HR, 14-06-2011, nr. 10/01604

HR, 14-06-2011, nr. 10/01604

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 14‑06‑2011

Mr. Silvis

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Verdachte, thans rekwirant van cassatie, is door het gerechtshof te Amsterdam op 13 oktober 2009 wegens ‘smaad, meermalen gepleegd’, en ‘smaadschrift, meermalen gepleegd’, veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee maanden, geheel voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2.

Namens rekwirant heeft mr. G.G.J. Knoops, advocaat te Amsterdam, zeven middelen van cassatie voorgesteld. De middelen worden voorafgegaan door een algemene beschouwing.

3.

Deze zaak houdt nauw verband met vrij algemeen bekende verwikkelingen in de strafzaak betreffende de moord op [slachtoffer], doorgaans aangeduid als de Deventer moordzaak. Ik geef hier daarom een beknopt chronologisch overzicht van het verloop van die strafzaak.1. [Slachtoffer] is op zaterdagmorgen 25 september 1999 levenloos in haar woning aangetroffen. Wegens moord op deze vrouw is E. L., na te zijn vrijgesproken door de rechtbank Zwolle (LJN AA5060), op 22 december 2000 door het gerechtshof te Arnhem veroordeeld tot twaalf jaar gevangenisstraf (LJN AD8964). Het daartegen ingestelde cassatieberoep wordt verworpen (LJN AD5148), maar op 1 juni 2003 wijst de Hoge Raad een herzieningsverzoek toe wegens een novum (LJN AE8165). Nieuw sporenonderzoek had uitgewezen dat op het mes dat volgens het veroordelend hof bij de uitvoering van het delict gebruikt zou zijn geen enkel lichaamsspoor van de aanvrager tot herziening was aangetroffen en het hof, indien het daarmee bekend was geweest, hem waarschijnlijk zou hebben vrijgesproken. Op 9 februari 2004 komt het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch op grond van deels ander en nieuw bewijs wederom tot een veroordeling (LJN AO3222). Het daartegen ingestelde cassatieberoep wordt op 22 februari 2005 verworpen (LJN AR5714). Een tweede herzieningsaanvraag, bij de Hoge Raad ingekomen op 27 juli 2006, leidt op 5 juni 2007 tot een tussenarrest waarin het besluit is neergelegd tot het instellen van nader onderzoek door een raadsheer-commissaris voor het horen van getuigen (LJN BA1024). Centraal in dat nader onderzoek staat de vraag of de J. voor de ontdekking van de moord al met een onderhoudsmedewerker van de begraafplaats heeft gesproken over het feit dat [slachtoffer] was gedood. Op 18 maart 2008 wordt het tweede herzieningsverzoek in de Deventer moordzaak afgewezen (LJN BA1024). Er is volgens de Hoge Raad in de beoordeling van de eerste vier aangevoerde herzieningsgronden onvoldoende reden om te twijfelen aan de juistheid van het oordeel van het gerechtshof over het DNA-bewijs. Bovendien worden in het herzieningsverzoek twijfels over feiten naar voren gebracht die ook al bij het hof aan de orde zijn geweest en die daarom niet als nieuw feit (novum) gezien kunnen worden. De zesde herzieningsgrond betreffende de verwerping van het verweer dat aanvrager ten tijde van het delict niet te Deventer was of kon zijn geweest, treft eenzelfde lot. Hetgeen is aangevoerd werpt, kort gezegd, geen nieuw licht op 's‑hofs beoordeling van de hypothese aangaande de door het verschijnsel van radiopropagatie mogelijk onzuivere locatiebepaling op basis van gsm telecommunicatie. Aangaande de vijfde herzieningsgrond geldt het volgende. De door de getuigen tegenover de raadsheer-commissaris afgelegde verklaringen geven volgens de Hoge Raad steun aan de stelling van [getuige H.] dat [de J.] hem op de begraafplaats heeft verteld dat [het slachtoffer] om het leven was gebracht. De getuigenverklaringen geven echter onvoldoende steun aan de stelling van [getuige H.] dat [de J.] hem dit op 24 september 1999 — en dus niet op een latere datum — heeft verteld. Dit leidt tot de bevinding dat het niet waarschijnlijk is dat de ‘klusjesman’ op de dag voor de ontdekking van de moord daarover al met de getuige heeft gesproken. Wat betreft de positie van de J. (de ‘klusjesman’) oordeelt de Hoge Raad dat uit het getuigenverhoor blijkt dat verklaringen van een getuige (H.) daarover niet aannemelijk zijn geworden en daarom niet tot vrijspraak van E. L. zouden hebben geleid als ze bij het hof bekend waren geweest. Ook is de twijfel over het alibi van de J. volgens de Hoge Raad minder geworden. De Hoge Raad merkt daarbij op dat, ook indien zou moeten worden aangenomen dat de J. geen sluitend alibi zou hebben, dit niet betekent dat hij de moordenaar is.

4.

Rekwirant van cassatie heeft zich intensief met de Deventer moordzaak bezig gehouden. Dat is naar eigen zeggen begonnen in de loop van het jaar 2005. Zijn strafrechtelijke vervolging wegens smaad en smaadschrift is ingezet op basis van klachten gedateerd 17 maart 2006 en een aanvulling daarop in oktober 2007 van [de J.] en [M.W.], en de aangifte die beiden hebben gedaan op 6 juli 2006 van aantasting van hun goede naam en eer door rekwirant van cassatie. Tot goed begrip kan strekken dat [de J.] in het hiervoor weergegeven verloop van de Deventer moordzaak is aangeduid als de J. (of: de klusjesman). [M.W.] is de partner van [de J.].

5.

Het hof heeft bewezen verklaard, dat:

‘hij op tijdstippen in de periode van 26 februari 2006 tot en met 14 juni 2006 in Nederland, telkens opzettelijk, de eer en de goede naam van [de J.] en [M.W.] heeft aangerand door telastlegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, immers heeft hij, verdachte, telkens met voormeld doel via de televisie (in het televisieprogramma ‘De Woestijnruiters’) en in een interview met een landelijk dagblad (‘NRC Handelsblad’) zakelijk weergegeven — medegedeeld: ‘dat [de J.] de moordenaar is van [slachtoffer]’ en heeft hij via de televisie (in het televisieprogramma ‘De Woestijnruiters’) medegedeeld dat [M.W.] [de J.] een vals alibi heeft verschaft.

en

hij op tijdstippen in de periode van 1 maart 2006 tot en met 22 december 2006 in Nederland, meermalen, telkens opzettelijk door middel van verspreiding van geschriften, de eer en de goede naam van [de J.] en [M.W.] heeft aangerand door telastlegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, immers heeft hij, verdachte, telkens met voormeld doel via het internet (zijn weblog) en het geschrift: ‘Oordeel Zelf!’ zakelijk weergegeven — medegedeeld: ‘dat [de J.] de moordenaar is van [slachtoffer]’ en dat [M.W.] [de J.] een vals alibi heeft verschaft.’

6.

Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte althans op onjuiste gronden het beroep op de vrijheid van meningsuiting als neergelegd in art. 10 EVRM heeft verworpen.

7.

Het hof heeft aangaande de strafbaarheid van het bewezenverklaarde als volgt overwogen:

‘Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Namens en door de verdachte is ter terechtzitting betoogd dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat hem een beroep toekomt op artikel 261, derde lid, Sr respectievelijk artikel 10 EVRM. De raadsman heeft ter onderbouwing van deze stelling aangegeven dat de verdachte zich op uitvoerig onderzoek heeft gebaseerd en te goeder trouw de overtuiging mocht zijn toegedaan dat de aangever de moordenaar is. Voorts was de verdachte volgens de raadsman te goeder trouw van mening dat hij het algemeen belang diende, nu zijn uitingen met name er ook op gericht waren om het falen in het justitieel onderzoek aan de orde te stellen. De raadsman heeft voorts gesteld dat het daarbij onvermijdelijk was dat de mogelijke betrokkenheid van de aangever aan de orde werd gesteld. De keuze voor betrekkelijk scherpe bewoordingen was ook functioneel, in de zin dat de verdachte daarmee zou uitlokken bij de rechter aan tafel te komen, aldus de raadsman. De Deventer moordzaak was al een van de meest geruchtmakende moordzaken, ook voordat de verdachte zich in het debat mengde. Al deze omstandigheden maken volgens de raadsman dat de verdachte een beroep toekomt op artikel 261, derde lid, Sr dan wel dat artikel 261 Sr buiten toepassing dient te worden verklaard wegens strijd met artikel 10 EVRM.

Het hof overweegt met betrekking tot het verweer van de verdediging als volgt.

Het wettelijk kader

Artikel 261. Wetboek van Strafrecht
1.

Hij die opzettelijk iemands eer of goede naam aanrandt, door telastlegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, wordt, als schuldig aan smaad, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.

2.

Indien dit geschiedt door middel van geschriften of afbeeldingen, verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen, of door geschriften waarvan de inhoud openlijk ten gehore wordt gebracht, wordt de dader, als schuldig aan smaadschrift, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.

3.

Noch smaad, noch smaadschrift bestaat voor zover de dader heeft gehandeld tot noodzakelijke verdediging, of te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te last gelegde waar was en dat het algemeen belang de telastlegging eiste.

Artikel 10 (in de Nederlandse vertaling) van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, Rome, 04-11-1950 (verder: EVRM)

1.

Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio- omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.

2.

Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.

Voorwaarden voor beperking van de vrijheid van meningsuiting

Het standpunt van de verdachte luidt, wat de strafbaarheid van het feit betreft, primair dat zijn uitlatingen worden beschermd door het recht op vrijheid van meningsuiting zoals neergelegd in artikel 10 EVRM en dat om die reden ontslag van alle rechtsvervolging zou moeten volgen. Subsidiair doet de verdachte een beroep op de exceptie van het derde lid van artikel 261 Sr. Daarmee doet hij een beroep op twee mogelijke rechtvaardigingsgronden

Ten aanzien van de verhouding tussen die twee rechtvaardigingsgronden overweegt het hof het volgende. Het derde lid van artikel 261 Sr stelt een tweetal eisen waaraan in deze zaak van de verdachte moet zijn voldaan voordat sprake kan zijn van verval van de strafbaarheid van zijn smadelijke uitlatingen. Dit zijn de vereisten dat de verdachte te goeder trouw van de waarheid van het ten laste gelegde heeft kunnen uitgaan en dat het algemeen belang, in casu het belang van een open debat, de tenlastelegging eiste.

Een beperking van het recht op vrijheid van meningsuiting, als neergelegd in het eerste lid van artikel 10 EVRM, is alleen geoorloofd als zij voldoet aan de voorwaarden van het tweede lid van dat artikel. Het verdrag stelt derhalve de uitingsvrijheid voorop en staat alleen inmenging toe wanneer deze in een democratische samenleving noodzakelijk is. Naar algemeen wordt aangenomen en ook het hof van oordeel is, heeft de bescherming die het verdrag biedt daarom een grotere reikwijdte dan de exceptie van artikel 261, derde lid Sr.

Het hof zal, gelet hierop, beoordelen of de verdachte een beroep toekomt op artikel 10, eerste lid, EVRM en of de door de advocaat-generaal gevorderde veroordeling voldoet aan de voorwaarden van artikel 10, tweede lid, EVRM.

Naar het oordeel van het hof is het juridische toetsingskader als volgt. Indien aan de voorwaarden van het tweede lid van artikel 10 van het EVRM niet zou zijn voldaan, dient dit, op grond van het in artikel 94 van de Grondwet neergelegde beginsel van prioriteit van verdragsrecht, ertoe te leiden dat de regeling van artikel 261 Sr buiten toepassing wordt gelaten.

De voorwaarden van artikel 10, tweede lid, EVRM houden in dat de beperking op de uitingsvrijheid:

a)

bij wet moet zijn voorzien;

b)

een geoorloofd doel moet dienen;

c)

noodzakelijk is in een democratische samenleving.

Naar het oordeel van het hof is het duidelijk (er is ter zake ook geen verweer gevoerd) dat is voldaan aan de voorwaarden onder a) en b). Immers is de beperking voorzien bij artikel 261 Sr, en dient zij — voor zover hier relevant — ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen, waaronder het eveneens in het EVRM (artikel 6) verankerde vermoeden van onschuld (Europese Hof voor de Rechten van de Mens (verder: EHRM) 17 december 2004, Pedersen en Baadsgaard tegen Denemarken, rechtsoverweging 78). De voorliggende vraag is daarom of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving.

Ter beantwoording van die vraag is het volgens vaste rechtspraak van het EHRM nodig om te bepalen of de beperking beantwoordt aan een dringende maatschappelijke behoefte.

Het belang van een democratische samenleving bij vrijheid van meningsuiting

Zoals het EHRM keer op keer voorop heeft gesteld in zaken die de vrijheid van meningsuiting betreffen, heeft deze vrijheid niet alleen betrekking op informatie of ideeën die gunstig worden ontvangen of als onschuldig of onbeduidend worden beschouwd, maar ook op uitlatingen die kwetsen, choqueren of verontrusten. Dit zijn, aldus het EHRM, onlangs nog in het arrest Standard Verlag tegen Oostenrijk van 4 juni 2009, de eisen die pluralisme, tolerantie en ruimdenkendheid stellen, zonder welke een democratische samenleving niet bestaat. Beperkingen op deze vrijheid moeten volgens het EHRM restrictief worden geformuleerd en de noodzaak van elke beperking moet overtuigend beargumenteerd worden.

Voor een goed functionerende democratische samenleving is van essentieel belang dat burgers hun mening kunnen uiten en aan maatschappelijke discussies kunnen deelnemen. Overheidsingrijpen in de vorm waarin en de wijze waarop meningen worden geuit is zonder verdragsschending slechts mogelijk indien bij een weging van belangen het maatschappelijk belang bij een vrij en open debat, niet langer de doorslag kan geven.

Bij deze weging van belangen hebben de staten volgens vaste jurisprudentie van het EHRM een ‘marge van appreciatie’. Het EHRM ziet voor zichzelf de taak weggelegd om hierover de ‘Europese supervisie’ uit te oefenen. Bij de toetsing van regelgeving en beslissingen stelt het Hof twee invalshoeken centraal. Dit is onder meer overwogen in meergenoemd arrest van 4 juni 2009: ‘what the Court has to do is to look at the interference complained of in the light of the case as a whole and determine whether it was ‘proportionate to the legitimate aim pursued’ and whether the reasons adduced by the national authorities to justify it are ‘relevant and sufficient’’. Het kader wordt blijkens deze overweging gevormd door het proportionaliteitsvereiste en de eis dat de onderbouwing voor een inmenging relevant en toereikend is.

Waar het gaat om uitlatingen die een bijdrage leveren aan de maatschappelijke discussie, is een beperking van het recht op de vrijheid van meningsuiting niet snel gerechtvaardigd. Dat geldt bij uitstek voor kritiek op de overheid, maar ook voor kritiek op individuele gezagdragers en politici. Het EHRM heeft in het arrest Kudeshkina tegen Rusland van 26 februari 2009 in rechtsoverweging 86 overwogen dat ook ‘issues concerning the functioning of the justice system constitute questions of public interest, the debate on which enjoys the protection of Article 10.’

In de huidige Nederlandse samenleving vinden over het optreden van justitiële autoriteiten ook daadwerkelijk levendige, soms verhitte discussies plaats. Daarnaast zijn politieonderzoeken meermalen voorwerp van scherpe kritiek. Ook wordt de juistheid van rechterlijke uitspraken regelmatig openlijk en in stevige bewoordingen in twijfel getrokken. Al deze verschijnselen typeren onze moderne maatschappij en vormen mede de context waarin de verdachte zijn uitlatingen heeft gedaan.

Af te wegen belangen in deze strafzaak

Het hof begrijpt uit de stellingname van de verdachte dat hij misstanden aan de orde heeft willen stellen in het handelen van politie en justitie tijdens het onderzoek naar de zogeheten Deventer moordzaak. In de discussie over dit onderwerp, waaraan door velen is deelgenomen, zijn vele en uiteenlopende twijfels geuit over de loop van het onderzoek, de beslissingen van het openbaar ministerie en de uitspraken van rechterlijke colleges. De verdachte heeft er met zijn bijdragen aan dit debat voor gekozen om in de openbaarheid meermalen aangever te noemen als de persoon die naar zijn overtuiging de moord op [slachtoffer] heeft gepleegd.

Bij de beoordeling of verdachtes vrijheid van meningsuiting op dit punt mag worden ingeperkt, zal het algemeen belang bij een open en vrije discussie over het onderzoek in de Deventer moordzaak moeten worden afgewogen tegen het belang van de bescherming van de goede naam en de rechten van de aangevers. Daarbij spelen de hiernavolgende overwegingen een rol.

Feiten of waardeoordelen

Het EHRM maakt onderscheid tussen feitelijke beweringen en waardeoordelen. Het is vaste rechtspraak dat het daarbij de eis stelt dat voor feitelijke beweringen een substantiële onderbouwing dient te worden gegeven. Dit gaat niet zo ver dat het bewijs dient te worden geleverd. Wel mag worden verwacht dat zo nodig ook enig onderzoek is verricht door de persoon die de uitlating doet.

Naar het oordeel van het hof kan er geen misverstand over bestaan dat de uitlatingen van de verdachte waarin hij aangever als de dader van een moord aanwijst, tot de categorie van feitelijke beweringen behoren. Het karakter van de uitspraken van de verdachte is zonder meer op te vatten als een waarheidsclaim ten aanzien van een feitelijke stand van zaken. Voor zover de verdachte heeft willen betogen dat hij niet meer dan een waardeoordeel gaf, door slechts zijn overtuiging naar voren te brengen dat de aangever de moordenaar is, kan het hof hem daarin niet volgen.

Relevante factoren voor de belangenafweging

Voor de te maken belangenafweging zijn naar het oordeel van het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang.

De verdachte heeft met zijn handelen met name aan de kaak willen stellen: ‘het disfunctioneren van het OM, gekoppeld aan het feit dat door de wijze waarop de Nederlandse rechtsstaat is georganiseerd waardoor je steeds bij het OM terecht komt om over misstanden van en bij het OM zelf te klagen’27.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd verklaard dat hij door de ontwikkelingen in de zaak van de Schiedammer Parkmoord in het najaar van 2005 en door gebeurtenissen in het kader van de Deventer moordzaak enkele maanden later wilde bijdragen aan de discussie over het functioneren van politie en justitie. Het ging de verdachte niet primair, zo begrijpt het hof, om de persoon van de aangever. De verdachte was van mening dat talrijke indicaties voor opsporing waren genegeerd en dat er sprake was van een ernstige vorm van ‘tunneldenken’ waarbij op slechts één verdachte werd gerechercheerd.

Uit de documenten die de verdachte heeft gepubliceerd en uit de uitlatingen die hij in de openbaarheid heeft gedaan kan zonder meer worden afgeleid dat hij veel onderzoek heeft gedaan of laten doen. In zoverre kan geoordeeld worden dat hij heeft voldaan aan de daaraan op grond van Europese jurisprudentie te stellen eisen.

Dat het de verdachte er kennelijk om te doen was dat er deugdelijk recherchewerk werd gedaan is naar het oordeel van het hof ter terechtzitting in hoger beroep nogmaals gebleken door zijn antwoord op de vraag of hij vindt dat de aangever voor de moord op [slachtoffer] zou kunnen worden veroordeeld op basis van het door de verdachte verzamelde materiaal. Het antwoord van de verdachte op deze vraag was negatief. Zijn voornaamste doel was te bepleiten dat er meer onderzoek zou worden gedaan naar de strafbare betrokkenheid van de aangever.

Desondanks heeft de verdachte ervoor gekozen om telkens formuleringen te bezigen waarbij hij zegt dat aangever de moordenaar is dan wel dat hij overtuigd is van diens daderschap. Over de terminologie van laatstgenoemde formulering heeft de verdachte nog toegelicht dat hij het zuiverder vindt om te spreken over een ‘overtuiging’ vanuit zijn wetenschappelijke achtergrond. Dit zou duidelijker tot uitdrukking brengen dat er altijd een mogelijkheid tot falsificatie bestaat. Hoe dat ook zij, enig verschil in de impact van de beschuldiging door de verdachte levert dat niet op.

Het voorgaande ten spijt heeft de verdachte er toch voor gekozen om zich uit te laten op de wijze die het hof in het voorgaande bewezen heeft verklaard.

Bij de afweging tussen het algemeen belang bij een open en vrije discussie over het onderzoek in de Deventer moordzaak enerzijds en het belang van de bescherming van de goede naam en de rechten van de aangevers anderzijds, spelen voorts de volgende feiten en omstandigheden een rol.

Voor de moord op [slachtoffer] was een andere persoon onherroepelijk veroordeeld. Niettemin voerde het openbaar ministerie in het eerste halfjaar van 2006 een oriënterend onderzoek uit naar de kwaliteit van de opsporing in deze moordzaak en naar verwaarloosde aanwijzingen voor opsporing in andere richtingen. De gang van zaken in de publiciteit rondom dit onderzoek was op 31 januari 2006 voor de verdachte, zo heeft hij ter terechtzitting verklaard, aanleiding tot het zoeken van de publiciteit. Na afronding van het oriënterend onderzoek van het openbaar ministerie en publicatie van een persbericht daarover op 13 juni 2006 kreeg de verdachte tot zijn teleurstelling het volledige rapport niet in handen en bleek dat het openbaar ministerie hem inhoudelijk niet had gevolgd. De drijfveer van de verdachte was hier, zo begrijpt het hof, naast zijn dan nog steeds bestaande inhoudelijke betrokkenheid, voor een belangrijk deel gelegen in onvrede over de handelwijze van het openbaar ministerie en van het College van Procureurs-Generaal in het bijzonder.

De aangevers zijn gewone burgers. Anders dan politici, opinieleiders of dragers van openbaar gezag staan zij niet in voortdurende publieke belangstelling. Evenmin hoeft van hen te worden verwacht dat zij accepteren dat zij, zonder daartegen effectief te worden beschermd, steeds het mikpunt van kritiek of verdachtmakingen dan wel beschuldigingen vormen.

De verdachte heeft zich door deze omstandigheden niet laten weerhouden aan het adres van de aangevers. Ten onrechte, naar het oordeel van het hof. Deze omstandigheden noopten tot terughoudendheid.

In plaats van te kiezen voor een terughoudende opstelling heeft de verdachte zijn positie als bekende Nederlander bewust ingezet, zoals hij ook zelf ter terechtzitting in hoger beroep en elders heeft verklaard. Zijn doel was om op deze wijze extra aandacht op te roepen voor de door hem aan de orde te stellen tekortkomingen van politie en justitie.

Beoordeling door het hof

In het licht van het voorgaande acht het hof een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting van de verdachte door de overheid gerechtvaardigd ter bescherming van de belangen van de aangevers. Daarbij komt gewicht toe aan het verschil in maatschappelijke positie en kwetsbaarheid tussen de verdachte en de aangevers, de volhardendheid waarmee verdachte te werk is gegaan en de omstandigheid dat er alternatieven bestonden voor de scherpe en op de persoon van de aangevers gerichte formulering van zijn kritiek. Aan dit laatste komt nog extra gewicht toe nu het de verdachte er kennelijk vooral om ging om kritische uitlatingen te doen over het handelen van politie en justitie in de Deventer moordzaak. Er bestaat dus een dringende maatschappelijke behoefte om de vrijheid van meningsuiting van de verdachte op dit punt te beperken.

De verweren van de verdediging strekkend tot het buiten toepassing laten van de strafbepaling van artikel 261 Sr worden verworpen.’

8.

Artikel 10 EVRM stelt, zoals het hof overweegt, de uitingsvrijheid voorop. Deze uitingsvrijheid mag op grond van het tweede lid alleen dan beperkt worden indien die beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving, mits bovendien voorzienbaar en geregeld bij wet met het oog op daarvoor in aanmerking komende belangen. De bescherming van de eer en goede naam van personen is in dit verband een legitiem belang. De eer en goede naam worden in het tweede lid van art. 10 EVRM genoemd en bovendien vindt de eer en goede naam mede bescherming onder art. 8 EVRM. De eer en goede naam worden gerekend tot de persoonlijke levenssfeer. Dit blijkt uit een uitspraak van 15 november 2007 van het EHRM, waarin onder meer de volgende overweging voorkomt:

‘The Court considers that a person's reputation, even if that person is criticised in the context of a public debate, forms part of his or her personal identity and psychological integrity and therefore also falls within the scope of his or her ‘private life’. Article 8 therefore applies.’2.

9.

Het toetsingsmodel verloopt volgens vaste Straatsburgse rechtspraak als volgt: de eerste vraag is of een nationale veroordeling een inbreuk behelst op het recht van vrije meningsuiting. De tweede vraag is of deze beperking bij wet is voorzien. Vervolgens is de vraag of een van de doelen in art. 10, tweede lid, EVRM wordt gediend. Wanneer het doel is vastgesteld komt aan de orde of de inbreuk op de vrijheid van meningsuiting door middel van een veroordeling noodzakelijk is in een democratische samenleving, in dit geval gezien het belang van bescherming van de eer en goede naam. In een geval waarin meer EVRM-/grondrechten in het geding zijn, is het vertrekpunt dat aan het ene hoogwaardige recht/belang niet uit zichzelf voorrang toekomt boven het andere. Op basis van een afweging van de relevante omstandigheden van het betrokken geval dient de rechter vast te stellen ten aanzien van welk recht een inbreuk moet worden aanvaard en in welke mate die inbreuk toelaatbaar is te achten (de eisen van de noodzaak en proportionaliteit van de inbreuk). Wanneer de vraag of de beperking noodzakelijk is wordt toegespitst op het belang van de bescherming van de goede naam of rechten van anderen, dan wordt daarbij acht geslagen op de positie die iemand in de samenleving inneemt (vgl. EHRM 7 december 1976, nr. 5493/72, (Handyside tegen het Verenigd Koninkrijk), NJ 1978/236). Een strafrechtelijke bestrijding van smaad of smaadschrift is niet vanzelfsprekend, maar toelaatbaar. In EHRM 23 april 1992, nr. 11798/85, (Castells tegen Spanje), NJ 1994/102 overwoog het Europese hof dat:

‘It remains open to the competent authorities to adopt, in their capacity as guarantors of public order, measures, even of criminal nature, intended to react appropriately and without excess to defamatory accussations devoid of foundation or formulated in bad faith’

(par. 46).

10.

In de jurisprudentie van het Straatsburgse hof komt als vanzelfsprekend naar voren dat de uitingsvrijheid in het publieke debat bijzondere bescherming verdient. Het in de openbaarheid kunnen presenteren van een kritiek op justitieel onderzoek in de zin dat de verkeerde persoon voor een ernstig feit is veroordeeld, past bij het fundamentele recht op de vrijheid van meningsuiting. Die vrijheid van meningsuiting is geen vrijplaats voor het ongehinderd rondstrooien van beschimpingen, maar forse kritiek op personen is zeker mogelijk. Mag een publicist als onderdeel van een alternatieve toedracht van een ernstig misdrijf, waarvan hij overtuigd is, bij herhaling een voor het publiek identificeerbare persoon als de in zijn ogen werkelijke schuldige aanwijzen en zijn partner als degene die hem een vals alibi verschafte? Of kan tegen die als ‘beschuldigingen’ opgevatte elementen in de meningsuiting strafrechtelijk worden opgetreden? De opvatting waarop het middel kennelijk stoelt is dat het hof heeft miskend dat art. 10 EVRM in dit geval aan de strafrechtelijke bestrijding van de als smaad verweten uitlatingen in de weg staat, aangezien de daarin gegarandeerde vrijheid van meningsuiting met zich brengt dat rekwirant zijn overtuiging van daderschap van moord en het verschaffen van een vals alibi in de context van een kritiek op justitieel onderzoek moet kunnen uiten op de wijze zoals is geschied. Het gaat om een van de kernvragen die de onderhavige zaak in relatie tot het fundamentele uitingsrecht kan oproepen. In verband met dit middel laat ik andere aspecten die bij een volledige toetsing aan art. 10 EVRM aan bod kunnen komen vooralsnog onberoerd. Bij de bespreking van de andere middelen komen die wel aan bod.

11.

Het hof heeft zich bij de behandeling van de vraag of de vrijheid van meningsuiting mag worden ingeperkt ten behoeve van de bescherming van de eer en goede naam van personen nadrukkelijk gericht op de rechtspraak van het Straatsburgse hof. Het door het EHRM toegepaste toetsingskader en de relevante factoren van afweging zijn door het hof niet miskend. Met nadruk is de uitoefening van openbare kritiek op justitieel onderzoek door het hof gepositioneerd in het hart van de te beschermen vrijheid van meningsuiting, algemeen aangeduid als het publieke debat.3. Bij de afweging van de in het geding zijnde belangen heeft het hof zich niet gericht op het evalueren van de geuite kritiek op justitieel onderzoek, maar op de voorliggende vraag of het daarbij in de waag stellen van de eer en goede naam van bepaalde personen onvermijdelijk en proportioneel was. Het hof miskent niet dat ingrijpen in de vrijheid van meningsuiting disproportioneel zou kunnen zijn wanneer het presenteren van de overtuiging van schuld van een bepaald aangewezen andere persoon dan de veroordeelde in de Deventer moordzaak onvermijdelijk is voor het leveren van kritiek op het justitieel onderzoek. Feitelijk oordeelt het hof echter dat er alternatieven bestonden voor de scherpe en op de persoon van de aangevers gerichte formulering van zijn kritiek. Het hof heeft vervolgens meegewogen dat degenen die mikpunt waren van de door rekwirant herhaaldelijk uitgedrukte overtuiging van schuld aan ernstige misdrijven, geen bekende personen waren, met andere woorden geen ‘public figures’ of ‘Personen der Zeitgeschichte’, ‘who lay themselves open to scrutiny, when they enter the arena of public debate’.4. Zij zijn niet bewust in de publieke arena gestapt en behoefden als gewone burgers dan ook niet te verwachten dat hun reputatie in het publieke debat ter discussie gesteld zou worden.5. Bovendien beschikten zij niet over de positie of middelen om zich in dat debat te weren.6. Het hof oordeelt dat zij aanspraak kunnen maken op een effectieve bescherming van hun eer en goede naam. Door het belang van de eer en goede naam van gewone burgers te betrekken in een afweging betreffende de rechtvaardiging van het noodzakelijkerwijs beperken van de vrijheid van meningsuiting van rekwirant, heeft het hof in zoverre de strekking van art. 10 EVRM niet miskend.7. Het oordeel dat de vrijheid van meningsuiting in de zin van art. 10 EVRM er op zich niet aan in de weg staat strafrechtelijk op te treden tegen de aantasting van de eer en goede naam van aangevers geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

12.

Het eerste middel faalt.

13.

Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans op onjuiste gronden, het beroep op de rechtvaardigingsgrond vermeldt in art. 261, derde lid, Sr heeft verworpen.

14.

Bij de strafbaarstelling van smaad in art. 261 Sr staat de beperking van de uitingsvrijheid ten dienste van de bescherming van de eer en goede naam van personen voorop.8. De structuur van het artikel is omgekeerd aan die van art. 10 EVRM, waarin immers de uitingsvrijheid zelf het uitgangspunt is. Het hof gaat uit van een verhouding tussen art. 10, tweede lid, EVRM en art. 261, derde lid, Sr die bepalend is voor de wijze waarop het hof het beroep op de rechtvaardigingsgrond behandelt. De wettelijke en voorzienbare beperking van de uitingsvrijheid kan in de visie van het hof, gezien art. 10, tweede lid, EVRM, slechts toepassing vinden voor zover die noodzakelijk is in een democratische samenleving. Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat de reikwijdte van een rechtvaardigingsgrond in de zin van art. 261, derde lid, Sr valt binnen het domein waarin geen noodzaak bestaat de uitingsvrijheid in te perken in de zin zoals bedoeld in art. 10, tweede lid, EVRM. Door deze visie op de verhouding tussen art. 10, tweede lid, EVRM en art. 261, derde lid, Sr wordt de behandeling van de verweren vereenvoudigd. Als vastgesteld wordt dat een bepaalde beperking van de meningsuiting noodzakelijk is in een democratische samenleving, staat daarmee in de visie van het hof vast dat een die noodzakelijke beperking te buiten gaande meningsuiting niet tegelijkertijd gerechtvaardigd kan zijn in de zin van art. 261, derde lid, Sr. Een afzonderlijke toetsing is dan niet nodig.

15.

De door het hof geschetste verhouding tussen art. 10, tweede lid, EVRM en de wettelijke rechtvaardigingsgrond in art. 261 Sr is helder en gemakkelijk hanteerbaar. Dat zijn belangrijke voordelen. Toch deel ik de kritiek van de steller van het cassatiemiddel op de opvatting van het hof. De ratio van art. 261, derde lid, Sr is dat aan een te goeder trouw handelende persoon ruimte wordt geboden voor meningsuitingen ook met een negatieve lading voor personen, mits hij de bekendmaking heeft kunnen achten te zijn vereist in het algemeen belang. Het is niet vanzelfsprekend dat in concreto de reikwijdte van art. 261, derde lid, Sr altijd blijft binnen de in een democratische samenleving noodzakelijke beperking van de meningsuiting.9. De verhouding tussen de bepalingen lijkt mij complexer dan door het hof voorgespiegeld. Een toetsing aan art. 10, tweede lid, EVRM kan soms gunstiger uitpakken voor een verdachte. De rechtvaardigingsgrond van art. 261, derde lid, Sr kan bijvoorbeeld bezien vanuit art. 10 EVRM te beperkt lijken wanneer het gaat om de journalistieke weergave van beweringen in een politiek debat. De journalist zou gezien art. 10 EVRM niet te goeder trouw hoeven menen dat de beweringen waar zijn, maar zoveel ruimte lijkt art. 261, derde lid, Sr op het eerste gezicht niet te bieden. Een rechtstreeks beroep op art. 10 EVRM ligt in een dergelijk geval meer voor de hand. Begrijpelijk is dan ook dat in smaadzaken meer dan eens geen beroep wordt gedaan op art. 261, derde lid, Sr en alleen de hoop wordt gevestigd op art. 10 EVRM.10. Maar dat gegeven rechtvaardigt niet de opvatting dat in alle gevallen zonder schade een afzonderlijke toets aan art. 261, derde lid, Sr uit kan blijven, ook al is daar nadrukkelijk wel een beroep op gedaan.

16.

Het is de vraag of de rechtsopvatting van het hof in deze zaak fatale gevolgen heeft. Door art. 261, derde lid, Sr is een inbreuk op de eer en goede naam van personen ten gunste van het vrije woord onder omstandigheden gerechtvaardigd of althans niet als smaad/smaadschrift te kwalificeren. De uitsluitingsgrond geldt voor de dader die te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te last gelegde waar is en dat het algemeen belang de telastlegging eiste.

17.

Art. 261, derde lid, Sr houdt een strafuitsluitingsgrond in. Deze strafuitsluitingsgrond heeft het karakter van een bijzondere geschreven rechtvaardigingsgrond. Janssens bepleit in zijn dissertatie om de uitsluitingsgrond op te vatten als een kwalificatieuitsluitingsgrond.11. Volgens zijn voorstel wordt aan uitlatingen het smadelijk karakter ontnomen als die gedaan worden in overeenstemming met de voorwaarden vermeldt in het derde lid. De formulering van het derde lid: ‘Noch smaad, noch smaadschrift bestaat…’ is een argument voor die stelling. Maar aangezien de wetgever, de rechtspraak en een belangrijk deel van de literatuur ervan uitgaan dat art. 261, derde lid, Sr een bijzondere rechtvaardigingsgrond betreft, volg ik die opvatting.12. De vraag of een uitlating smaad oplevert kan, deze lijn volgend, afzonderlijk worden beoordeeld, waarna de vervolgvraag luidt of de uiting gerechtvaardigd is.

18.

Voor een geslaagd beroep op de in derde lid vermelde rechtvaardigingsgrond is vereist dat de dader te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat zijn uitlating op waarheid beruste.13. Het is theoretisch niet ondenkbaar dat een uitlating die in strijd is met de waarheid niettegenstaande die wetenschap bij de dader toch wordt verkondigd in de veronderstelling dat het algemeen belang daarmee is gediend (bijvoorbeeld ter voorkoming van massale paniek), maar het doen van een smadelijke uitlating wordt daardoor in ieder geval niet gerechtvaardigd. In het verlengde hiervan ligt ook, dat de enkele toevallige omstandigheid, dat het handelen blijkt het algemeen belang gediend te hebben evenmin bevrijdend kan zijn.14. De vraag is in welke mate de ‘goede trouw’ aangaande het waarheidsgehalte en het handelen naar de eisen van ‘het algemeen belang’ subjectief dan wel objectief moet worden ingekleurd. Of een dader te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat een uitlating op waarheid berust kan min of meer objectief daaruit worden afgeleid of redelijke inspanningen zijn verricht bij het vaststellen en controleren van het waarheidskarakter alvorens de uitlating is gedaan. Beslissend is niet of de uitlating klaarblijkelijk waar is. Het gaat in rechte om de marginaal te toetsen geobjectiveerde goede trouw.15. Een afzonderlijke beoordeling vergt of een dader die redelijkerwijs te goeder trouw is aangaande de inhoud van zijn uitlating, ook heeft kunnen aannemen dat het algemeen belang de telastlegging eiste. Vorm en inhoud van de beschuldiging moeten in de redelijke voorstelling van de dader nodig zijn voor het dienen van het algemeen belang.16. Nu het hof het beroep op art. 261, derde lid, Sr heeft behandeld in het kader van art. 10 EVRM dient te worden nagegaan of deze specifieke aspecten van de rechtvaardigingsgrond ten nadele van rekwirant onbesproken zijn gebleven.

19.

Door de bespreking van het beroep op de rechtvaardigingsgrond op te nemen in de beoordeling van de maatschappelijke noodzaak in de zin van art. 10 EVRM om beperkingen aan te brengen op de uitingsvrijheid, heeft het hof niet met zoveel woorden uitgedrukt of rekwirant te goeder trouw was aangaande het waarheidskarakter van zijn uitlatingen. De vraag is, nu ook overigens niet van het tegendeel blijkt, of gezegd kan worden dat het hof daar kennelijk wel van is uitgegaan. Het hof heeft vastgesteld dat rekwirant inspanningen heeft verricht aangaande het waarheidskarakter van zijn uitlatingen:

‘Uit de documenten die de verdachte heeft gepubliceerd en uit de uitlatingen die hij in de openbaarheid heeft gedaan kan zonder meer worden afgeleid dat hij veel onderzoek heeft gedaan of laten doen. In zoverre kan geoordeeld worden dat hij heeft voldaan aan de daaraan op grond van Europese jurisprudentie te stellen eisen.’

Voor de vaststelling van goede trouw is het verrichten van behoorlijk feitenonderzoek alvorens met beweringen te komen essentieel. Daarom is de hiervoor aangegeven vaststelling van het hof relevant. De constatering met betrekking tot het onderzoek biedt naar mijn opvatting nog juist voldoende grond om te kunnen stellen dat het hof kennelijk, niet onbegrijpelijk, is uitgegaan van goede trouw van rekwirant in de zin van art. 261, derde lid, Sr aangaande het waarheidskarakter van de inhoud van zijn uitlatingen. Het tegendeel blijkt ook niet.

20.

De volgende vraag is of rekwirant heeft kunnen aannemen dat het algemeen belang de uitingen eiste. Het komt daarbij niet alleen aan op de veronderstelling van rekwirant dienaangaande maar ook op de wijze waarop daaraan uitvoering is gegeven door de inachtneming van de evenredigheid en de keuze voor de minst bezwarende inhoud en de vorm van de uiting. Heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd? Ook hier speelt dat het hof de mogelijke rechtvaardiging bespreekt in het kader van art. 10 EVRM. De inkleuring van de vraag of een dader heeft kunnen aannemen dat zijn gedraging door het algemeen belang werd vereist, ligt dicht bij de beantwoording van de vraag of maatschappelijk verantwoord gebruik is gemaakt van de vrijheid van meningsuiting.17. De ‘duties and responsibilities’ van de publicist worden in EVRM perspectief belangrijker naarmate de reputatie van anderen wordt aangevallen en de rechten van anderen worden ondermijnd.18. Maar ook voor het hebben kunnen menen dat het algemeen belang de uiting van beschuldigingen vereiste, is nodig dat het belang van de aangevallenen naar waarde is geschat.19.

21.

Het hof stelt vast dat het rekwirant primair te doen was om te bevorderen dat er goed recherchewerk gedaan zou worden in de zaak van de Deventer moordzaak. Zijn uitingen worden door het hof geplaatst in de context van kritiek op justitie en politie, niet alleen specifiek in de onderhavige zaak, maar ook meer in het algemeen zoals die zich de afgelopen jaren in de media, in wetenschappelijke publicaties en in door justitie zelf opgedragen evaluatieonderzoeken heeft gemanifesteerd. In de Deventer moordzaak was bij het aanvangsmoment van de hier ten laste gelegde periode van smaad/smaadschrift [E.L.] (opnieuw) onherroepelijk veroordeeld. Twijfel over en kritiek op het onderzoek dat aan die veroordeling ten grondslag lag was niet verstomd en leidde in 2006, (mede) door toedoen van rekwirant, tot een oriënterend onderzoek van het openbaar ministerie. De bevindingen van het onderzoek bevestigden de visie van rekwirant op de zaak niet. Rekwirant kreeg het volledige rapport van het onderzoek niet in handen. De raadsman van de veroordeelde wel. Het hof vat de situatie die dan is ontstaan, niet onbegrijpelijk, onder verwijzing naar het arrest van het EHRM van 26 februari 2009, Kudeshkina tegen Rusland, op als een waarin het publieke debat beschermd wordt door art. 10 EVRM. Maar heeft de verdachte kunnen menen dat zijn uitlatingen over aangevers waren vereist door het algemeen belang? Het hof oordeelt dat de wijze waarop rekwirant zich in het publieke debat manifesteerde mede de vorm aannam van scherpe beschuldigingen jegens de aangevers in deze zaak. Zijn gesteld doel was om op deze wijze extra aandacht op te roepen voor de door hem aan de orde te stellen tekortkomingen van politie en justitie. In de beoordeling van het hof ligt besloten dat rekwirant redelijkerwijze niet heeft kunnen aannemen dat het repeterend zonder noodzaak beschuldigen van de aangevers door het algemeen belang werd geëist. Daaruit kan blijken dat een afzonderlijke directe toetsing aan art. 261, derde lid, Sr rekwirant bij het hof (ook) niet had kunnen baten.

22.

Het hof besteedt geen overwegingen aan het feit dat de inkleding van de beschuldigingen door het gebruik van initialen en/of de weglating van de achternamen de indruk wekt dat rekwirant toch wel enigermate acht heeft geslagen op het niet onnodig treffen van de persoonlijke levenssfeer van de aangevers.20. Voorstelbaar is dat de verwijzende kracht van de initialen onder omstandigheden zo identificerend is dat een dergelijke beperking de oppervlakkige schijn wekt van zorgvuldigheid maar geen wezenlijke waarde heeft. Daar is hier in de beoordeling van het hof kennelijk sprake van. In de bewezenverklaring wordt (evenals in de tenlastelegging) de volledige naamsvermelding zakelijk equivalent gesteld aan het gebruik van de initialen. Het middel is hiertegen niet gericht.

23.

Samengevat kunnen, meen ik, de volgende kanttekeningen bij de behandeling van het beroep op de rechtvaardigingsgrond van art. 261, derde lid, Sr worden geplaatst. Het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de verhouding tussen art. 10, tweede lid, EVRM en deze strafuitsluitingsgrond. Niettemin worden in de bespreking door het hof wel de wegingsfactoren betrokken die bij toepassing van art. 261, derde lid, Sr aan de orde moeten komen. De overwegingen van het hof kunnen het oordeel dat art. 261, derde lid, Sr geen rechtvaardiging biedt voor de geuite beschuldigingen daarom zelfstandig dragen. Daardoor ontvalt het belang aan het rechtsmiddel.

24.

Het tweede middel faalt.

25.

Het derde middel klaagt dat het hof bij de beoordeling of een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting van rekwirant door de overheid gerechtvaardigd is ter bescherming van de belangen van de aangever op innerlijk tegenstrijdige gronden heeft aangenomen dat ter zake sprake zou zijn van een feitelijke bewering van de zijde van rekwirant en niet van een waardeoordeel.

26.

In de rechtspraak van het EHRM wordt nadrukkelijk onderscheid gemaakt tussen uitingen die over feiten gaan en waardeoordelen: ‘The existence of facts can be demonstrated, whereas the truth of value judgments is not susceptible to proof (see Lingens v. Austria, judgment of 8 July 1986, Series A nr. 103, p. 28, par. 46)’, aldus het EHRM in de McVicar zaak.21. De vraag of een uitspraak een feit betreft of een waardeoordeel is voorbehouden aan de nationale rechter. Het gaat hier niet om een filosofische of wetenschapstheoretische, maar om een juridische categorisering die in een functioneel verband staat met de ratio van de bescherming van de vrijheid van meningsuiting. De bepaling van een scheidslijn is dan ook een waarderende activiteit. In EHRM 22 oktober 2007, nrs. 21279/02 en 36448/02 (Lindon, Otchakovsky-Laurens en July tegen Frankrijk), par. 55, stelt de Grote Kamer:

‘The classification of a statement as a fact or as a value judgment is a matter which in the first place falls within the margin of appreciation of the national authorities, in particular the domestic courts. However, even where a statement amounts to a value judgment, there must exist a sufficient factual basis to support it, failing which it will be excessive.’

Voor de in het middel betrokken stelling dat de uitspraken van rekwirant door het hof ten onrechte geplaatst zijn buiten het domein van vrije waardeoordelen kan wellicht enige steun worden gevonden bij E.J. Dommering, die er in zijn annotatie onder de Alanya-zaak vanuit gaat dat een opiniërende stellingname die wordt gedragen door behoorlijk feitenonderzoek op zichzelf behoort tot de vrije sfeer van de waarde-oordelen.22. Het hof heeft daarentegen geoordeeld dat de uitlatingen van rekwirant op beweerdelijke feiten betrekking hebben en niet aangemerkt kunnen worden als waardeoordelen.23. De inkleding van de uitingen als de overtuiging van rekwirant aangaande feiten, maakt dat in de opvatting van het hof niet anders. Ik merk op dat het brede publiek dergelijke nuances ook niet zal onderscheiden. De uitspraken betreffen geen waarderingen van karaktereigenschappen maar ‘imputations of fact’ die rekwirant voor waar houdt.24. Over de gebruikte terminologie heeft rekwirant ter zitting bij het hof nog toegelicht dat hij het zuiverder vindt om te spreken over een ‘overtuiging’ vanuit zijn wetenschappelijke achtergrond. Dit zou duidelijker tot uitdrukking brengen dat er altijd een mogelijkheid tot falsificatie bestaat. Het zijn dus ‘allegations of facts’ die in beginsel weerlegbaar zijn. Mede in dat licht bezien acht ik het oordeel van het hof dat de uitspraken van de verdachte pretense feiten betreffen en geen waardeoordelen, niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk. Ook zie ik niet in dat dit oordeel op innerlijke tegenstrijdige gronden zou berusten.

27.

Het derde middel faalt.

28.

Het vierde middel bevat twee grieven. In de eerste plaats wordt geklaagd dat het hof ten onrechte althans op onjuiste gronden de verzoeken om getuigen te horen heeft afgewezen. In de tweede plaats wordt geklaagd over het feit dat zonder nadere motivering gebruik is gemaakt van onder ede afgelegde verklaringen van aangevers waarvan de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid door rekwirant gemotiveerd is bestreden.

29.

De eerste grief in dit middel betreft (de motivering van) de afwijzing van gevraagde getuigen. In 's‑hofs oordeel ligt besloten dat het hof het horen van de getuigen niet noodzakelijk heeft geacht (art. 328 jo. art. 315/ 415 Sv). Het hof heeft daarbij gelet op hetgeen de verdediging aan de verzoeken ten grondslag heeft gelegd. De getuigenverzoeken zijn volgens de toelichting op het cassatiemiddel ter terechtzitting van 15 september 2009 gedaan en bij pleidooi herhaald op 29 september 2009 (bedoeld zal zijn gedaan ter terechtzitting van 19 maart 2009 en herhaald bij pleidooi van 15 september 2009).25. Aan het middel ligt, bezien in verband met de toelichting, ten grondslag dat het horen van de getuigen in het belang was van de verdediging. Om in aanmerking te komen voor een beoordeling van een getuigenverzoek naar dat criterium had de verdediging de getuigen tijdig bij appelschriftuur moeten verzoeken. Die mogelijkheid heeft zich voorgedaan, maar niet is gesteld (of gebleken) dat daarvan vergeefs gebruik is gemaakt. Art. 6 EVRM staat er niet aan in de weg om na het passeren van de gelegenheid in het belang van de verdediging getuigen te doen horen, een later verzoek te beoordelen naar de noodzakelijkheid. Waar het hof overweegt dat een in 2009 afgelegde verklaring geen licht kan werpen op een voor toepassing van de rechtvaardigingsgrond van art. 261, derde lid, Sr in 2006 relevante omstandigheid, is de toetsing aan de orde van hetgeen door het algemeen belang werd geëist. De motivering van het verzoek gaat er volgens het hof kennelijk aan voorbij dat het voor de toepassing van de rechtvaardigingsgrond van art. 261, derde lid, Sr niet van belang is of achteraf bezien het algemeen belang is, of kan zijn, gediend. Het gaat erom of ten tijde van de uitlatingen rekwirant redelijkerwijs heeft kunnen menen dat de uitlatingen en de wijze waarop die zijn gedaan, vereist waren in het algemeen belang. Ik acht in dat licht bezien het oordeel van het hof dat het horen van de getuigen niet noodzakelijk is, niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk. Voor het overige is dat oordeel zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat voor toetsing daarvan geen ruimte is in cassatie.

30.

De tweede grief in dit middel betreft het zonder nadere motivering gebruiken van getuigenverklaringen waarvan de betrouwbaarheid door de verdediging is aangevochten. Ik merk op dat de door aangevers als getuige onder ede afgelegde verklaringen bij de raadsheer-commissaris niet voor het bewijs zijn gebruikt. Kennelijk wordt in de grief gedoeld op de passage in de strafmotivering, die als volgt luidt:

‘De door de aangevers opgelopen materiële en immateriële schade komt in overwegende mate voor rekening van de verdachte. De omstandigheid dat ook vóór 2006 beide aangevers buiten toedoen van de verdachte al in verband werden gebracht met de Deventer moordzaak, doet daar slechts in geringe mate aan af. Pas na de publieke beschuldigingen door de verdachte in 2006 — in de bewoordingen die hij heeft gebuikt en in de media die hij heeft ingezet — zijn de aangevers in een situatie terecht gekomen waarin elke verdediging zinloos lijkt. Hetgeen de aangevers tegenover de raadsheer-commissaris hebben verklaard over wat zij hebben ondervonden en nog steeds ondervinden, ondersteunt die stelling op pijnlijke wijze.’

Het feit dat rekwirant ter zitting heeft betoogd de door de aangevers onder ede afgelegde verklaringen niet betrouwbaar te achten, belette het hof niet daar in voormeld opzicht in de strafmotivering toch waarde aan te kunnen hechten. Ook was het hof niet gehouden die waardering nader te motiveren. Er is in dit verband geen sprake van een beroep op een nadrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv.

31.

Het vierde middel faalt.

32.

Het vijfde middel klaagt dat het hof ten onrechte dan wel ontoereikend gemotiveerd het verweer heeft verworpen strekkende tot niet-ontvankelijkheid de officier van justitie. Dat verweer is gebaseerd op de grond dat eerdere civielrechtelijke veroordelingen in casu aan een strafrechtelijke vervolging in de weg staan, omdat de noodzaak daartoe in de zin van art. 10, tweede lid, EVRM ontbreekt.

33.

Aangevers hebben in een civiele zaak tegen rekwirant een verklaring voor recht gevorderd onder meer inhoudende, dat de hen betreffende uitlatingen van rekwirant in de media onrechtmatig zijn. Verder hebben zij vergoeding gevorderd van door die uitlatingen geleden materiële en immateriële schade alsmede een verbod om dergelijke uitlatingen in de toekomst te voorkomen. De rechtbank en het hof hebben de uitlatingen van rekwirant onrechtmatig geacht en het hof heeft de schadevergoedingen voor gelaedeerden ter zake van materieel geleden schade, conform de rechtbank, gelaten op ieder € 5.000,= en ter zake van immaterieel geleden schade die (lager dan de rechtbank) bepaald op bedragen van resp. € 25.000,= en € 10.000,=. De Hoge Raad heeft inmiddels, na het arrest van het hof in de strafzaak, het hiertegen ingestelde cassatieberoep verworpen (HR 1 oktober 2010, LJN BN5662, NJ 2010/529).26. Voorts was al bij vonnis in kort geding door de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam op 22 december 2006 rekwirant op straffe van verbeurte van een dwangsom verboden om aangever [de J.] op welke wijze en onder welke benaming dan ook, in woord of geschrift, direct of indirect in het openbaar, waaronder tevens te verstaan via internet, websites of weblog, als moordenaar van of verdachte van de moord op [slachtoffer] aan te wijzen. Het tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep is ingetrokken.

34.

Bij het hof is door de verdediging naar voren gebracht dat het feit dat een privaatrechtelijke veroordeling heeft plaatsgevonden aan een strafrechtelijke vervolging in de weg staat. Het hof heeft daaromtrent overwogen:

‘(…)

Aan de verdediging kan worden toegegeven dat de maatschappelijke en praktische effecten van de uitspraken van de civiele rechter deels eenzelfde karakter kunnen hebben als die van een strafrechtelijke veroordeling en dat betrokkenen in dergelijke procedures dit kunnen ervaren als een vorm van dubbele bestraffing. Dat betekent echter nog niet dat een strafzaak na een uitspraak van de civiele rechter in het algemeen geen doel meer zou dienen en geen aanvullend maatschappelijk effect meer zou hebben. Naar het oordeel van het hof blijkt dit ook uit het sanctiearsenaal dat de strafrechter ter beschikking staat. Van een algemeen vervolgingsbeletsel als gevolg van een uitspraak van de civiele rechter over eenzelfde gedraging is dus geen sprake.

Artikel 68 Sr, dat kort gezegd dubbele strafvervolging verbiedt, geeft naar het oordeel van het hof evenmin aanknopingspunten om te komen tot de door de verdediging bepleite conclusie. De stelling van de verdediging dat deze bepaling is gebaseerd op een rechtsbeginsel van algemenere aard dat dubbele punitieve reacties moeten worden voorkomen, is juist. Omgekeerd is het echter niet mogelijk om met toepassing van artikel 68 Sr dit algemene rechtsbeginsel, naar aanleiding van een uitspraak van de civiele rechter, in een individuele strafzaak te betrekken. Daaraan staan de bewoordingen van deze bepaling uitdrukkelijk in de weg.’

35.

Terecht constateert het hof dat op grond van art. 68 Sr een civielrechtelijke veroordeling aan een strafrechtelijke vervolging ter zake van materieel dezelfde feiten niet in de weg staat. Art. 68 Sr ziet niet op civielrechtelijke vervolgingen. Voorts stelt het hof dat art. 68 Sr uitvloeisel is van een beginsel van algemenere aard ter voorkoming van dubbele punitieve sancties.

36.

Een normering van de samenloopproblematiek is op nationaal niveau behalve in strafrecht, art. 68 Sr, ook te vinden in het belastingrecht, vgl. art. 69a AWR en, na de inwerkingtreding van de Vierde Tranche Awb (1 juli 2009, Stb. 2009, 266), in het algemene bestuursrecht, via art. 5:43 en art. 5:44 Awb (en de spiegelbeeldige bepaling art. 243 Sv).27. Het Nederlandse burgerlijk recht kent geen ne bis in idem en una via-regelingen die moeten voorkomen dat iemand voor het feit waarvoor hij onherroepelijk is ‘bestraft’ of ‘vrijgesproken’ nog een keer wordt betrokken in een procedure gericht op oplegging van een sanctie voor hetzelfde feit.28. Voor wat betreft eerdere bestraffing is dat niet verwonderlijk omdat het Nederlandse burgerlijk recht het concept van ‘punitive damage’ niet heeft geïncorporeerd; de (gedeeltelijke) toewijzing van vorderingen van benadeelden in de strafrechtelijke procedure kan civielrechtelijk eenvoudig worden verrekend. Bij onherroepelijke strafrechtelijke vrijspraken kan wel de vraag rijzen op welke wijze de onschuldpresumptie doorwerkt.29. In dit verband kan EHRM 11 februari 2003, nr. 34964/97 (Ringvold tegen Noorwegen), par. 38, worden aangehaald:

‘In the view of the Court, the fact that an act that may give rise to a civil compensation claim under the law of tort is also covered by the objective constitutive elements of a criminal offence cannot, notwithstanding its gravity, provide a sufficient ground for regarding the person allegedly responsible for the act in the context of a tort case as being ‘charged with a criminal offence’. Nor can the fact that evidence from the criminal trial is used to determine the civil-law consequences of the act warrant such a characterisation. Otherwise, as rightly pointed out by the Government, Article 6 § 2 would give a criminal acquittal the undesirable effect of pre-empting the victim's possibilities of claiming compensation under the civil law of tort, entailing an arbitrary and disproportionate limitation on his or her right of access to a court under Article 6 § 1 of the Convention. This again could give a person who was acquitted of a criminal offence but would be considered liable according to the civil burden of proof the undue advantage of avoiding any responsibility for his or her actions. Such an extensive interpretation would not be supported either by the wording of Article 6 § 2 or any common ground in the national legal systems within the Convention community. On the contrary, in a significant number of Contracting States, an acquittal does not preclude the establishment of civil liability in relation to the same facts.’30.

37.

Alvorens na te gaan of er op een andere grond dan art. 68 Sr mogelijk sprake is van een vervolgingsbeletsel is het goed eerst buiten kijf te stellen dat het feit dat de onderhavige strafrechtelijke procedure in gang is gezet door klachten van civiele partijen op zich geen afbreuk doet aan het ‘criminal charge’ karakter daarvan (EHRM 25 maart 1983, nr. 8660/79 (Minelli tegen Zwitserland). In verdragsrechtelijk kader kan voor de vraag of er sprake is van een tweede vervolging relevant zijn of de voorafgaande civielrechtelijke veroordeling het karakter had van een ‘criminal charge’. Het EHRM bepaalt aan de hand van een drietal criteria of een sanctie als criminal in de zin van art. 6 EVRM moet worden aangemerkt, te weten

(1)

de classificatie naar nationaal recht,

(2)

de aard van de overtreding en

(3)

de aard en zwaarte van de sanctie.31.

De classificatie naar nationaal recht is niet zonder meer beslissend. Uit de jurisprudentie van het EHRM kan worden afgeleid dat de oplegging van een civielrechtelijke boete onder omstandigheden is aan te merken als een criminal charge. Een privaatrechtelijke boete kan naar zijn aard punitief zijn als deze verder strekt dan louter compensatie of herstel en is bedoeld om af te schrikken.32.

38.

In Nederland bestaat echter, als hiervoor al opgemerkt, niet de mogelijkheid van een vordering van ‘punitive damage’.33. Een gelaedeerde van smaad of smaadschrift kan in een Nederlandse civiele actie de volgende vorderingen doen34.:

1)

Vergoeding van de door hem geleden materiële schade;

2)

Vergoeding van de door hem geleden onstoffelijke schade;

3)

De verklaring dat de uitlatingen onrechtmatig c.q. beledigend zijn;

4)

Een verbod van het doen of herhalen van de mededelingen, eventueel op straffe van een te verbeuren dwangsom;

5)

Publicatie van het vonnis of van een rectificatie.

De eerste vier van deze mogelijke vorderingen zijn in de civiele acties tegen rekwirant inmiddels gevorderd en alle toegewezen.35.

39.

Gevolg van het ontbreken van een civiele geldstraf (punitive damage) is dat een Nederlandse civielrechtelijke actie (hoogstwaarschijnlijk) niet aangemerkt zal kunnen worden als een criminal charge in de zin van het EVRM. Maar zelfs daargelaten dit gegeven, lijkt een ne bis in idem beroep op het EVRM met het oog op een ruimere werking dan art. 68 Sr voor een strafrechtelijk vervolgde toch al weinig soelaas te bieden. In het Zevende Protocol bij het EVRM wordt in art. 4 lid 1 respectering van het strafrechtelijk ne bis in idem beginsel wel voorgeschreven, maar dit protocol is door Nederland niet geratificeerd. Het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) beschermt wel tegen herhaalde strafrechtelijke vervolging in art. 14 lid 7. Dit verdrag is door Nederland geratificeerd, zij het onder het voorbehoud dat de reikwijdte van de bescherming niet ruimer is dan art. 68 Sr. De conclusie is dat er geen verdragsrechtelijke basis is voor een claim ter onderbouwing van een ne bis in idem-verweer in de onderhavige strafrechtelijke vervolging.

40.

Het hof besteedt in het kader van het bespreken van het beroep op ‘ne bis in idem’ ook aandacht aan de vraag of na een uitspraak van een civiele rechter een strafrechtelijke vervolging nog nuttig kan zijn. Die vraag wordt op een algemeen niveau door het hof bevestigend beantwoord. Dat kan inderdaad het geval zijn. Een andere kwestie is of dat nut zich naar verwachting ook concreet manifesteert. Wanneer het uitzicht daarop zou ontbreken, kan de vraag rijzen of daaraan gevolgen verbonden moeten worden voor de schatting van de dringende noodzaak (het hof spreekt van een dringende behoefte) van een strafrechtelijke interventie. Daar ligt volgens steller de essentie van het gevoerde verweer, maar daarop gaat het hof in het kader van beantwoording van het ontvankelijkheidsverweer niet in.36.

41.

De kritische toetsing van beperkingen van de uitingsvrijheid is door het EHRM in recente oordelen niet afgezwakt, maar eerder verscherpt. In EHRM 12 oktober 2010, nr. 184/06 (Saaristo e.a. tegen Finland), wordt uitgebreid ingegaan op het karakter van de toelaatbaarheid van de inperking van de uitingsvrijheid bij onder meer smaad (defamation) op de grond van noodzakelijkheid in een democratische samenleving. De Finse strafzaak betreft overigens niet smaad, maar aantasting van de reputatie door schending van de persoonlijke levenssfeer. De in Straatsburg gedeponeerde klacht is gericht tegen de strafrechtelijke veroordeling wegens aantasting van de persoonlijke reputatie door schending van de persoonlijke levenssfeer van een vrouw door berichtgeving over een buitenechtelijke relatie tussen een presidentskandidaat, gehuwd en vader van vier kinderen, en aangeefster (een vrouwelijke communicatieadviseur). De journalist en het mediaconcern beroepen zich op het feit dat in de verkiezingsstrijd familiewaarden centraal stonden en dat in dat verband de publicatie van deze relatie het publieke debat diende. De feitelijke correctheid van de publicatie staat niet ter discussie. De klagers waren door een Fins hof in hoger beroep veroordeeld tot geldboetes van respectievelijk € 270,= en € 650,=, alsmede proceskosten (resp. € 5.045,64 en € 6.500,= met rente, in cassatie kwamen daar proceskosten bij). De Finse Hoge Raad oordeelde, met de lagere rechters, dat het primaire doel van de publicatie was het bevredigen van publieke nieuwsgierigheid, zonder dat daardoor een legitiem maatschappelijk doel was nagestreefd. Het EHRM overweegt als volgt:

‘3. Whether the interference was necessary in a democratic society

54.

According to the Court's well-established case-law, freedom of expression constitutes one of the essential foundations of a democratic society and one of the basic conditions for its progress and each individual's self-fulfilment. Subject to paragraph 2 of Article 10 of the Convention, it is applicable not only to ‘information’ or ‘ideas’ that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb. Such are the demands of pluralism, tolerance and broadmindedness, without which there is no ‘democratic society". This freedom is subject to the exceptions set out in Article 10 § 2 which must, however, be strictly construed. The need for any restrictions must be established convincingly (see, for example, Lingens v. Austria, 8 July 1986, § 41, Series A no. 103, and Nilsen and Johnsen v. Norway [GC], no. 23118/93, § 43, ECHR 1999-VIII).

55.

The adjective ‘necessary’, within the meaning of Article 10 § 2, implies the existence of a ‘pressing social need’. The Contracting States have a certain margin of appreciation in assessing whether such a need exists, but it goes hand in hand with a European supervision, embracing both the legislation and the decisions applying it, even those given by an independent court. The Court is therefore empowered to give the final ruling on whether a ‘restriction’ is reconcilable with freedom of expression as protected by Article 10 (see Janowski v. Poland [GC], no. 25716/94, § 30, ECHR 1999-I).

56.

The Court's task in exercising its supervision is not to take the place of national authorities but rather to review under Article 10, in the light of the case as a whole, the decisions they have taken pursuant to their power of appreciation (see, among many other authorities, Fressoz and Roire v. France [GC], no. 29183/95, § 45, ECHR 1999-I).

57.

In exercising its supervisory jurisdiction, the Court must look at the impugned interference in the light of the case as a whole, including the content of the remarks made by the applicants and the context in which they made them. In particular, it must determine whether the interference in issue was ‘proportionate to the legitimate aims pursued’ and whether the reasons adduced by the national authorities to justify it were ‘relevant and sufficient’ (see Sunday Times v. the United Kingdom (no. 1), cited above § 62, Series A no. 30; Lingens, cited above, § 40; Barfod v. Denmark, 22 February 1989, § 28, Series A no. 149; Janowski, cited above, § 30; and News Verlags GmbH & Co.KG v. Austria, no. 31457/96, § 52, ECHR 2000 I). In doing so, the Court has to satisfy itself that the national authorities applied standards which were in conformity with the principles embodied in Article 10 and, moreover, that they based themselves on an acceptable assessment of the relevant facts (see Jersild v. Denmark, 23 September 1994, § 31, Series A no. 298).

58.

The Court further emphasises the essential function the press fulfils in a democratic society. Although the press must not overstep certain bounds, particularly as regards the reputation and rights of others and the need to prevent the disclosure of confidential information, its duty is nevertheless to impart — in a manner consistent with its obligations and responsibilities — information and ideas on all matters of public interest (see Jersild, cited above, § 31; De Haes and Gijsels v. Belgium, 24 February 1997, § 37, Reports of Judgments and Decisions 1997 I; and Bladet Tromsø and Stensaas v. Norway [GC], no. 21980/93, § 58, ECHR 1999-III). Not only do the media have the task of imparting such information and ideas, the public also has a right to receive them (see, Sunday Times v. the United Kingdom (no. 1), cited above, § 65). In addition, the Court is mindful of the fact that journalistic freedom also covers possible recourse to a degree of exaggeration, or even provocation (see Prager and Oberschlick v. Austria, 26 April 1995, § 38, Series A no. 313, and Bladet Tromsø and Stensaas, loc. cit.).

59.

The limits of permissible criticism are wider as regards a politician than as regards a private individual. Unlike the latter, the former inevitably and knowingly lay themselves open to close scrutiny of their words and deeds by journalists and the public at large, and they must consequently display a greater degree of tolerance (see, for example, Lingens v. Austria, cited above, § 42; Incal v. Turkey, 9 June 1998, § 54, Reports of Judgments and Decisions 1998 IV; and Castells v. Spain, 23 April 1992, § 46, Series A no. 236).

(…)

68.

Finally, the Court has taken into account the severity of the sanctions imposed on the applicants. It notes that the first and second applicants were convicted under criminal law and observes that they were ordered to pay ten day-fines, amounting to EUR 270 and EUR 650 respectively. In addition, they were, together with the applicant company, ordered to pay damages jointly and severally to O.T. in a total amount of EUR 5,045.64 plus interest and her legal fees and witness costs amounting to EUR 6,500 plus interest and to EUR 2.415,60 plus interest. The amounts of compensation must be regarded as substantial, given that the maximum compensation afforded to victims of serious violence was approximately FIM 100,000 (EUR 17,000) at the time (see paragraph 28 above).

69.

The Court would observe in this connection that in view of the margin of appreciation left to Contracting States a criminal measure as a response to defamation cannot, as such, be considered disproportionate to the aim pursued (see Lindon, Otchakovsky-Laurens and July v. France [GC], nos. 21279/02 and 36448/02, § 59, ECHR 2007-…, Radio France and Others v. France, no. 53984/00, § 40, ECHR 2004-II and Rumyana Ivanova v. Bulgaria, no. 36207/03, § 68, 14 February 2008). Nevertheless, when a statement, whether qualified as defamatory or insulting by the domestic authorities, is made in the context of a public debate, the bringing of criminal proceedings by a public prosecutor (like in other Finnish cases, see for example Niskasaari and Others v. Finland, no. 37520/07, § 77, 6 July 2010 and Ruokanen and Others v. Finland, no. 45130/06, § 50, 6 April 2010) against the maker of the statement entails the risk that a prison sentence might be imposed. In this connection, the Court points out that the imposition of a prison sentence for a press offence will be compatible with journalists’ freedom of expression as guaranteed by Article 10 only in exceptional circumstances, notably where other fundamental rights have been impaired as, for example, in the case of hate speech or incitement to violence (see Cumpana and Mazare v. Romania [GC], no. 33348/96, § 115, ECHR 2004-XI). For the Court, similar considerations should apply to insults expressed in connection with a public debate (see Dlugolecki v. Poland, no. 23806/03, § 47, 24 February 2009). The Court would further observe that the Parliamentary Assembly of the Council of Europe in its Resolution 1577 (2007) urged those member States which still provide for prison sentences for defamation, even if they are not actually imposed, to abolish them without delay (Resolution Towards decriminalisation of defamation adopted on 4 October 2007). For the Court, similar considerations should apply to infringements of privacy which arise in circumstances such as those in the instant case.

70.

The Court considers that such consequences, viewed against the background of the circumstances resulting in the interference with O.T.'s right to respect for her private life, were disproportionate having regard to the competing interest of freedom of expression.

71.

In conclusion, in the Court's opinion the reasons relied on by the domestic courts, although relevant, were not sufficient to show that the interference complained of was ‘necessary in a democratic society’. Moreover, the totality of the sanctions imposed were disproportionate. Having regard to all the foregoing factors, and notwithstanding the margin of appreciation afforded to the State in this area, the Court considers that the domestic courts failed to strike a fair balance between the competing interests at stake.

72.

There has therefore been a violation of Article 10 of the Convention.’

42.

De visie van het Straatsburgse hof kan als volgt worden samengevat. Strafrechtelijke bestrijding van smaad is niet altijd ontoelaatbaar of disproportioneel wanneer de bescherming van andere fundamentele rechten dan de uitingsvrijheid in het geding is, maar de dreiging met gevangenisstraf wegens smaad gepleegd (door een journalist) in het kader van het publieke debat is in beginsel ongepast, behoudens het uitzonderlijke geval dat er sprake is van aanzetten tot geweldpleging. Het Straatsburgse hof hecht voorts nadrukkelijk betekenis aan de Resolutie 1577 (2007) van de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa waarin tot onmiddellijke afschaffing van (dreiging met) gevangenisstraf wegens smaad wordt opgeroepen.37. Het uitgangspunt van het hof in de onderhavige zaak dat in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op zijn plaats is, wijkt dan ook af van Straatsburgse normen.

43.

Ik acht het middel gegrond aangezien uit de motivering van het hof onvoldoende blijkt dat ook in concreto de noodzaak is getoetst van een strafrechtelijke interventie wegens smaad, dat wil zeggen in de omstandigheden van dit geval mede acht slaand op de civielrechtelijke beslissingen aangaande de verweten gedragingen waaraan het hof wel enig gewicht toekent in het kader van de straftoemeting. Het EHRM neemt de aard en de zwaarte van de eventueel opgelegde straf in aanmerking bij de beoordeling of de inbreuk op art. 10 EVRM proportioneel is.38. Van een veroordeling kan immers een ‘chilling effect’ uitgaan op een domein van meningsuiting waarin van smaad geen sprake is.39. Dat kan onder omstandigheden zelfs gelden voor een schuldigverklaring zonder toepassing van straf.40. De enkele omstandigheid dat in het onderhavige geval slechts een voorwaardelijke straf is opgelegd doet de inbreuk op art. 10, eerste lid, EVRM niet reeds proportioneel zijn. Voor zover de noodzaak voor een strafrechtelijke veroordeling nog aanwezig geacht kan worden, is het in het licht van Straatsburgse jurisprudentie niet zonder meer begrijpelijk dat een gevangenisstraf, zij het in voorwaardelijk vorm, dringend noodzakelijk is.41.

44.

Het vijfde middel slaagt.

45.

Het zesde middel klaagt in het bijzonder dat opzet op de aanranding van de eer of goede naam, als bedoeld in art. 261, eerste lid, Sr, aangaande aangever en aangeefster ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd bewezen is verklaard.

46.

Vooropgesteld kan worden dat het subjectieve element opzet uit feitelijke omstandigheden kan worden afgeleid. In de dubbele voorwaarde van een mate van willens en wetens ligt bij de delicten smaad en smaadschrift de nadruk op weten (HR 17 januari 1938, NJ 38/957, Janssens p. 117). De eis van oogmerk, van ‘animus injurandi’, geldt volgens de literatuur en de rechtspraak niet.42. Het is voor een bewezenverklaring van opzettelijke aantasting van de eer of reputatie van een persoon niet nodig dat een uitlating daarop exclusief of primair is gericht. Wanneer dergelijke beschuldigingen bewust in de openbaarheid worden gedaan dan ligt daarin doorgaans al besloten dat het doel is daaraan kennelijke ruchtbaarheid te geven. De herhaling van een uitlating kan een aanwijzing vormen voor het kennelijke doel van ruchtbaarheid (HR 13 oktober 1992, LJN AC3234, NJ 1993/145, helende agent).

47.

Het kennelijke oordeel van het hof dat rekwirant, als gereputeerd empirisch onderzoeker bekend, herhaaldelijk publiekelijk uitdraagt dat bewijsmateriaal zijn overtuiging bevestigt dat een bepaalde identificeerbare persoon een moord heeft gepleegd, daarmee opzettelijk de eer en goede naam van die bepaalde persoon aanrandt, is niet onbegrijpelijk en getuigt ook niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het hof dat degene die een ander publiekelijk beschuldigt van het verschaffen van een leugenachtig alibi aan een vriend ter verhulling van diens betrokkenheid bij een moord, daarmee opzettelijk de eer en goede naam van de beschuldigde aanrandt, getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het oordeel van het hof dat rekwirant aldus opzettelijk de eer en goede naam van aangever en aangeefster heeft aangerand, is overigens verweven met oordelen van feitelijke aard. Het zesde middel faalt.

48.

Het zevende middel klaagt dat het hof ten onrechte althans op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat rekwirant aangever respectievelijk aangeefster een bepaald feit heeft telastgelegd als bedoeld in art. 261, eerste lid, Sr.

49.

De ratio van de strafbaarstelling van smaad/smaadschrift is door de mogelijkheid van strafrechtelijk optreden te voorkomen dat mensen in hun eer of goede naam worden aangetast. Beschuldigingen van ernstige feiten, misdrijven, kunnen de eer of reputatie van de persoon op wie gedoeld wordt beschadigen (HR 26 juni 1988, DD 88.424 (beschuldiging van valselijk opmaken van proces-verbaal) en HR 26 maart 1991, nr. 88.771 (ongepubl.) (met name genoemde, niet-geschorste, vrouwenarts beschuldigd van seksueel misbruik van patiënten)). Het moet gaan om een duidelijk omschreven gedraging. De eis van concreetheid behelst dat het feit ‘op zodanige wijze is telastegelegd, dat het een duidelijk te onderkennen concrete gedraging aanwijst’ (HR 3 mei 1937, NJ 37/1022 m.nt. B. Taverne). Niet is vereist dat een nauwkeurige tijd- en plaatsopgave wordt gedaan (oordeel hof in stand gehouden in HR NJ 1993/145: beschuldiging helende politieagent). Het bestanddeel ‘telastlegging van een bepaald feit’ vereist de aanwijzing van een duidelijk te onderkennen, concrete gedraging. Die gedraging moet bovendien een verwerpelijk karakter hebben.43. Anders kan de eer of naam van het slachtoffer door de ‘telastlegging’ (beschuldiging) ervan niet worden aangetast. In een conclusie van voormalig A-G Wortel bij HR 6 november 2001, LJN AD4322 (gevolgd door een peek), is de eis van bepaaldheid als volgt uitgedrukt:

‘De in art. 261 Sr besloten eis van bepaaldheid in de beschuldiging dient aldus te worden opgevat dat de smadelijke uitlatingen, naar algemeen taalgebruik, met voldoende duidelijkheid de suggestie moeten wekken dat de beschuldigde een of meer misdragingen heeft begaan van een bepaalde soort, die ernstig te nemen delicten opleveren of in ieder geval zijn aan te merken als in aanmerkelijke mate onrechtmatig of in strijd met fatsoensnormen, zonder dat daarbij nog wordt verlangd dat de beschuldiging die misdragingen nader preciseert. Het Hof heeft zonder miskenning van het recht kunnen oordelen dat de genoemde woorden een toereikende omschrijving van de telastlegging van een bepaald feit als bedoeld in art. 261 Sr vormen.’

50.

In de visie van het hof beschuldigt rekwirant aangever van moord en aangeefster van het verschaffen van een alibi aan aangever ter verhulling van zijn betrokkenheid bij het overlijden van [slachtoffer]. Dat de beschuldiging aan het adres van aangever gedaan is in de vorm van de herhaalde uiting dat het rekwirant's overtuiging is dat hij de moordenaar is, laat volgens het hof onverlet, mede gezien de verwijzing van rekwirant naar overweldigende bewijzen voor de beschuldiging, dat hij aangever, evenals aangeefster, van een concrete gedraging beschuldigt, zoals blijkt uit de volgende overweging:

‘Het hof is van oordeel dat het bestanddeel van de delictsomschrijving van smaad dat betrekking heeft op het beschuldigen van een bepaald feit, geen specifieke eisen stelt ten aanzien van formuleringen waarin deze beschuldiging wordt geuit. Anders dan de verdediging leest het hof in artikel 261, eerste en tweede lid, Sr geen beperking welke inhoudt dat de wetgever uitsluitend teksten in de derde persoon of in de directe rede op het oog heeft gehad en dat in andere gevallen geen bewezenverklaring mogelijk zou zijn. Dat de verdachte heeft aangegeven dat hij er voor 100 procent van overtuigd is dat [de J.] de moordenaar is van [slachtoffer] kan — gelet op de omstandigheden waaronder deze bewoordingen zijn gebezigd — naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als een beschuldiging van een bepaald feit in de zin van artikel 261 Sr. Dit kan zakelijk worden weergegeven als de mededeling door de verdachte: ‘dat [de J.] de moordenaar is van [slachtoffer]’, zoals is gedaan in de tenlastelegging. Dit geldt te meer nu de verdachte deze overtuiging meermalen heeft herhaald, zoals hiervoor is opgenomen onder de feiten waarvan het hof uitgaat. Ook daar waar de verdachte heeft gesteld ‘De bewijzen tegen [de J.] zijn overweldigend.’ is het hof van oordeel dat sprake is van het beschuldigen van een bepaald feit.’

Deze overweging getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is mede bezien in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen niet onbegrijpelijk.

51.

Het zevende middel faalt.

52.

Het vijfde middel slaagt. De overige middelen falen.

53.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

54.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam of verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde, met inachtneming van het oordeel van de Hoge Raad, op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Uitspraak 14‑06‑2011

Inhoudsindicatie

1. Art. 10 EVRM. Eerdere civielrechtelijke veroordelingen. Strafrechtelijke vervolging noodzakelijk in een democratische samenleving? 2. Art. 261.3 Sr. Ad 1. HR: het Hof heeft geoordeeld dat een strafrechtelijke veroordeling van verdachte gerechtvaardigd is ter bescherming van de belangen van de aangevers. Daarbij heeft het Hof de aard en de reikwijdte van de door de civiele rechter uitgesproken veroordelingen meegewogen bij de oplegging van de straf die geheel voorwaardelijk is opgelegd. Een en ander getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting over de vrijheid van meningsuiting zoals die wordt gewaarborgd door art. 10 EVRM en is evenmin onbegrijpelijk. Ook de belangenafweging die het Hof aan voornoemd oordeel ten grondslag heeft gelegd, te weten enerzijds het algemeen belang dat kan zijn gediend met het zonder terughoudendheid bekritiseren van de waarheidsvinding in een strafzaak en anderzijds het belang van een gewone burger om te worden beschermd tegen herhaalde beschuldigingen van een ernstig misdrijf, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, meer i.h.b. niet omtrent de door art. 10 EVRM vereiste belangenafweging, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Het Hof heeft voorts onder ogen gezien of en in hoeverre een veroordeling van verdachte wegens smaad een disproportionele inbreuk op zijn vrijheid van meningsuiting zou betekenen, wat is uitgemond in het niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigend en niet onbegrijpelijk oordeel dat de veroordeling in deze zaak geen afbreuk doet aan het recht en de mogelijkheden van verdachte om zich (zeer) kritisch uit te laten over het handelen van politie en justitie. ’s Hofs oordeel dat het karakter van de uitspraken van verdachte zonder meer is op te vatten als een waarheidsclaim t.a.v. een feitelijke stand van zaken getuigt tegen de achtergrond van de in onderhavig arrest weergegeven rechtspraak van het EHRM en in het licht van wat het Hof heeft vastgesteld en overwogen over de aard van de door verdachte gebezigde uitlatingen niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Ad 2. Het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting vzv. hij klaarblijkelijk heeft geoordeeld dat niet in zijn algemeenheid kan worden gezegd dat bij verwerping van een beroep op art. 10 EVRM aan een beroep op art. 261.3 Sr geen zelfstandige betekenis meer kan toekomen. Dit behoeft niet tot cassatie te leiden omdat de kennelijk klacht waarin het middel uitmondt, inhoudende dat het Hof heeft nagelaten bepaaldelijk te beslissen op het op art. 261.3 Sr steunende verweer dat verdachte te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het ten laste gelegde waar was, feitelijke grondslag mist. Het Hof heeft in zijn samenvatting van de gevoerde verweren uitdrukkelijk overwogen dat verdachte ten verwere heeft aangevoerd dat verdachte “te goeder trouw de overtuiging mocht zijn toegedaan dat de aangever de moordenaar is”, en uiteindelijk geoordeeld dat “de verweren van de verdediging strekkend tot het buiten toepassing laten van de strafbepaling van art. 261 Sr worden verworpen”. Die beslissing is onjuist noch onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het Hof heeft geoordeeld dat verdachte de vraag of hij vindt dat de aangever o.b.v. het door verdachte verzamelde materiaal zou kunnen worden veroordeeld negatief heeft beantwoord en er “desondanks voor heeft gekozen om telkens formuleringen te bezigen waarbij hij zegt dat aangever de moordenaar is dan wel dat hij overtuigd is van zijn daderschap”.

14 juni 2011

Strafkamer

nr. 10/01604

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 13 oktober 2009, nummer 23/006969-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1947, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G.G.J. Knoops, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam of verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde, met inachtneming van het oordeel van de Hoge Raad, op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Bewezenverklaring en relevante overwegingen van het Hof

2.1. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op tijdstippen in de periode van 26 februari 2006 tot en met 14 juni 2006 in Nederland, telkens opzettelijk, de eer en de goede naam van [deJ.] en [M.W.] heeft aangerand door telastlegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, immers heeft hij, verdachte, telkens met voormeld doel via de televisie (in het televisieprogramma "De Woestijnruiters") en in een interview met een landelijk dagblad ("NRC Handelsblad") zakelijk weergegeven - medegedeeld: "dat [deJ.] de moordenaar is van [slachtoffer]" en heeft hij via de televisie (in het televisieprogramma "De Woestijnruiters ") medegedeeld dat [M.W.] die [deJ.] een vals alibi heeft verschaft.

en

hij op tijdstippen in de periode van 1 maart 2006 tot en met 22 december 2006 in Nederland, meermalen, telkens opzettelijk door middel van verspreiding van geschriften, de eer en de goede naam van [deJ.] en [M.W.] heeft aangerand door telastlegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, immers heeft hij, verdachte, telkens met voormeld doel via het internet (zijn weblog) en het geschrift: "Oordeel Zelf!" zakelijk weergegeven - medegedeeld: "dat [deJ.] de moordenaar is van [slachtoffer]" en dat [M.W.] die [deJ.] een vals alibi heeft verschaft."

2.2. Het Hof heeft in het bestreden arrest - met inbegrip van hier niet overgenomen voetnoten - onder meer het volgende overwogen:

- ten aanzien van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

(...)

Samenloop met de civielrechtelijke procedure

De raadsman van de verdachte heeft verzocht het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren omdat, kort gezegd, de eerdere civiele veroordelingen van de verdachte aan strafrechtelijke vervolging in de weg staan. Deze stelling valt, zoals blijkt uit de door de raadsman ter terechtzitting overgelegde pleitnota, in enkele onderdelen uiteen.

Allereerst is de vraag aan de orde of een strafrechtelijke veroordeling onder deze omstandigheden een, zoals de verdediging dit noemt, "dubbele sanctionering" of een "tweede aansprakelijkstelling" zou inhouden.

Het hof overweegt als volgt. Vooropgesteld dient te worden dat het opportuniteitsbeginsel dat is neergelegd in artikel 167 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) in het algemeen een ruime beoordelings- en beleidsvrijheid voor het openbaar ministerie inhoudt. Binnen de grenzen die de strafwet daaraan stelt is het aan de officier van justitie om te bepalen of deze in een concreet geval tot vervolging overgaat.

Onder omstandigheden kunnen voorts algemene rechtsbeginselen, al dan niet ontleend aan internationale verdragen, of beginselen van behoorlijk bestuur aan het vervolgingsrecht van het openbaar ministerie in de weg staan.

Meer in het bijzonder kan naar het oordeel van het hof in sommige gevallen, waarin sprake is van twee trajecten van rechtshandhaving door de overheid, op grond van de wet of algemene rechtsbeginselen een vervolgingsbeletsel ontstaan. Een voorbeeld van een wettelijk beletsel is de in 1998 in artikel 69a van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen opgenomen una via-bepaling. Daarnaast kan voorafgaand handhavend optreden door overheden op grond van hun eigendomsrecht of met toepassing van bestuursrechtelijke bevoegdheden onder omstandigheden de vraag opwerpen of er nog ruimte bestaat voor strafrechtelijke vervolging. Op grond van vaste rechtspraak zal een dergelijke vraag overigens niet snel negatief worden beantwoord.

De raadsman heeft in zijn pleidooi vergelijkingen getrokken met deze problematiek van rechtshandhaving via twee wegen. Naar het oordeel van het hof is in de zaak van de verdachte van dergelijke problematiek echter geen sprake. De civiele rechter heeft weliswaar bepaald dat de uitlatingen van de verdachte jegens de aangevers onrechtmatig zijn, maar er is geen sprake van een bestuursorgaan dat of van een overheid die in handhavende zin is opgetreden. Een beslissing van de civiele rechter kan niet als een daarmee te vergelijken vorm van handhavend overheidsoptreden worden beschouwd.

Aan de verdediging kan worden toegegeven dat de maatschappelijke en praktische effecten van de uitspraken van de civiele rechter deels eenzelfde karakter kunnen hebben als die van een strafrechtelijke veroordeling en dat betrokkenen in dergelijke procedures dit kunnen ervaren als een vorm van dubbele bestraffing.

Dat betekent echter nog niet dat een strafzaak na een uitspraak van de civiele rechter in het algemeen geen doel meer zou dienen en geen aanvullend maatschappelijk effect meer zou hebben.

Naar het oordeel van het hof blijkt dit ook uit het sanctiearsenaal dat de strafrechter ter beschikking staat. Van een algemeen vervolgingsbeletsel als gevolg van een uitspraak van de civiele rechter over eenzelfde gedraging is dus geen sprake.

Artikel 68 Sr, dat kort gezegd dubbele strafvervolging verbiedt, geeft naar het oordeel van het hof evenmin aanknopingspunten om te komen tot de door de verdediging bepleite conclusie. De stelling van de verdediging dat deze bepaling is gebaseerd op een rechtsbeginsel van algemenere aard dat dubbele punitieve reacties moeten worden voorkomen, is juist. Omgekeerd is het echter niet mogelijk om met toepassing van artikel 68 Sr dit algemene rechtsbeginsel, naar aanleiding van een uitspraak van de civiele rechter, in een individuele strafzaak te betrekken. Daaraan staan de bewoordingen van deze bepaling uitdrukkelijk in de weg.

De verdediging heeft voorts aangevoerd dat de omstandigheid dat smaad een klachtdelict is, meebrengt dat de ruimte voor vervolging kritisch moet worden bezien. De bescherming van de openbare rechtsorde zou hierbij, aldus de verdediging, in veel mindere mate een rol spelen dan bij delicten waarbij ambtshalve kan worden vervolgd.

Naar het oordeel van het hof is dit standpunt gebaseerd op een onjuiste uitleg van het rechtskarakter van de strafrechtelijke klacht. De klacht is een aangifte waarvan een verzoek tot vervolging onderdeel is. Deze definitie is opgenomen in artikel 164, eerste lid, Sv.

De essentie van het klachtvereiste is dat het de benadeelde bescherming biedt tegen de overheid die tot vervolging wil overgaan. De wens dat er vervolging plaatsvindt, kan bij de benadeelde ontbreken, omdat deze de last van een strafrechtelijke procedure zwaarder vindt wegen dan het nadeel dat hij ondervindt door het handelen van een verdachte. Hij wordt dan gevrijwaard van deze last als hij afziet van het doen van een klacht.

De openbare rechtsorde wordt dus bij een klachtdelict op andere wijze betrokken bij de vervolgingsbeslissing van het openbaar ministerie, namelijk door een wettelijk verbod tot vervolging als de benadeelde zijn private belang zwaarder laat wegen. Echter, waar het gaat om de doelen van strafrechtelijke handhaving spelen belangen van normhandhaving en preventie geen andere rol dan bij niet-klachtdelicten. De morele integriteit, die het beschermde belang vormt bij de beledigingsdelicten, maakt niet op een andere of beperktere wijze deel uit van onze openbare rechtsorde dan de lichamelijke integriteit of de integriteit van eigendom.

Nu er in de zaak van de verdachte een klacht is gedaan, heeft het openbaar ministerie vrijgestaan, om, als naar zijn oordeel de openbare rechtsorde in het geding was, vervolging in te stellen.

Op grond van de voorgaande overwegingen is het hof van oordeel dat er geen absolute beletselen zijn die aan het openbaar ministerie het recht tot vervolging ontnemen.

De omstandigheid dat het hierbij gaat om een zaak waarin de vrijheid van meningsuiting de kern van de te beoordelen rechtsvragen uitmaakt, maakt dit niet anders.

Het hof voegt in dit verband aan de voorgaande overwegingen nog toe dat, tegen de achtergrond van de Europese jurisprudentie, met name de proportionaliteit van de strafrechtelijke sanctie ten opzichte van de strafbare handelingen van de verdachte ter beoordeling zal staan.

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat hij meermalen de aangever in woord en geschrift heeft aangewezen als de moordenaar van [slachtoffer], terwijl voor deze moord een andere persoon door de rechter is veroordeeld. Aangever is een burger die buiten het strafrechtelijk onderzoek naar deze moord geen publieke bekendheid is.

Daargelaten de vraag of onder omstandigheden de vrijheid van meningsuiting van een verdachte het vervolgingsrecht in een smaadzaak zou kunnen doen vervallen, kan onder deze omstandigheden en gelet op de inhoud van hetgeen aan de verdachte is ten laste gelegd, naar het oordeel van het hof niet worden geoordeeld dat het openbaar ministerie in redelijkheid niet had kunnen besluiten om tot vervolging over te gaan en daarin te persisteren.

Het openbaar ministerie wordt derhalve ontvankelijk geacht in de vervolging van de verdachte.

(...)"

- ten aanzien van de feiten:

"De feiten waarvan het hof uitgaat.

- De verdachte was in 2006 een bekende Nederlander, onder andere vanwege zijn jarenlange optreden als opiniepeiler van het stemgedrag van de Nederlanders. In die hoedanigheid heeft hij regelmatig in de media opgetreden.

- In het televisieprogramma "Netwerk" van 31 januari 2006 beantwoordt de verdachte de hem gestelde vragen, samengevat, als volgt. Hij bevestigt dat hij een gesprek heeft gevoerd met de "hoogste baas" van justitie, over de Deventer moordzaak, over het feit dat de verkeerde dader vastzat en over het feit dat hij wist wie de echte dader is. Het enige dat hij vraagt is, dat er een goed onderzoek wordt gedaan. Hij zegt niet iemand te zijn die "die man" vandaag veroordeelt, dat hij voor negenennegentig punt negen negen procent, zo dan niet honderd procent zeker is dat de man die hij bedoelt het heeft gedaan, maar dat hij geen rechter is. Iedereen die de informatie leest die hij, de verdachte, heeft vindt dat onderzocht moet worden wat hier van waar is. Want als er maar twee van de vijftien hypothesen van de verdachte waar zijn, dan moet die man de dader zijn. De verdachte zegt dat honderd procent zeker te weten. Op de vraag of de verdachte mag vaststellen dat hij het is, antwoordt de verdachte dat hij het honderd procent zeker is, honderd procent.

- In het televisieprogramma "Woestijnruiters" van 26 februari 2006 is de verdachte te gast bij J. Pauw en P. Witteman. Dat programma gaat onder meer over de Deventer Moordzaak. Witteman geeft aan dat de verdachte iemand heeft gevonden, van wie hij zegt dat die persoon het heeft gedaan. De verdachte geeft aan dat dit klopt. Op de vraag van Pauw voor hoeveel procent de verdachte zeker weet dat [deJ.] de moordenaar is van [slachtoffer], antwoordt de verdachte dat hij er van overtuigd is dat hij de moordenaar is. Gevraagd naar een percentage antwoordt de verdachte negenennegentig punt negen tot honderd procent en vervolgens fixeert de verdachte het percentage uitdrukkelijk op honderd procent. De verdachte verklaart voorts dat de vriendin van [deJ.] heeft gelogen over zijn alibi, omdat zij tegen de politie heeft gezegd dat hij vanaf half vijf die avond al bij haar thuis was.

- In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 1 maart 2006 het volgende bericht gepubliceerd. Er is een mondelinge bevestiging van [M.W.] dat zij destijds gelogen heeft over het alibi en dat [deJ.] dus geen alibi heeft voor de avond van de moord. Voorts heeft de verdachte geschreven dat hij op basis van alle informatie die op dat moment beschikbaar is tot de -volledige onderbouwde- conclusie komt dat [deJ.] de moordenaar is van [slachtoffer]. Aan het einde van het bericht heeft de verdachte geschreven dat er slechts één conclusie te trekken is: [deJ.] is de moordenaar van [slachtoffer].

- In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 20 maart 2006 het volgende bericht gepubliceerd. De verdachte heeft geschreven dat er journalisten zijn die kritiek hebben op het feit dat hij in het openbaar zegt dat hij er 100% van overtuigd is dat [deJ.] de moordenaar van [slachtoffer] is. De bewijzen tegen [deJ.] zijn volgens de verdachte overweldigend. De informatie waarover de verdachte beschikt, wijst volgens hem in overweldigende mate naar [deJ.] Zijn vriendin heeft 100% zeker gelogen over het alibi dat ze hem in eerste instantie bij de politie verschafte.

- In een interview in het landelijke dagblad NRC Handelsblad van 14 juni 2006 over onder meer de Deventer Moordzaak heeft de interviewer aan de verdachte gevraagd of hij de man die hij verdenkt van de moord, [deJ.] niet teveel geslachtofferd heeft. De verdachte heeft hierop ontkennend geantwoord en aangegeven dat al zijn bewijzen naar hem wijzen. Hij is het gewoon, aldus de verdachte.

- [deJ.] heeft op 5 juli 2006 aangifte gedaan, omdat hij zich in zijn eer en goede naam aangetast voelt door de verdachte. Volgens de aangever beticht de verdachte hem van de moord op [slachtoffer], ook wel bekend als "de Deventer Moordzaak".

- [M.W.] heeft op 5 juli 2006 aangifte gedaan, omdat zij zich in haar eer en goede naam aangetast voelt door de verdachte. Zij heeft aangegeven de partner te zijn van [deJ.] en dat zij door de verdachte als medeplichtige wordt bestempeld omdat zij haar partner van een vals alibi zou hebben voorzien.

- In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 16 juli 2006 gepubliceerd dat mr. Vlug (hof: de advocaat van de aangevers) niet wil dat een rechter uitspraak moet gaan doen of de verdachte al dan niet mocht zeggen dat hij er 100% van overtuigd is dat [deJ.] de moordenaar is van [slachtoffer].

- In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 23 juli 2006 gepubliceerd dat hij vanaf deze dag totdat de rechtszaak is geweest de volgende zinnen aan zijn artikelen zal toevoegen:

"En overigens ben ik er voor 100% van overtuigd dat [deJ.] de moordenaar van [slachtoffer] is."

- In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 30 juli 2006 gepubliceerd dat hij er overigens voor 100% van overtuigd is dat [deJ.] de moordenaar van [slachtoffer] is.

- In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 5 augustus 2006 gepubliceerd dat de informatie die hij in Oordeel zelf heeft vermeld voor hem de basis is van de overtuiging dat [deJ.]de moordenaar is. Hij heeft voorts opgemerkt dat hij expliciet op deze plek (en ook op andere plekken) volhardt in zijn uitspraken over zijn overtuiging over de schuld van [deJ.].

- In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 18 augustus 2006 gepubliceerd dat hij er voor 100% van overtuigd is dat [deJ.] de moordenaar van [slachtoffer] is.

- In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 24 augustus 2006 gepubliceerd dat hij er voor 100% van overtuigd is dat [deJ.] de moordenaar van [slachtoffer] is.

- In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 25 augustus 2006 gepubliceerd dat hij nu nog meer overtuigd is dan hij al was dat [deJ.] de moordenaar van [slachtoffer] is.

- In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 31 augustus 2006 gepubliceerd dat hij voor 100% van overtuigd is dat [deJ.] de moordenaar van [slachtoffer] is.

- In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 5 september 2006 gepubliceerd dat anderen zich niet kunnen voorstellen hoeveel relevante informatie hij de afgelopen weken heeft gekregen. Zowel om de onschuld van [E.L.], de schuld van [deJ.], als de onwil van politie en OM in 1999 2003/2004 en 2006 om de waarheid te vinden. Het blijft maar doorgaan. Vrijwel dagelijks komt er meer bij.

- In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 8 september 2006 gepubliceerd dat zijn eerder geuite overtuigingen over de schuld van [deJ.], het optreden van de politie in 1999 en de doofpot van het OM alleen nog maar verder is gestegen voor zover dat nog mogelijk is.

- In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 11 september 2006 gepubliceerd dat hijer voor 100% van overtuigd is dat [deJ.] de moord op de weduwe heeft gepleegd.

- In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 12 september 2006 gepubliceerd dat hij doelbewust nog steeds in zijn weblog zet dat hij er voor 100% van overtuigd is dat [deJ.] de moordenaar is van de weduwe.

- In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 14 september 2006 gepubliceerd dat hij er voor 100% van overtuigd is dat [deJ.] de moordenaar van [slachtoffer] is.

- In zijn weblog op het internet heeft de verdachte op 18 september 2006 gepubliceerd dat hij er voor 100% van overtuigd is dat [deJ.] de weduwe heeft vermoord. Hij heeft voorts geschreven dat als hij ongelijk heeft met wat hij stelt, dat [deJ.] de moordenaar is, dat hij dan een veroordeling verdient.

- Op 6 november 2006 heeft de verdachte tegenover de politie verklaard dat hij met [deJ.] en [M.W.] bedoelt [deJ.] en [M.W.]. Hij heeft voorts verklaard dat hij altijd heeft gezegd dat hij er voor 100 procent van overtuigd is dat [deJ.] de dader is van de moord op de [slachtoffer] en dat hij er van overtuigd is dat [M.W.] achteraf van de moord wist en weet. Gevraagd naar een reactie op het interview in het NRC Handelsblad (zoals hierboven is vermeld), antwoordt de verdachte dat het wel weergeeft wat hij gezegd heeft. De verdachte heeft voorts aangegeven dat hij met [deJ.] heeft

bedoeld: [deJ.]. Ook heeft de verdachte in reactie op de aan hem voorgehouden teksten van zijn weblog op het internet van 1 maart 2006 en 20 maart 2006 geantwoord dat hij niet ontkent dat hij dit gepubliceerd heeft. Hij geeft voorts op een later moment in zijn verklaring aan dat hij de enige persoon is die op zijn weblog schrijft.

- In "Oordeel Zelf!" heeft de verdachte als zogenoemde basishypothese het volgende uiteengezet en deze in het stuk meermalen herhaald. [deJ.] bezocht op die avond (het hof begrijpt: de avond van de moord op [slachtoffer]) in dronken toestand de weduwe. Aanleiding van het gesprek was de verandering van het testament op 13 september 1999, waarbij het bedrag in het legaat van [deJ.] gehalveerd was. De weduwe wilde tegelijkertijd een eind maken aan het wekelijks betalen van grote bedragen aan [deJ.]. Het gesprek verliep zodanig dat [deJ.] een driftaanval kreeg. Hij pakte zijn Global-mes uit zijn laars en pakte haar van achteren bij de nek vast en stak haar vijf keer in de borst. Na de moord heeft hij geprobeerd zijn sporen te verwijderen (o.a. met een kruimeldief). Omdat hij bang was dat de moord alleen aan een goede bekende van de weduwe zou worden toegeschreven (waardoor hij verdachte nummer één zou zijn), besloot hij samen met zijn vriendin [M.W.] een anoniem briefje te schrijven en in de voortuin van de weduwe te werpen. In dit briefje staat dat een dief zijn excuus maakt voor het stelen van spullen. Omdat hij toch als verdachte werd aangemerkt, schreef [M.W.] nog een anoniem briefje om de recherche van haar vriend weg te leiden. In dat briefje werd aangegeven dat de weduwe gigolo's ontving. Bij het verhoor van de recherche logen [deJ.] en [M.W.] over het alibi op de avond van 23 september 1999."

- ten aanzien van het bewijs:

"Bewijsoverwegingen

Vooraf

Om verwarring met het strafvorderlijke begrip "tenlastelegging" te voorkomen zal het hof in deze rubriek de terminologie "telastlegging" en "te last gelegde" zoals deze voorkomt in artikel 261 Sr, vervangen door "beschuldiging" en "beschuldigd".

"Honderd procent overtuigd"

Het hof is van oordeel dat het bestanddeel van de delictsomschrijving van smaad dat betrekking heeft op het beschuldigen van een bepaald feit, geen specifieke eisen stelt ten aanzien van formuleringen waarin deze beschuldiging wordt geuit. Anders dan de verdediging leest het hof in artikel 261, eerste en tweede lid, Sr geen beperking welke inhoudt dat de wetgever uitsluitend teksten in de derde persoon of in de directe rede op het oog heeft gehad en dat in andere gevallen geen bewezenverklaring mogelijk zou zijn.

Dat de verdachte heeft aangegeven dat hij er voor 100 procent van overtuigd is dat [deJ.] de moordenaar is van [slachtoffer] kan -gelet op de omstandigheden waaronder deze bewoordingen zijn gebezigd- naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als een beschuldiging van een bepaald feit in de zin van artikel 261 Sr. Dit kan zakelijk worden weergegeven als de mededeling door de verdachte: "dat [deJ.] de moordenaar is van [slachtoffer]", zoals is gedaan in de tenlastelegging. Dit geldt te meer nu de verdachte deze overtuiging meermalen heeft herhaald, zoals hiervoor is opgenomen onder de feiten waarvan het hof uitgaat. Ook daar waar de verdachte heeft gesteld 'De bewijzen tegen [deJ.] zijn overweldigend.', is het hof van oordeel dat sprake is van het beschuldigen van een bepaald feit.

Weblog

De uitlatingen van de verdachte die hij via zijn weblog op het internet vanaf 1 maart 2006 tot en met 18 september 2006 heeft verspreid, in samenhang bezien met zijn uitlatingen in het televisieprogramma Woestijnruiters, en ook bezien tegen de achtergrond van de Netwerkuitzending van 30 januari 2006, kunnen volgens het hof niet anders worden aangemerkt dan als het beschuldigen van een bepaald feit. Weliswaar wordt de verdachte vrijgesproken van smaad in de Netwerk-uitzending zelf, maar dit staat er - gelet op de hierna volgende motivering van die deelvrij spraak - naar het oordeel van het hof niet aan in de weg dat de stelligheid van de uitspraken van de verdachte in die uitzending mede in aanmerking worden genomen als achtergrond waartegen de uitlatingen van de verdachte op diens weblog moeten worden geplaatst.

"Oordeel Zelf"

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de verdachte in het geschrift "Oordeel Zelf!" niet letterlijk vermeldt dat [deJ.] de moordenaar is van [slachtoffer] maar dat hij in dat geschrift wel in verschillende door hem geformuleerde hypothesen zodanige bewoordingen heeft gekozen dat daaruit duidelijk als zijn mening kenbaar wordt dat [deJ.] die moord heeft begaan. Hierbij wordt mede betrokken de omstandigheid dat de verdachte de tenlastegelegde uitlatingen op diverse tijdstippen vóór het uitbrengen van het betreffende geschrift bij diverse gelegenheden en in diverse media expliciet en met zoveel woorden heeft gedaan en hij daarbij zijn mening derhalve aan een breed publiek kenbaar had gemaakt. Het karakter van de gebezigde formuleringen dan wel "hypothesen" in "Oordeel Zelf!" kan naar het oordeel van het hof in samenhang bezien met de eerdere expliciete uitlatingen van verdachte niet anders worden aangemerkt dan als smadelijk, in de zin van artikel 261, eerste lid, Sr. Het geschrift "Oordeel Zelf!" is derhalve een smaadschrift in de zin van het tweede lid van dat artikel. "Oordeel zelf" is volgens de verdachte rond 12 juli 2006 gepubliceerd en verspreid. Ook heeft dit geschrift tot het vonnis van de civiele rechter op 22 december 2006 op de website van de verdachte op het internet gestaan.

Verschaffen van een vals alibi door [M.W.]

Door [M.W.] ervan te beschuldigen dat zij [deJ.] een vals alibi heeft verschaft, is naar het oordeel van het hof sprake van het opzettelijk aanranden van haar eer of goede naam door het beschuldigen van een bepaald feit. Het bieden van een alibi is immers een concrete gedraging. Het verschaffen van een vals alibi kan bovendien niet anders dan als in strijd met de positieve moraal worden beschouwd. Door [M.W.] hiervan te beschuldigen, heeft de verdachte haar bij het publiek in een ongunstig daglicht geplaatst. Dit geldt te meer als die beschuldiging van een bepaald feit in de context van de overige beschuldigingen wordt gelezen.

(...)"

- ten aanzien van de strafbaarheid van het bewezenverklaarde:

"Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Namens en door de verdachte is ter terechtzitting betoogd dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat hem een beroep toekomt op artikel 261, derde lid, Sr respectievelijk artikel 10 EVRM. De raadsman heeft ter onderbouwing van deze stelling aangegeven dat de verdachte zich op uitvoerig onderzoek heeft gebaseerd en te goeder trouw de overtuiging mocht zijn toegedaan dat de aangever de moordenaar is. Voorts was de verdachte volgens de raadsman te goeder trouw van mening dat hij het algemeen belang diende, nu zijn uitingen met name er ook op gericht waren om het falen in het justitieel onderzoek aan de orde te stellen. De raadsman heeft voorts gesteld dat het daarbij onvermijdelijk was dat de mogelijke betrokkenheid van de aangever aan de orde werd gesteld. De keuze voor betrekkelijk scherpe bewoordingen was ook functioneel, in de zin dat de verdachte daarmee zou uitlokken bij de rechter aan tafel te komen, aldus de raadsman. De Deventer moordzaak was al een van de meest geruchtmakende moordzaken, ook voordat de verdachte zich in het debat mengde. Al deze omstandigheden maken volgens de raadsman dat de verdachte een beroep toekomt op artikel 261, derde lid, Sr dan wel dat artikel 261 Sr buiten toepassing dient te worden verklaard wegens strijd met artikel 10 EVRM."

- ten aanzien van art. 10 EVRM:

"Het hof overweegt met betrekking tot het verweer van de verdediging als volgt.

(...)

Voorwaarden voor beperking van de vrijheid van meningsuiting

Het standpunt van de verdachte luidt, wat de strafbaarheid van het feit betreft, primair dat zijn uitlatingen worden beschermd door het recht op vrijheid van meningsuiting zoals neergelegd in artikel 10 EVRM en dat om die reden ontslag van alle rechtsvervolging zou moeten volgen. Subsidiair doet de verdachte een beroep op de exceptie van het derde lid van artikel 261 Sr. Daarmee doet hij een beroep op twee mogelijke rechtvaardigingsgronden.

Ten aanzien van de verhouding tussen die twee rechtvaardigingsgronden overweegt het Hof het volgende. Het derde lid van artikel 261 Sr stelt een tweetal eisen waaraan in deze zaak van de verdachte moet zijn voldaan voordat sprake kan zijn van verval van de strafbaarheid van zijn smadelijke uitlatingen. Dit zijn de vereisten dat de verdachte te goeder trouw van de waarheid van het ten laste gelegde heeft kunnen uitgaan en dat het algemeen belang, in casu het belang van een open debat, de tenlastelegging eiste.

Een beperking van het recht op vrijheid van meningsuiting, als neergelegd in het eerste lid van artikel 10 EVRM, is alleen geoorloofd als zij voldoet aan de voorwaarden van het tweede lid van dat artikel. Het verdrag stelt derhalve de uitingsvrijheid voorop en staat alleen inmenging toe wanneer deze in een democratische samenleving noodzakelijk is.

Naar algemeen wordt aangenomen en ook het hof van oordeel is, heeft de bescherming die het verdrag biedt daarom een grotere reikwijdte dan de exceptie van artikel 261, derde lid Sr.

Het hof zal, gelet hierop, beoordelen of de verdachte een beroep toekomt op artikel 10, eerste lid, EVRM en of de door de advocaat-generaal gevorderde veroordeling voldoet aan de voorwaarden van artikel 10, tweede lid, EVRM.

Naar het oordeel van het hof is het juridische toetsingskader als volgt. Indien aan de voorwaarden van het tweede lid van artikel 10 van het EVRM niet zou zijn voldaan, dient dit, op grond van het in artikel 94 van de Grondwet neergelegde beginsel van prioriteit van verdragsrecht, ertoe te leiden dat de regeling van artikel 261 Sr buiten toepassing wordt gelaten.

De voorwaarden van artikel 10, tweede lid, EVRM houden in dat de beperking op de uitingsvrijheid:

a) bij wet moet zijn voorzien;

b) een geoorloofd doel moet dienen;

c) noodzakelijk is in een democratische samenleving.

Naar het oordeel van het hof is het duidelijk (er is ter zake ook geen verweer gevoerd) dat is voldaan aan de voorwaarden onder a) en b). Immers is de beperking voorzien bij artikel 261 Sr, en dient zij - voor zover hier relevant - ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen, waaronder het eveneens in het EVRM (artikel 6) verankerde vermoeden van onschuld (Europese Hof voor de Rechten van de Mens (verder: EHRM) 17 december 2004, Pedersen en Baadsgaard tegen Denemarken, rechtsoverweging 78). De voorliggende vraag is daarom of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving.

Ter beantwoording van die vraag is het volgens vaste rechtspraak van het EHRM nodig om te bepalen of de beperking beantwoordt aan een dringende maatschappelijke behoefte.

Het belang van een democratische samenleving bij vrijheid van meningsuiting

Zoals het EHRM keer op keer voorop heeft gesteld in zaken die de vrijheid van meningsuiting betreffen, heeft deze vrijheid niet alleen betrekking op informatie of ideeën die gunstig worden ontvangen of als onschuldig of onbeduidend worden beschouwd, maar ook op uitlatingen die kwetsen, choqueren of verontrusten. Dit zijn, aldus het EHRM, onlangs nog in het arrest Standard Verlag tegen Oostenrijk van 4 juni 2009, de eisen die pluralisme, tolerantie en ruimdenkendheid stellen, zonder welke een democratische samenleving niet bestaat. Beperkingen op deze vrijheid moeten volgens het EHRM restrictief worden geformuleerd en de noodzaak van elke beperking moet overtuigend beargumenteerd worden.

Voor een goed functionerende democratische samenleving is van essentieel belang dat burgers hun mening kunnen uiten en aan maatschappelijke discussies kunnen deelnemen. Overheidsingrijpen in de vorm waarin en de wijze waarop meningen worden geuit is zonder verdragsschending slechts mogelijk indien bij een weging van belangen het maatschappelijk belang bij een vrij en open debat, niet langer de doorslag kan geven.

Bij deze weging van belangen hebben de staten volgens vaste jurisprudentie van het EHRM een "marge van appreciatie". Het EHRM ziet voor zichzelf de taak weggelegd om hierover de "Europese supervisie" uit te oefenen. Bij de toetsing van regelgeving en beslissingen stelt het Hof twee invalshoeken centraal. Dit is onder meer overwogen in meergenoemd arrest van 4 juni 2009: "what the Court has to do is to look at the interference complained of in the light of the case as a whole and determine whether it was 'proportionate to the legitimate aim pursued' and whether the reasons adduced by the national authorities to justify it are 'relevant and sufficient". Het kader wordt blijkens deze overweging gevormd door het proportionaliteitsvereiste en de eis dat de onderbouwing voor een inmenging relevant en toereikend is.

Waar het gaat om uitlatingen die een bijdrage leveren aan de maatschappelijke discussie, is een beperking van het recht op de vrijheid van meningsuiting niet snel gerechtvaardigd. Dat geldt bij uitstek voor kritiek op de overheid, maar ook voor kritiek op individuele gezagdragers en politici.

Het EHRM heeft in het arrest Kudeshkina tegen Rusland van 26 februari 2009 in rechtsoverweging 86 overwogen dat ook "issues concerning the functioning of the justice system constitute questions of public interest, the debate on which enjoys the protection of Article 10."

In de huidige Nederlandse samenleving vinden over het optreden van justitiële autoriteiten ook daadwerkelijk levendige, soms verhitte discussies plaats. Daarnaast zijn politieonderzoeken meermalen voorwerp van scherpe kritiek. Ook wordt de juistheid van rechterlijke uitspraken regelmatig openlijk en in stevige bewoordingen in twijfel getrokken. Al deze verschijnselen typeren onze moderne maatschappij en vormen mede de context waarin de verdachte zijn uitlatingen heeft gedaan.

Af te wegen belangen in deze strafzaak

Het hof begrijpt uit de stellingname van de verdachte dat hij misstanden aan de orde heeft willen stellen in het handelen van politie en justitie tijdens het onderzoek naar de zogeheten Deventer moordzaak. In de discussie over dit onderwerp, waaraan door velen is deelgenomen, zijn vele en uiteenlopende twijfels geuit over de loop van het onderzoek, de beslissingen van het openbaar ministerie en de uitspraken van rechterlijke colleges. De verdachte heeft er met zijn bijdragen aan dit debat voor gekozen om in de openbaarheid meermalen aangever te noemen als de persoon die naar zijn overtuiging de moord op [slachtoffer] heeft gepleegd.

Bij de beoordeling of verdachtes vrijheid van meningsuiting op dit punt mag worden ingeperkt, zal het algemeen belang bij een open en vrije discussie over het onderzoek in de Deventer moordzaak moeten worden afgewogen tegen het belang van de bescherming van de goede naam en de rechten van de aangevers. Daarbij spelen de hiernavolgende overwegingen een rol."

- ten aanzien van feiten en waardeoordelen:

"Feiten of waardeoordelen

Het EHRM maakt onderscheid tussen feitelijke beweringen en waardeoordelen.

Het is vaste rechtspraak dat het daarbij de eis stelt dat voor feitelijke beweringen een substantiële onderbouwing dient te worden gegeven. Dit gaat niet zo ver dat het bewijs dient te worden geleverd. Wel mag worden verwacht dat zo nodig ook enig onderzoek is verricht door de persoon die de uitlating doet.

Naar het oordeel van het hof kan er geen misverstand over bestaan dat de uitlatingen van de verdachte waarin hij aangever als de dader van een moord aanwijst, tot de categorie van feitelijke beweringen behoren. Het karakter van de uitspraken van de verdachte is zonder meer op te vatten als een waarheidsclaim ten aanzien van een feitelijke stand van zaken.

Voor zover de verdachte heeft willen betogen dat hij niet meer dan een waardeoordeel gaf, door slechts zijn overtuiging naar voren te brengen dat de aangever de moordenaar is, kan het hof hem daarin niet volgen."

- ten aanzien van de afweging van de vrijheid van meningsuiting en andere belangen:

"Relevante factoren voor de belangenafweging

Voor de te maken belangenafweging zijn naar het oordeel van het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang.

De verdachte heeft met zijn handelen met name aan de kaak willen stellen: "het disfunctioneren van het OM, gekoppeld aan het feit dat door de wijze waarop de Nederlandse rechtsstaat is georganiseerd waardoor je steeds bij het OM terecht komt om over misstanden van en bij het OM zelf te klagen".

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd verklaard dat hij door de ontwikkelingen in de zaak van de Schiedammer Parkmoord in het najaar van 2005 en door gebeurtenissen in het kader van de Deventer moordzaak enkele maanden later wilde bijdragen aan de discussie over het functioneren van politie en justitie. Het ging de verdachte niet primair, zo begrijpt het hof, om de persoon van de aangever. De verdachte was van mening dat talrijke indicaties voor opsporing waren genegeerd en dat er sprake was van een ernstige vorm van "tunneldenken" waarbij op slechts één verdachte werd gerechercheerd.

Uit de documenten die de verdachte heeft gepubliceerd en uit de uitlatingen die hij in de openbaarheid heeft gedaan kan zonder meer worden afgeleid dat hij veel onderzoek heeft gedaan of laten doen. In zoverre kan geoordeeld worden dat hij heeft voldaan aan de daaraan op grond van Europese jurisprudentie te stellen eisen.

Dat het de verdachte er kennelijk om te doen was dat er deugdelijk recherchewerk werd gedaan is naar het oordeel van het hof ter terechtzitting in hoger beroep nogmaals gebleken door zijn antwoord op de vraag of hij vindt dat de aangever voor de moord op [slachtoffer] zou kunnen worden veroordeeld op basis van het door de verdachte verzamelde materiaal. Het antwoord van de verdachte op deze vraag was negatief. Zijn voornaamste doel was te bepleiten dat er meer onderzoek zou worden gedaan naar de strafbare betrokkenheid van de aangever.

Desondanks heeft de verdachte ervoor gekozen om telkens formuleringen te bezigen waarbij hij zegt dat aangever de moordenaar is dan wel dat hij overtuigd is van diens daderschap. Over de terminologie van laatstgenoemde formulering heeft de verdachte nog toegelicht dat hij het zuiverder vindt om te spreken over een "overtuiging" vanuit zijn wetenschappelijke achtergrond. Dit zou duidelijker tot uitdrukking brengen dat er altijd een mogelijkheid tot falsificatie bestaat. Hoe dat ook zij, enig verschil in de impact van de beschuldiging door de verdachte levert dat niet op.

Het voorgaande ten spijt heeft de verdachte er toch voor gekozen om zich uit te laten op de wijze die het hof in het voorgaande bewezen heeft verklaard.

Bij de afweging tussen het algemeen belang bij een open en vrije discussie over het onderzoek in de Deventer moordzaak enerzijds en het belang van de bescherming van de goede naam en de rechten van de aangevers anderzijds, spelen voorts de volgende feiten en omstandigheden een rol.

Voor de moord op [slachtoffer] was een andere persoon onherroepelijk veroordeeld.

Niettemin voerde het openbaar ministerie in het eerste halfjaar van 2006 een oriënterend onderzoek uit naar de kwaliteit van de opsporing in deze moordzaak en naar verwaarloosde aanwijzingen voor opsporing in andere richtingen. De gang van zaken in de publiciteit rondom dit onderzoek was op 31 januari 2006 voor de verdachte, zo heeft hij ter terechtzitting verklaard, aanleiding tot het zoeken van de publiciteit. Na afronding van het oriënterend onderzoek van het openbaar ministerie en publicatie van een persbericht daarover op 13 juni 2006 kreeg de verdachte tot zijn teleurstelling het volledige rapport niet in handen en bleek dat het openbaar ministerie hem inhoudelijk niet had gevolgd.

De drijfveer van de verdachte was hier, zo begrijpt het hof, naast zijn dan nog steeds bestaande inhoudelijke betrokkenheid, voor een belangrijk deel gelegen in onvrede over de handelwijze van het openbaar ministerie en van het College van Procureurs-Generaal in het bijzonder.

De aangevers zijn gewone burgers. Anders dan politici, opinieleiders of dragers van openbaar gezag staan zij niet in voortdurende publieke belangstelling. Evenmin hoeft van hen te worden verwacht dat zij accepteren dat zij, zonder daartegen effectief te worden beschermd, steeds het mikpunt van kritiek of verdachtmakingen dan wel beschuldigingen vormen.

De verdachte heeft zich door deze omstandigheden niet laten weerhouden van zijn uitlatingen aan het adres van de aangevers. Ten onrechte, naar het oordeel van het hof. Deze omstandigheden noopten tot terughoudendheid.

In plaats van te kiezen voor een terughoudende opstelling heeft de verdachte zijn positie als bekende Nederlander bewust ingezet, zoals hij ook zelf ter terechtzitting in hoger beroep en elders heeft verklaard. Zijn doel was om op deze wijze extra aandacht op te roepen voor de door hem aan de orde te stellen tekortkomingen van politie en justitie.

Beoordeling door het hof

In het licht van het voorgaande acht het hof een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting van de verdachte door de overheid gerechtvaardigd ter bescherming van de belangen van de aangevers. Daarbij komt gewicht toe aan het verschil in maatschappelijke positie en kwetsbaarheid tussen de verdachte en de aangevers, de volhardendheid waarmee verdachte te werk is gegaan en de omstandigheid dat er alternatieven bestonden voor de scherpe en op de persoon van de aangevers gerichte formulering van zijn kritiek. Aan dit laatste komt nog extra gewicht toe nu het de verdachte er kennelijk vooral om ging om kritische uitlatingen te doen over het handelen van politie en justitie in de Deventer moordzaak.

Er bestaat dus een dringende maatschappelijke behoefte om de vrijheid van meningsuiting van de verdachte op dit punt te beperken.

De verweren van de verdediging strekkend tot het buiten toepassing laten van de strafbepaling van artikel 261 Sr worden verworpen. Het bewezenverklaarde is daarom strafbaar.

Er is ook geen andere omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

(...)"

- ten aanzien van de strafoplegging:

"Oplegging van straf

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Tegen dat vonnis hebben de verdachte en het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van honderd uren, subsidiair vijftig dagen hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met een proeftijd van twee jaren.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft in 2006 in een televisieprogramma, een interview in een landelijk dagblad en vele malen op zijn weblog op het internet gezegd of geschreven dat hij ervan overtuigd was dat de aangever de moordenaar is van [slachtoffer]. De verdachte heeft de aangeefster beschuldigd van het verschaffen van een vals alibi.

Met zijn beschuldiging heeft de verdachte, ook gelet op de wijze waarop hij deze heeft geuit en met zijn gezag als bekend onderzoeker, een grove en onherstelbare inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de aangevers.

De door de aangevers opgelopen materiële en immateriële schade komt in overwegende mate voor rekening van de verdachte. De omstandigheid dat ook vóór 2006 beide aangevers buiten toedoen van de verdachte al in verband werden gebracht met de Deventer moordzaak, doet daar slechts in geringe mate aan af.

Pas na de publieke beschuldigingen door de verdachte in 2006 - in de bewoordingen die hij heeft gebruikt en in de media die hij heeft ingezet - zijn de aangevers in een situatie terecht gekomen waarin elke verdediging zinloos lijkt. Hetgeen de aangevers tegenover de raadsheer-commissaris hebben verklaard over wat zij hebben ondervonden en nog steeds ondervinden, ondersteunt die stelling op pijnlijke wijze.

Het kritisch volgen van politie en justitie in de Deventer moordzaak en het aan de kaak stellen van fouten die volgens de verdachte door die instanties zijn gemaakt, vallen binnen de grenzen van de vrijheid van meningsuiting waaraan het hof eerder in dit arrest een beschouwing heeft gewijd. Maar met het aanwijzen van een persoon als de dader - terwijl een ander voor die moord onherroepelijk strafrechtelijk is veroordeeld - met als doel aan te tonen dat politie en justitie zich schuldig maakten aan een tunnelvisie, is de verdachte te ver gegaan.

Zijn gedrag raakt in dit opzicht aan de fouten die hij zegt te bestrijden; waar de verdachte de vrijheid heeft te betogen dat de veroordeelde niet de moordenaar is, heeft elke andere burger het recht niet door een burger publiekelijk van moord te worden beschuldigd.

Het voorgaande leidt ertoe dat in beginsel slechts een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf een passende reactie vormt. Evenals de rechtbank zal het hof die straf evenwel geheel voorwaardelijk opleggen nu de verdachte niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld en hij door de civiele rechter is veroordeeld tot het betalen van aanzienlijke geldsommen aan de aangevers en tot het verbod om hen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, in het openbaar in verband te brengen met de moord op [slachtoffer]. Voor zover het hof bekend heeft de verdachte zich aan dit verbod gehouden. Om dezelfde redenen ziet het hof geen aanleiding om, naast de op te leggen voorwaardelijke gevangenisstraf, nog een werkstraf op te leggen zoals de advocaat-generaal heeft geëist."

3. Uitspraken van de burgerlijke rechter

3.1. De Rechtbank te Amsterdam heeft de verdachte bij vonnis van 22 december 2006, LJN AZ5082, in kort geding verboden

[deJ.] op welke wijze en onder welke benaming dan ook, in woord of geschrift, direct of indirect in het openbaar, waaronder tevens te verstaan via internet, websites of weblog als moordenaar van of verdachte van de moord op [slachtoffer] aan te wijzen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere keer dat hij dit verbod overtreedt, met een maximum van € 250.000,-.

3.2. In zijn arrest van 1 oktober 2010, LJN BN5662, NJ 2010/529, heeft de civiele kamer van de Hoge Raad het cassatieberoep tegen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 7 april 2009, LJN BI0274 verworpen. Bij dit arrest heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 25 april 2007, LJN BA3691, bekrachtigd, voor zover daarbij in de op het voormelde kort geding volgende hoofdzaak:

1. voor recht is verklaard dat:

- de uitlatingen van de verdachte waarin hij zegt dat [deJ.] en/of de klusjesman de moordenaar is van [slachtoffer] alsmede waarin hij zegt dat hij zeker weet of de overtuiging heeft dat [deJ.] of de klusjesman de moordenaar van [slachtoffer] is, jegens [deJ.] onrechtmatig zijn;

- de uitlatingen van de verdachte waarin hij zegt dat of [M.W.] of de vriendin van [deJ.] of van de klusjesman, medeplichtig is aan de moord op [slachtoffer] en/of waarin hij zegt dat zij heeft gelogen over het alibi van [deJ.] en/of heeft gelogen over de schrijver/schrijfster van de briefjes in de tuin van [slachtoffer] jegens [M.W.] onrechtmatig zijn;

- alle door de verdachte na 24 januari 2006 in het openbaar gebrachte onderzoeksresultaten op de website www.geenonschuldigenvast.nl in de Deventer moordzaak en de publicatie "Oordeel zelf" waarin hij [deJ.] beschuldigt van de moord op [slachtoffer] en [M.W.] beschuldigt van betrokkenheid/medeplichtigheid bij die moord en/of leugenachtige verklaringen met betrekking tot die moord, jegens [deJ.] en [M.W.] onrechtmatig zijn;

2. aan de verdachte op straffe van een dwangsom van € 5.000,-, tot een maximum van € 250.000,- is verboden [deJ.] en [M.W.] in woord of geschrift, direct of indirect, middellijk of onmiddellijk, in het openbaar, waaronder tevens te verstaan via internet, websites of weblog, in verband te brengen met de moord op [slachtoffer];

3. de verdachte is veroordeeld om aan [deJ.] te betalen een bedrag van € 5.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2006 tot de dag van algehele voldoening, en

4. de verdachte is veroordeeld om aan [M.W.] te betalen een bedrag van € 5.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2006 tot de dag van algehele voldoening.

Voorts heeft het hof de verdachte veroordeeld om aan [deJ.] en [slachtoffer] bedragen van respectievelijk € 25.000,- en € 10.000,- te betalen ter zake van immateriële schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2006 tot de dag van algehele voldoening.

4. Juridisch kader

4.1. Voor de beoordeling van de middelen zijn de volgende wettelijke en verdragsrechtelijke bepalingen van belang.

- art. 261 Sr:

"1. Hij die opzettelijk iemands eer of goede naam aanrandt, door telastlegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, wordt, als schuldig aan smaad, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.

2. Indien dit geschiedt door middel van geschriften of afbeeldingen, verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen, of door geschriften waarvan de inhoud openlijk ten gehore wordt gebracht, wordt de dader, als schuldig aan smaadschrift, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.

3. Noch smaad, noch smaadschrift bestaat voor zover de dader heeft gehandeld tot noodzakelijke verdediging, of te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te last gelegde waar was en dat het algemeen belang de telastlegging eiste."

- art. 10 EVRM:

"1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio-omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.

2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen."

4.2. Voor de beoordeling van de middelen is voorts de volgende rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van belang:

- EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74 (The Sunday Times tegen Verenigd Koninkrijk), NJ 1980/146:

"45. It is clear that there was an "interference by public authority" in the exercise of the applicants' freedom of expression which is guaranteed by paragraph 1 of Article 10. Such an interference entails a "violation" of Article 10 if it does not fall within one of the exceptions provided for in paragraph 2 (Handyside judgment of 7 December 1976, Series A no. 24, p. 21, par. 43; NJ 1978, 236). The Court therefore has to examine in turn whether the interference in the present case was "prescribed by law", whether it had an aim or aims that is or are legitimate under article 10 par. 2 and whether it was "necessary in a democratic society" for the aforesaid aim or aims.

(...)

59. The Court has already had the occasion in its above-mentioned Handyside judgment to state its understanding of the phrase "necessary in a democratic society", the nature of its functions in the examination of issues turning on that phrase and the manner in which it will perform those functions.

The Court has noted that, whilst the adjective "necessary", within the meaning of Article 10 par. 2, is not synonymous with "indispensable", neither has it the flexibility of such expressions as "admissible", "ordinary", "useful", "reasonable" or "desirable" and that it implies the existence of a "pressing social need" (p. 22, par. 48)."

- EHRM 17 december 2004 (GC), nr. 33348/96 (Cumpana en Mazare tegen Roemenië), NJ 2005/368:

"88. The test of "necessity in a democratic society" requires the Court to determine whether the interference complained of corresponded to a "pressing social need". The Contracting States have a certain margin of appreciation in assessing whether such a need exists, but it goes hand in hand with European supervision, embracing both the legislation and the decisions applying it, even those delivered by an independent court. The Court is therefore empowered to give the final ruling on whether a "restriction" is reconcilable with freedom of expression as protected by Article 10 (see, among many other authorities, Perna, cited above, § 39, and Association Ekin v. France, no. 39288/98, § 56, ECHR 2001-VIII).

(...)

90. In particular, the Court must determine whether the reasons adduced by the national authorities to justify the interference were "relevant and sufficient" and whether the measure taken was "proportionate to the legitimate aims pursued" (see Chauvy and Others v. France, no. 64915/01, § 70, ECHR 2004-VI). In doing so, the Court has to satisfy itself that the national authorities, basing themselves on an acceptable assessment of the relevant facts, applied standards which were in conformity with the principles embodied in Article 10 (see, among many other authorities, Zana v. Turkey, judgment of 25 November 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-VII, pp. 2547-48, § 51).

91. The Court must also ascertain whether the domestic authorities struck a fair balance between, on the one hand, the protection of freedom of expression as enshrined in Article 10, and, on the other hand, the protection of the reputation of those against whom allegations have been made, a right which, as an aspect of private life, is protected by Article 8 of the Convention (see Chauvy and Others, cited above, § 70 in fine). That provision may require the adoption of positive measures designed to secure effective respect for private life even in the sphere of the relations of individuals between themselves (see Von Hannover v. Germany, no. 59320/00, § 57, ECHR 2004-VI, and Stubbings and Others v. the United Kingdom, judgment of 22 October 1996, Reports 1996-IV, p. 1505, §§ 61-62).

(...)

111. The nature and severity of the penalties imposed are factors to be taken into account when assessing the proportionality of an interference with the freedom of expression guaranteed by Article 10 (see Ceylan v. Turkey [GC], no. 23556/94, § 37, ECHR 1999-IV; Tammer v. Estonia, no. 41205/98, § 69, ECHR 2001-I; Skalka v. Poland, no. 43425/98, §§ 41-42, 27 May 2003; and Lešník, cited above, §§ 63-64). The Court must also exercise the utmost caution where the measures taken or sanctions imposed by the national authorities are such as to dissuade the press from taking part in the discussion of matters of legitimate public concern (see Jersild v. Denmark, judgment of 23 September 1994, Series A no. 298, pp. 25-26, § 35)."

- EHRM 22 oktober 2007 (GC), nrs. 21279/02 en 36448/02 (Lindon, Otchakovsky-Laurens en July tegen Frankrijk),

"55. The Court considers that this reasoning is consistent with its own case-law.

It reiterates in this connection that in order to assess the justification of an impugned statement, a distinction needs to be made between statements of fact and value judgments. While the existence of facts can be demonstrated, the truth of value judgments is not susceptible of proof. The requirement to prove the truth of a value judgment is impossible to fulfil and infringes freedom of opinion itself, which is a fundamental part of the right secured by Article 10. The classification of a statement as a fact or as a value judgment is a matter which in the first place falls within the margin of appreciation of the national authorities, in particular the domestic courts. However, even where a statement amounts to a value judgment, there must exist a sufficient factual basis to support it, failing which it will be excessive (see, for example, Pedersen and Baadsgaard, cited above, § 76)."

5. Beoordeling van het vijfde middel

5.1. Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof ten onrechte althans op onjuiste gronden het verweer heeft verworpen dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging. Dat verweer hield in dat de verdachte eerder civielrechtelijk is veroordeeld ter zake van de hem in de onderhavige zaak verweten gedragingen en dat daarom de onderhavige vervolging, als niet noodzakelijk in een democratische samenleving, in strijd is met art. 10 EVRM.

5.2. Het Hof heeft ter verwerping van het verweer overwogen dat het opportuniteitsbeginsel dat is neergelegd in art. 167 Sv een ruime beoordelings- en beleidsvrijheid voor het openbaar ministerie inhoudt en dat binnen de grenzen die de strafwet daaraan stelt het aan de officier van justitie is om te bepalen of deze in een concreet geval tot vervolging overgaat. "Er zijn", aldus het Hof "geen absolute beletselen [...] die aan het openbaar ministerie het recht tot vervolging ontnemen", waaraan niet afdoet dat in deze zaak "de vrijheid van meningsuiting de kern van de te beoordelen rechtsvragen uitmaakt". Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat tegen de achtergrond van de Europese jurisprudentie in het bijzonder de proportionaliteit van de strafrechtelijke sanctie ten opzichte van de strafbare handelingen van de verdachte ter beoordeling zal staan. Die oordelen van het Hof moeten als volgt worden begrepen. In een geval als het onderhavige waarin sprake is van voorafgaande civielrechte-lijke veroordelingen wegens smaad, moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de vraag in hoeverre art. 10 EVRM in de weg staat aan een strafrechtelijke vervolging en anderzijds de vraag of een strafrechtelijke veroordeling valt te verenigen met art. 10 EVRM. In dat opzicht gaat het er niet zozeer om of die verdragsbepaling aan de onderhavige vervolging in de weg staat, maar of volgens de op grond van die bepaling aan te leggen toets een strafrechtelijke veroordeling van de verdachte gerechtvaardigd is ter bescherming van de belangen van de aangevers.

Het Hof heeft geoordeeld dat dat laatste het geval is. Daarbij heeft het Hof de aard en de reikwijdte van de door de civiele rechter uitgesproken veroordelingen meegewogen bij de oplegging van de straf die geheel voorwaardelijk is opgelegd. Een en ander getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting over de vrijheid van meningsuiting zoals die wordt gewaarborgd door art. 10 EVRM en is evenmin onbegrijpelijk. In zoverre faalt het middel.

6. Beoordeling van het eerste en het derde middel

6.1. De middelen betogen dat het Hof ten onrechte althans op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat een veroordeling van de verdachte wegens smaad niet in strijd is met art. 10 EVRM. Zij lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

6.2. Het eerste middel richt zich tegen de door het Hof gemaakte afweging tussen de vrijheid van meningsuiting en andere belangen. Het Hof heeft als uitgangspunt genomen dat een veroordeling wegens smaad neerkomt op een inmenging in de vrijheid van meningsuiting en dat deze alleen dan gerechtvaardigd is indien deze als noodzakelijk in een democratische samenleving kan worden aangemerkt. Bij de beantwoording van de vraag of dat laatste hier het geval is, heeft het Hof in aanmerking genomen dat het de verdachte er vooral om ging kritische uitlatingen te doen over het handelen van politie en justitie in de Deventer moordzaak. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de verdachte daarbij te ver is gegaan door het aanwijzen van een persoon als dader, terwijl een ander voor die moord onherroepelijk is veroordeeld en er alternatieven bestonden voor de scherpe en op de persoon van de aangevers gerichte formulering waarin de verdachte zijn kritiek op politie en justitie heeft vervat. Daarbij heeft het Hof gewicht toegekend aan het verschil in maatschappelijke positie en kwetsbaarheid tussen de verdachte als bekende Nederlander enerzijds en de aangevers die gewone burgers zijn en, anders dan politici, opinieleiders of dragers van openbaar gezag, niet in voortdurende publieke belangstelling staan anderzijds. Van deze burgers hoeft, aldus het Hof, niet te worden verwacht dat zij accepteren dat zij mikpunt van kritiek of verdachtmakingen dan wel beschuldigingen worden. Het Hof heeft bij zijn oordeel voorts betrokken de volhardendheid waarmee de verdachte zijn beschuldigingen, die, naar het Hof heeft vastgesteld, een grove en onherstelbare inbreuk hebben gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de aangevers, is blijven uiten. Aldus heeft het Hof tegen elkaar afgewogen enerzijds het algemeen belang dat kan zijn gediend met het zonder terughoudendheid bekritiseren van de waarheidsvinding in een strafzaak en anderzijds het belang van een gewone burger om te worden beschermd tegen herhaalde beschuldigingen van een ernstig misdrijf. Dat heeft het Hof gebracht tot de slotsom dat de strafrechtelijke veroordeling van de verdachte gerechtvaardigd is ter bescherming van de belangen van de aangevers. Een en ander getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, meer in het bijzonder niet omtrent de door art. 10 EVRM vereiste belangenafweging, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. In zoverre faalt het middel.

6.3. Uit het voorgaande volgt dat het middel feitelijke grondslag mist waar het meer in het bijzonder klaagt dat het Hof ten onrechte niet heeft onderzocht of de door de verdachte jegens [deJ.] en [M.W.] geuite beschuldigingen in het licht van het belang dat de verdachte probeerde te dienen, namelijk kritiek op de waarheidsvinding in een strafzaak, proportioneel waren in de zin van art. 10 EVRM. Bij de beoordeling van het verweer van de verdachte heeft het Hof onder ogen gezien of en in hoeverre een veroordeling van de verdachte wegens smaad een disproportionele inbreuk op zijn vrijheid van meningsuiting zou betekenen. Dat is uitgemond in zijn niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigende en niet onbegrijpelijke oordeel dat de veroordeling in deze zaak geen afbreuk doet aan het recht en de mogelijkheden van de verdachte om zich (zeer) kritisch uit te laten over het handelen van politie en justitie.

6.4. Het derde middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat de door de verdachte gedane beweringen feitelijke beweringen zijn en geen waardeoordelen.

6.5. Het Hof heeft geoordeeld dat er geen misverstand over kan bestaan dat de bewezenverklaarde uitlatingen van de verdachte, gedaan via de televisie, in een dagblad en op zijn weblog, erop neerkomende dat [deJ.] de moordenaar is van [slachtoffer] en dat [M.W.] hem een vals alibi heeft verschaft, tot de categorie feitelijke beweringen behoren. Het karakter van de uitspraken van de verdachte is, aldus het Hof, zonder meer op te vatten als een waarheidsclaim ten aanzien van een feitelijke stand van zaken. Dat oordeel getuigt tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven rechtspraak van het EHRM en in het licht van wat het Hof overigens heeft vastgesteld en overwogen over de aard van de door de verdachte gebezigde uitlatingen niet van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.

6.6. De middelen falen.

7. Beoordeling van het tweede middel

7.1. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte althans op onjuiste gronden het beroep op art. 261, derde lid, Sr heeft gepasseerd.

7.2. In deze zaak is, naar het Hof heeft vastgesteld, door de verdediging primair aangevoerd dat de uitlatingen van de verdachte worden beschermd door het recht op vrijheid van meningsuiting zoals neergelegd in art. 10 EVRM en is subsidiair een beroep gedaan op de exceptie van het derde lid van art. 261 Sr.

7.3. Anders dan het Hof klaarblijkelijk heeft geoordeeld kan niet in zijn algemeenheid worden gezegd dat bij verwerping van een beroep op art. 10 EVRM aan een beroep op art. 261, derde lid, Sr geen zelfstandige betekenis meer kan toekomen.

Het Hof heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Daarover klaagt het middel terecht. Dat behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden op grond van het navolgende.

Het middel mondt uit in de kennelijke klacht dat het Hof heeft nagelaten bepaaldelijk te beslissen op het op art. 261, derde lid, Sr steunende verweer dat de verdachte te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te last gelegde waar was. Die klacht mist feitelijke grondslag.

Het Hof heeft in zijn samenvatting van de gevoerde verweren uitdrukkelijk overwogen dat de verdachte ten verwere heeft aangevoerd dat de verdachte "te goeder trouw de overtuiging mocht zijn toegedaan dat de aangever de moordenaar is". Het heeft uiteindelijk geoordeeld dat "de verweren van de verdediging strekkend tot het buiten toepassing laten van de strafbepaling van art. 261 Sr worden verworpen". Aldus heeft het Hof uitdrukkelijk beslist op het in het middel bedoelde verweer.

Opmerking verdient dat die beslissing geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het Hof - in cassatie onbestreden - heeft geoordeeld dat de verdachte de vraag of hij vindt dat de aangever op basis van het door de verdachte verzamelde materiaal zou kunnen worden veroordeeld negatief heeft beantwoord en er "desondanks voor heeft gekozen om telkens formuleringen te bezigen waarbij hij zegt dat aangever de moordenaar is dan wel dat hij overtuigd is van zijn daderschap".

7.4. Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.

8. Beoordeling van de middelen voor het overige

Ook voor het overige kunnen de middelen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

9. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.M.E. Thomassen en M.A. Loth in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 14 juni 2011.

Beroepschrift 08‑07‑2010

SCHRIFTUUR VAN CASSATIE INZAKE: [verdachte/requirant] , geboren op [geboortedatum] 1947 te [geboorteplaats], woonachtig aan de [adres], [postcode] te [woonplaats].

Rekwirant tot cassatie van het hem betreffende arrest van het Gerechtshof te Amsterdam d.d. 13 oktober 2009 onder parketnummer 23-006969-07 gewezen, dient hierbij de navolgende cassatiemiddelen in.

Preliminaire opmerkingen van belang voor beoordeling cassatiemiddelen

1.

In bijzondere zaken kan het in cassatie van de zijde van de verdediging verstrekken van een algemene context waarbinnen de cassatiemiddelen gelezen dienen te worden,

functioneel zijn voor het door Uw Raad op precieze wijze kunnen duiden van de cassatieklachten. Het gaat in onderhavige zaak om een kwestie die het belang van de rechtsontwikkeling raakt, te weten de vraag of het recht van vrije meningsuiting mag worden beperkt als het gaat om het aantonen van potentiële juridische misstanden. Het is dan ook hierom dat deze schriftuur wordt voorafgegaan door een dergelijke beschouwing.

Het is daarbij onontkoombaar dat, hoewel de opsteller van de cassatiemiddelen zich ervan bewust is dat Uw Raad geen feitenrechter is, niettemin de feiten voor zover relevant voor de beoordeling van de middelen, hierbij worden betrokken. Niet om Uw Raad een nieuw feitelijk oordeel te doen vellen, maar om de juiste context van de middelen aan te geven.

2.

In deze strafzaak gaat het requirant in de eerste plaats om de juridische weging van het persoonlijke belang om niet in de eer of goede naam te worden aangetast, dat de ratio legis vormt van de strafbepalingen die in het geding zijn, tegen het algemeen belang dat kan worden omschreven als het belang dat een ieder heeft bij onpartijdige en objectieve materiële waarheidsvinding door de strafvorderlijke overheid (het Openbaar Ministerie).

Requirant meent dat er in de Deventer Moordzaak geen sprake is geweest van een onpartijdig en objectief onderzoek naar de materiële waarheid, waardoor er, gelet op de feiten en omstandigheden die in deze zaak aan het licht zijn gekomen, een reële mogelijkheid is dat een onschuldige burger is veroordeeld. Gelet op de informatie waarover requirant beschikte en beschikt en gelet op de omstandigheden van het geval,

meent requirant het recht te hebben het disfunctioneren van het Openbaar Ministerie aan de kaak te stellen, het geen in de gegeven situatie als onvermijdelijk met zich meebracht dat, ten einde het doel te verwezenlijken dat requirant voor ogen stond en staat en dat kan worden omschreven als het voorkomen dat onschuldige burgers worden veroordeeld,

aangever en aangeefster als (mogelijk) betrokkenen bij de moord werden genoemd. Het feit dat het College van Procureurs Generaal in 2006 nota bene naar aanleiding van door requirant verstrekte informatie, een zogeheten oriënterend vooronderzoek startte — waarbij werd overwogen dat er twijfels waren omtrent de veroordeling in de zogeheten Deventer Moordzaak — ondersteunt het belang dat ook bij requirant voorlag in de strafzaak die voorwerp is van dit cassatieberoep en kan tevens worden gezien als een signaal dat de door requirant verstrekte informatie naar het oordeel van het Openbaar Ministerie relevant is.

3.

Het voorgaande en meer in het bijzonder het disfunctioneren van het Openbaar Ministerie heeft sterk te maken met het feit dat het onderzoek in eerste instantie op aangever was gericht en dat aangever en aangeefster op cruciale punten, zoals het alibi voor de avond van de moord en de aankoop van een mes kort na de moord, onjuiste en uiteenlopende informatie hebben verstrekt, terwijl het Openbaar Ministerie deze informatie deels buiten het dossier heeft gehouden en die informatie niet is doorgerechercheerd, waardoor niet alleen aangever en aangeefster aan de nasporing zijn onttrokken, maar ook in het procesdossier een eenzijdig en vertekend beeld wordt geschapen en de rechter relevante informatie wordt onthouden en, zo gezien, op het verkeerde been wordt gezet. Politie en justitie gingen daarbij op een geven moment zelfs zover dat zij, terwijl zij al beschikten over sterke aanwijzingen tegen aangever, geen enkele poging hebben ondernomen om een getuige, die zich na de uitzending van het televisieprogramma ‘Opsporing verzocht’ meldde en verklaarde dat hij op de avond van de moord iemand die voldeed aan het signalement van aangever in ‘verwarde toestand’ had gezien op de route tussen het huis van de vermoorde weduwe en het huis van aangeefster, te traceren..Er is derhalve sprake van een wezenlijke samenhang tussen het disfunctioneren van het Openbaar Ministerie en de opstelling van aangever en aangeefster.

4.

Tegen deze achtergrond is de centrale vraag in deze zaak of requirant het belang van aangevers dat hun eer en goede naam niet wordt geschonden rechtens mocht laten wijken voor het belang om publiekelijk onder de aandacht te brengen dat het Openbaar Ministerie haar strafvorderlijke kerntaak niet deugdelijk heeft vervuld. Hierbij mag als uitgangspunt gelden dat het opsporingsonderzoek in de onderhavige zaak op tal van belangrijke punten rammelt, het geen ook het Openbaar Ministerie toegeeft. Het onderzoek naar de veroordeelde is op zijn zachtst gezegd ver onder de maat en heeft uiteindelijk, eerst na een herziening door Uw Raad, op de valreep geleid tot een veroordeling, waarbij het forensisch DNA-onderzoek doorslaggevend is geweest. Onderzoek dat overigens door met name Amerikaanse deskundigen ernstig in twijfel wordt getrokken en waarover het laatste woord nog niet is gezegd. Een serieus onderzoek naar een voor de hand liggende ‘alternatieve dader’ heeft niet plaatsgevonden. Tal van aanwijzingen zijn al of niet bewust genegeerd, getuigen die opheldering hadden kunnen verschaffen zijn niet gehoord en de wijze waarop met bewijsmateriaal is omgesprongen is ronduit amateuristisch te noemen.

5.

Uitgaande van een dergelijke situatie en van het gegeven dat requirant zich uiterst consciëntieus heeft verdiept in het procesdossier en zelf uitgebreid onderzoek heeft verricht en laten verrichten, waardoor de twijfels bij requirant (en anderen) alleen maar zijn toegenomen, is requirant van mening dat hij naar eer en geweten zo kon en moest handelen als hij heeft gedaan. Dit klemt temeer nu, niettegenstaande de overgebleven lacunes en tegenstrijdigheden die het voornoemde oriënterend vooronderzoek open lieten,

het O.M. zelf niet bereid bleek om een heropening van de Deventer Moordzaak te bevorderen. Het gaat in deze zaak om een gruwelijke moord op een vrouw en het is (ook) in een dergelijke, ernstige strafzaak van wezenlijk belang dat wordt voorkomen dat een onschuldige wordt veroordeeld. Dat laatste vereiste, zeker gelet op de krampachtige en halsstarrige opstelling van het Openbaar Ministerie, dat de manco's in het opsporingsonderzoek publiekelijk onder de aandacht werden gebracht en dat bracht met zich mee dat ook de aangevers in beeld kwamen. Dat laatste was, zoals gezegd,

onvermijdelijk en valt in belangrijke mate (tevens) toe te rekenen aan politie en justitie.

Met inachtneming van het voorgaande had het Hof een belangenafweging moeten maken,

maar het Hof heeft in zijn arrest het derde lid van artikel 261 Wetboek van Strafrecht als het ware omzeild door uitsluitend te toetsen aan artikel 10 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens. Ook die toetsing is overigens op nader te noemen gronden cassabel.

6.

Requirant kan zich niet aan de indruk onttrekken dat het Hof ten prooi is gevallen aan een cirkelredenering. Die redenering berust vermoedelijk op de gedachte dat het niet aangaat om aangevers, die niet door de rechter zijn veroordeeld, publiekelijk in deze zaak te betrekken en daarmee het gezag van het rechterlijk gewijsde te ondergraven. Zo gezien is het derde lid van artikel 261 Wetboek van Strafrecht eigenlijk overbodig en kan een belangenafweging achterwege blijven. Een simpele en verleidelijke redenering die het systeem ogenschijnlijk overeind houdt. Ogenschijnlijk, want schijn bedriegt en de redenering is van een bedrieglijke eenvoud. Want het recht biedt wel degelijk mogelijkheden voor de burger om onrecht aan de kaak te stellen. Ook als dat met zich meebrengt dat iemand die niet door de (straf)rechter is veroordeeld in zijn eer en goede naam wordt aangetast. Dat blijkt ook uit EHRM 19 september 2006, Applications no. 42435/02 (White vs. Sweden), waaruit naar voren komt dat daar waar het gaat om zaken van serieuze publieke interesse de vrijheid van meningsuiting onder omstandigheden prevaleert boven de onschuldpresumptie en het recht op privacy als bedoeld in artikel 8 EVRM. Van belang zal daarbij zijn dat de informatie niet eenzijdig is en dat te goeder trouw is gehandeld. Requirant heeft uitgebreid en gedegen onderzoek verricht, beschikt over talrijke aanwijzingen dat aangever en aangeefster bij de moord zijn betrokken en is van oordeel dat er een dringende maatschappelijke noodzaak is om een en ander publiekelijk onder de aandacht te brengen. Daarbij vraagt requirant zich af wat het verschil is tussen iemand die publiekelijk op televisie mensen ‘beschuldigt’ van strafbare feiten en het bewijs aanlevert door het plegen van een strafbaar feit (bijv. het gebruik van een verborgen camera) en requirant, die met een groep andere betrokken burgers,

jarenlang onderzoek doet en die zich eerst publiekelijk afficheert als het niet anders kan.

Handelt de eerstgenoemde persoon wel in het ‘algemeen belang’? Moest requirant worden vervolgd omdat het Openbaar Ministerie zich door zijn bevindingen geschoffeerd voelt en omdat het systeem zich tegen zoiets als burgeropsporing of parallelle opsporing verzet?

7.

In de tweede plaats meent requirant dat hij geen eerlijk proces in de zin van artikel 6 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens heeft gehad. Requirant heeft diverse keren gevraagd om belangrijke getuigen te laten horen. Getuigen die vitale informatie konden en kunnen geven over de wijze waarop het opsporingsonderzoek is verlopen en de keuzes die zijn gemaakt. Juist het horen van die getuigen had het Hof in staat moeten stellen om een gedegen belangenafweging te maken. Maar, zo meent requirant, het Hof wilde die belangenafweging niet maken en wilde daarom ook de getuigen niet horen. Waar het gaat om een perceptie van requirant, is het zojuist opgemerkte voor Uw Raad uiteraard geen reden om te casseren, maar de motivering die het Hof heeft gebezigd om de verzoeken af te wijzen, kan cassatietechnisch gezien de toets der kritiek niet doorstaan. Requirant wilde de getuigen op de zitting laten horen,

zoals het onmiddellijkheidsbeginsel met zich meebrengt.

8.

Deze verzoeken zijn door de rechters afgewezen, op een enkele uitzondering na. Die uitzondering betrof het horen van aangevers bij de Raadsheer-Commissaris, dus buiten de zitting om, en daarbij gold de restrictie dat requirant uitsluitend vragen mocht stellen die betrekking hadden op de schade die aangevers zouden hebben geleden. Een restrictie die eigenlijk al aangeeft, dat voor het Hof kennelijk alleen de strafoplegging van belang was,

tenzij het Hof de schadevraag bij de belangenafweging wilde betrekken. Maar gelet op het verzoek en de gemotiveerde toewijzing alsmede de aard van de vragen die mochten worden gesteld, kan de beslissing tot toewijzing redelijkerwijs alleen maar worden begrepen als een beslissing om in het kader van de strafoplegging alle relevante feiten en omstandigheden mee te nemen. Dat die belangenafweging vervolgens in het arrest van het Hof achterwege blijft, bevestigt deze interpretatie. Een dergelijke gang van zaken staat op gespannen voet met de onschuldpresumptie. Wat daarvan ook zij, requirant ontleent aan artikel 6 lid 3 EVRM het recht om getuigen à decharge te ondervragen als dat voor zijn verdediging van belang is. Het Hof heeft dit fundamentele verdragsrecht geschonden door te weigeren de door requirant opgegeven getuigen te horen (op, zoals gememoreerd, een enkele uitzondering na). Daardoor heeft requirant geen gelegenheid gehad zijn verweer te onderbouwen en heeft het Hof zichzelf de kans ontnomen om de in het geding zijnde belangen op juiste wijze tegen elkaar af te wegen. Daarbij komt nog dat aangevers tijdens het verhoor onder ede bij de Raadsheer-Commissaris onjuiste, innerlijk tegenstrijdige en/of leugenachtige verklaringen hebben afgelegd, maar dat het Hof, ondanks het feit dat requirant een met bewijs gestaafde aangifte wegens meineed had gedaan en tijdens de zitting van het Hof het Openbaar Ministerie te kennen gaf dat nader onderzoek diende plaats te vinden, terwijl requirant de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van de afgelegde verklaringen nogmaals ter discussie stelde, zonder nadere motivering gebruik heeft gemaakt van de afgelegde verklaringen.

9.

Deze twee bezwaren vormen het fundament van het cassatieberoep. De eerste middelen zullen dan ook — in afwijking van de volgorde voorzien in de artikelen 348 en 350 Wetboek van Strafvordering, op deze aspecten zijn gericht.

Cassatiemiddel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet naleving nietigheid meebrengt, in het bijzonder van artikel 10 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens, artikel 261 Wetboek van Strafrecht en de artt. 348, 350, 358, 359 Wetboek van Strafvordering, doordat het Hof ten onrechte althans op onjuiste gronden het beroep op artikel 10 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de Mens heeft verworpen.

Toelichting
10.

Al voordat het Hof zich uitlaat over de toepasselijkheid van artikel 10 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens, laat het Hof zich ontvallen dat onder het ‘algemeen belang’ zoals bedoeld in artikel 261, derde lid, Wetboek van Strafrecht, ‘in casu, het belang van een openbaar debat’ dient te worden verstaan. In de woorden van het Hof:

‘Het derde lid van artikel 261 Sr stelt een tweetal eisen waaraan in deze zaak van de verdachte moet zijn voldaan voordat sprake kan zijn van verval van de strafbaarheid van zijn smadelijke uitlatingen. Dit zijn de vereisten dat de verdachte te goeder trouw van de waarheid van het ten laste gelegde heeft kunnen uitgaan en dat het algemeen belang, in casu het belang van een open debat, de tenlastelegging eiste’.

11.

Los van het feit dat deze interpretatie niet rijmt met de interpretatie die het Hof eerder in het arrest ten beste geeft, heeft requirant zowel bij de rechtbank als bij het Hof te kennen gegeven dat het algemeen belang ziet op het belang van een objectieve waarheidsvinding,

waarmee requirant uitdrukking gaf aan het belang dat hij hechtte en hecht aan het gegeven dat geen onschuldige mensen vast moeten zitten. Het ging en gaat requirant dus primair daarom dat het Openbaar Ministerie objectief en onpartijdig aan materiële waarheidsvinding doet. Zowel uit het vonnis van de rechtbank als het arrest van het Hof blijkt dat deze interpretatie van het begrip ‘algemeen belang’ op zichzelf wordt onderschreven.

12.

Door het huldigen van bovenstaande interpretatie van het derde lid van artikel 261 Wetboek van Strafrecht geeft het Hof ‘out of the blue’ een verdragsrechtelijke invulling van deze bijzondere exceptie, waardoor opeens het ‘open debat’ centraal komt te staan..

Bij de beoordeling van het beroep op artikel 10 EVRM gaat het Hof dan ook voort op de ingeslagen weg en overweegt:

‘Voor een goed functionerende democratische samenleving is van essentieel belang dat burgers hun mening kunnen uiten en aan maatschappelijke discussies kunnen deelnemen.

Overheidsingrijpen in de vorm waarin en de wijze waarop meningen worden geuit is zonder verdragsschending slechts mogelijk indien bij een weging van belangen het maatschappelijk belang bij een vrij en open debat, niet langer de doorslag kan geven’.

13.

Het Hof overweegt terecht dat de vrijheid van meningsuiting slechts mag worden beperkt als er een ‘dringende maatschappelijke noodzaak’ is. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft het in dit verband over een ‘pressing social need’. De kardinale vraag is dan of er in casu een ‘pressing social need’ c.q. ‘dringende maatschappelijke noodzaak’ bestond om requirant in zijn vrijheid van meningsuiting te beperken. Zie in deze zin: EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146 (Sunday Times v. UK)..

14.

Het antwoord op die vraag wordt volgens het Hof bepaald door twee parameters die zijn te vinden in EHRM 4 juni 2009 (Standardverlag tegen Oostenrijk). Het EHRM overwoog::

‘what the Court has to do is to look at the interference complained of in the light of the case as a whole and determine whether it was ‘proportionate to the legitimate aim pursued’ and whether the reasons adduced by the national authorities to justify it are ‘relevant and sufficient’’.

15.

Het kader wordt volgens deze overweging gevormd door het proportionaliteitsvereiste en de eis dat de onderbouwing voor een inmenging relevant en toereikend is. Daarbij ziet het proportionaliteitsvereiste op de vraag of de gewraakte meningsuiting gelet op het daarmee beoogde doel proportioneel is, waarbij onduidelijk is of dat vereiste ook het subsidiariteitvereiste omvat.

16.

Het Hof komt vervolgens tot de slotsom dat:

‘bij de beoordeling of verdachtes vrijheid van meningsuiting op dit punt mag worden ingeperkt, zal het algemeen belang bij een open en vrije discussie over het onderzoek in de Deventer moordzaak moeten worden afgewogen tegen het belang van de bescherming van de goede naam en de rechten van de aangevers’.

17.

Hierbij miskent het Hof dat het in casu niet gaat om een discussie over het onderzoek in de Deventer Moordzaak, maar dat de vraag is of de gewraakte ‘beschuldigingen’ die requirant zou hebben geuit in het licht van het doel dat requirant probeerde te dienen,

verdragsrechtelijk gezien proportioneel zijn. Dat doel is gerelateerd aan de Deventer Moordzaak en komt hierop neer dat in deze zaak geen objectief, onpartijdig onderzoek naar de waarheid heeft plaatsgevonden en dat er vermoedelijk een onschuldige burger is veroordeeld.

18.

In plaats van de talrijke en concrete aanwijzingen voor de mogelijke betrokkenheid van aangever en aangeefster te verifiëren en vervolgens tot een belangenafweging te komen,

veralgemeniseert het Hof de belangenafweging en abstraheert het Hof die afweging van de persoon van aangever (en aangeefster). De overwegingen van het Hof kunnen redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat het Hof toetst of het in het kader van een algemeen debat over de wijze waarop het Openbaar Ministerie opsporingsonderzoek verricht, is gerechtvaardigd dat requirant aangever en aangeefster ‘beschuldigt’. En dan is de vraag stellen gelijk aan haar beantwoorden. Want uiteraard is het niet noodzakelijk om in het kader van een algemeen debat over de wijze waarop het Openbaar Ministerie opereert de eer en goede naam van aangever en aangeefster in diskrediet te brengen.

19.

In de woorden van het Hof:

‘In het licht van het voorgaande acht het hof een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting van de verdachte door de overheid gerechtvaardigd ter bescherming van de belangen van de aangevers. Daarbij komt gewicht toe aan het verschil in maatschappelijke positie en kwetsbaarheid tussen de verdachte en de aangevers, de volhardendheid waarmee verdachte te werk is gegaan en de omstandigheid dat er alternatieven bestonden voor de scherpe en op de persoon van de aangevers gerichte formulering van zijn kritiek. Aan dit laatste komt nog extra gewicht toe nu het de verdachte er kennelijk vooral om ging om kritische uitlatingen te doen over het handelen van politie en justitie in de Deventer moordzaak.

Er bestaat dus een dringende maatschappelijke behoefte om de vrijheid van meningsuiting van de verdachte op dit punt te beperken’.

20.

Het Hof heeft artikel 10 EVRM onjuist geïnterpreteerd, de vereiste belangenafweging omzeild en het beroep op artikel 10 EVRM aldus ten onrecht althans op onjuiste gronden verworpen.

Cassatiemiddel II

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet naleving nietigheid meebrengt, in het bijzonder van artikel 10 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens, artikel 261 Wetboek van Strafrecht en de artt. 348, 350, 358, 359 Wetboek van Strafvordering, doordat het Hof ten onrechte althans op onjuiste gronden het beroep op artikel 261, derde lid, Wetboek van Strafrecht heeft gepasseerd.

Toelichting
21.

De raadsman van requirant heeft ter terechtzitting van het Hof primair een beroep gedaan op artikel 10 EVRM subsidiair op artikel 261, derde lid, Wetboek van strafrecht, dat een bijzondere rechtvaardigingsgrond bevat. Het Hof heeft uitsluitend gerespondeerd op het primaire beroep, omdat artikel 10 EVRM een ruimere strekking zou hebben dan artikel 261, derde lid, Wetboek van Strafrecht. Daardoor heeft het Hof het beroep van de raadsman als het ware ‘gedenatureerd’, omdat de veronderstelde ruimere strekking van artikel 10 EVRM niet het bestaansrecht van artikel 261,

derde lid, Wetboek van Strafrecht ontneemt. Artikel 10 EVRM moet vooral als aanvullend, complementair aan artikel 261, derde lid, Wetboek van Strafrecht worden gezien en biedt meer bescherming tegen inbreuken op de vrijheid van meningsuiting. Daarmee is echter niet gezegd dat voornoemd derde lid overbodig is en in de vigerende rechtspraak en doctrine wordt die opvatting niet gehuldigd. Uitgaande van de opvatting van het Hof echter ontbeert artikel 261, derde lid, Wetboek van strafrecht, bestaansrecht. Een vergelijking met Hof Arnhem 28 december 2006, LJN AZ5504 (Reisbureau Rita) gaat alleen daarom al mank, omdat in dat arrest geen beroep werd gedaan op het fait justicative.

22.

Uit de overwegingen van het Hof kan worden afgeleid dat het Hof op de stoel van de wetgever is gaan zitten en het derde lid van artikel 261 Wetboek van Strafrecht als het ware heeft geschrapt door aan dat derde lid een verdragsrechtelijke invulling te geven.

Daarbij interpreteert het Hof het ‘ algemeen belang’ als bedoeld in voornoemd derde lid als ‘het belang van een open debat’ , maar deze interpretatie is wetshistorisch en wetssystematisch niet goed te verdedigen. Want als degene die in het kader van een open debat en in het licht van de concrete omstandigheden van het geval de vereiste ‘duties and responsibilties’ in acht neemt, op verantwoorde wijze gebruik heeft gemaakt van zijn vrijheid van meningsuiting vrijuit gaat, is niet te verdedigen waarom het derde lid ook nog het vereiste stelt dat hij te goeder trouw moet menen dat de beschuldigingen waar zijn.

Daarom lijkt het plausibel dat een rechtstreeks beroep op artikel 10 EVRM mogelijk is,

hetgeen tot een kwalificatie-uitsluiting leidt.

Cassatiemiddel III

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid medebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 358, 359 jo. artikel 415 Sv alsmede artikel 10 EVRM geschonden doordat het Hof op rechtens ongenoegzame en onbegrijpelijke gronden heeft aangenomen dat een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting van requirant door de overheid gerechtvaardigd is ter bescherming van de belangen van de aangever, waarbij het Hof op innerlijk tegenstrijdige gronden heeft aangenomen dat ter zake sprake zou zijn van een feitelijke bewering van de zijde van requirant en niet van een waardeoordeel, een en ander waardoor het algehele toetsingskader door het Hof gebezigd, onbegrijpelijk is te achten.

Toelichting:
23.

In het bestreden arrest op pagina 11 stelt het Hof dat het EHRM ter zake een onderscheid maakt tussen feitelijke beweringen en waardeoordelen, waarbij het Hof stelt dat voor feitelijke beweringen een substantiële onderbouwing dient te worden gegeven.

24.

Zonder nader inzicht in haar (precieze) gedachtegang, stelt het Hof vervolgens dat ‘er geen misverstand over (kan) bestaan dat de uitlatingen van de verdachte (…) tot de categorie van feitelijke beweringen behoren’. Het enige wat het Hof hieromtrent ten beste geeft, is de overweging dat het ‘karakter van de uitspraken van de verdachte (…) zonder meer (is) op te vatten als een waarheidsclaim ten aanzien van een feitelijke gang van zaken’.

25.

Dit nu is niet begrijpelijk. Immers, op pagina 7 van het arrest van het Hof (onder het kopje ‘oordeel zelf’) kwalificeert het Hof zelf de uitlatingen van requirant als ‘mening’. Verwezen wordt naar de overweging van het Hof inhoudende:

‘Met de rechtbank is het Hof van oordeel dat de verdachte in het geschrift ‘oordeel zelf!’ niet letterlijk vermeldt dat [betrokkene 1] de moordenaar is van de weduwe [slachtoffer] maar dat hij in dat geschrift wel in verschillende door hem geformuleerde hypothesen zodanige bewoordingen heeft gekozen dat daaruit duidelijk als zijn mening (onderstreping raadsman) kenbaar wordt dat [betrokkene 1] die moord heeft begaan. Hierbij wordt mede betrokken de omstandigheid dat de verdachte de tenlastegelegde uitlatingen op diverse tijdstippen vóór het uitbrengen van het betreffende geschrift bij diverse gelegenheden en in diverse media expliciet en met zoveel woorden heeft gedaan en hij daarbij zijn mening (onderstreping raadsman) derhalve aan een breed publiek kenbaar had gemaakt.’

26.

Het Hof bezigt hier zelf de term ‘mening’ tweemaal en laat er dus geen tijfel over bestaan dat het in casu wel om een waardeoordeel gaat. Ook op pagina 11 van het arrest kwalificeert het Hof het handelen van requirant als het geven van een ‘mening’, door daar te overwegen: ‘de verdachte was van mening dat talrijke indicaties voor opsporing waren genegeerd (…) ’.

27.

Dit zelfde geldt voor wat betreft de visie van het Hof op pagina 11 van het arrest onder kopje ‘Feiten of waardeoordelen’. Op dit voor de uitkomst van de strafzaak cruciale element, overweegt het Hof — wederom zonder inzicht te geven in haar gedachtegang — het volgende:

‘Voor zover de verdachte heeft willen betogen dat hij niet meer dan een waardeoordeel gaf, door slechts zijn overtuiging naar voren te brengen dat de aangever de moordenaar is, kan het Hof hem daarin niet volgen’.

28.

Ook deze redenering van het Hof is onbegrijpelijk als men beziet wat het Hof eerder in het arrest op pagina 6 onder het Kopje ‘Honderd procent overtuigd’ overweegt:

‘dit geldt temeer nu de verdachte deze overtuiging (mijn onderstreping; GJK) meermalen heeft herhaald (…)’

29.

Hieruit volgt dat de door het Hof voor het bewijs gebruikte ‘beschuldigingen’ — ook voor het Hof — wel degelijk als een overtuiging heeft te gelden. Dit betekent temeer dat 's Hofs oordeel dat ter zake geen Waardeoordeel van de zijde van requirant aan de orde zou zijn maar van een ‘feitelijke bewering’, innerlijk tegenstrijdig is.

30.

Dit klemt temeer nu requirant in de opgave van zijn getuigen aan de Advocaat-Generaal in hoger beroep en de daaraan ten grondslag gelegde motivering, zeer expliciet is geweest op dit punt: geen feitelijk oordeel maar een waardeoordeel. In het bijzonder volgt dit uit requirant's brief waarin het volgende valt te lezen:

‘U vervolgt mij wegens overtreding van artikel 261 Wetboek van Strafrecht. Daarbij staat buiten kijf dat ik vanaf 31 januari 2008 meermalen in woord en geschrift heb gesteld dat ik ervan overtuigd ben dat [betrokkene 1] de moordenaar is van Weduwe [slachtoffer].

Hierbij merk ik op dat ik er zeer aan hecht dat mij niet wordt toegeschreven dat ik in mijn geschriften en bij mijn openbare optredens gezegd zou hebben ‘hij is (mijn cursivering. MdH) de moordenaar van Weduwe [slachtoffer]’. Dat heb ik niet gesteld,

evenmin als ik gesteld zou hebben dat [betrokkene 3] medeplichtige ‘is’ aan deze moord. Ik heb uitsluitend en eerst na uitgebreid onderzoek mijn overtuiging geventileerd.

Dat het hierbij gaat om een overtuiging en geen feitelijke vaststelling, is, zoals u als jurist zou moeten kunnen begrijpen een juridisch significant en geen semantisch verschil.

Het woord ‘medeplichtige’ heb ik trouwens ook nooit gebezigd in relatie tot [betrokkene 3]. Een constatering waar de rechtbank het volgens haar vonnis ook mee eens is.’1.

31.

Het door het EHRM gemaakte onderscheid tussen feitelijke beweringen en waardeoordelen, heeft ook repercussies voor de vraag of een inbreuk op het recht van meningsuiting van requirant gerechtvaardigd is op grond van een ‘dringende maatschappelijke behoefte’.

32.

In geval van een waardeoordeel is de ruimte om inbreuk op de vrijheid van meningsuiting te maken beperkter dan in geval van een feitelijke bewering.

33.

Het EHRM maakt onderscheid tussen feitelijke verklaringen en waardeoordelen. In de uitspraak van het EHRM van 11 juli 2002 in de zaak Brasilier, application no. 71343/01, overweegt het Hof:

‘Si la matérialité des premières peut se prouver, les seconds ne se prêtent pas à une démonstration de leur exactitude. Pour les jugements de valeur, l'obligation de preuve est donc impossible à remplir et porte atteinte à liberié d'opinion elle-même, element fundamental du droit garanti par l'article 10 (…)’2.

34.

Wel moet er een voldoende feitelijke basis zijn voor de waardeoordelen. Een feitelijke basis mag niet ontbreken (Brasilier, par. 38 en 39); anders is het waardeoordeel excessief (EHRM 2 november 2006, Standard Verlag GmbH v Oostenrijk, application no. 60899/00), paragraaf 55). Het Hof heeft in deze kwestie niet vastgesteld dat het waardeoordeel van requirant excessief was te achten, anders dan de overweging dat ‘verdachte zich door deze omstandigheden niet heeft laten weerhouden van zijn uitlatingen van de aangevers’.3. Dit laatste volgt ook uit het feit dat het Hof op dit punt requirant — impliciet — alleen maar kan verwijten dat hij zich niet zou hebben gehouden aan de ‘terughoudendheid’ die deze omstandigheden met zich zouden hebben gebracht.

Immers, bezigt het Hof op pagina 12 van het arrest tot tweemaal toe de term ‘terughoudendheid’ of ‘terughoudende opstelling’ en verwijt het requirant dat hij zich niet tot een dergelijke opstelling zou hebben beperkt. Dit is uiteraard een geheel andere kwalificatie dan het vereiste van het EHRM namelijk dat het betreffende waardeoordeel slechts in geval van excessief zijn, buiten de bescherming valt van artikel 10 EVRM.

Bovendien erkent het Hof dat requirant ‘veel onderzoek heeft gedaan of laten doen’ en in zoverre, zoals het Hof overweegt ‘heeft voldaan aan de daaraan op grond van Europese jurisprudentie te stellen eisen’.4. Daarmee wordt erkend dat ter zake er wel een feitelijke basis is geweest voor het betreffende waardeoordeel van requirant, anders zou een dergelijke overweging niet passen bij de situatie in kwestie.

35.

Het Hof heeft mitsdien aan haar oordeel dat artikel 10 EVRM niet is geschonden door requirant te vervolgen, een verkeerde maatstaf ten grondslag gelegd.

Cassatiemiddel IV

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet naleving nietigheid meebrengt, in het bijzonder van artikel 6 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens, artikel 261 Wetboek van Strafrecht en de artt. 287, 288, 415 Wetboek van Strafvordering, doordat het Hof ten onrechte althans op onjuiste gronden de verzoeken om getuigen te horen heeft afgewezen en zonder nadere motivering gebruik heeft gemaakt van eerder afgelegde verklaringen van aangevers waarvan de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid gemotiveerd door requirant werd bestreden, waardoor requirant geen eerlijk proces in de zin van artikel 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de Mens heeft gehad

Toelichting
36.

Zowel op de terechtzitting van 15 september 2009 als bij pleidooi op de zitting van 29 september 2009 heeft requirant gevraagd om bepaalde getuigen te horen. Het hof heeft op beide verzoeken afwijzend beslist en daarbij overwogen:

‘(…)dat in het kader van deze strafzaak onder meer zou moeten worden beoordeeld:

a.

of de verdachte in de ten laste gelegde periode te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat de informatie waarop zijn beschuldigingen aan het adres van aangevers betrekking hadden, het algemeen belang kon dienen en

b.

of hij destijds te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het algemeen belang daarom eiste dat hij die beschuldigingen deed op de wijze waarop hij ze deed’

37.

Vanuit dit toetsingskader overweegt het Hof vervolgens:

‘Het hof begrijpt dat de verdachte met het horen van de opgegeven getuigen aannemelijk wenst te maken dat aan het onder a. bedoelde was voldaan’

38.

En komt tot de conclusie:

‘verklaringen van getuigen, afgelegd in 2009 of later, kunnen evenwel niet alsnog (mede) ten grondslag komen te liggen aan de gerechtvaardigheid van de in 2006 door de verdachte gedane uitlatingen in de richting van aangevers. Dit wordt niet anders indien verklaringen de overtuiging van de verdachte ten aanzien van het daderschap in de Deventer moordzaak zouden ondersteunen. Of de verdachte een beroep op artikel 261,

derde lid, Sr toekomt, zal alleen kunnen worden beoordeeld aan de hand van de informatie waarover hij destijds beschikte. Daarom kan het horen van de verzochte getuigen niet bijdragen aan enige door het hof in de onderhavige strafzaak te nemen beslissing’.

39.

Op eerdergenoemde terechtzitting van 15 september 2009 oordeelde het Hof:

‘Voor zover de verdediging heeft beoogd te verzoeken de getuigen ook te horen in het kader van een beroep op artikel 10 EVRM komt het hof tot een eenzelfde oordeel. Immers,

zal de vraag of de verdachte de vrijheid had om zich te uiten zoals hij heeft gedaan,

beantwoord moeten worden tegen de achtergrond van de feiten en omstandigheden ten tijde van het doen van die uitlatingen en in het licht van de rechtvaardiging die daar volgens de verdachte op dat moment voor bestond. Het verzoek wordt derhalve afgewezen’.

40.

Op de eerste plaats is requirant van oordeel dat het Hof (primair) niet alleen een onjuiste interpretatie huldigt van het derde lid van artikel 261 Wetboek van Strafrecht, waardoor het verzoek c.q. de verzoeken vanuit een juridisch gezien onjuist toetsingskader is c.q. zijn beoordeeld, maar ook en bovendien (subsidiair) dat het hof het verzoek op een onjuiste,

want onbegrijpelijke wijze interpreteert en (meer subsidiair) dat het de motivering op basis waarvan het Hof tot een afwijzende beslissing komt eveneens onbegrijpelijk is.

Hierdoor is verdachte niet in de gelegenheid gesteld zich adequaat te verdedigen en is er der halve sprake van schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens.

41.

Het derde lid van artikel 261 Wetboek van Strafrecht zegt — voor zover hier van belang — dat er geen sprake is van smaad en smaadschrift wanneer ‘de dader te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te laste gelegde waar was en dat het algemeen belang de telastlegging eiste’. Het Hof verhaspelt dit tot de eisen dat requirant te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat de informatie (cursivering raadsman) waarop zijn beschuldigingen betrekking hadden het algemeen belang kon dienen en dat requirant te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het algemeen belang eiste dat hij de beschuldigingen op die wijze deed, zoals hij ze heeft gedaan (cursivering raadsman). Hierbij ziet het Hof over het hoofd dat de goede trouw betrekking heeft op het waarheidsgehalte van de beschuldiging en niet op de daaraan ten grondslag liggen informatie en eist het Hof dat requirant te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat hij aangever en aangeefster op die aard en wijze mocht beschuldigen als hij heeft gedaan. Dat laatste vindt geen grondslag in het derde lid van artikel 261 Wetboek van Strafrecht en staat tevens op gespannen voet met de rechtspraak van het EHRM, waaruit als algemene lijn kan worden afgeleid dat het karakter van de uitlatingen niet snel tot het oordeel kan leiden dat zij daarom grievend zijn (zie bijv. EHRM 24 februari 1997, Mediaforum 9 (1997), nr. 4, p. 68 (De Haes en Gijsels).

42.

Op de tweede plaats kan 's Hofs arrest niet in stand blijven omdat het Hof het verzoek om getuigen te horen aldus heeft verstaan dat requirant middels het horen wil aantonen dat aan dit onder a genoemde vereiste is voldaan. Deze uitleg van het verzoek is evenwel onbegrijpelijk omdat requirant, zoals ook uit de bewoordingen van het verzoek blijkt,

wilde aantonen dat het horen van de opgegeven getuigen kon staven dat het algemeen belang eiste dat hij aangever en aangeefster noemde.

43.

Op de derde plaats kan 's Hofs redenering, hierop neerkomend dat een getuigenverklaring afgelegd in 2009, niets zou kunnen zeggen over het al dan niet te goeder trouw zijn van requirant in 2006, niet in stand blijven. Immers, de betekenis en relevantie van de door requirant opgegeven getuigen kan wel degelijk reflecteren op de vraag of requirant destijds te goeder trouw kon of mocht menen dat diens uitlatingen het algemeen belang zouden kunnen dienen. Juist vanwege het feit dat deze kwestie het fundamentele recht van de vrijheid van meningsuiting raakt, had het Hof dit getuigenverzoek in redelijkheid breder dienen te duiden en uit te leggen in plaats van dit te beperken tot de vraag of het horen van een getuige anno 2009 iets zou kunnen bijbrengen over de beoordeling van dit criterium in 2006. Een dergelijke beperktere uitleg van de getuigenverzoeken staat dan ook op gespannen voet met de ruimte die een burger onder artikel 10 EVRM toekomt om meningen en opvattingen naar voren te brengen, zelfs als deze choquerend zijn, een en ander door het EHRM uitgelegd.

44.

Dat de betekenis en relevantie van de door requirant opgegeven getuigen wel degelijk in retrospectieve zin een verdedigingsbelang zou kunnen dienen voor wat betreft de periode van 2006, volgt ook uit de gemotiveerde toelichting die requirant zelf in zijn opgave van de getuigen aan de Advocaat-Generaal bij het Hof heeft gedaan, en waarvan een kopie volledigheidshalve aan deze schriftuur wordt gehecht.5. Een voorbeeld hiervan is de toelichting die requirant verschafte ten aanzien van getuige [getuige], een KLPD profiler die nimmer eerder in de Deventer Moordzaak was gehoord maar die wel expliciet in het tactisch journaal werd genoemd als bron van onderzoek. Ten aanzien van deze getuige luidt de motivering van requirant als volgt:

‘Op 11 oktober 1999 om 13.30 uur was er een afspraak tussen leden van het onderzoeksteam met de profiler [getuige] van de landelijke politie. Het gesprek ging over het verhoor van [betrokkene 1] dat de volgende dag zou worden gehouden. Terwijl het Tactisch Journaal vol staat met alle belangrijke en onbelangrijke acties van de recherche tijdens het onderzoek is het opvallend dat over dit gesprek niets staat. Toch zien we op 7 oktober 1999 in het Tactisch Journaal dat er door teamleider [naam] (WB) voor 11 oktober 1999 een afspraak met [getuige] is gemaakt en zien we begin november dat men telefonisch contact opneemt met [getuige] om nader te overleggen over de nieuwe ontwikkelingen in het onderzoek. De letterlijke teksten uit het Tactisch Journaal zijn:

270 WB 991007 1530 [getuige]

Met [getuige] voor maandag 11 13.30 uur een afspraak gemaakt.

676 LS 991101 13.00 [getuige] CRI

Getracht [getuige] van het CRI te bellen en hem bij te praten. Hij was vrij.

859 991111 10.00 [getuige]

[getuige] bijgepraat over de stand van zaken m.b.t. de getuige [betrokkene 1] en onze verdachte [betrokkene 2].

In het kader van mijn verdediging is het van groot belang om vast te stellen wat er op of omstreeks 11 oktober met en over [betrokkene 1] is besproken. Wederom gaat het hierbij om te kunnen beoordelen of, en zo ja, in hoeverre het algemeen belang, dat is gediend met een objectief, onpartijdig onderzoek is geschonden. In dit verband merk ik op dat er sterke aanwijzingen zijn dat er door het onderzoeksteam zaken gebeurd zijn die het daglicht niet kunnen verdragen. Dat bewijst het verhoor van teamleider [naam],

die de afspraak met [getuige] had gemaakt voor 11 oktober 1999, in 2007. En het feit dat cruciale informatie rondom het onderzoek van [betrokkene 1] niet (meer?) in het Tactisch Journaal kan worden aangetroffen.’

45.

Indien met deze getuige zou kunnen zijn aangetoond dat het onderzoeksteam destijds juist met de CRI profiler [getuige] afsprak omdat men aanwijzingen had dat het profiel van de moordenaar van de weduwe [slachtoffer] ook paste bij de heer [betrokkene 1] (en dit is niet onaannemelijk omdat op het moment dat deze profiler werd benaderd, [betrokkene 2] als verdachte nog niet in beeld was), zou dit uiteraard van belang zijn geweest op het al dan niet te goeder trouw zijn van requirant in dezen. En hieruit volgt derhalve reeds een duidelijk verdedigingsbelang voor het horen van deze getuige.

46.

Dit betekent dat ook de verwerping door het Hof van het verzoek omdat het horen van de verzochte getuigen niet kan bijdragen aan enige door het Hof in deze strafzaak te nemen beslissing, niet in stand kan blijven. Het naar geldend recht toepasselijke criterium is ruimer. In HR 1 december 1992, NJ 1993, 631 wordt namelijk overwogen dat een verdachte door het niet horen niet in zijn verdediging is geschaad indien de verklaring in redelijkheid niet van belang kan zijn voor enige in de zaak te nemen beslissing of indien de verklaring niet voor de zaak van belang is (cursivering raadsman). Dit laatste volgt ook uit rechtspraak van het EHRM, waarin tot uitdrukking komt dat het niet aan een verdachte bieden van enige gelegenheid om tegenbewijs te leveren, een schending van artikel 10 EVRM kan opleveren (zie o.a. EHRM 28 september 1999, Application no. 28114/95 (Dalban v. Roemenië); EHRM 27 februari 2001 Application no. 26958/95 (Jerusalem v. Oostenrijk) en EHRM 25 juni 2002, Application no. 51279/99 (Colombani v. Frankrijk).

47.

Requirant is door het Hof niet in de gelegenheid gesteld die getuigen te (doen) horen waarvan aannemelijk is dat zij in redelijkheid een bijdrage zouden kunnen leveren aan de wijze waarop requirant tot zijn overtuiging was gekomen en tot zijn afweging om op dit punt zijn recht op vrijheid van meningsuiting uit te oefenen. Ook zouden deze getuigen,

naar op zijn minst aannemelijk was gemaakt, feiten en omstandigheden kunnen bijbrengen die bij de vereiste belangenafweging van belang zouden kunnen zijn en wier verklaringen voor een in de strafzaak te nemen beslissing dus van belang zijn c.q. die verklaringen kunnen afleggen die voor de zaak van belang zijn. De getuigen konden ondermeer licht werpen op de gang van zaken tijdens het opsporingsonderzoek en daardoor zou requirant in de gelegenheid worden gesteld om zijn stelling te onderbouwen dat politie en justitie in deze zaak structureel en stelselmatig niet aan (objectieve) waarheidsvinding hebben gedaan, waardoor er een gerede kans was dat een onschuldige burger was veroordeeld en dat het, gelet juist op de aanwijzingen, onregelmatigheden en omissies in dat opsporingsonderzoek, in het algemeen belang was dat er alsnog een deugdelijk en onpartijdig onderzoek zou komen naar de mogelijke betrokkenheid van aangever en aangeefster. Niet in te zien is dat verklaringen buiten de te laste gelegde periode in dit kader irrelevant zijn. Immers ook buiten de te laste gelegde periode afgelegde verklaringen kunnen worden gekoppeld aan de informatie waarover requirant destijds beschikte en van belang zijn voor het beantwoorden van de vraag of het algemeen belang eiste dat requirant aangever en aangeefster destijds noemde. Zo diende en dient ook het verzoek tot het horen van de getuigen te worden begrepen.

48.

Het Hof heeft toegestaan om aangevers buiten de zitting om te laten horen door de Raadsheer-Commissaaris, maar dan uitsluitend over de schade die zij beweerden te hebben geleden. Door deze restricties heeft het Hof het onmiddellijkheidsbeginsel geschonden en requirant in zijn ondervragingsrecht beperkt. De verklaringen die aangevers onder ede bij de Raadsheer-Commissaris hebben afgelegd zijn op belangrijke onderdelen aantoonbaar onjuist althans innerlijk tegenstrijdig en staan daarbij diametraal tegenover verklaringen van andere getuigen. Dat rechtvaardigt op zijn minst een redelijke verdenking dat er sprake is van meineed en requirant heeft daarvan dan ook aangifte gedaan. Requirant heeft aangedrongen op een spoedige afronding van het onderzoek naar de meineed, omdat hij het bewijs van de valsheid in de aangifte had meegenomen en een onderzoek derhalve niet veel om het lijf kon hebben. Helderheid over de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van de afgelegde verklaringen was ook in het belang van de waarheidsvinding in de strafzaak tegen requirant en dus heeft requirant er tijdens de zitting van het Hof over geklaagd dat het Openbaar Ministerie stelde dat het onderzoek nog liep. Wat daarvan ook zij, het Hof heeft een en ander in het midden gelaten en er geen beletsel in gezien om gebruik te maken van de onder ede afgelegde verklaringen van aangevers, in plaats van de zaak aan te houden en de uitkomsten van het onderzoek, dat niet lang op zich kon laten wachten, mee te nemen bij de beraadslagingen.

Daaraan doet niet af dat de aangevers slechts over de schade mochten worden gehoord.

Ook vragen die de schade betreffen dienen naar waarheid te worden beantwoord en als er redelijke twijfel bestaat over de betrouwbaarheid van de door aangevers afgelegde verklaringen, dienen die verklaringen te worden geëcarteerd. Daarbij dienen die verklaringen in samenhang te worden bezien met verklaringen die aangevers op andere punten hebben afgelegd.

49.

Concluderend heeft het Hof bij de beoordeling van het verzoek tot het horen van getuigen een onjuiste maatstaf aangelegd, waardoor requirant in zijn verdediging is geschaad en heeft het Hof zonder nadere motivering gebruik gemaakt van onder ede afgelegde verklaringen waarvan de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid door en/of namens requirant werd aangevochten. Daarbij komt nog dat het Hof de afwijzing, voor zover het betreft het beroep op artikel 261, derde lid, wetboek van Strafrecht, uitsluitend betrekt op de beslissing die in het kader van voornoemd derde lid moet worden genomen, en niet in zijn algemeenheid kijkt naar het strafrechtelijke beslissingskader, zoals vervat in de artikel 348 en 350 Wetboek van Strafvordering.

Cassatiemiddel V

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet naleving nietigheid meebrengt, in het bijzonder van de artt. 348, 350, 358, 359 Wetboek van Strafvordering alsmede art. 6 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens, doordat het Hof ten onrechte althans op onjuiste gronden het verweer van de raadsman van requirant dat de officier van justitie niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat eerdere civielrechtelijke veroordelingen een strafrechtelijke vervolging in de weg staan, heeft verworpen.

Toelichting
50.

Requirant heeft bij monde van zijn raadsman ter terechtzitting betoogd dat er gelet op artikel 10 EVRM geen ‘pressing social need’ bestond om hem te vervolgen omdat — zakelijk samengevat — strafoplegging, gelet op de eerdere civielrechtelijke veroordeling,

geen toegevoegde waarde heeft en de beperking op de vrijheid van meningsuiting die een strafvervolging meebrengt niet noodzakelijk is in een democratische samenleving. Het Hof verwerpt dit beroep omdat wet noch rechtsbeginselen aan strafvervolging in de weg zouden staan, er geen sprake is van rechtshandhaving langs twee wegen en een veroordeling door de strafrechter toegevoegde waarde kan hebben en een aanvullend maatschappelijk effect kan sorteren en de bescherming van de openbare rechtsorde ook bij klachtdelicten als smaad (en smaadschrift) een rol speelt.

51.

Het Hof beperkt zich in zijn overwegingen tot het debiteren van algemeenheden en gaat niet concreet in op het verweer dat de raadsman ter terechtzitting heeft gevoerd. Reeds dit voldoet niet aan de vereisten van artikel 359 lid 2 Sv, zoals dit door Uw Raad wordt uitgelegd.6. In het bijzonder heeft het Hof om de navolgende redenen deze motiveringsplicht geschonden:

52.

Ad a) Blijkens het gewraakte arrest van het Hof houdt een strafrechtelijke veroordeling ‘onder deze omstandigheden’ geen ‘dubbele sanctionering’ of ‘tweede aansprakelijkstelling’ in omdat de beslissing van een civiele rechter niet gelijk gesteld kan worden met rechtshandhaving door een bestuursorgaan of door de overheid. Vooral dat laatste oordeel wekt verbazing, dit temeer waar het Hof dat oordeel niet motiveert en een beslissing van een civiele rechter naar het oordeel van requirant wel degelijk een beslissing van de overheid is. Niet voor niets kan een dergelijke beslissing onder omstandigheden als een onrechtmatige overheidsdaad worden aangemerkt en kan een gedupeerde op die grond schade claimen.

53.

Ad b) Hierop voortbordurend overweegt het Hof dat van dubbele bestraffing geen sprake kan zijn omdat niet kan worden gesteld ‘dat een strafzaak na een uitspraak van de civiele rechter in het algemeen geen doel meer zou kunnen dienen en geen aanvullend maatschappelijk effect meer zou hebben ’ Welk doel en welk aanvullend maatschappelijk effect in de onderhavige zaak dan in het geding zouden zijn, laat het Hof in het midden,

waardoor de overweging niet althans onvoldoende gemotiveerd is en in ieder geval onbegrijpelijk is. Het Hof wijst slechts op de bewoordingen van artikel 68 Wetboek van Strafrecht, maar laat het daaraan ten grondslag liggende beginsel wezenlijk eveneens onbesproken. Als rechters hun uitspraken voortaan beter moeten motiveren, zoals de president van de Hoge Raad terecht eist, is die boodschap kennelijk nog niet tot het Hof Amsterdam doorgedrongen. Het Hof laat het namelijk bij de constatering dat het voorkomen van dubbele punitieve reacties het rechtsbeginsel is dat aan artikel 68 Wetboek van Strafrecht ten grondslag ligt, maar dat dit beginsel niet via een civiele uitspraak doorwerkt naar een individuele strafzaak. Ook deze constatering, die vooral op de redactie van het artikel berust, is een wollige en niet althans onvoldoende gemotiveerde conclusie, die bovendien haaks staat aan het beroep dat het Hof doet op het algemene rechtsbeginsel dat aan artikel 68 Wetboek van Strafrecht ten grondslag ligt.

54.

Ad c) Het verweer dat door de raadsman van requirant is gevoerd en dat hierop neerkomt dat smaad een klachtdelict is, waardoor de bescherming van de openbare orde in veel mindere mate een rol speelt dan bij delicten waarbij ambtshalve kan worden vervolgd,

wordt door het Hof verworpen met het argument dat er nu eenmaal een klacht is gedaan.

Daarmee gaat het Hof voorbij aan de inhoud van het verweer en is de verwerping a fortiori dus onjuist. Die essentie van het verweer, die in de pleitnota onmiskenbaar naar voren komt, is dat het private belang van aangevers dominant is en dat waar dit belang in civilibus al is gediend o.a. door het opleggen van een naar Nederlandse begrippen extreem hoge schadevergoeding, een ‘pressing social need’ om tot strafvervolging en tot het opleggen van een strafrechtelijke sanctie over te gaan ontbreekt. Het Hof hinkt hierbij kennelijk op twee gedachten, want hij overweegt nadrukkelijk dat de ‘proportionaliteit’ van de strafrechtelijke sanctie wel ter beoordeling zal staan.

55.

Ad d) Het Hof oordeelt uitsluitend over de ontvankelijkheid van de strafvervolging in de zaak die door aangever is geëntameerd, maar laat zich niet uit over het vervolgingsrecht in de zaak die door aangeefster is aangespannen. Het gaat hierbij om de volgende overweging:

‘Aan de verdachte is ten laste gelegd dat hij meermalen de aangever in woord en geschrift heeft aangewezen als de moordenaar van de weduwe [W], terwijl voor deze moord een andere persoon door de rechter is veroordeeld. Aangever is een burger die buiten het strafrechtelijk onderzoek naar deze moord geen publieke bekendheid is.

Daargelaten de vraag of onder omstandigheden de vrijheid van meningsuiting van een verdachte het vervolgingsrecht in een smaadzaak zou kunnen doen vervallen, kan onder deze omstandigheden en gelet op de inhoud van hetgeen aan de verdachte is ten laste gelegd, naar het oordeel van het hof niet worden geoordeeld dat het openbaar ministerie in redelijkheid niet had kunnen besluiten om tot vervolging over te gaan en daarin te persisteren. Het openbaar ministerie wordt derhalve ontvankelijk geacht in de vervolging van de verdachte ’.

56.

Uit deze overweging, ook in de context het geheel gelezen, komt naar voren dat het Hof wezenlijk belang hecht aan het gegeven dat ‘aangever’ van iets zou worden beschuldigd waarvoor iemand anders is veroordeeld, waaraan het Hof en passant nog toevoegt dat aangever geen publieke bekendheid is. Deze overweging laat in het ongewisse hoe het Hof vanuit deze gedachtegang de positie van het openbaar ministerie in de zaak van de aangeefster waardeert. Een vraag die des te prangender wordt waar het Hof in de overweging ruimte laat voor een afweging waarbij de vrijheid van meningsuiting prevaleert boven het vervolgingsrecht. Het antwoord op die vraag laat het Hof evenwel in het midden.

Cassatiemiddel VI

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet naleving nietigheid meebrengt, in het bijzonder van artikel 261 lid 1 Wetboek van Strafrecht en de artt. 350, 358, 359 Wetboek van Strafvordering, doordat het Hof ten onrechte althans op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat requirant opzettelijk de eer of goede naam heeft aangerand, als bedoeld in artikel 261 lid 1 Wetboek van Strafrecht, waarbij het Hof in het bijzonder heeft nagelaten te motiveren waaruit het opzet van requirant, zoals vereist voor artikel 261 Sr, heeft bestaan.

Toelichting
57.

Om twee redenen kan 's Hofs arrest op dit punt niet in stand blijven: op de eerste plaats in relatie tot een onjuiste toets aan de zogeheten ‘positieve moraal’ en ten tweede omdat het Hof geen redengevende argumenten heeft gebezigd voor het bestaan van opzet ex. artikel 261 Sr.

58.

Ten eerste: fundamenteel voor een juiste motivering van een rechterlijke uitspraak is dat er een concludent criterium ten grondslag wordt gelegd aan de beoordeling in kwestie. In onderhavige zaak betekent dit dat, alvorens een oordeel te vellen over de strafbaarheid van de door requirant in de tenlastelegging opgenomen uitlatingen, het Hof laat weten aan de hand van welk criterium die uitlatingen worden beoordeeld. Het Hof lijkt die volgorde om te keren door eerst aan het slot van zijn bewijsoverwegingen zijn interpretatie prijs te geven en die interpretatie dan ook nog alleen te relateren aan de uitlatingen van requirant aan het adres van aangeefster.

59.

Uit die interpretatie blijkt dat het Hof die uitlatingen als beledigend opvat, die in strijd zijn met de positieve moraal. Wat daaronder moet worden verstaan laat het Hof in het midden en is ook overigens vaag. Van Dale heeft het hierbij over ‘de heersende zeden en gebruiken’, het geen eens te meer aantoont dat deze interpretatie niet is toegesneden op strafrechtelijke toepassing. In de heersende rechtspraak komt dit criterium dan ook niet naar voren. Wel wordt in dit verband naar geldend recht gesproken van de in de maatschappij geldende maatschappelijke normen (zie impliciet o.a. HR 30 oktober 2001, NJ 2002, 129 en HR 18 december 2007, NJ 2008, 34), maar of dat criterium dezelfde lading dekt als de door het Hof gebezigde maatstaf, is niet op voorhand duidelijk. Zo gezien toetst het Hof de in de tenlastelegging opgenomen uitlatingen van requirant aan een onduidelijk, vaag en niet met het geldende recht overeenstemmend criterium. Dat klemt zeker in een zaak als de onderhavige, waar immers de vrijheid van meningsuiting in het geding is en het dus zaak is zuiver en dogmatisch te redeneren, opdat de grenzen van de vrijheid van meningsuiting en daarmee ook de strafwaardigheid en strafbaarheid van het geen aan requirant is ten laste gelegd, helder is.

60.

Door te toetsen aan een dergelijke vage norm als de ‘positieve moraal’ heeft het Hof ook hierom niet inzichtelijk gemaakt waarom de aan requirant verweten uitlatingen het in artikel 261 Wetboek van strafrecht bedoelde beledigende karakter hebben.

61.

Op de tweede plaats volgt uit 's Hofs arrest niet op welke wijze het Hof het opzet van requirant ex. artikel 261 Sr heeft weten vast te stellen. Immers, het vaststellen dat een verdachte zoals requirant een ‘grove en onherstelbare inbreuk’ maakt op de persoonlijke levenssfeer van een ander, impliceert niet noodzakelijk dat daartoe opzet heeft bestaan.

Een dergelijk gevolg zou bijvoorbeeld ook door middel van culpoos handelen kunnen worden teweeggebracht, dat wil zeggen zonder dat het opzet daartoe heeft bestaan. Dit klemt te meer nu in dit geval de, in ieder geval, overkoepelende intentie van requirant (ook volgens het Hof) is geweest het kritisch volgen van politie en Justitie in de Deventer Moordzaak en het aan de kaak stellen van fouten die volgens requirant door deze instanties zijn gemaakt. Dit zelfde geldt voor de redenering van het Hof op pagina 13 van het arrest dat requirant met het aanwijzen van een persoon, als dader met als doel aan te tonen dat politie en Justitie zich schuldig maakten aan een tunnelvisie, te ver zou zijn gegaan. Ook ‘dit te ver gaan’ zegt niets over het opzet gehalte van requirant en kan juist ook in een ‘culpose toestand’ geschieden.

62.

Dit betekent dat ook om deze reden het arrest van het Hof niet in stand kan blijven.

Cassatiemiddel VII

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet naleving nietigheid meebrengt, in het bijzonder van artikel 261 lid 1 Wetboek van Strafrecht en de artt. 350, 358, 359 Wetboek van Strafvordering, doordat het Hof ten onrechte althans op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat requirant aangever respectievelijk aangeefster een bepaald feit heeft te laste gelegd, als bedoeld in artikel 261 lid 1 Wetboek van Strafrecht.

Toelichting
63.

In zijn bewijsoverwegingen oordeelt het Hof dat de stelling van requirant dat hij voor 100 % overtuigd is van de schuld is van aangever wezenlijk neerkomt op de beschuldiging dat aangever de moordenaar is van de weduwe [slachtoffer]. Het Hof komt tot dit oordeel vanwege ‘de omstandigheden waaronder deze bewoordingen zijn gebezigd’ en vanwege het feit dat requirant ‘deze overtuiging meermalen heeft herhaald’. Zonder nadere motivering is onduidelijk welke omstandigheden volgens het Hof het ventileren van een bepaalde overtuiging het karakter geven van een ‘beschuldiging’, ook niet door een summiere verwijzing naar een aantal ‘bewijsmiddelen’. Evenzeer valt niet in te zien dat het herhalen van een zekere uitlating gerelateerd is aan de inhoud en het karakter van die uitlating. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de uitlating van requirant dat ‘de bewijzen tegen aangever overweldigend zijn’. Gelet op de context waarin laatstgenoemde uitlating is gedaan heeft requirant daarmee immers slechts willen betogen dat er alle aanleiding is om het opsporingsonderzoek (mee) te richten op het doen en laten van aangever.

64.

Deze intentie van requirant ligt eveneens ten grondslag aan de door het Hof gewraakte mededelingen die requirant van 1 maart 2006 tot en met 18 september 2006 op zijn weblog heeft gepubliceerd en aan de totstandkoming van het geschrift ‘Oordeel zelf’. De koppeling die het Hof maakt met uitlatingen van requirant in het televisieprogramma Woestijnruiters en in de Netwerkuitzending van 30 januari 2006 miskennen niet alleen dat requirant nergens refereert aan voornoemde uitlatingen, maar ook dat requirant is vrijgesproken van smaad in de eerdergenoemde Netwerkuitzending, het geen de koppeling des te meer onbegrijpelijk maakt. Daarbij komt dat requirant in de Netwerkuitzending alleen maar heeft gevraagd om ‘goed onderzoek’ te doen en dat hij er 100 % zeker van is, dat ‘als’ twee van zijn hypothesen waar zijn, aangever schuldig is en dat hij in het programma Woestijnruiters (wederom) uitsluitend zijn overtuiging heeft uitgedragen. In onderlinge samenhang bezien kunnen de uitlatingen van requirant dan ook in redelijkheid niet anders worden begrepen dan als het uitdragen en niet los uit de lucht komt vallen.

65.

Het Hof is, zo begrijpt requirant, van oordeel dat in het geschrift ‘Oordeel zelf’ requirant impliciet zegt dat aangever de moordenaar ‘is’, maar in zijn bewijsoverwegingen maakt het Hof geenszins duidelijk waarop dat oordeel is gebaseerd. Het Hof volstaat enkel met het ‘verwijzen’ naar de bewoordingen waarin sommige hypothesen door requirant zijn geformuleerd. Maar op welke bewoordingen het Hof het oog heeft komt niet uit de verf en het doet er naar het oordeel van requirant ook niet toe. Want het is niet meer dan vanzelfsprekend dat wanneer een hypothese uitgaat van de mogelijkheid dat aangever de moordenaar is, de daarbij behorende formuleringen een zeker incriminerend karakter hebben. Het Hof heeft kennelijk niet begrepen dat het nu eenmaal inherent is aan het werken met hypothesen, dat motivering er van een conditio sine qua non is.

66.

Uit het voorgaande volgt dat requirant ook aangeefster niet van een bepaald feit heeft beschuldigd, zoals bedoeld in artikel 261 Wetboek van Strafrecht. Requirant heeft in het kader van zijn streven om een deugdelijk opsporingsonderzoek te entameren, op basis van onweerlegbare gegevens vastgesteld dat aangeefster diverse, tegenstrijdige verklaringen over de gang van zaken op de bewuste avond dat de weduwe werd vermoord, heeft afgelegd. Dit heeft bijgedragen aan zijn overtuiging dat aangever mogelijk betrokken is bij de moord en dat in ieder geval het opsporingsonderzoek op dit punt schromelijk tekort schiet en nader onderzoek in de rede ligt. Dat requirant zijn overtuiging op goede gronden baseerde, moge alleen al blijken uit het feit dat het Openbaar Ministerie daarin aanleiding zag een ‘oriënterend vooronderzoek’ te starten, welk vooronderzoek zich ook uitstrekte over de mogelijke betrokkenheid bij de moord van aangeefster.

Deze cassatieschriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. G.G.J. Knoops, advocaat te (1077 BC) Amsterdam, kantoorhoudende aan de Apollolaan 58, die verklaart tot deze ondertekening en indiening door rekwirant tot cassatie bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd.

Amsterdam, 8 juli 2010

G.G.J. Knoops

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.