HR, 17-11-2015, nr. 14/05663

1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 19 februari 2014 de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep voor zover gericht tegen de beslissing van het onder 2 en 3 ten laste gelegde en de verdachte ter zake van 1.“diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om, bij betrapping op heter daad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren en zes maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof voorwerpen als in het arrest genoemd verbeurd verklaard, de onttrekking aan het verkeer bevolen en de teruggave aan de rechthebbenden c.q. de bewaring ten behoeve van de rechthebbende gelast, een en ander zoals nader in het arrest omschreven.

Ten slotte heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

2. Deze zaak hangt samen met zaaknummer 14/01305. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens de verdachte heeft mr. W.E.R. Geurts, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 11 november 2010 te Diemen, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen tassen (merk: Louis Vuitton), en een riem (merk: Louis Vuitton) en een horloge (merk: Guess) en een fotocamera (merk: Sony) en balletschoenen en schoenen (merk: Louis Vuitton en/of Gucci en/of Lanvin) en beenwarmers (merk: Louis Vuitton) en een schoolpas (ROC) en jassen (merk: Woolrich en Moncler en Cavalli en Dolce & Gabanna) en een portemonnee (merk: Louis Vuitton) en een geldbedrag van € 6.125.-, en sleutels en een playstation 3 en een(mobiele telefoon (Iphone) en handschoenen (merk: UGG), toebehorende aan [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] , welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] , gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan (een) andere deelnemer(s) aan voormeld misdrijf de vlucht mogelijk te maken, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden, dat verdachte en zijn mededaders

- de woning van die [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] zijn binnengelopen en

- daarbij die [slachtoffer 2] een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, hebben getoond en tegen het achterhoofd van die [slachtoffer 2] hebben gericht en

- die [slachtoffer 2] hebben geduwd en/of vastgepakt en

- aan die [slachtoffer 3] hebben getrokken en

- die [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] op de grond hebben laten liggen en/of zitten en

- tape over de ogen van die [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] hebben geplakt en de handen van die [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] met tape hebben vastgeplakt en

- een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, tegen de hoofden van die [slachtoffer 3] en [slachtoffer 1] hebben gericht en

- dreigend tegen die [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] hebben gezegd dat zij door hun kop geschoten zouden worden en dat ze afgemaakt zouden worden en dreigend de woorden hebben toegevoegd "Vertel ons waar het geld is anders schieten we jullie dood" en

- die [slachtoffer 3] met een arm om haar nek hebben meegevoerd en een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, op het hoofd van die [slachtoffer 3] hebben gericht.”

5. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a Sv houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, de volgende bewijsmiddelen in:

“7. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2010278402-20 van 24 november 2010 [doorgenummerde pagina's E12-E14], in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] . Dit proces-verbaal, houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verbalisant:

Op 22 november 2010 stond er het volgende bericht op de briefing van het ’s- Gravensandeplein (het hof begrijpt: van het wijkteam ’s-Gravesandeplein te Amsterdam).

1. Overval woning Diemen: wie kent deze persoon? Er werden beelden vertoond van de overval.

Bij het zien van de beelden [het hof begrijpt; de ‘stills’ van de camerabeelden], herkende ik de man onmiddellijk als:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980, wonende [a-straat 1] te [plaats] .

Deze positieve herkenning is op 22 november 2010 door mij telefonisch doorgegeven aan collega [verbalisant 2] .

Op uitnodiging van collega [verbalisant 2] zijn er door mij op 23 november 2010, omstreeks 13:00 uur, beelden bekeken aan het bureau Linnaeusstraat, die in de woning van de overval zijn gemaakt.

Op deze beelden was een man goed zichtbaar te zien [het hof begrijpt: NN.l] Deze man herkende ik voor de volle honderd procent als de hierboven genoemde [verdachte] .

Ik ben buurtregisseur in de [...buurt] en ken deze [verdachte] ambtshalve.

Door mij zijn er gesprekken geweest met [verdachte] en zijn begeleider. Ook is [verdachte] door mij op straat diverse keren aangesproken om hem mede te delen te stoppen met zijn bezigheden.

Ik zie hem geregeld, meerdere keren in de week, over straat lopen. Ook bij observaties met betrekking tot drugsoverlast, heb ik [verdachte] vaak zien lopen.

Ik ken [verdachte] dus erg goed, dit van uiterlijk en ook zijn motoriek is mij bekend. Op de getoonde beelden herken ik [verdachte] aan zijn gezicht en aan zijn kleding. Ik zie hem regelmatig in een grijze jogging broek en in een zwart lederen jack. Ik zag dat hij gelijkende kleren droeg op de mij getoonde beelden van de overval.

Op de getoonde beelden herken ik de manier waarop hij zich beweegt. Ik herken dit van de straat als hij voorbij loopt.

Ik herken hem ook aan de manier waarop hij met beide handen de kraag van zijn jas optrekt. Ik heb hem op straat dikwijls hetzelfde zien doen.

Er is bij mij dan ook geen enkele twijfel. De man op de beelden aan mij getoond, is [verdachte] . Dit voor honderd procent.

8. Een proces-verbaal van verhoor van 8 februari 2013 opgemaakt door raadsheer- commissaris [verbalisant 5] . Dit proces-verbaal, houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de verklaring van [verbalisant 1] :

Ik herkende [verdachte] aan zijn gezicht. Ik kwam hem bijna dagelijks tegen. [verdachte] heeft een apart loopje. Dat herken ik onmiddellijk als ik hem op straat zien [het hof begrijpt: zie]. Ik zag hem regelmatig op straat en ik heb hem ook geobserveerd. Als ik alleen zijn loopje zou zijn [het hof begrijpt: zien], dan zou ik dat nog herkennen als de loop van [verdachte] .

9. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2010278402-21 van 25 november 2010 [doorgenummerde pagina’s E15-E16], in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] . Dit proces-verbaal, houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verbalisant:

In de briefing van het wijkteam ’s Gravensandeplein las ik op 22 november 2010 een melding betreffende een overval woning, gepleegd op 11 november 2010 op het adres [b-straat 1] te Diemen, waarbij video-opnames waren gemaakt. Daar waren foto’s van gemaakt en die waren aan de melding toegevoegd.

Bij het zien van de foto’s herkende ik onmiddellijk de mij ambtshalve bekende man: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990, wonende te [plaats] , [a-straat 1] .

Ik ben bijna 5 jaar werkzaam als buurtregisseur, in wijkteamgebied van het politiebureau ’s Gravesandeplein en de [...buurt] Noord.

[verdachte] ken ik ambtshalve omdat hij deel uitmaakt van de jeugd uit de [...buurt] . [verdachte] valt daarbij op door zijn gedrag. Ik herkende [verdachte] op de betreffende foto’s voor 100 %.

Vervolgens ben ik op verzoek van collega [verbalisant 2] op 23 november 2010, de betreffende videobeelden gaan kijken. Bij het zien van de beelden herkende ik de persoon die omschreven werd als een van de overvallers voor 100% als [verdachte] . Ik herkende hem omdat ik het totaal van de gezichtsuitdrukkingen en de vorm van het gelaat, de vorm van het voorhoofd met de haarlijn, voor 100% herkende als die van [verdachte] .

10. Een proces-verbaal van bevindingen met fotobijlage met nummer 2010278402-23 van 2 december 2010 [doorgenummerde pagina’s E17-E18], in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] . Dit proces-verbaal, houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verbalisant:

In het onderzoek TGO 13-Kodoma, heb ik verbalisant [verbalisant 3] , brigadier-gecertificeerd zedenrechercheur, werkzaam bij Bureau Zedenpolitie Amsterdam-Amstelland de verdachte [verdachte] [voornamen [...] , geboren op [geboortedatum] 1990], driemaal als verdachte van verkrachting gehoord of ben aanwezig geweest in de regieruimte tijdens het afgenomen verhoor.

Op dinsdag 30 november 2010 kreeg ik onder ogen de nieuwsbrief opgemaakt door de Dienst regionale Informatie Organisatie (RIO), van de Regiopolitie Amsterdam- Amstelland. Op pagina 2 onder het onderwerp ‘Overval woning in Diemen’ zag ik een viertal foto’s met de onderstaande vraag wie de persoon op de foto zou zijn.

De persoon op de foto herken ik ambtshalve voor 100% als zijnde verdachte [verdachte] . Ik herken de verdachte aan zijn postuur, de vorm van zijn hoofd, zijn gelaat, zijn houding en zijn haardracht.

(…)

15. Een proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 9 februari 2012 voor zover inhoudende:

De officier van justitie toont de beelden van de beveiligingscamera’s binnen en buiten de woning van de aangevers. Verdachte verklaart, in reactie op de getoonde beelden, zakelijk weergegeven:

Ik heb de beelden gezien en ik wil u zeggen dat ik het echt niet ben. Ook al zeggen ze dat ik het ben, ik ben niet te zien op die beelden.”

6. In het bestreden arrest heeft het hof voorts met betrekking tot het bewijs, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende overwogen:

“Herkenning van de verdachte

Op 18 november 2010 is door verbalisant [verbalisant 2] een aandachts-vestiging opgesteld voor opname in de regionale nieuwsbrief en plaatsing in wijkteambriefings, waarbij gebruik is gemaakt van (stills van) de camerabeelden van de camera die in de woonkamer hing (E10-E11). Op de stills is een man te zien die zich in eerste instantie heeft voorgedaan als aspirant-koper van de jassen die aangeefster in haar woning verhandelde en die zich later met drie anderen heeft ontpopt tot overvaller.

Verbalisant [verbalisant 1] heeft de verdachte op 22 november 2010 op de stills alsmede op 23 november 2010 op de bewegende beelden onmiddellijk (voor 100 procent zeker) herkend aan zijn gezicht, zijn kleding, aan de manier waarop hij beweegt en de manier waarop hij met beide handen de kraag van zijn jas optrekt. Hij kent de verdachte erg goed vanuit zijn werk als buurtregisseur in de [...buurt] . Hij ziet de verdachte meerdere keren per week op straat lopen en heeft hem reeds diverse keren aangesproken op zijn gedrag. (E12-E14) Bij de raadsheer-commissaris heeft [verbalisant 1] verklaard dat de verdachte een apart loopje heeft waar hij de verdachte onmiddellijk aan herkent.

Verbalisant [verbalisant 4] heeft de verdachte -eerst op 22 november 2010 op de stills van de briefing en later op 23 november 2010 op de getoonde videobeelden- voor 100 procent herkend aan het totaal van zijn gezichtsuitdrukkingen, de vorm van het gelaat en de vorm van het voorhoofd met de haarlijn (E15-E16).

Voorts heeft verbalisant [verbalisant 3] , zedenrechercheur, de verdachte op 30 november 2010 op de stills in de nieuwsbrief voor 100 procent herkend aan zijn postuur, de vorm van zijn hoofd, zijn gelaat, zijn houding en haardracht. Verbalisant [verbalisant 3] kent de verdachte nu hij in het kader van een zedenzaak meermalen bij het verhoor van de verdachte aanwezig is geweest (E17).

De rechtbank heeft ter terechtzitting in eerste aanleg geconstateerd dat de vorm van het hoofd en de mond van de verdachte gelijkend zijn aan de man die te zien is op de aan de verbalisanten getoonde camerabeelden en stills, de aspirant-koper.

Het hof ziet geen enkele reden te twijfelen aan de herkenningen door de verbalisanten. Het hof acht de herkenningen betrouwbaar temeer nu alle verbalisanten duidelijk en specifiek aangeven waaraan ze de verdachte hebben herkend. Daarbij komt dat de drie verbalisanten afzonderlijk van elkaar de verdachte in eerste instantie hebben herkend naar aanleiding van de stills van de camerabeelden uit de briefing.”

7. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het door de verdediging gevoerde verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de camerabeelden en de aan de hand daarvan gedane herkenningen.

8. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 februari 2014 is aldaar door de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van zijn pleitnotities die door hem aan het hof zijn overgelegd, inhoudende, voor zover hier van belang en met weglating van voetnoten:

“32. Subsidiair stelt de verdediging zich op het standpunt dat u niet tot een bewezenverklaring kunt komen aangezien de camerabeelden zonder voorafgaande vordering van de Officier van Justitie zijn verkregen van aangever [slachtoffer 2] . Hij heeft de beelden niet vrijwillig en op eigen initiatief overhandigd, maar is daarnaar gevraagd door de projectleider. Dit is een vormverzuim dat dusdanig vaak voorkomt, dat het van structurele aard is. Niet blijkt dat het Openbaar Ministerie er iets doet of heeft gedaan om te voorkomen dat beelden worden opgevraagd zonder dat daartoe een machtiging is gegeven. Uw Hof zou de camerabeelden dan moeten uitsluiten van het bewijs en zo ook de herkenningen van cliënt die aan de hand van die beelden hebben plaatsgevonden.

33. De verdediging verwijst hiermee naar het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013 waarin de Hoge Raad een nieuwe weg in slaat als het gaat om de toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg aan een vastgesteld vormverzuim. De Hoge Raad heeft opgemerkt: “2.4.6. Toepassing van bewijsuitsluiting is voorts niet onder alle omstandigheden uitgesloten als sprake is van de — zeer uitzonderlijke — situatie (waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM de rechter niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen.”

34. De verdediging stelt zich op het standpunt dat zich hier een vormverzuim met een structureel karakter voordoet. Alleen in de gepubliceerde rechtspraak zijn al tientallen voorbeelden te vinden van zaken waarin geen vordering 126nd Sv was afgegeven en opsporingsambtenaren toch gewoon vroegen om de camerabeelden, het totale aantal zaken waarin dit jaarlijks werkelijk speelt kan alleen maar (nog) hoger liggen.

35. Bewijsuitsluiting komt in de geraadpleegde zaken nagenoeg nooit aan de orde, omdat door het vormverzuim alleen een beperkte inbreuk zou worden gemaakt op de privacy en het recht op bescherming van persoonsgegevens van degene die op de beelden te zien is. Het is dan ook niet zo gek dat het verzuim zich blijft voordoen. Opsporingsambtenaren krijgen hierdoor het idee dat het van de rechter dus zonder vordering mag, terwijl dat ook nog veel praktischer, want sneller en zonder administratieve rompslomp, is. Het structurele karakter van het vormverzuim kan naar het standpunt van de verdediging uit objectieve gegevens, namelijk gepubliceerde rechtspraak, worden vastgesteld.

36. Voorts blijkt niet dat vanuit het Openbaar Ministerie moeite is gedaan het plaatsvinden van die vormverzuim (DA: vormverzuimen) te voorkomen, althans van dergelijke moeite is mij niet gebleken. Mocht dit wel zo zijn, dan ontvang ik daarover graag informatie van de Advocaat-Generaal. Er zijn recente voorbeelden van zaken waarin het vormverzuim zich voordoet, terwijl aan de andere kant ook een stijgende lijn is te zien in de processen-verbaal van de politie waarin is opgenomen dat camerabeelden ‘vrijwillig en uit eigen beweging’ of ‘op eigen initiatief en zonder daarnaar te zijn gevraagd’ door een bevoegde zijn verstrekt. Nu wil de verdediging niet impliceren dat in alle processen-verbaal waarin dergelijke termen staan in werkelijkheid gewoon gevraagd is om camerabeelden af te geven aan de politie, maar het is nu eenmaal wel een heel efficiënte manier om discussie over het ontbreken van een vordering te voorkomen. Dit terwijl de politie, zoals zojuist ook al aangegeven, er natuurlijk baat bij heeft camerabeelden zonder vordering op te vragen. Een verdachte staat tegen een proces-verbaal van de politie in feite machteloos, deze processen-verbaal worden namelijk op ambtseed opgemaakt. Er moet wel heel wat aan de hand zijn, wil een rechter gaan twijfelen aan een proces-verbaal. Een voorbeeld van de Rechtbank Arnhem maakt duidelijk dat ook als er al twijfel is over de inhoud van een proces-verbaal, er uiteraard ook nog altijd een aanvullend proces-verbaal kan worden opgemaakt waarin dan wel duidelijk staat aangegeven dat de camerabeelden vrijwillig werden verstrekt. Ook echter indien de gang van zaken onduidelijk blijft, krijgt het Openbaar Ministerie het voordeel van de twijfel. Zie hiervoor de Rechtbank Amsterdam: “De rechtbank ziet geen aanleiding om het openbaar ministerie ervan te verdenken dat zij deze gang van zaken opzettelijk heeft getracht te verbergen. Volstaan wordt dan ook met de opmerking dat het wenselijk was geweest indien het openbaar ministerie de gang van zaken duidelijker had opgenomen in het proces-verbaal van bevindingen”.

37. In een antwoord van de vraagbaak van politievakblad ‘Blauw’ wordt aangegeven dat in een bepaalde zaak door de Rechtbank een vormverzuim werd vastgesteld, maar dat daar geen rechtsgevolgen aan werden verbonden. De verdediging stelt zich op het standpunt dat het structureel geen consequenties, niet door OM en niet door de Rechtspraak, verbinden aan het vormverzuim de indruk wekt dat het opvragen van camerabeelden zonder vordering mag. Terwijl dit natuurlijk niet het geval is. De Hoge Raad heeft met het arrest uit februari 2013 kennelijk beoogt dat bij een niet ernstige inbreuk of bij een enkele schending van artikel 8 EVRM bewijsuitsluiting niet altijd achterwege dient te blijven. Juist bewijsuitsluiting en vrijspraak van een verdachte kunnen de autoriteiten wakker schudden en een normerende werking hebben op het op structurele basis plaatsvinden van het vormverzuim. Derhalve verzoekt de verdediging uw Hof om de camerabeelden en de herkenningen van cliënt uit te sluiten van het bewijs en cliënt vrij te spreken.”

9. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 februari 2014 blijkt dat de advocaat-generaal bij het hof als reactie op dit verweer het volgende naar voren heeft gebracht:

“Ik zal mij in repliek beperken tot het verweer betreffende de camerabeelden. Op het moment van verstrekking van de camerabeelden door aangever [slachtoffer 2] , was geen vordering als bedoeld in artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering voorhanden. Deze wettelijke bepaling is gemaakt teneinde de privacy van personen te beschermen. De camera’s dienden ter beveiliging van de woning van aangevers en derhalve voor persoonlijke doeleinden. De gegevens vallen niet onder de reikwijdte van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) en een vordering als bedoeld in artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering was niet vereist, zodat geen sprake is van een vormverzuim (met structureel karakter). Het betreft immers camerabeelden afkomstig van camera’s die waren gevestigd op een besloten plek, te weten een (privé)woning. Er dient dus geen bewijsuitsluiting te volgen.”

10. Het hof heeft het in het middel verwoorde verweer in zijn arrest van 19 februari 2014 als volgt samengevat en verworpen:

“Subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat het hof niet tot een bewezenverklaring kan komen aangezien de camerabeelden zonder voorafgaande vordering van de Officier van Justitie (ex artikel 126nd Sv) zijn verkregen van aangever [slachtoffer 2] , hetgeen een vormverzuim van structurele aard betreft. Het hof dient de camerabeelden en zo ook de herkenningen van de verdachte die aan de hand van die beelden hebben plaatsgevonden uit te sluiten van het bewijs, aldus de raadsman.

Camerabeelden

De camerabeelden van de betreffende camera’s zijn door aangever [slachtoffer 2] tijdens zijn aangifte op 12 november 2010 (op DVD) vrijwillig aan de politie overhandigd (D35). Uit een later opgemaakt proces-verbaal (E081) blijkt echter dat de projectleider aangever [slachtoffer 2] , tijdens het samen uitkijken van de beelden direct na de overval, heeft verzocht die beelden aan de politie te verstrekken. In het dossier bevindt zich verder een proces-verbaal aanvraag vordering verstrekking historische gegevens ex artikel 126, 1e lid Sv., opgemaakt op 19 december 2011 (dossierpagina’s 442-444), alsmede een vordering verstrekking historische gegevens van 20 december 2011 (dossierpagina 445-446).

Voor zover in casu vormen zijn verzuimd doordat op het moment van verstrekking van de beelden geen vordering als bedoeld in artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering voorhanden was, welke vormen niet meer kunnen worden hersteld, dan acht het hof dit verzuim niet van dien aard dat daarop de sanctie van bewijsuitsluiting dient te staan, maar kan met de constatering daarvan worden volstaan. Het eventuele structurele karakter van dit vormverzuim, zoals door de raadsman betoogd, maakt dit niet anders.

De camera’s dienden hier ter beveiliging van de woning van aangevers, zijnde een besloten plek en derhalve voor persoonlijke doeleinden. Het hof merkt daarbij ten overvloede op dat camera’s in de woning niet strekken tot bescherming van (de privacy van) inbrekers. De verdachte is door bovenvermeld handelen op geen enkele wijze in zijn belangen geschaad. Het verweer van de raadsman wordt verworpen.”

11. De klacht betreft beelden van een overval die zijn vastgelegd door middel van videocamera’s, in gebruik met het oog op de beveiliging van de woning van de aangevers. De officier van justitie beschikt in dit geval op de voet van art. 126nd Sv over de bevoegdheid om van de eigenaar of houder van die beelden (dat zijn hier de aangevers) te vorderen die camerabeelden te verstrekken.

12. De gedachte dat het opsporingsambtenaren bovendien vrij staat om zo nodig de vrijwillige afgifte van dergelijke beelden te verzoeken aan de eigenaar of houder ervan, is door de Hoge Raad verworpen bij arrest van 21 december 2010,1.althans uitsluitend voor die gevallen waarin de beelden onder het bereik vallen van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna ook: Wbp). De Hoge Raad verwijst wat betreft het bereik van de Wbp in zijn overwegingen in het bijzonder naar art. 1 van die wet. Juist door die verwijzing maakt de Hoge Raad tot op zekere hoogte duidelijk dat in dit verband niet doorslaggevend is de vraag of de Wbp de (vrijwillige) verstrekking van deze beelden door de eigenaar of houder onder omstandigheden toelaat,2.maar de voorvraag of de beelden “persoonsgegevens” betreffen, in de zin van art. 1 onder a van die wet. Dat zijn: elk gegeven3. betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon.

13. De gronden waarop de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de regeling van art. 126nd Sv de opsporingsambtenaar geen ruimte biedt voor een verzoek aan de eigenaar of houder om de persoonsgegevens vrijwillig te verstrekken, zijn kenbaar uit de door de Hoge Raad uitdrukkelijk aangehaalde wetsgeschiedenis. Bij de regeling van (onder meer) de bevoegdheid van art. 126nd Sv is rekening gehouden met de in het geding zijnde belangen, aldus de minister, die vervolgt: “Van een burger kan geen uitgebreide kennis worden verwacht van het juiste beoordelingskader, binnen welk hij een verzoek van de opsporingsambtenaar of de officier van justitie moet wegen. Daarom staan de bevoegdheden alleen onder voorwaarden en omgeven met waarborgen het vorderen van gegevens toe. Ter bescherming van deze belangen, waarover hierna meer, is het dan ook van belang dat voor de verkrijging van gegevens in het belang van een opsporingsonderzoek de voorgestelde bevoegdheden worden toegepast.”4.

14. Hieruit leid ik af dat het voorschrift om voor de verkrijging van de hier bedoelde persoonsgegevens in het belang van een opsporingsonderzoek zo nodig uitsluitend de toebedeelde bevoegdheden toe te passen, er met name toe strekt de eigenaar of houder van de persoonsgegevens, tot wie het verzoek c.q. de vordering zich richt, niet voor een dilemma te plaatsen. Een dergelijk dilemma ondervindt de eigenaar/houder niet indien de verstrekking van de zijde van justitie wordt gevorderd.5.

15. In cassatie staat niet ter discussie de vraag of de camerabeelden in de voorliggende zaak moeten worden aangemerkt als persoonsgegevens in de zin van de Wbp. Het positieve antwoord op die vraag ligt besloten in de voor de bewijsvoering gebruikte herkenningen van de verdachte op de bedoelde camerabeelden. De camerabeelden zijn i.c. door de aangevers verstrekt op verzoek van de politie.

16. Het hof heeft in de onderhavige zaak in het midden gelaten of deze gang van zaken moet worden aangemerkt als een vormverzuim als bedoeld in art. 359a, eerste lid, Sv. Het hof heeft wel tot uitdrukking gebracht dat deze gang van zaken in elk geval niet een zodanig verzuim betreft dat dit moet leiden tot uitsluiting van het bewijs.

17. Het middel komt op tegen deze verwerping van het gevoerde verweer. Veel meer dan de klacht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is en ontoereikend is gemotiveerd alsook dat het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang, valt in het middel niet te lezen.

18. In aanmerking genomen dat het gevoerde verweer omtrent het belang van voormeld geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel niet meer inhoudt dan dat sprake is van een vormverzuim (met een structureel karakter), geeft het bestreden oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het geenszins onbegrijpelijk.6.

19. Ik licht dat toe. Zoals gezegd strekt het gebod om ter verkrijging van het beeldmateriaal zo nodig uitsluitend art. 126nd Sv toe te passen met name ter bescherming van belangen van de eigenaar/houder (van de beelden) van de beveiligingscamera, en dat was niet de verdachte. In de tweede plaats verzoek ik de steller van het middel in zijn zogeheten Borgersbrief nog eens goed uit te leggen onder welke inbreuk op de privacy de verdachte werkelijk gebukt gaat. Ik zie dat niet zo snel. De daders van de overval (ik laat even in het midden of de verdachte met een van hen kan worden vereenzelvigd) mochten in elk geval niet menen dat zij zich bevonden op een locatie waar zij onbevangen zichzelf konden zijn, terwijl met het videomateriaal evenmin een indringend beeld van hun gehele levenswandel kon worden verkregen, doch ‘slechts’ een beeld van de overval.

20. Voor zover de steller van het middel voorts bepleit dat de structurele aard van het vormverzuim in dit geval zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting het volgende. De steller doet daarbij meer specifiek een beroep op de door de Hoge Raad in HR 19 februari 2013 uiteengezette - zeer uitzonderlijke - situatie waarin sprake is van een vormverzuim dat een structureel karakter draagt.7.

21. De steller van het middel gaat eraan voorbij dat de rechter ook bij de sanctionering van vormverzuimen die behoren tot deze categorie rekening moet houden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Ik heb daarover hierboven al het een en ander opgemerkt, en mag daarnaar graag verwijzen. Bovendien, zelfs indien van de sanctionering in casu enig preventief effect mag worden verwacht, moet de rechter onderzoeken of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een - mogelijk zeer ernstig - strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing. In het aangevoerde ter terechtzitting bespeur ik van de kant van de verdediging nog weinig bewustwording op dit punt. De enkele verwijzing naar het structurele karakter van het verzuim volstaat niet. Daarom had het hof mogen volstaan met de aangehaalde overweging.

22. Ten slotte wil ik erop wijzen dat autoriteiten zich in deze wel degelijk inspanning getroosten om de hier bedoelde overtredingen te voorkomen, zij het, moet ik toegeven, op een andere wijze dan Uw Raad zal hebben bedoeld in overweging 2.4.6 van HR 19 februari 2013. Thans is namelijk een wetsvoorstel aanhangig waarbij een artikel wordt voorgesteld dat iedere opsporingsambtenaar de bevoegdheid toekent - kort gezegd - de verstrekking van de beelden van een (vaste) beveiligingscamera te vorderen.8.

23. Het eerste middel faalt.

24. Het tweede middel komt op tegen het gebruik tot het bewijs van de eigen waarneming van de rechter in eerste aanleg. Daartoe betoogt de steller van het middel dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd aangezien het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 9 februari 2012 noch het vonnis van 23 februari 2012 inhouden de waarneming van de “rechtbank” met betrekking tot de gelijkenis tussen de verdachte en de man op de camerabeelden, één en ander zoals in de nadere bewijsoverweging beschreven.

25. Art. 340 Sv luidt als volgt:

“Onder eigen waarneming van den rechter wordt verstaan die welke bij het onderzoek op de terechtzitting door hem persoonlijk is geschied.”

26. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Wil de eigen waarneming van de rechter als wettig bewijsmiddel kunnen meewerken tot het bewijs, dan zal deze, naar art. 340 Sv voorschrijft, bij het onderzoek ter terechtzitting moeten zijn gedaan, zodat zowel de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie als de verdachte en de raadsman die waarneming hebben kunnen doen en de gelegenheid hebben gehad zich daaromtrent bij de behandeling van de zaak uit te laten. Het is in zijn algemeenheid niet vereist dat de rechter zijn eigen, bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting gedane waarneming aldaar ter sprake brengt.9.

27. Het knelpunt in deze zaak is dat ter terechtzitting van 9 februari 2012 wel de betreffende camerabeelden zijn getoond, maar in het proces-verbaal van de terechtzitting noch in het vonnis het resultaat is weergegeven van een eigen rechterlijke waarneming van de (eventuele) gelijkenis tussen de verdachte en de man op de beelden. Alhoewel het voor het gebruik van de eigen gedane waarneming in zijn algemeenheid niet vereist is dat de rechter die ter terechtzitting ter sprake brengt,10.lijkt mij dat voor een gebruik van die waarneming over de band van art. 422, tweede lid Sv, wel noodzakelijk.11.De rechter die zich (in appel) beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens dient immers met voldoende mate van nauwkeurigheid aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.12.Nu de rechtbank een dergelijke waarneming ter terechtzitting niet uitdrukkelijk onder woorden heeft gebracht,13.kon het hof die niet tot het bewijs bezigen. In zoverre is de klacht terecht voorgesteld.

28. Tot cassatie hoeft dit echter niet te leiden, aangezien de door het hof gebezigde bewijsconstructie geen enkele wijziging ondergaat indien de eigen waarneming van de rechtbank daaruit wordt weggelaten. De redengevende feiten en omstandigheden met betrekking tot de herkenning van de verdachte vloeien genoegzaam voort uit de processen-verbaal van bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 1]14., [verbalisant 4]15.en [verbalisant 3]16.en de daaraan door het hof gewijde nadere bewijsoverweging.

29. Het tweede middel faalt.

30. Het derde middel klaagt dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed door het gebruik van een niet redengevende verklaring van de verdachte.

31. Wanneer de rechter zich - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - in een nadere overweging beroept op bepaalde feiten of omstandigheden die door hem redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, moeten deze feiten of omstandigheden zijn vervat in de gebezigde bewijsmiddelen. Indien zij niet in de bewijsmiddelen zijn vermeld, moet de rechter met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging (a) die feiten of omstandigheden aanduiden, en (b) het wettige bewijsmiddel aangeven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend. Een en ander heeft uitsluitend betrekking op feiten of omstandigheden die redengevend zijn voor de bewezenverklaring, en dus niet op feiten of omstandigheden en evenmin op verklaringen die de rechter in zijn nadere overweging onaannemelijk dan wel ongeloofwaardig acht. Die behoren dus niet te worden opgenomen onder de bewijsmiddelen.17.

32. Het hof heeft de bewezenverklaring mede doen steunen op de door de verdachte ter terechtzitting van 9 februari 2012 afgelegde verklaring dat hij niet de persoon is op de camerabeelden (bewijsmiddel 15). In zijn hiervoor onder 6 weergegeven overweging acht het hof evenwel de herkenning van de verdachte door de verbalisanten aan de hand van de camerabeelden betrouwbaar.18.In dat oordeel ligt besloten dat het hof de verklaring van de verdachte ter terechtzitting van 9 februari 2012 niet geloofwaardig acht.

33. Het hof heeft de verklaring van de verdachte, die niet redengevend is voor de bewezenverklaring, dus ten onrechte onder de bewijsmiddelen opgenomen. Daarover klaagt het middel terecht. Dat behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden nu de bewezenverklaring, indien voormelde verklaring van de verdachte wordt weggedacht, zonder meer toereikend is gemotiveerd. De verdachte heeft daarom onvoldoende rechtens te respecteren belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak.19.

34. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

35. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.

36. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG