zijn en dat [betrokkene 2] waarschijnlijk zal worden veroordeeld. Vervolgens voert hij aan dat de verdachte wist dat het ten laste gelegde waar was en dat het algemeen belang een vereiste is in de tenlastelegging. De raadsman doet gelet hierop een beroep op een bijzondere strafuitsluitingsgrond.

4.9.

Met dat laatste doelde de verdediging mijns inziens evident op het bepaalde in art. 261 lid 3 Sr dat onder meer inhoudt dat smaadschrift niet bestaat voor degene die “te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te last gelegde waar was en dat het algemeen belang de telastlegging eiste”. Dit brengt mee dat het namens de verdachte ook in zoverre aangevoerde in mijn ogen bezwaarlijk anders kon worden verstaan dan als een verweer in de zin van art. 358 lid 3 Sv waarop het hof een beslissing diende te nemen.

4.10.

Het hof heeft het door de verdediging aangevoerde verworpen en de verdachte veroordeeld voor smaadschrift doordat hij op Facebook een openbaar filmfragment over [betrokkene 2] , met daarbij de tekst “Oplichtster van [plaats ] , die teveel geld kwijt raakt van haar cliënten in een casino” te plaatsen. Het hof heeft echter uitsluitend een beslissing genomen op het beroep op art. 10 EVRM en niet op de strafuitsluitingsgrond van art. 261 lid 3 Sr. Het hof heeft hiermee verzuimd een beslissing te nemen op hetgeen door de verdediging in zoverre is aangevoerd. In zijn algemeenheid kan immers niet worden gezegd dat bij het verwerpen van het beroep op art. 10 EVRM aan een beroep op art. 261 lid 3 Sr geen zelfstandige betekenis meer kan toekomen.5.

4.11.

Daarbij merk ik op dat de overweging van het hof dat de verdachte [betrokkene 2] heeft bestempeld als oplichtster en als feit gepresenteerd dat zij te veel geld van haar cliënten kwijt raakte in een casino, voordat de gedragingen van [betrokkene 2] kwamen vast te staan in een bestuursrechtelijke of strafrechtelijke procedure niet zonder meer kan strekken ter verwerping van het beroep op art. 261 lid 3 Sr. Voor een geslaagd beroep op dat artikellid is immers niet van belang in hoeverre de uitlatingen van de verdachte zijn komen vast te staan in een bestuursrechtelijke of strafrechtelijke procedure, maar of de verdachte heeft gehandeld tot noodzakelijke verdediging, of te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te last gelegde waar was en dat het algemeen belang de telastlegging eiste.

4.12.

De vraag is of het geconstateerde verzuim tot cassatie dient te leiden. Dat zou niet hoeven indien de Hoge Raad zelf zou kunnen vaststellen waarom het verweer niet opgaat. Het door de verdediging gevoerde verweer is echter dusdanig verweven met vaststellingen van feitelijke aard dat ik meen dat een dergelijke uitweg niet mogelijk is.

4.13.

Het middel slaagt.

Conclusie

5. Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede middel slaagt.

6. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat de beslissingen ter zake van het onder 5 ten laste gelegde en de strafoplegging betreft, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 13‑12‑2021

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

te Den Haag

Griffienummer: S 21/02272

Betekening aanzegging: 27 oktober 2021

Cassatieschriftuur

Inzake:

[verdachte]

wonende te [woonplaats],

verdachte,

advocaten: R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker

dossiernummer: D20210270

Edelhoogachtbare Heren, Vrouwen:

Inleiding

Ondergetekenden, als daartoe door de verdachte bijzonder gevolmachtigd, R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben hierbij de eer aan u Edelhoogachtbaar College te doen toekomen een schriftuur van cassatie ten vervolge op het door [verdachte], ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest van het Gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden d.d. 25 mei 2021, en alle beslissingen die door het hof ter terechtzitting(en) zijn genomen.

In genoemd arrest heeft het hof de verdachte veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van 10 weken.

Middelen van cassatie

Als gronden van cassatie hebben ondergetekenden de eer voor te dragen:

Middel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de art. 82, 285 en 302 Sr alsmede 359 en 415 Sv, en wel om het navolgende:

Aan de verdachte is onder feit 4 ten laste gelegd dat hij (verkort zakelijk weergegeven) op of omstreeks 06 maart 2017, althans in de periode van 05 maart 2017 tot en met 07 maart 2017 in de gemeente [gemeente], althans in [land] [slachtoffer] meermalen, althans éénmaal heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht en/of met zware mishandeling, door die [slachtoffer] meermalen, althans éénmaal dreigend via Messenger berichten te sturen of te zenden met onder meer de volgende teksten:

‘Reageer of ik kom persoonlijk op je kamertje, zo niet klapper ik al je tanden eruit en laatje opeten, want ik breek zo alleen meer van jou.’

Door de verdediging is aangevoerd dat verdachte moet worden vrijgesproken. Daartoe is onder meer aangevoerd dat geen sprake is geweest van een bedreiging, nu de bedreiging niet van dien aard is en onder zodanige omstandigheden werd gebezigd, dat sprake was van redelijke vrees. Daarbij is voorts aangevoerd dat aangever [slachtoffer] bij de raadsheer-commissaris heeft verklaard dat zijn eerder bij de politie afgelegde verklaring niet juist is en dat hij zijn aanklacht heeft willen intrekken, omdat hij zich niet bedreigd heeft gevoeld.

In het arrest heeft het hof bewezen verklaard dat verdachte in de periode van 05 maart 2017 tot en met 07 maart 2017 in de gemeente [gemeente] [slachtoffer] meermalen heeft bedreigd met zware mishandeling, door die [slachtoffer] meermalen dreigend via Messenger berichten te sturen of te zenden met onder meer de volgende teksten:

‘Reageer of ik kom persoonlijk op je kamertje zo niet klapper ik al je tanden eruit en laat je opeten, want ik breek zo alleen meer van jou’,

althans telkens woorden van gelijke dreigende aard of strekking.

Het oordeel van het hof dat de door verdachte gedane uitlatingen kunnen worden aangemerkt als bedreiging in de zin van art. 285 Sr getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel onbegrijpelijk nu gebitsschade niet zonder meer zwaar lichamelijk letsel oplevert. Daarnaast kunnen deze uitlatingen gelet op de context waarin deze zijn gedaan niet bij de bedreigde de redelijke vrees doen ontstaan dat verdachte daadwerkelijk uitvoering zou geven aan deze bewoordingen. Dit klemt te meer nu de ‘bedreigde’ zelf heeft verklaard de uitlatingen niet te hebben aangemerkt als een bedreiging en bij hem ook niet de redelijke vrees is ontstaan dat hem zwaar lichamelijk letsel zou worden toegebracht.

De verwerping van het verweer en/of de bewezenverklaring en/of kwalificatiebeslissing is derhalve onvoldoende met redenen omkleed

Toelichting
1.1

Aan de verdachte is — voor zover in dit middel van belang — tenlastegelegd dat:

‘Feit 4

hij op of omstreeks 06 maart 2017, althans in de periode van 05 maart 2017 tot en met 07 maart 2017 in de gemeente [gemeente], althans in [land] [slachtoffer] meermalen, althans éénmaal heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht en/of met zware mishandeling, door die [slachtoffer] meermalen, althans éénmaal dreigend via Messenger berichten te sturen of te zenden met onder meer de volgende teksten:

‘Reageer of ik kom persoonlijk op je kamertje, zo niet klapper ik al je tanden eruit en laatje opeten, want ik breek zo alleen meer van jou’,

althans telkens woorden van gelijke dreigende aard of strekking’

1.2

In het proces-verbaal van de terechtzitting van 11 mei 2021 is onder meer gerelateerd:

‘De advocaat-generaal voert het woord tot requisitoir:

()

Ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde verwijs ik naar de bewijsmiddelen zoals de rechtbank die heeft gebruikt, namelijk de aangifte, de verklaring van [betrokkene 2] en de verklaring van verdachte. Daar komt bij de verklaring van [slachtoffer], afgelegd bij de raadsheer-commissaris. De berichten kloppen kennelijk wel, maar [slachtoffer] voelde zich niet bedreigd. Van onder druk zetten is niet gebleken. Uit de verklaring van [betrokkene 2] volgt niet dat er druk is uitgeoefend. Uit de verklaring van [slachtoffer] blijkt dat hij zich niet bedreigd voelde, maar dat is juridisch niet van doorslaggevend belang. [betrokkene 2] maakte zich grote zorgen ten aanzien van de bedreigingen richting [slachtoffer]. Volgens de Hoge Raad dient, geobjectiveerd te worden beoordeeld of er sprake is van een redelijke vrees. Ik acht het onder 4 tenlastegelegde overeenkomstig de rechtbank wettig en overtuigend bewezen.

()

De raadsman voert het woord tot verdediging overeenkomstig zijn pleitnota, die aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht.

De raadsman vult nog het volgende aan op zijn pleitnota:

()

Ik wijs op de subjectieve lijn van de redelijke vrees.’

1.3

In de betreffende pleitnota van mr. J. Michels, advocaat te Oldenzaal, is onder meer vermeld:

‘Feit 4: bedreiging van [slachtoffer]:

Het wettig bewijs in deze zaak bestaat uit een aangifte en enkele door aangever [slachtoffer] overgelegde screenshots van Facebook-Messenger berichten.

()

Subsidiair is het standpunt dat de benodigde overtuiging zou moeten ontbreken. Meer subsidiair stelt de verdediging dat de bedreiging niet van dien aard is en onder zodanige omstandigheden werd gebezigd, dat sprake was van ‘redelijke vrees.’

Punten van aandacht in dit aandacht zijn:

RC-verklaring [slachtoffer]:

‘Hoe moet ik dat (wie was de verzender van de berichten, […]) weten ? Ik kan moeilijk in zijn telefoon kijken. Ik ben er vanuit gegaan dat die berichten afkomstig zijn van [verdachte]. Dit is toch logisch, want iedereen gebruikt toch zijn eigen Facebook ? Ik laat ook niemand op mijn Facebook.’

RHC-verklaring:

‘Ik heb bij mijn aangifte bij de politie niet naar waarheid verklaard. Ik was daar onder druk van mevrouw [betrokkene 2]. (…) Ik wilde mijn aanklacht intrekken, omdat ik mij niet bedreigd voelde. (…)k vond het niet belangrijk. (…) Het feit dat ik mij bedreigd voelde, klopte niet.’

()

Vrijspraak.’

1.4

In het arrest heeft het hof bewezen verklaard, dat:

‘Feit 4

hij in de periode van 05 maart 2017 tot en met 07 maart 2017 in de gemeente [gemeente] [slachtoffer] meermalen heeft bedreigd met zware mishandeling, door die [slachtoffer] meermalen dreigend via Messenger berichten te sturen of te zenden met onder meer de volgende teksten:

‘Reageer of ik kom persoonlijk op je kamertje zo niet klapper ik al je tanden eruit en laat je opeten, want ik breek zo alleen meer van jou’,

althans telkens woorden van gelijke dreigende aard of strekking.’

1.5

In het arrest heeft het hof overwogen:

‘Overweging met betrekking tot het bewijs ten aanzien van het onder 4 en 5 tenlastegelegde

Verdachte heeft, ook ter zitting in hoger beroep, het onder 5 tenlastegelegde bekend.

Het hof is van oordeel dat het door en namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 4 tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.

()

Het hof stelt voorop dat voor een veroordeling ter zake van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht of zware mishandeling is vereist dat de bedreigde daadwerkelijk op de hoogte is geraakt van de bedreiging, en de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde in redelijkheid de vrees kon ontstaan dat hij het leven zou kunnen verliezen / zwaar lichamelijk letsel zou kunnen oplopen en dat het opzet van de verdachte daarop was gericht.

Gelet op de aard en de inhoud van de door verdachte gebezigde woorden, die naar het oordeel van het hof voldoende concreet zijn en waarvan de strekking eveneens voldoende duidelijk is, is het hof van oordeel dat deze bewoordingen en gedraging een bedreiging vormen in de zin van artikel 285 van het Wetboek van Strafrecht. De tenlastegelegde bewoordingen en gedragingen van de verdachte zijn in de gegeven omstandigheden van dien aard zijn dat bij [slachtoffer] in redelijkheid de vrees kon ontstaan dat hij zwaar lichamelijk letsel zou kunnen oplopen.

Het bovenstaande leidt ertoe dat het hof het onder 4 tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen acht.’

1.6

Het bewezenverklaarde is door het hof gekwalificeerd als:

‘bedreiging met zware mishandeling’

1.7

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is voor veroordeling ter zake van bedreiging vereist dat de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde redelijke vrees kon ontstaan dat het misdrijf waarmee werd gedreigd ook zou worden gepleegd. Het moet dus gaan om 1. een bedreiging met een misdrijf genoemd in lid 1 die van zodanige aard is dat bij de bedreigde redelijke vrees kon ontstaan en 2. die is gedaan onder zodanige omstandigheden dat bij de bedreigde redelijke vrees kon ontstaan dat hij het leven zou kunnen verliezen1. of zwaar lichamelijk letsel zou kunnen oplopen.2. Er kan slechts in de zin van 285 Sr bedreigd worden indien wordt bedreigd met openlijke geweldpleging, geweld tegen een internationaal beschermd persoon of diens beschermde goederen, met enig misdrijf waardoor gevaar voor de algemene veiligheid van personen of goederen of gemeen gevaar voor de verlening van diensten ontstaat, met verkrachting, met feitelijke aanranding van de eerbaarheid, met enig misdrijf tegen het leven gericht, met gijzeling, met zware mishandeling of met brandstichting. Een bedreiging met een misdrijf als mishandeling is derhalve niet strafbaar.

1.8

Bij de beoordeling van de vraag of bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde redelijke vrees kon ontstaan dat het misdrijf waarmee werd gedreigd ook zou worden gepleegd is de context van belang. Onvoldoende vrees werd opgewekt door de uitlatingen ‘Ik bel mensen voor’3.; ‘Ik geef jullie namen door aan de onderwereld, dan zijn jullie niet meer veilig, die komen jullie opzoeken;4. dat er in het verleden op de Velperdonderdagen al wat is gebeurd.5. Uit rechtspraak volgt voorts dat niet ieder onbeheerste uiting van woede, frustratie of onmacht kan worden aangemerkt als een bedreiging in de zin van art. 285 Sr. De context waarin de uitlating werd gedaan speelt (immers ook) daarbij een voorname rol. De uiting ‘Ik zoek je op en verzuip je in het Twentekanaal. Ik weet waar je woont’ is bijvoorbeeld gezien als een onbeheerste uiting van woede die —ondanks de laakbare woordkeus— niet kon worden aangemerkt als een bedreiging in de zin van art. 285 Sr.6. Ook het uiten van de woorden ‘Ik zoek haar op en zal haar kinderen wat aandoen’ en ‘Ik maak haar kinderen kapot’ werd niet gezien als een bedreiging nu hierin geen concrete aankondiging van levensbeëindiging dan wel zware mishandeling besloten lag gelet op de omstandigheden waaronder de bewoordingen waren geuit.7. De uiting ‘Ik trap je helemaal lens en zal zorgen dat je niet meer kunt lopen, als je voor me staat sla ik je helemaal verrot en schop je poten onder je lijf vandaan’ kon gezien de context niet de vrees opleveren bij de aangever dat de verdachte daadwerkelijk uitvoering zou geven aan de gebezigde woorden.8.

1.9

Als algemene gezichtspunten voor de beantwoording van de vraag of van zwaar lichamelijk letsel sprake is, kunnen voorts en in elk geval worden aangemerkt de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel.9. Ten aanzien van gebitsschade, zoals afgebroken tanden, verdient opmerking dat, nu gebitsschade niet zonder meer kan worden aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel, in beginsel nadere specifieke vaststellingen met betrekking tot in het bijzonder de noodzaak en de aard van het medische (tandheelkundige) ingrijpen, noodzakelijk zijn. Overigens kan, in relatie tot de hier genoemde alsook andersoortige vormen van letsel, relevant medisch ingrijpen ook bestaan uit een andere medische behandeling dan operatief ingrijpen.10.

1.10

Aan de verdachte is bedreiging met zware mishandeling tenlastegelegd door te zeggen ‘Reageer of ik kom persoonlijk op je kamertje, zo niet klapper ik al je tanden eruit en laat je opeten, want ik breek zo alleen meer van jou’. Het hof heeft deze uitlatingen aangemerkt als bedreiging met zwaar lichamelijk letsel in de zin van art. 285 Sr. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel onbegrijpelijk nu gebitsschade niet zonder meer zwaar lichamelijk letsel oplevert. Daarnaast kunnen deze uitlatingen gelet op de context waarin deze zijn gedaan niet bij de bedreigde de redelijke vrees doen ontstaan dat verdachte daadwerkelijk uitvoering zou geven aan deze bewoordingen. Dit klemt te meer nu de ‘bedreigde’ zelf heeft verklaard de uitlatingen niet te hebben aangemerkt als een bedreiging en bij hem ook niet de redelijke vrees is ontstaan dat hem zwaar lichamelijk letsel zou worden toegebracht. De verwerping van het verweer en/of de bewezenverklaring en/of de kwalificatiebeslissing is/zijn derhalve onvoldoende met redenen omkleed

Middel II

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de art. 10 EVRM en 261 Sr alsmede 359 en 415 Sv, en wel om het navolgende:

Aan de verdachte is onder feit 5 tenlastegelegd dat hij (verkort zakelijk weergegeven) op of omstreeks 10 maart 2017 in de gemeente [gemeente], althans in [land] opzettelijk, de eer en/of de goede naam van [betrokkene 2] heeft aangerand, door tenlastelegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, door middel van geschriften en/of afbeeldingen te verspreiden, openlijk ten toon te stellen of aan te slaan en/of door geschriften waarvan de inhoud openlijk ten gehore werd gebracht, door op Facebook een openbaar filmfragment over die [betrokkene 2], met daarbij de tekst:

‘Oplichtster van [gemeente], die teveel geld kwijt raakt van haar cliënten in een casino’

te plaatsen.

Door de verdediging is aangevoerd dat verdachte wist dat het tenlastegelegde waar was en het algemeen belang de tenlastelegging eiste.

Het hof heeft het tenlastegelegde bewezenverklaard en gekwalificeerd als smaadschrift. Het verweer is door het hof verworpen. Het hof heeft daartoe overwogen dat het recht op vrije meningsuiting van art. 10 EVRM onderworpen kan worden aan beperkingen die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van — onder meer — de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen. Het hof heeft daarbij overwogen dat verdachte [betrokkene 2] heeft bestempeld als oplichtster en als feit heeft gepresenteerd dat zij te veel geld van haar cliënten kwijtraakte in een casino, voordat de gedragingen van [betrokkene 2] vast kwamen te staan in een bestuursrechtelijke of strafrechtelijke procedure. Het hof heeft vervolgens overwogen/geoordeeld dat het recht op vrije meningsuiting op juiste gronden is beperkt door de tegen de verdachte ingestelde strafvervolging, die door het hof als zijnde noodzakelijk in het belang van de bescherming van de goede naam en rechten van anderen wordt beoordeeld. In het arrest heeft het hof vervolgens het beroep op een bijzondere strafuitsluitingsgrond verworpen.

Het oordeel van het hof dat alvorens een persoon uitlatingen doet over eventuele strafbare gedragingen van een ander deze gedragingen van die ander strafrechtelijk of bestuursrechtelijk vast moeten staan, voordat die persoon een beroep op de strafuitsluitingsgrond toekomt, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel onbegrijpelijk.

Voorts heeft het hof ten onrechte niet bij zijn beoordeling betrokken dat verdachte op het moment waarop hij de uitlatingen heeft gedaan deze uitlatingen te goeder trouw heeft kunnen doen.

Het arrest/de verwerping van het verweer/de kwalificatiebeslissing is/zijn dan ook onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting
2.1

Aan de verdachte is — voor zover in dit middel van belang — tenlastegelegd dat:

‘Feit 5 primair

hij op of omstreeks 10 maart 2017 in de gemeente [gemeente], althans in [land] opzettelijk, de eer en/of de goede naam van [betrokkene 2] heeft aangerand, door tenlastelegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, door middel van geschriften en/of afbeeldingen verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen en/of door geschriften waarvan de inhoud openlijk ten gehore werd gebracht, door op Facebook een openbaar filmfragment over die [betrokkene 2], met daarbij de tekst:

‘Oplichtster van [gemeente], die teveel geld kwijt raakt van haar cliënten in een casino’

te plaatsen’

2.2

In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 11 mei 2021 is onder meer gerelateerd:

‘De raadsman voert het woord tot verdediging overeenkomstig zijn pleitnota, die aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht.

De raadsman vult nog het volgende aan op zijn pleitnota:

()

Ik sta verdachte al langer bij. Ik weet dat [betrokkene 2] kwade bedoelingen heeft. Door het tijdsverloop Kan ik inmiddels nog aanvullen dat [betrokkene 2] onder meer verdachte is in een fraudezaak in het kader van de WMO. Zij moet ruim zes ton terugbetalen.

()

Ik doe een beroep op een bijzondere strafuitsluitingsgrond en verzoek het hof het vonnis te vernietigen. Verdachte wist dat het-tenlastegelegde waar was. [betrokkene 2] heeft onevenredig veel geld uitgegeven in het casino. Daarom moet zij in het kader van de WMO terugbetalen. Het algemeen belang is een vereiste in de tenlastelegging. Op grond van opportuniteit vindt vervolging plaats.

Daar gaat het hof niet over, maar u kunt er wel naar kijken. Er moet rekening worden gehouden met het persoonlijk belang van verdachte en met het algemeen belang. Verdachte is uitgemaakt voor loverboy, drugshandelaar én wapenhandelaar.

Daartegen dienen de Facebookberichten te worden afgezet. Dit is wel geschikt voor diplomatieke dienst. Verdachte heeft het verkwanselen van gemeenschapsgeld aan de kaak willen stellen.

Ik verwijs naar een vonnis van de rechtbank Amsterdam. Facebook is bij uitstek niet genuanceerd. Ik zeg niet dat elke mening onbestraft dient te blijven, maar er is wel een grote mate van vrijheid. Die vrijheid komt verdachte toe. Ik doe een beroep op een bijzondere strafuitsluitingsgrond en wijs op artikel 10 van het EVRM. Ik verzoek verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging.

()

Ik meen mij niet schuldig te maken aan stemmingmakerij. Er ligt een besluit van een bestuursorgaan aan ten grondslag. De gemeente [gemeente] heeft al besloten dat € 670.000,- van [betrokkene 2] zal worden teruggevorderd. Ik weet niet of die zaak al onherroepelijk is. Mogelijk volgt er ook nog een strafrechtelijke veroordeling. Ik ga ervan uit dat er aandacht bestaat voor deze zaak bij het Openbaar Ministerie. Ik heb hierover geen contact gehad met het Openbaar Ministerie.

()’

2.3

In de ter terechtzitting van 11 mei 2021 overgelegde pleitnota van mr. J. Michels, advocaat te Oldenzaal, is onder meer aangevoerd:

‘Feit 5: Smaadschrift / belediging [betrokkene 2]:

In retrospectief dienen de woorden van cliënt toch wel in een ander licht te worden bezien. Ik zou nog niet zover willen gaan om de heer [verdachte] voor te willen dragen voor een lintje, maar de term pseudo-klokkenluider is wel op zijn plaats.

Hoewel mw. [betrokkene 2] nog niet strafrechtelijk is veroordeeld, lijkt dit slechts een kwestie van tijd. Het rapport van de sociale recherche is in elk geval vernietigend en bevestigt volledig hetgeen de heer [verdachte] op zijn Facebook-account heeft vermeld.

Nu moet ik mezelf echter terugfluiten. Het enkele feit dat het tenlastegelegde feit hoogstwaarschijnlijk waar is, staat aan een bewezenverklaring voor smaadschrift niet in de weg.

Het speelt echter wel een rol bij de vraag of de verdachte of de verdachte een beroep toekomt op artikel 261 lid 3 Sv of 266 lid 2 Sv.

In eerste aanleg heeft de verdediging al een beroep gedaan op deze bijzondere strafuitsluitingsgrond. Het vonnis is daar echter niet op in gegaan. In zoverre dient het vonnis ook vernietigd te worden.

Ik meen dat de heer [verdachte] een beroep toekomt op 261 lid 3 Sv:

—

Verdachte wist dat het tenlastegelegde waar was.

—

Bovendien eiste het algemeen belang de tenlastelegging.

Een aantal facetten verdienen uw aandacht:

•

Opportuniteit van vervolging → cliënt is ook meermalen voor rotte vis uitgemaakt door mw. [betrokkene 2]. Bij het doen van aangifte werd cliënt weggehoond.

•

Verstrengeling van algemeen belang en persoonlijk belang. Een zekere genoegdoening lag natuurlijk ten grondslag aan het plegen van smaadschrift. Nadat je voor alles wat mooi en lelijk is bent uitgemaakt, vind ik eigenlijk dat de heer [verdachte] zich nog redelijk ingetogen heeft uitgelaten omtrent de handelswijze van mw. [betrokkene 2]. En natuurlijk diende de heer [verdachte] met zijn uitlatingen ook het algemeen door het verkwanselen van gemeenschapsgeld aan de kaakte stellen.

•

Tot slot wil de heer [verdachte] u — evenals in le aanleg — attent maken op een uitspraak van de Rb. Amsterdam 1 december 2014, ECU 2014: 8364. In deze uitspraak overwoog de rechter ten aanzien van het plaatsen van enkele berichten op Facebook:

‘Dat Facebook bij uitstek een medium is waarop mensen, mets steeds even genuanceerd, hun meningen en opinies met elkaar delen. Alhoewel dat met betekent dat elke mening via Facebook ongestraft kan worden gedeeld, moet daarbij wel een zeer grote mate van vrijheid worden aangenomen.’

Conclusie: OVAR i.v.m. geslaagd beroep op een bijzondere strafuitsluitingsgrond/ beroep op artikel 10 EVRM.’

2.4

In het arrest heeft het hof bewezen verklaard:

‘Feit 5 primair

hij op 10 maart 2017 in de gemeente [gemeente] opzettelijk, de eer en/of de goede naam van [betrokkene 2] heeft aangerand, door tenlastelegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, door middel van geschriften verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen en door geschriften waarvan de inhoud openlijk ten gehore werd gebracht, door op Facebook een openbaar filmfragment over die [betrokkene 2], met daarbij de tekst:

‘Oplichtster van [gemeente], die teveel geld kwijt raakt van haar cliënten in een casino’

te plaatsen.’

2.5

Het bewezenverklaarde is door het hof gekwalificeerd als:

‘smaadschrift’

2.6

Met betrekking tot het gevoerde verweer en de strafbaarheid van de verdachte heeft het hof overwogen:

‘Strafbaarheid van de verdachte

()

Het hof is van oordeel dat verdachte ten aanzien van het onder 5 bewezenverklaarde geen bijzondere strafuitsluitingsgrond toekomt en overweegt hieromtrent het volgende. Het recht op vrije meningsuiting ais gegarandeerd in het eerste lid van artikel 10 EVRM, kan ingevolge het tweede lid van dat artikel worden onderworpen aan beperkingen, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van — onder meer — de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen. Artikel 10, eerste lid, EVRM laat daarbij weinig ruimte voor beperkingen van het recht op vrije meningsuiting ten aanzien van politieke uitlatingen of uitlatingen met betrekking tot het publiek belang. Daarnaast zullen de grenzen van toelaatbare kritiek minder snel overschreden worden in geval de uitlatingen een politicus betreffen dan in geval van een gewone burger.

Met inachtneming van het vorenstaande overweegt het hof het volgende

Verdachte heeft [betrokkene 2] bestempeld als oplichtster en als feit gepresenteerd dat zij te veel geld van haar cliënten kwijt raakte in een casino. Dit gebeurde voordat de gedragingen van [betrokkene 2] kwamen vast te staan in een bestuursrechtelijke of strafrechtelijke procédure. Dit leidt tot de slotsom dat het in het eerste lid van artikel 10 EVRM gegarandeerde recht op juiste gronden is beperkt door de tegen de verdachte ingestelde strafvervolging, die door het hof als zijnde noodzakelijk in het belang van de bescherming van de goéde naam en rechten van anderen wordt beoordeeld.

Het beroep op een bijzondere strafuitsluitingsgrond wordt dan ook verworpen.

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.’

2.7

Het onder feit 5 primair bewezenverklaarde is door het hof gekwalificeerd als smaadschrift. Artikel 261 Sr stelt smaad(schrift) strafbaar. Een in lid 3 van de strafbepaling opgenomen exceptie van strafbaarheid komt erop neer dat smaad noch smaadschrift bestaat voor zover de dader heeft gehandeld tot noodzakelijke verdediging, of te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te last gelegde waar was en dat het algemeen belang de tenlastelegging eiste. Aangenomen wordt dat het gaat om de geobjectiveerde goede trouw ten aanzien van de waarheid van het ten laste gelegde feit.11. De eisen die aan de goede trouw ten aanzien van de waarheid van de beschuldiging worden gesteld, zullen van het concrete geval afhangen.12. Naast de eis van goede trouw omvat de eerste eis ook het waarheidsgehalte van de gedane uitlating.13. De bewering of uitlating moet slechts redelijke grond of voldoende steun vinden in het ten tijde van de publicatie beschikbare feitenmateriaal.14. Ook de inhoud van het waarheidsbegrip in art. 261 lid 3 Sr wordt beheerst door de context waarin de uitlating is gedaan. In zijn algemeenheid lijkt gesteld te kunnen worden dat naar de mate waarin de tenlastelegging van het bepaalde feit een bijdrage levert aan het publieke debat, die eisen meer of minder stringent zullen zijn. Het publieke debat kan zich overigens ook via sociale media afspelen.15. Van Noorloos constateert dat het beroep van verdachte op het algemeen belang negatief beïnvloed kan worden wanneer de verdachte weet dat de bevoegde instanties reeds feitenonderzoek doen. Dat geldt ook wanneer de verdachte weet dat al door de bevoegde instanties is uitgezocht of de beschuldiging waar is en dit niet is gebleken.16.

2.8

In het te goeder trouw aannemen dat het algemeen belang de beschuldiging eiste, ligt de eis besloten dat degene die het bepaalde feit ten laste legt een doel- en middelenafweging maakt: met de beschuldiging moet een redelijk doel zijn gediend en daarnaast moet nagegaan zijn of minder vergaande middelen dat doel kunnen bewerkstelligen.17. Hierbij speelt In elk geval is de ernst van de beschuldiging een relevante beoordelingsfactor. De in lid 3 opgenomen (bijzondere) exceptie valt te betitelen als een kwalificatie-uitsluitingsgrond, gelet op de formulering, inhoudende dat smaad(schrift) ‘niet bestaat’ indien een lid 3-situatie aan de orde is.18. Dat vorenstaande betekent dat de rechter op een daartoe toegesneden (uitdrukkelijk voorgedragen) verweer dient te responderen op basis van art. 358 lid 3 Sv en 359 lid 2, 1e volzin Sv. Om de beslissing van de feitenrechter over een beroep op een strafuitsluitingsgrond te kunnen toetsen, stelt de Hoge Raad de eis dat de feitenrechter zijn beslissing op zo een verweer scherp onderscheidt tussen de feitelijke grondslag van dat verweer en de juridische implicaties ervan. Als het gaat om het oordeel van de feitenrechter over de feitelijke grondslag, beperkt de Hoge Raad zich als cassatierechter in het algemeen tot toetsing van de begrijpelijkheid. Indringender gecontroleerd wordt de rechtsopvatting van de feitenrechter over het verweer.19.

2.9

Artikel 10 EVRM beoogt de vrijheid van meningsuiting te beschermen. Het EHRM ziet een uitlating al snel als een met het oog op ‘enig’ publiek belang. Zo had in de zaak Rubins een hoogleraar die enkele mails aan de rector en de leden van de senaat van de universiteit gestuurd met daarin fikse kritiek op het besluit om de door hem geleide afdeling op te heffen. Volgens het EHRM hadden de aangeroerde kwesties ‘enig’ publiek belang, ook gelet op het feit dat de universiteit met publieke gelden wordt bekostigd.20. Nieuwenhuis meent op grond hiervan te kunnen concluderen dat het feit dat de publicatie ‘tot op zekere hoogte’ een zaak van algemeen belang betrof, in veel arresten van het EHRM een beslissende factor vormt. Dat zou erop kunnen wijzen dat in deze gevallen het gewicht van de vrijheid van meningsuiting eigenlijk even groot is als in zaken waarin de publicatie zonder meer ziet op een zaak van publiek belang.21.

2.10

Eerder is wel betoogd dat art. 261 lid 3 Sr in het licht van art. 10 EVRM te beperkt is geformuleerd.22. In zijn algemeenheid kan worden gezegd dat als een uitlating in het kader van het maatschappelijk debat is gedaan, een veroordeling wegens strafbare bedreiging snel als schending van art. 10 EVRM zal worden gezien. Daarbij moet in het oog worden gehouden dat het in het kader van publiek debat c.q. belang niet alleen gaat om de noodzaak om die informatie te kunnen doorgeven, maar ook om het recht van het publiek om die informatie te ontvangen. Knigge meent dat dat laatste tenminste een net zo wezenlijk element is als het eerste: het publiek heeft er recht op te weten hoe mooi of lelijk de sociaal-politieke werkelijkheid is waarin het leeft.23. Dommering merkt voorts op dat bijvoorbeeld ook de subjectieve gezindheid van de journalist in beschouwing moet worden betrokken.24. Volgens Dommering lijkt art. 261 lid 3 Sr onvoldoende recht te doen aan wat E.J. Dommering in zijn noot de documentaire functie van de pers noemt.25. Dit laatste is hedendaags van (nog) groter belang nu ook de Hoge Raad heeft erkend dat (mede) door de opkomst van het internet niet altijd meer nauwkeurige kan worden omschreven wat onder ‘de pers’ verstaan moet worden gezien de voor particulieren ontstane mogelijkheden om zich buiten de tot dan toe bestaande media tot een breed publiek te richten.

Dientengevolge kan een publicatie op het internet — mede in het licht van artikel 10 EVRM — op een lijn gesteld worden met een perspublicatie en de bijbehorende (verhoogde) bescherming.26.

2.11

Volgens de Hoge Raad kan niet in zijn algemeenheid worden gezegd dat bij verwerping van een beroep op art. 10 EVRM, aan een beroep op art. 261 lid 3 Sr geen zelfstandige betekenis meer kan toekomen.27. Nieuwenhuis & Janssens leiden hieruit af dat, indien aangenomen wordt dat er een noodzakelijke beperking van de uitingsvrijheid is, het niet uit te sluiten valt dat er in bepaalde gevallen desondanks ruimte is voor de aanname van omstandigheden als genoemd in art. 261 lid 3 Sr. Dat leidt volgens de desbetreffende auteurs tot de vaststelling dat de rechter niet kan volstaan met het slechts toetsen aan art. 10 EVRM, zelfs niet in het geval de verdediging zich daarnaast niet beroept op art. 261 lid 3 Sr.28.

2.12

Aan de verdachte is smaadschrift tenlastegelegd. De verdachte heeft verklaard geen verhaaltjes te lopen verzinnen. Namens de verdachte is aangevoerd dat verdachte wist dat het tenlastegelegde waar was en het algemeen belang de tenlastelegging eiste. Aldus heeft de verdediging een beroep gedaan op art. 261 lid 3 Sr alsmede 10 EVRM en zo ontslag van alle rechtsvervolging bepleit. Het hof heeft het tenlastegelegde bewezenverklaard en overwogen dat het recht op vrije meningsuiting van art. 10 EVRM onderworpen kan worden aan beperkingen die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van — onder meer — de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen. Het hof heeft voorts overwogen dat verdachte [betrokkene 2] heeft bestempeld als oplichtster en als feit gepresenteerd dat zij te veel geld van haar cliënten kwijt raakte in een casino, voordat de gedragingen van [betrokkene 2] vast kwamen te staan in een bestuursrechtelijke of strafrechtelijke procedure. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat het recht op vrije meningsuiting op juiste gronden is beperkt door de tegen de verdachte ingestelde strafvervolging, die door het hof als zijnde noodzakelijk in het belang van de bescherming van de goede naam en rechten van anderen wordt beoordeeld, zodat het beroep op een bijzondere strafuitsluitingsgrond dan ook verworpen wordt.

2.13

Het oordeel van het hof dat alvorens een persoon uitlatingen doet over eventuele strafbare gedragingen van een ander deze gedragingen van die ander eerst strafrechtelijk of bestuursrechtelijk vast moeten staan, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel onbegrijpelijk. Deze opvatting zou er immers toe leiden dat klokkenluiders de pas wordt afgesneden alsmede behelst deze opvatting een te vergaande beperking van art. 10 EVRM en is deze opvatting strijdig met art. 261 lid 3 Sr nu daarmee het bepaalde in lid 3 ‘te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te last gelegde waar was en dat het algemeen belang de telastlegging eiste’ een dode letter wordt. Daarbij komt dat het hof kennelijk slechts oog heeft gehad voor het toetsingskader van art. 10 EVRM en daarmee ten onrechte niet is ingegaan op het kader van art. 261 lid 3 Sr. Uit het hierboven weergegeven kader ex art. 261, lid 3 Sr vloeit immers voort dat bij het oordeel omtrent de goede trouw en het waarheidsbegrip in art. 261, lid 3 Sr in beginsel moet worden uitgegaan van de situatie, zoals die bij de betreffende persoon die de uitlating deed bekend was op het moment van publicatie.29. In dit kader wordt nog opgemerkt dat de uitlatingen van verdachte omtrent de gedragingen van aangeefster ook door perspublicaties e.d. worden ondersteund.30.

2.14

Het arrest/de verwerping van het verweer/de kwalificatiebeslissing is/zijn dan ook onvoldoende met redenen omkleed.

Dat

Op vorenstaande gronden het u Edelhoogachtbaar College moge behagen, gemelde uitspraak te vernietigen met een zodanige uitspraak als uw Edelhoogachtbaar College noodzakelijk voorkomt.

Rotterdam, 13 december 2021

Advocaten

R.J. Baumgardt

P. van Dongen

S. van den Akker

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.