HR, 27-11-2012, nr. 11/00490

HR, 27-11-2012, nr. 11/00490

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 27‑11‑2012

Mr. Hofstee

Partij(en)

Nr. 11/00490

Mr. Hofstee

Zitting: 25 september 2012

Conclusie inzake:

[Verzoeker = verdachte]

1.

Verzoeker is bij arrest van 28 januari 2011 door het Gerechtshof te 's-Gravenhage vrijgesproken van de hem onder 2 tenlastegelegde woninginbraak en wegens de onder 1 tenlastegelegde woninginbraak veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 146 dagen.

2.

Namens verzoeker heeft mr. J.Y. Taekema, advocaat te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Het eerste middel keert zich tegen 's-Hofs verwerping van het beroep op bewijsuitsluiting.

4.

In deze zaak gaat het met betrekking tot het onder 1 tenlastegelegde feit om het volgende. Aangever [betrokkene 1] is in zijn woning op de [a-straat 1] te Rotterdam door een man beroofd van zijn geld, horloge en telefoon. Ongeveer een maand na de aangifte van [betrokkene 1] heeft de politie de beschikking gekregen over videobeelden van bewakingscamera's van de flats aan de [a-straat]. Wie deze videobeelden heeft verstrekt is onduidelijk gebleven. Bij een gehouden foslo-confrontatie heeft aangever verzoeker als de inbreker herkend.

5.

Op de terechtzitting van het Hof van 14 januari 2011 heeft de raadsman van verzoeker het woord gevoerd overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het Hof overgelegde pleitaantekeningen. De raadsman heeft daarin - voor zover hier van belang - het volgende aangevoerd:

"3. Ten aanzien van het bewijs

3.1.

Rechtmatigheid

Sinds de verklaringen van aangever [betrokkene 1] (19 april 2010) en de verklaring van verbalisant [verbalisant 1] (12 augustus 2010) bij de rechter-commissaris weten wij dat de gang van zaken rond de verkrijging van het beeldmateriaal van de bewakingscamera van de flat aan de [a-straat] niet conform de regels is verlopen. Hierdoor werd afbreuk gedaan aan het recht op een eerlijk proces, inzet van opsporingsmiddelen vergt een voldoende wettelijke basis, tevens werd zijn recht op privacy (art. 8 EVRM) geschonden, nu hij zijn bezoek aan personen in het flatgebouw niet (vrijwillig, zonder vordering van het OM) in de openbaarheid wenste te (doen) brengen.

Verbalisant [verbalisant 1] zegt hierover:

"Toen ik die aangifte opnam, waren er geen videobeelden bij aangeleverd. Toen die zaak na ongeveer een maand werd toebedeeld, waren er wel videobeelden bij. In de tussenliggende periode heb ik geen bemoeienis gehad met die zaak en ik weet niet hoe of door wie die beelden bij de politie zijn aangeleverd. (...) Ik herinner mij dat bij die tweede aangifte videobeelden waren aangeleverd. Ook daarvan weet ik niet hoe of door wie die videobeelden waren aangeleverd."

Aangever [betrokkene 1] zegt:

"Ik heb geen idee hoe de bewakingsbeelden op het politiebureau zijn terecht gekomen."

Nu voor de rechtmatige verkrijging van zulk beeldmateriaal ten behoeve van een strafzaak een vordering ex art. 126nd Sv vereist is en vrijwillige verstrekking gelet op de privacybelangen van bewoners en bezoekers van de flat niet tot de mogelijkheden behoort, ligt de vraag voor of zo een vordering van de officier heeft bestaan.

Het dossier bevat zo een vordering niet, waardoor het er op moet worden gehouden dat deze vordering nimmer werd gedaan.

De bewakingscamerabeelden hadden daarom niet voor het onderzoek in deze zaak mogen worden gebruikt. En dienen van het bewijs te worden uitgesloten. Ook de vruchten van de onrechtmatige verkrijging van dit beeldmateriaal dienen van het bewijs te worden uitgesloten.

Dit heeft tot consequentie dat nu de selectie van het fotomateriaal voor de simultane confrontatie niet de foto van cliënt als verdachte (op positie nummer 9) zou hebben bevat en de resultaten van deze confrontatie kunnen ook niet voor het bewijs worden gebruikt."

6.

Het Hof heeft in zijn arrest voornoemd verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Bewijsverweren ter zake van het onder 1 tenlastegelegde

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep - overeenkomstig zijn overgelegde pleitaantekeningen - eveneens vrijspraak bepleit van het onder 1 tenlastegelegde. Hij heeft daartoe - kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat voor de rechtmatige verkrijging van het beeldmateriaal afkomstig van de bewakingscamera's in de flat aan de [a-straat] ten behoeve van een strafzaak een vordering ex artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering is vereist en dat vrijwillige verstrekking, gelet op de privacybelangen van bewoners en bezoekers van de flat, niet tot de mogelijkheden behoort. Nu het dossier zo'n vordering niet bevat, moet het ervoor worden gehouden dat deze vordering nimmer werd gedaan. De bewakingscamerabeelden hadden dan ook niet voor het onderzoek in deze zaak mogen worden gebruikt. Naar de mening van de raadsman heeft dit tot gevolg dat ook de resultaten van de foslo-confrontatie dienen te worden uitgesloten. Immers, de foto van de verdachte zou niet in de selectie zijn opgenomen als de verdachte niet reeds op de bewakingsbeelden te zien was. Hetgeen aan bewijsmateriaal overblijft is onvoldoende voor een bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde feit.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Anders dan de raadsman stelt, is er wel degelijk een wettelijke basis voor vrijwillige verstrekking van het betreffende beeldmateriaal aan opsporingsinstanties. De bewakingscamera's van de flat dienen - naar kan worden aangenomen - ter beveiliging van de flat tegen inbraak en andere strafbare feiten. Op grond van artikel 8 van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) is het degene die verantwoordelijk is voor het gebruik van de bewakingscamera's toegestaan hiertoe de beelden van de camera's te verwerken. Hieronder is op grond van artikel 8, aanhef en onder e, in verbinding met artikel 1, aanhef en onder b, van de Wbp begrepen het verstrekken van de beelden aan de politie indien zich daadwerkelijk een strafbaar feit heeft voorgedaan. Daarnaast biedt ook artikel 43, aanhef en onder b, van die wet een basis voor vrijwillige verstrekking, indien dit noodzakelijk is voor de opsporing van strafbare feiten.

Het hof verwerpt het verweer."

7.

Vooropgesteld moet worden dat de videobeelden waar het in deze zaak om gaat, gelet op art. 1 van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp), onder het bereik van deze wet vallen.

8.

Het Hof heeft met verwijzing naar art. 8 aanhef en onder e en art. 43 aanhef en onder b Wbp geoordeeld dat - anders dan de raadsman heeft gesteld - er wel degelijk een wettelijke basis is voor vrijwillige verstrekking van het betreffende beeldmateriaal aan opsporingsinstanties. Volgens de toelichting op het middel geeft dit oordeel van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

9.

De onderhavige zaak doet mij denken aan het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2010, LJN BL7688, NJ 2012/24 m.nt Borgers. In die zaak was een bejaarde vrouw in haar woning bestolen door twee mannen die haar kort daarvoor, onder het mom dat ze van de thuiszorg waren, hadden begeleid naar een supermarkt, haar hadden geholpen bij het doen van boodschappen en haar vervolgens thuis hadden gebracht. De verdachte kwam in beeld naar aanleiding van de bestudering door de politie van videobeelden die waren vastgelegd door middel van een bewakingscamera van de supermarkt. Deze beelden waren door de supermarkt niet uit eigen beweging maar naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek aan de politie afgegeven. De Hoge Raad heeft in die zaak op grond van - kort gezegd - de wetsgeschiedenis1. geoordeeld dat de opvatting waarop verweer en middel steunden - inhoudende dat aan een verzoek van de politie tot afgifte van beelden die zijn vastgelegd door middel van een videocamera, in gebruik met het oog op de beveiliging van personen, gebouwen, terreinen, zaken en productieprocessen, een vordering van de officier van justitie als bedoeld in art. 126nd Sv ten grondslag dient te liggen - juist is. 's Hofs verwerping van het verweer dat tot uitsluiting van het bewijs van de beelden en de resultaten daarvan strekte, was weliswaar ontoereikend gemotiveerd, maar tot cassatie hoefde dat volgens de Hoge Raad niet te leiden. Ik citeer:

"3.7.

Bewijsuitsluiting kan als op grond van art. 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Wat dat laatste betreft geldt dat de omstandigheid dat, naar aan het verweer ten grondslag is gelegd, verdachtes 'privacy is geschonden' doordat aan de afgifte van de beelden niet een vordering als bedoeld in art. 126nd Sv is voorafgegaan, hetgeen de Hoge Raad verstaat als een beroep op schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399). Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376).

3.8.

Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het hiervoor onder 2.3 weergegeven betoog van de raadsman niet de gevolgtrekking kan wettigen dat door het optreden van de politie een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, heeft het Hof het gevoerde verweer terecht verworpen.

10.

Van de zaak die heeft geleid tot HR 21 december 2010, LJN BL7688, NJ 2012/24 verschilt de onderhavige zaak in die zin dat hier niet is gebleken dat de politie of de officier van justitie heeft gevraagd om het (op vrijwillige basis) verstrekken van de beelden die zijn vastgelegd door middel van de bewakingscamera. Uit de door de verdediging bij pleidooi aangehaalde verklaringen van verbalisant [verbalisant 1] en aangever [betrokkene 1] volgt dat [verbalisant 1] niet weet hoe of door wie de beelden bij de politie zijn aangeleverd en dat ook [betrokkene 1] geen idee heeft hoe de camerabeelden op het politiebureau zijn terechtgekomen. Het Hof heeft hieromtrent in zijn uitspraak niets vastgesteld. Aldus moet mijns inziens in cassatie ervan worden uitgegaan dat het betreffende beeldmateriaal spontaan is afgegeven.

11.

De parlementaire wordingsgeschiedenis van art. 126nd Sv2. houdt met betrekking tot de spontane afgifte van gegevens, waaronder beelden van een bewakingscamera zijn begrepen, het volgende in:

-

de Nota naar aanleiding van het Verslag van de Tweede Kamer:3.

"De leden van de PvdA-fractie vroegen of politie en justitie vanaf de inwerkingtreding van het wetsvoorstel altijd van de voorgestelde bevoegdheden gebruik zullen maken voor het verkrijgen van gegevens en of het uitgesloten is dat politie en justitie aan derden zullen vragen om op vrijwillige basis mee te werken aan het verstrekken van de gewenste gegevens. Na inwerkingtreding van het wetsvoorstel dienen politie en justitie voor de vergaring van gegevens ten behoeve van de opsporing van strafbare feiten de voorgestelde bevoegdheden toe te passen. Het wetsvoorstel bepaalt in welke gevallen de opsporingsambtenaar, onderscheidenlijk de officier van justitie, in het belang van het opsporingsonderzoek bevoegd is bepaalde gegevens van derden te vorderen. De opsporingsambtenaar en de officier van justitie dienen deze wettelijke regeling toe te passen en het staat hen niet vrij om daarbuiten van derden te vragen op vrijwillige basis mee te werken aan het verstrekken van gegevens. (...) Dit neemt niet weg dat de Wet bescherming persoonsgegevens in artikel 43 ruimte biedt aan derden om op vrijwillige basis, dus zonder toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden, gegevens aan politie en justitie te verstrekken. Niet ondenkbaar is dat een derde daartoe eigener beweging overgaat in een geval waarin er een evident en dringend opsporingsbelang aanwezig is. Het begrip "noodzakelijk" in artikel 43 WBP vereist dat de derde aan de hand van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit afweegt of het verstrekken van de gegevens in het concrete geval noodzakelijk is voor één van de in artikel 43 genoemde doelen. Het is dus niet uitgesloten dat ook na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel in incidentele gevallen nog op vrijwillige basis gegevens verstrekt zullen worden aan politie en justitie."

-

De Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer:4.

"De leden van de commissie stelden de vraag in hoeverre het wetsvoorstel een gesloten stelsel oplevert. (...) De opsporingsambtenaar of de officier van justitie die in het belang van een opsporingsonderzoek de beschikking wil krijgen over gegevens die bij derden beschikbaar zijn, dient daartoe de bevoegdheden als opgenomen in het wetsvoorstel aan te wenden. Dit ligt alleen anders - zoals hierna nog uitvoerig aan de orde zal komen - voor zover het betreft gegevens die niet begrepen zijn onder de reikwijdte van de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP). Het staat hen niet vrij om van derden te vragen op vrijwillige basis mee te werken aan het verstrekken van gegevens. (...)

Dit neemt niet weg dat de WBP in artikel 43 ruimte biedt aan derden om op vrijwillige basis, dus zonder toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden, gegevens aan politie en justitie te verstrekken. Niet ondenkbaar is dat een derde daartoe uit eigen beweging overgaat in een geval waarin er een evident en dringend opsporingsbelang aanwezig is. Het begrip "noodzakelijk" in artikel 43 WBP vereist dat de derde aan de hand van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit zelf afweegt of het verstrekken van de gegevens in het concrete geval noodzakelijk is voor één van de in artikel 43 genoemde doelen. Het is dus niet uitgesloten dat ook na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel in incidentele gevallen nog op vrijwillige basis gegevens verstrekt zullen worden aan politie en justitie. Het initiatief daartoe gaat dan niet uit van politie en justitie.

Het antwoord op de vraag of gegevens die ten behoeve van een opsporingsonderzoek op vrijwillige basis zijn verstrekt op verzoek van de opsporingsambtenaar of de officier van justitie, moeten worden aangemerkt als onrechtmatig verkregen en niet mogen bijdragen aan het bewijs, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Hierbij spelen een aantal factoren een rol: de aard van het belang dat geschonden is door het niet-toepassen van de wettelijke bevoegdheid, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bovendien zal, indien het niet de verdachte is die getroffen is in het belang dat door de niet nageleefde regel wordt beschermd, in de regel daaraan in de strafzaak geen rechtsgevolg worden verbonden (HR 30 maart 2004, LJN AM2533). (...)

De leden van de commissie vroegen wat de status is van een gegeven dat door de houder ervan sua sponte aan een opsporingsambtenaar of de officier van justitie wordt verstrekt, zoals gegevens die door een klokkenluider anoniem aan politie of justitie worden verstrekt. In antwoord op deze vraag kan worden vermeld dat het wetsvoorstel aan deze situatie niets wijzigt. Dergelijke informatie moet op zijn waarde worden onderzocht en kan, indien zij van belang is voor het opsporingsonderzoek, daarin zonder meer een rol spelen. Burgers zijn in beginsel vrij op eigen initiatief een bijdrage te leveren aan de opsporing van strafbare feiten door van bepaalde feiten of omstandigheden melding te doen aan de politie of anderszins informatie aan de politie te verstrekken. Betreft het persoonsgegevens die vallen onder de werking van de WBP, waarover hierna, dan is de burger alleen vrij de gegevens aan de politie te vertrekken als dat noodzakelijk is voor de voorkoming, opsporing of vervolging van strafbare feiten (artikel 43 WBP). (...).

Juist in de gevallen waarin een burger zelf initiatief neemt tot het verstrekken van informatie aan de politie, gaat het om gevallen waarin de burger meent dat dit nodig is voor de voorkoming of opsporing van strafbare feiten. Ook indien de informatie is verkregen door onrechtmatig optreden van derden, behoeft dit - volgens staande rechtspraak - er niet aan in de weg te staan dat deze wordt gebruikt in een opsporingsonderzoek. Dit kan anders zijn als de opsporingsambtenaar betrokken is geweest bij de verkrijging van de informatie."

-

De nadere Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer:5.

"Zoals de leden van de CDA-fractie terecht opmerkten laat het wetsvoorstel onverlet dat verantwoordelijken ook vrijwillig een gegeven kunnen verstrekken, indien zij - al dan niet bewust - zelf de afweging maken, dat in het belang van de opsporing een gegeven moet worden verstrekt."

12.

Ik meen dat uit de wetsgeschiedenis, voor zover hier relevant en hierboven weergegeven, volgt dat het gesloten stelsel van de wettelijke regeling omtrent het vorderen van gegevens (waarvan art. 126nd Sv deel uitmaakt) niet er aan in de weg staat dat de politieambtenaar gegevens die onder het bereik van de Wpb vallen en door een derde eigener beweging worden afgegeven, in ontvangst neemt en gebruikt. De vrijwillige verstrekking van deze gegevens aan politie en justitie is de derde toegestaan op grond van art. 43 Wbp, voor zover dit naar het oordeel van die derde noodzakelijk is in het belang van een van de in dat artikel onder a t/m e genoemde doelen, zoals (ad b) de voorkoming, opsporing en vervolging van strafbare feiten. Heeft deze afgifte plaatsgevonden, dan staat het bijvoorbeeld de politieambtenaar vrij om van die gegevens gebruik te maken.

13.

Uit het voorgaande volgt dat het Hof het beroep op bewijsuitsluiting terecht heeft verworpen en daarbij geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts merk ik op dat het bestreden oordeel van het Hof ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd is.

14.

Het middel faalt.

15.

Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor wat betreft de rechterlijke bevoegdheden tot inbewaringstelling en gevangenhouding mede in het licht van de mensenrechtenverdragen.

16.

In de hierboven onder 5 vermelde pleitaantekeningen heeft de raadsman - voor zover hier van belang - het volgende aangevoerd:

"Tevens is de rauwelijkse inbewaringstelling onrechtmatig, alsmede de daarop voortbordurende gevangenhouding tot aan het moment van invrijheidstelling. De rauwelijkse inbewaringstelling bestaal formeel juridisch niet. Omdat de rechter-commissaris geen opsporingsambtenaar is maar een rechter met bijvoorbeeld een doorzoekingsbevoegdheid, zou het wat mager zijn hen slechts een burgerarrest toe te staan. Indien hij bijvoorbeeld bij een huiszoeking personen aantreft naast verboden waar heeft daarom de bevoegdheid tot ambtshalve inbewaringstelling (art. 178 Sv).

De keuze bestaat tussen een ambtshalve inbewaringstelling en toewijzing van een vordering van de officier. De rauwelijkse inbewaringstelling met toewijzing van de vordering van de officier is innerlijk tegenstrijdig en in strijd met art. 5 EVRM.

Die bevoegdheid bestaat niet.

Ook bij deze vaststelling heeft cliënt belang.

Bij strafoplegging zal ik uw hof vragen met dit vormverzuim rekening te houden."

17.

Dit verweer is door het Hof als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman van de verdachte heeft betoogd dat de inverzekeringstelling en de bewaring van de verdachte onrechtmatig zijn geweest. Hij heeft bepleit deze onherstelbare onrechtmatigheden bij het bepalen van de strafmaat te betrekken.

Ten aanzien van de onrechtmatigheid van de inverzekeringstelling en de bewaring overweegt het hof als volgt.

Het hof ziet geen reden om niet in de lijn met de uitspraak van de Hoge Raad van 8 mei 2001, NJ 2001, 587 uit te gaan van de juistheid van de beslissing van de rechter-commissaris dat de aanhouding en de daaropvolgende inverzekeringstelling onrechtmatig hebben plaatsgevonden.

Het hof zal met deze onrechtmatigheid rekening houden bij de strafoplegging.

Het hof verwerpt het verweer dat de bewaring van de verdachte niet rechtmatig is geweest. Dat de aanhouding en inverzekeringstelling onrechtmatig zijn geoordeeld, maakt niet dat dit ook geldt voor de bewaring, aangezien ten tijde van de inbewaringstelling wel ernstige bezwaren en gronden aanwezig waren.

Naar geldend recht moet immers voor elke opeenvolgende fase van de voorlopige hechtenis steeds afzonderlijk worden beoordeeld of aan de voorwaarden voor het gelasten van voorlopige hechtenis is voldaan en brengt een fout die kleeft aan een eerder bevel tot vrijheidsbeneming, in dit geval dat tot inverzekeringstelling, niet van rechtswege een belemmering voor een volgende fase van vrijheidsbeneming met zich.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat rauwelijks inbewaringstelling op vordering van de officier niet innerlijk tegenstrijdig is nu de term 'rauwelijks' slechts ziet op de situatie dat de bewaring plaatsvindt zonder dat voorafgaand rechtmatige inverzekeringstelling heeft plaatsgevonden. Ook overigens acht het hof de bewaring in overeenstemming met artikel 5 van het EVRM."

18.

De toelichting op het middel steunt op de opvatting dat de onderhavige (volgens de steller van het middel rauwelijkse) inbewaringstelling "geen formeel-wettelijke grondslag" kent en om die reden in strijd met art. 5 EVRM moet worden beschouwd.

19.

Die opvatting vindt geen steun in het recht. In de praktijk is gangbaar dat de verdachte na zijn aanhouding binnen de in art. 59a, eerste lid, Sv bepaalde termijn van drie dagen en vijftien uur aan de rechter-commissaris wordt voorgeleid en in dat verband de toetsing van de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling door de rechter-commissaris samenvalt met diens beslissing op de vordering tot bewaring. Naar ons wettelijk systeem met betrekking tot de vrijheidsbenemende dwangmiddelen hangt de vraag of de inbewaringstelling op zichzelf gelegitimeerd is niet af van de vraag of daaraan een rechtmatige inverzekeringstelling is voorafgegaan. "Aan het verlenen van een bevel tot bewaring staat niet in de weg dat de inverzekeringstelling op de voet van art. 59a Sv onrechtmatig is bevonden", aldus Corstens met verwijzing naar HR 16 februari 2010, LJN BK8537, NJ 2010/123.6. De bewaring heeft immers, als eerste vorm van voorlopige hechtenis, haar eigen in art. 67a Sv verankerde gronden.

20.

Het middel faalt.

21.

Beide middelen falen. Naar mijn inzicht kan het tweede middel worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

22.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

23.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Uitspraak 27‑11‑2012

Inhoudsindicatie

Beroep op bewijsuitsluiting. Vordering OvJ tot het verstrekken van gegevens, art. 126nd Sv. De HR herhaalt toepasselijke overweging uit HR LJN BL7688. In ’s Hofs overwegingen ligt als diens niet onbegrijpelijke vaststelling besloten dat degene die verantwoordelijk is voor het gebruik van de onderhavige beelden van de bewakingscamera deze beelden eigener beweging en op vrijwillige basis aan de politie heeft verstrekt, althans dat die persoon niet door de politie is gevraagd om op vrijwillige basis deze beelden aan de politie te verstrekken. Het oordeel van het Hof dat in een zodanig geval geen vordering a.b.i. art. 126nd Sv is vereist, is juist. De HR overweegt nog het volgende. Het in de overwegingen van het Hof omschreven geval heeft klaarblijkelijk geen betrekking op verwerking van persoonsgegevens in de vorm van overdracht van zulke gegevens door het ene bestuursorgaan aan het andere. Daarom zou art. 8.ahf.e Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) geen grondslag kunnen vormen voor het ter beschikking van de opsporingsinstantie stellen van het desbetreffende beeldmateriaal. Voor dit ter beschikking van de opsporingsinstantie stellen van het d.m.v. beveiligingscamera’s verkregen beeldmateriaal zou degene die daartoe toegang heeft (de verantwoordelijke of bewerker in de zin van art. 1.ahf.d/e Wbp) onder omstandigheden wel een grondslag kunnen ontlenen aan het bepaalde in art. 43 jo. art. 9.1 Wbp.

Partij(en)

27 november 2012

Strafkamer

nr. S 11/00490

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 januari 2011, nummer 22/006314-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.Y. Taekema, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering

2.1.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 27 mei 2008 te Rotterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een woning gelegen aan de [a-straat] heeft weggenomen een geldbedrag (50 euro) en een horloge en een mobiele telefoon, toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van braak, te weten door met een breekijzer een deur van voornoemde woning te forceren."

2.2.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"1.

Het proces-verbaal van aangifte d.d. 27 mei 2008 van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2008176995-1, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven:

als de op 27 mei 2008 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Ik doe aangifte van inbraak in mijn woning. Op dinsdag 27 mei 2008 lag ik omstreeks 1.15 uur te slapen in mijn woning gevestigd op de [a-straat 1] te Rotterdam. Toen ik hoorde dat er beneden aan de deur van mijn woning werd gerommeld, ben ik gaan kijken door het kijkgaatje van mijn deur en zag dat er een voor mij onbekend manspersoon voor de deur stond. Ik hoorde dat de man met een voorwerp zat te wrikken aan mijn deur. Ik had net het nummer 112 gebeld toen ik hoorde dat de man inmiddels in mijn woning was gedrongen en de trap op kwam stormen ik zag dat de man het biljet van 50 euro uit mijn hand name. Ik zag dat de man ook mijn horloge en mijn mobiele telefoon had meegenomen. Ik ben de eigenaar van deze goederen. Ik zag dat de man er als volgt uitzag:

Een donkergekleurde man, rond de 25 jaar, haar in een haarnet gedaan en hing tot op zijn schouder.

Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van dit feit.

MO-gegevens

Hoe gepleegd: Ver-, weg-, openbreken

Met behulp van: Knip-/breekvoorwerp

2.

Het proces-verbaal van verhoor d.d. 4 juli 2008 van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2008176995-5, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven:

als de op 4 juli 2008 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van de getuige [getuige 1]:

Op 27 mei 2008 liep ik omstreeks 11.10 uur over de galerij van een studentenflat gelegen aan de [a-straat]. Ik zag voor pandnummer [1] een man staan met een breekijzer. Ik zag dat de man het breekijzer tegen de linkerzijde van de deurpost had gezet. Ik zag dat de man er als volgt uitzag: negroïde man, omstreeks 25 jaar, rasta haar, niet los.

3.

Het proces-verbaal van simultane fotobewijsconfrontatie d.d. 2 augustus 2008 van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2008176995-13, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven:

als relaas van deze opsporingsambtenaar:

Op 2 augustus 2008 is een fotobewijsconfrontatie gehouden, waarbij de getuige [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1982 werd geconfronteerd met 11 foto's van personen, waaronder een foto van de verdachte [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1973 te [geboorteplaats]. De foto van de verdachte en de foto's van de figuranten bevestigde ik in willekeurige volgorde op de plaatsen met de nummers 1 t/m 11. De foto van de verdachte kwam op plaats nr. 9.

4.

Het proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, X-polnr. 2008176995-13/Confrontatie A, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven:

als relaas van deze opsporingsambtenaar:

Op 2 augustus 2008 toonde ik in het bureau van politie de fotoselectie aan de getuige [betrokkene 1]. De getuige verklaarde: Het is foto 9 omdat de kleur van de man en zijn gezichtsuitdrukking precies hetzelfde zijn als de man die ik mij herinner, met name de platte neus en dezelfde blik in zijn ogen."

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1.

Het middel keert zich tegen de verwerping door het Hof van het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting.

3.2.1.

Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd:

"3. Ten aanzien van het bewijs
3.1.

Rechtmatigheid

Sinds de verklaringen van aangever [betrokkene 1] (19 april 2010) en de verklaring van verbalisant [verbalisant 1] (12 augustus 2010) bij de rechter-commissaris weten wij dat de gang van zaken rond de verkrijging van het beeldmateriaal van de bewakingscamera van de flat aan de [a-straat] niet conform de regels is verlopen. Hierdoor werd afbreuk gedaan aan het recht op een eerlijk proces, inzet van opsporingsmiddelen vergt een voldoende wettelijke basis, tevens werd zijn recht op privacy (art. 8 EVRM) geschonden, nu hij zijn bezoek aan personen in het flatgebouw niet (vrijwillig, zonder vordering van het OM) in de openbaarheid wenste te (doen) brengen.

Verbalisant [verbalisant 1] zegt hierover:

"Toen ik die aangifte opnam, waren er geen videobeelden bij aangeleverd. Toen die zaak na ongeveer een maand werd toebedeeld, waren er wel videobeelden bij. In de tussenliggende periode heb ik geen bemoeienis gehad met die zaak en ik weet niet hoe of door wie die beelden bij de politie zijn aangeleverd. (....) Ik herinner mij dat bij die tweede aangifte videobeelden waren aangeleverd. Ook daarvan weet ik niet hoe of door wie die videobeelden waren aangeleverd."

Aangever [betrokkene 1] zegt:

"Ik heb geen idee hoe de bewakingsbeelden op het politiebureau zijn terecht gekomen."

Nu voor de rechtmatige verkrijging van zulk beeldmateriaal ten behoeve van een strafzaak een vordering ex art. 126nd Sv vereist is en vrijwillige verstrekking gelet op de privacybelangen van bewoners en bezoekers van de flat niet tot de mogelijkheden behoort, ligt de vraag voor of zo een vordering van de officier heeft bestaan.

Het dossier bevat zo een vordering niet, waardoor het er voor moet worden gehouden dat deze vordering nimmer werd gedaan.

De bewakingscamerabeelden hadden daarom niet voor het onderzoek in deze zaak mogen worden gebruikt. En dienen van het bewijs te worden uitgesloten.

Ook de vruchten van de onrechtmatige verkrijging van dit beeldmateriaal dienen van het bewijs te worden uitgesloten.

Dit heeft tot consequentie dat nu de selectie van het fotomateriaal voor de simultane confrontatie niet de foto van cliënt als verdachte (op positie nummer 9) zou hebben bevat en de resultaten van deze confrontatie kunnen ook niet voor het bewijs worden gebruikt."

3.2.2.

Het Hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Bewijsverweren ter zake van het onder 1 tenlastegelegde

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep - overeenkomstig zijn overgelegde pleitaantekeningen - eveneens vrijspraak bepleit van het onder 1 tenlastegelegde. Hij heeft daartoe - kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat voor de rechtmatige verkrijging van het beeldmateriaal afkomstig van de bewakingscamera's in de flat aan de [a-straat] ten behoeve van een strafzaak een vordering ex artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering is vereist en dat vrijwillige verstrekking, gelet op de privacybelangen van bewoners en bezoekers van de flat, niet tot de mogelijkheden behoort. Nu het dossier zo'n vordering niet bevat, moet het ervoor worden gehouden dat deze vordering nimmer werd gedaan. De bewakingscamerabeelden hadden dan ook niet voor het onderzoek in deze zaak mogen worden gebruikt. Naar de mening van de raadsman heeft dit tot gevolg dat ook de resultaten van de foslo-confrontatie dienen te worden uitgesloten. Immers, de foto van de verdachte zou niet in de selectie zijn opgenomen als de verdachte niet reeds op de bewakingsbeelden te zien was. Hetgeen aan bewijsmateriaal overblijft is onvoldoende voor een bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde feit.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Anders dan de raadsman stelt, is er wel degelijk een wettelijke basis voor vrijwillige verstrekking van het betreffende beeldmateriaal aan opsporingsinstanties. De bewakingscamera's van de flat dienen - naar kan worden aangenomen - ter beveiliging van de flat tegen inbraak en andere strafbare feiten. Op grond van artikel 8 van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) is het degene die verantwoordelijk is voor het gebruik van de bewakingscamera's toegestaan hiertoe de beelden van de camera's te verwerken. Hieronder is op grond van artikel 8, aanhef en onder e, in verbinding met artikel 1, aanhef en onder b, van de Wbp begrepen het verstrekken van de beelden aan de politie indien zich daadwerkelijk een strafbaar feit heeft voorgedaan. Daarnaast biedt ook artikel 43, aanhef en onder b, van die wet een basis voor vrijwillige verstrekking, indien dit noodzakelijk is voor de opsporing van strafbare feiten.

Het hof verwerpt het verweer."

3.3.

De hier toepasselijke wetsbepalingen luiden als volgt:

-

Art. 126nd, eerste lid, Sv:

"In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens, vorderen deze gegevens te verstrekken."

-

Art. 1 Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp):

"In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(...)

d.

verantwoordelijke: de natuurlijke persoon, rechtspersoon of ieder ander die of het bestuursorgaan dat, alleen of te zamen met anderen, het doel van en de middelen voor de verwerking van persoonsgegevens vaststelt;

e.

bewerker: degene die ten behoeve van de verantwoordelijke persoonsgegevens verwerkt, zonder aan zijn rechtstreeks gezag te zijn onderworpen."

(...)

-

Art. 8 Wbp:

"Persoonsgegevens mogen slechts worden verwerkt indien:

(...)

e.

de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak door het desbetreffende bestuursorgaan dan wel het bestuursorgaan waaraan de gegevens worden verstrekt."

(...)

-

Art. 9, eerste lid, Wbp:

"Persoonsgegevens worden niet verder verwerkt op een wijze die onverenigbaar is met de doeleinden waarvoor ze zijn verkregen."

-

Art. 43 Wbp:

"De verantwoordelijke kan de artikelen 9, eerste lid, 30, derde lid, 33, 34 en 35 buiten toepassing laten voor zover dit noodzakelijk is in het belang van:

a.

de veiligheid van de staat;

b.

de voorkoming, opsporing en vervolging van strafbare feiten;

c.

gewichtige economische en financiële belangen van de staat en andere openbare lichamen;

d.

het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften die zijn gesteld ten behoeve van de belangen, bedoeld onder b en c, of

e.

de bescherming van de betrokkene of van de rechten en vrijheden van anderen."

3.4.

Bij de beoordeling van de klacht tegen de verwerping door het Hof van het in het middel bedoelde verweer moet worden vooropgesteld dat beeldmateriaal als in dat verweer bedoeld, gelet op art. 1 van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna Wbp) onder het bereik van die wet valt, en dat blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van art. 126nd Sv de opsporingsambtenaar of de officier van justitie niet mag vragen om op vrijwillige basis mee te werken aan verstrekking van dat beeldmateriaal (vgl. HR 21 december 2010, LJN BL7688, NJ 2012/24).

3.5.

In zijn hiervoor onder 3.2.2 weergegeven overwegingen ligt als de niet onbegrijpelijke vaststelling van het Hof besloten dat degene die verantwoordelijk is voor het gebruik van de onderhavige beelden van de bewakingscamera deze beelden eigener beweging en op vrijwillige basis aan de politie heeft verstrekt, althans dat die persoon niet door de politie is gevraagd om op vrijwillige basis deze beelden aan de politie te verstrekken. Het oordeel van het Hof dat in een zodanig geval geen vordering als bedoeld in art. 126nd Sv is vereist, is juist. Het Hof heeft het verweer dus terecht verworpen.

3.6.

Opmerking verdient nog het volgende. Het in de overwegingen van het Hof omschreven geval heeft klaarblijkelijk geen betrekking op verwerking van persoonsgegevens in de vorm van overdracht van zulke gegevens door het ene bestuursorgaan aan het andere bestuursorgaan. Daarom zou - anders dan het Hof heeft aangenomen - art. 8, aanhef en onder e Wbp geen grondslag kunnen vormen voor het ter beschikking van de opsporingsinstantie stellen van het desbetreffende beeldmateriaal. Voor dit ter beschikking van de opsporingsinstantie stellen van het door middel van beveiligingscamera's verkregen beeldmateriaal zou degene die daartoe toegang heeft (de verantwoordelijke of bewerker in de zin van art. 1 aanhef en onder d dan wel e Wbp) onder omstandigheden wel een grondslag kunnen ontlenen - anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd - aan het bepaalde in art. 43 in verbinding met art. 9, eerste lid, Wbp.

3.7.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

4. Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 27 november 2012.

Beroepschrift 01‑09‑2011

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

SCHRIFTUUR van cassatie in de zaak van [requirant], geboren [geboortedatum] 1973 te [geboorteplaats] — hierna requirant — in het cassatieberoep tegen een hem betreffend arrest van het gerechtshof Den Haag van 28 januari 2011. Deze cassatieschriftuur wordt ingediend door zijn advocaat, mr J.Y. Taekema, kantoorhoudende aan de Prins Mauritslaan 94 (2582 LW) te Den Haag, aan welk kantooradres requirant voor deze procedure woonplaats kiest.

Middel I

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid met zich brengt. In het bijzonder zijn de artt. 6 en 8 EVRM en de artt. 126nd, 359a, 359, tweede en derde lid Sv jo. art. 415 Sv en de artt. 1, 8, 43 Wbp geschonden, althans onjuist uitgelegd, althans werden algemeen geldende motiveringsverplichtingen niet nageleefd. De door het gerechtshof wel gegeven motiveringen — op de gevoerde verweren en anderszins — geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn niet, of niet zonder meer begrijpelijk. Het gerechtshof maakte vervolgens voor de bewezen verklaring ten onrechte gebruik van onderzoeksresultaten die voor uitsluiting in aanmerking kwamen in plaats van het gevoerde verweer te honoreren.

Toelichting:

Uit de pleitaantekeningen, gehecht aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 14 januari 2011, volgt dat de raadsman daar het volgende verweer heeft gevoerd:

‘3. Ten aanzien van het bewijs
3.1. Rechtmatigheid

Sinds de verklaringen van aangever [betrokkene 1] (19 april 2010) en de verklaring van verbalisant [verbalisant 1] (12 augustus 2010) bij de rechter-commissaris weten wij dat de gang van zaken rond de verkrijging van het beeldmateriaal van de bewakingscamera van de flat aan de [a-straat] niet conform de regels is verlopen. Hierdoor werd afbreuk gedaan aan het recht op een eerlijk proces, inzet van opsporingsmiddelen vergt een voldoende wettelijke basis, tevens werd zijn recht op privacy (art. 8 EVRM) geschonden, nu hij zijn bezoek aan personen in het flatgebouw niet (vrijwillig, zonder vordering van het OM) in de openbaarheid wenste te (doen) brengen.

Verbalisant [verbalisant 1] zegt hierover:

‘Toen ik die aangifte opnam, waren er geen videobeelden bij aangeleverd. Toen die zaak na ongeveer een maand werd toebedeeld, waren er wel videobeelden bij. In de tussenliggende periode heb ik geen bemoeienis gehad met die zaak en ik weet niet hoe of door wie die beelden bij de politie zijn aangeleverd. (…) Ik herinner mij dat bij die tweede aangifte videobeelden waren aangeleverd. Ook daarvan weet ik niet hoe of door wie die videobeelden waren aangeleverd.’

Aangever [betrokkene 1] zegt:

‘Ik heb geen idee hoe de bewakingsbeelden op het politiebureau zijn terecht gekomen.’

Nu voor de rechtmatige verkrijging van zulk beeldmateriaal ten behoeve van een strafzaak een vordering ex art. 126nd Sv vereist is en vrijwillige verstrekking gelet op de privacybelangen van bewoners en bezoekers van de flat niet tot de mogelijkheden behoort, ligt de vraag voor of zo een vordering van de officier heeft bestaan.

Het dossier bevat zo een vordering niet, waardoor het er op moet worden gehouden dat deze vordering nimmer werd gedaan.

De bewakingscamerabeelden hadden daarom niet voor het onderzoek in deze zaak mogen worden gebruikt. En dienen van het bewijs te worden uitgesloten. Ook de vruchten van de onrechtmatige verkrijging van dit beeldmateriaal dienen van het bewijs te worden uitgesloten.

Dit heeft tot consequentie dat nu de selectie van het fotomateriaal voor de simultane confrontatie niet de foto van cliënt als verdachte (op positie nummer 9) zou hebben bevat en de resultaten van deze confrontatie kunnen ook niet voor het bewijs worden gebruikt’.

Het gerechtshof overwoog ten aanzien van dit verweer het volgende:

‘De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep — overeenkomstig zijn overgelegde pleitaantekeningen — eveneens vrijspraak bepleit van het onder 1. tenlastegelegde. Hij heeft daartoe — kort en zakelijk weergegeven — aangevoerd dat voor rechtmatige verkrijging van het beeldmateriaal afkomstig van de bewakingscamera's in de flat aan de [a-straat] ten behoeve van de strafzaak een vordering ex art. 126nd van het Wetboek van Strafvordering is vereist en dat vrijwillige verstrekking, gelet op de privacybelangen van bewoners en bezoekers van de flat, niet tot de mogelijkheden behoort. Nu het dossier zo een vordering niet bevat, moet het ervoor worden gehouden dat deze vordering nimmer werd gedaan. De bewakingscamerabeelden hadden dan ook niet voor het onderzoek in deze zaak mogen worden gebruikt. Naar de mening van de raadsman heeft dit tot gevolg dat ook de resultaten van de foslo-confrontatie dienen te worden uitgesloten. Immers, de foto van de verdachte zou niet in de selectie zijn opgenomen als de verdachte niet reeds op de bewakingsbeelden te zien was. Hetgeen aan bewijsmateriaal overblijft is onvoldoende voor een bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde feit.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Anders dan de raadsman stelt, is er wel degelijk een wettelijke basis voor vrijwillige verstrekking van het betreffende beeldmateriaal aan opsporingsinstanties. De bewakingscamera's van de flat dienen — naar kan worden aangenomen — ter beveiliging van de flat tegen inbraak en andere strafbare feiten. Op grond van art. 8 van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) is degene die verantwoordelijk is voor het gebruik van de bewakingscamera's toegestaan hiertoe de beelden van de camera's te verwerken. Hieronder is op grond van artikel 8, aanhef en onder e, in verbinding met artikel 1, aanhef en onder b van de Wbp begrepen het verstrekken van beelden aan de politie indien zich daadwerkelijk een strafbaar feit heeft voorgedaan. Daarnaast biedt ook art. 43, aanhef en onder b, van die wet een basis voor vrijwillige verstrekking, indien dit noodzakelijk is voor de opsporing van strafbare feiten. Het hof verwerpt het verweer’.

Het hof geeft hier blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De Wet bescherming persoonsgegevens kent blijkens art, 1 van die wet onder meer verantwoordelijken en betrokkenen.

De betrokkene is degene op wie een persoonsgegeven betrekking heeft. Dat zijn in casu de personen die met de bewakingscamera's gefilmd zijn. Requirant is er daar mogelijk één van.

De verantwoordelijke is de natuurlijke persoon, rechtspersoon of ieder ander die, of het bestuursorgaan dat, alleen of tezamen met anderen, het doel van en de middelen voor de verwerking van persoonsgegevens vaststelt.

Art. 8, biedt aan de verantwoordelijke onder c. de bevoegdheid om — zonder de ondubbelzinnige toestemming van de betrokkene — op basis van een wettelijke verplichting gegevens te verstrekken.

Art. 8, biedt onder e. de bevoegdheid gegevens te verstrekken indien noodzakelijk voor een goede uitoefening van een publiekrechtelijke taak door het desbetreffende bestuursorgaan (de verantwoordelijke zelf) of het bestuursorgaan waaraan de gegevens worden verstrekt.

Art. 8 biedt onder f. de bevoegdheid gegevens te verwerken, waaronder verstrekking valt, indien de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke of van een derde aan wie de gegevens worden verstrekt, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, prevaleert.

Het hof baseert de bevoegdheid van de verantwoordelijke om persoonsgegevens aan de politie te verstrekken op art. 8 aanhef en onder e. Wbp. Dat is niet juist, althans niet, althans niet zonder meer begrijpelijk. Onbekend is wie de verantwoordelijke hier precies is, wat het doel van de registratie was en welk bestuursorgaan of welke bestuursorganen het hof hier op het oog heeft. Onbekend is bovendien of van een verstrekking sprake is, en zo ja, wie de verstrekking heeft of hebben verzorgd. Het dossier bevat daaromtrent geen enkel aanknopingspunt. Hetgeen politieman getuige [verbalisant 1] daarover bij de rechter-commissaris verklaart, biedt evenmin duidelijkheid. Eerst waren die beelden er niet en toen opeens wel, aldus [verbalisant 1].

Waarom het gerechtshof art. 43, aanhef en onder b. Wbp relevant acht is volstrekt onduidelijk, nu die bepaling aanvangt met de bevoegdheid art. 9, eerste lid Wbp en een aantal andere artikelen buiten toepassing te laten. Art. 9 Wbp bevat voorwaarden waaronder verwerking kan plaatsvinden als aan art. 8 Wbp wordt voldaan.

Wat zeker is, is dat betrokkene — indien het requirant betreft — geen ondubbelzinnige toestemming heeft verleend aan de verantwoordelijke om zijn beeltenis aan de politie te verschaffen.

Wat alleszins aannemelijk is, is dat door de officier geen vordering werd gedaan in de zin van art. 126nd Sv. Die vordering behoort nu juist enige garantie te bieden voor een afweging van het opsporingsbelang tegenover de privacybelang van burgers in de zin van art 8 EVRM. Op basis van die vordering behoeft de verantwoordelijke in de zin van de Wbp zich niet langer te buigen over de vraag of hij die persoonsgegeven onder de gegeven omstandigheden op eigen titel mag verstrekken of niet. Immers art. 8 onder c. Wbp verschaft hem die ruimte. Art. 126nd Sv garandeert bovendien dat de wijze waarop de overdracht van de persoonsgegevens heeft plaatsgevonden en wie daarbij betrokken waren, achteraf controleerbaar is. Zonder vordering in de zin van art. 126nd Sv is de grond voor verschaffing van foto- en filmmateriaal, zeker wanneer niet vaststaat of daadwerkelijk bevoegde personen/ instanties deze in volle vrijheid hebben verstrekt, niet in overeenstemming met art. 8, tweede lid EVRM. Er dient een voldoende formeel wettelijke basis voor inbreuken te zijn, die bovendien wordt nageleefd.

Waar de verantwoordelijke in de zin van de Wbp mogelijk nog moet worden beschouwd als representant van alle bewoners en bezoekers van het gebouw, met alle bijbehorende verplichtingen van dien, is (een medewerker van) de ingeschakelde beveiligingsfirma dat bijvoorbeeld niet, of niet zonder meer.

Ook de afwezigheid van informatie over hoe de opnamen bij de politie terecht zijn gekomen, maakt het oordeel van het gerechtshof onjuist, althans onbegrijpelijk, althans niet zonder meer begrijpelijk.

Het privacybelang onder art. 8 EVRM speelde hier ook in meer concrete zin. Requirant verklaarde immers in de flat verschillende vriendinnen te hebben. Alleen al om die reden zal hij weinig belang hebben gehecht aan de videoregistratie van de bezoekers. Opvallend is overigens dat er wel filmopnamen zijn van zijn binnenkomst in het flatgebouw, maar niet van zijn vertrek, laat staan met medeneming van eens anders eigendommen.

Het gerechtshof heeft verzuimd het bovenstaande in zijn oordeel te betrekken en heeft het gevoerde verweer dientengevolge ten onrechte verworpen. De resultaten van het onderzoek bij de totstandkoming waarvan het beeldmateriaal van de bewakingscamera een rol heeft gespeeld kunnen niet voor het bewijs worden gebruikt. Dat geldt in het bijzonder voor bewijsmiddel 3 en 4. Zonder de bewakingsbeelden zou requirants foto niet bewust zijn geplaatst in de foslo-serie.

Door de resultaten wel voor het bewijs te gebruiken, zonder dat sprake is van een vordering ex. art. 126nd Sv werd tevens afbreuk gedaan aan het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM.

's Hof arrest kan niet in stand blijven.

Middel II

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid met zich brengt. In het bijzonder werden artt. 5 en 6 EVRM jo. de artt. 59, 59a, 63, 178, 359a en 359, tweede en derde lid Sv jo 415 Sv geschonden, nu het gerechtshof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor wat betreft de rechterlijke bevoegdheden tot inbewaringstelling en gevangenhouding mede in het licht van de mensenrechtenverdragen en de consequenties die de vaststelling van een onrechtmatige vrijheidsbeneming zouden moeten hebben gehad. Hierdoor is het arrest niet juist, althans niet of niet zonder meer begrijpelijk.

Toelichting

Uit de pleitaantekeningen, gehecht aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 14 januari 2011, volgt dat de raadsman daar het volgende verweer heeft gevoerd:

‘Tevens is de rauwelijkse inbewaringstelling onrechtmatig, alsmede de daarop voortbordurende gevangenhouding tot aan het moment van invrijheidstelling. De rauwelijkse inbewaringstelling bestaat formeel juridisch niet. Omdat de rechter-commissaris geen opsporingsambtenaar is, maar een rechter met bijvoorbeeld een doorzoekingsbevoegdheid, zou het wat mager zijn hen slechts een burgerarrest toe te staan. Indien hij bijvoorbeeld bij een huiszoeking personen aantreft naast verboden waar heeft daarom de bevoegdheid tot ambtshalve inbewaringstelling (art. 178 Sv).

De keuze bestaat tussen een ambtshalve inbewaringstelling en toewijzing van een vordering van de officier. De rauwelijkse inbewaringstelling met toewijzing van de vordering van de officier is innerlijk tegenstrijdig en in strijd met art. 5 EVRM.

Die bevoegdheid bestaat niet.’

Het hof overwoog daaromtrent:

‘Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat rauwelijks inbewaringstellen op vordering van de officier niet innerlijk tegenstrijdig is nu de term ‘rauwelijks’ slechts ziet op de situatie dat de bewaring plaatsvindt zonder dat voorafgaand rechtmatige inverzekeringstelling heeft plaatsgevonden. Ook overigens acht het hof de bewaring in overeenstemming met art. 5 van het EVRM.’

In de praktijk komt een fenomeen voor onder de benaming ‘rauwelijkse inbewaringstelling’. Noch de wet, noch jurisprudentie geven voldoende uitsluitsel over wat daaromtrent als rechtens te gelden heeft.

Een redelijke uitleg van art. 59a, vijfde lid Sv jo art. 63 Sv en/of 178 Sv brengt met zich dat door de rechter-commissaris eerst wordt beslist of de aanhouding en inverzekeringstelling rechtmatig is, alvorens op een vordering tot inbewaringstelling wordt beslist.

Bij de beslissing van de rechter-commissaris dat de (aanhouding en) inverzekeringstelling onrechtmatig is dient hij ingevolge het bepaalde bij art. 59a, vijfde lid Sv de onmiddellijke invrijheidstelling te gelasten.

Dat is helder, immers een rechtsgeldige titel voor vrijheidsbeneming ontbreekt dan al enige tijd. De facto betekent het dat de verdachte ten onrechte — en naar mag worden aangenomen — tegen zijn wil op het kabinet van de rechter-commissaris wordt opgehouden. Dat is in strijd met art. 5 EVRM.

In veel gevallen zal het gebrek aan verdenking, onderzoeksbelang en/of rechtmatigheid door de rechter-commissaris worden vertaald naar eveneens een gebrek aan bezwaren en gronden voor de voorlopige hechtenis.

Echter in bijzondere gevallen zal de rechter-commissaris de vordering van de officier strekkende tot inbewaringstelling alsnog deels willen toewijzen. Ook zou de rechter-commissaris de noodzaak voor voorlopige hechtenis voor bijvoorbeeld een ander feit aanwezig kunnen achten.

De vraag is of daartoe terstond een verdere vrijheidsbeneming is toegelaten.

Requirant stelt dat een last tot onmiddellijke invrijheidstelling voor bepaalde feiten niet strookt met een onmiddellijke inbewaringstelling voor dezelfde feiten, kort nadien.

Wel kan het voorkomen dat de rechter-commissaris ambtshalve aanleiding ziet een bevel voorlopige hechtenis uit te vaardigen. Die ambtshalve bevoegdheid is hem gegeven bij art 178 Sv.

Bij zowel het bevel bewaring op vordering als het ambtshalve bevel dient de rechter-commissaris wel oog te houden voor de (on)rechtmatigheid van onderzoeksresultaten uit de onrechtmatig geoordeelde periode van inverzekeringstelling en te preluderen op bewijsuitsluiting.

Aansluitende inbewaringstelling door de rechter-commissaris voor feiten waarvoor de inverzekeringstelling onrechtmatig werd geoordeeld, is onrechtmatig op grond van het verzuim die onmiddellijke invrijheidstelling na te laten terwijl deze dwingend wordt voorgeschreven in art. 59a, vijfde lid Sv.

Alsnog toewijzen van de vordering kan eventueel plaatsvinden na onmiddellijke invrijheidstelling. Waarbij een nieuwe titel voor vrijheidsbeneming bestaat, maar de verdachte moet dan eerst worden gevonden teneinde dat bevel te effectueren.

Ook het ambtshalve bevel bewaring is toegestaan, maar moet worden gereserveerd voor constateringen van de rechter-commissaris of zijn staf, die voorlopige hechtenis rechtvaardigen.

De rauwelijkse inbewaringstelling zonder meer, na een onrechtmatige inverzekeringstelling, kent een geen formeel-wettelijke grondslag en dient om die reden in strijd met art. 5 EVRM te worden beschouwd. Evenals de periode van gevangenhouding die daarop volgt.

Onderzoeksresultaten verkregen tijdens de periode van de rauwelijkse inbewaringstelling en de daarop volgende periode van gevangenhouding, dienen te worden uitgesloten van het bewijs als de vrijheidsbeneming in aanmerkelijke mate heeft bijgedragen aan de verkrijging van die resultaten.

Het arrest kan niet in stand blijven.

Redenen waarom requirant Uw Raad verzoekt het arrest te vernietigen en de strafzaak te verwijzen naar een ander gerechtshof om aldaar opnieuw te worden berecht en afgedaan.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. J.Y. Taekema die hierbij verklaart daartoe uitdrukkelijk te zijn gemachtigd door requirant.

Den Haag, 1 september 2011

J.Y. Taekema

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.