HR, 07-01-2014, nr. 12/01845

1. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 8 maart 2012 de verdachte ter zake van “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming”1.veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van zestig uren, subsidiair dertig dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof een bivakmuts en twee schroevendraaiers verbeurd verklaard.

2. Deze zaak hangt samen met de zaak [medeverdachte 2] (12/01593). In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens de verdachte heeft mr. R.A.C. Frijns, advocaat te Arnhem, beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.

4. Het middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat de fouillering van de verdachte onrechtmatig was.

5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 15 september 2009 te Lunteren, gemeente Ede, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een manege "de Lunaruiters" heeft weggenomen een hoeveelheid snoepgoed toebehorende aan manege "de Lunaruiters", waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door middel van braak en inklimming (het forceren van een raam).” 

6. Het hof heeft ten aanzien van het bewijs het volgende overwogen:

“Overweging met betrekking tot het bewijs

Namens verdachte is vrijspraak van het tenlastegelegde bepleit.

Er is sprake van een onrechtmatige staandehouding van verdachte, nu een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit ontbrak. Dat is een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, dat niet meer kan worden hersteld. De onrechtmatige staandehouding heeft geleid tot het kijken in de kofferbak, waarbij een hoeveelheid snoepgoed is aangetroffen, en tot de onrechtmatige fouillering van onder andere verdachte, bij wie gereedschap en een bivakmuts zijn aangetroffen. Aangevoerd is dat de onrechtmatige bewijsgaring moet leiden tot bewijsuitsluiting. Bij gebrek aan overig bewijs moet verdachte worden vrijgesproken.

Subsidiair is aangevoerd dat wettig en overtuigend bewijs voor het bestaan van een verband tussen de inbraak en verdachte ontbreekt. Er is geen bewijs voor het feit dat verdachte wetenschap had van het in de kofferbak van de auto aangetroffen snoepgoed, laat staan dat hij wist of moest vermoeden dat het snoepgoed van diefstal afkomstig was.

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.

Staandehouding van verdachte

In het dossier wordt gerelateerd dat in de wijk Veldhuizen in Ede door een groep (voornamelijk Marokkaanse) jongeren op grote schaal en gedurende een reeds lange periode strafbare feiten, waaronder inbraken in woningen en bedrijven, werden gepleegd. Naar aanleiding van een melding op 15 september 2009 omstreeks 03.50 uur over een auto die zich al een half uur ophield op de Hermelijnlaan in Lunteren is de politie ter plaatse gegaan. De auto bleek op naam te staan van medeverdachte [medeverdachte 1], van wie het de politie ambtshalve bekend was dat deze zeer actief betrokken was bij woninginbraken. Verbalisanten zagen de auto rijden en stoppen in een zogenaamde S-bocht van de weg. Vanuit het aan de linkerzijde van de weg gelegen struikgewas liep een donkergeklede manspersoon de weg op. Via de achterzijde van de auto liep hij om de auto heen en nam hij plaats op de bijrijderstoel, waarna de auto met hoge snelheid wegreed. Binnen enkele minuten daarna kon de auto door andere verbalisanten staande worden gehouden. In de auto zaten medeverdachte [medeverdachte 1] als bestuurder, verdachte als bijrijder en medeverdachte [medeverdachte 2] bevond zich achterin. Verbalisanten namen waar dat de broek van medeverdachte [medeverdachte 2] nat was, dat zich daarop graszaden bevonden en dat medeverdachte [medeverdachte 2] modder in zijn gezicht had. Ook zagen zij dat de jas en broek van verdachte nat waren en dat daar graszaden op zaten. Naar het oordeel van het hof konden de verdachten gezien voornoemde feiten en omstandigheden in redelijkheid worden aangemerkt als de vermoedelijke plegers van enig strafbaar feit. Er is dan ook rechtmatig gebruik gemaakt van de bevoegdheid tot staandehouden als omschreven in artikel 52 van het Wetboek van Strafvordering.

Onderzoek aan de kleding van verdachte

Na de staandehouding hebben verbalisanten de gegevens van de bestuurder, medeverdachte [medeverdachte 1], en de bijrijder, verdachte, gecontroleerd via de centrale meldkamer. Beide personen bleken bekend in de politieregisters en de bijrijder, verdachte, had antecedenten op het gebied van de Opiumwet. Dit in combinatie met vorenstaande feiten en omstandigheden maakt dat de verbalisanten mochten overgaan tot onderzoek aan de kleding van verdachte. De daarbij aangetroffen schroevendraaiers en bivakmuts worden derhalve niet van het bewijs uitgesloten.” 

7. Het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof niet expliciet heeft overwogen dat voldaan is aan het vereiste van het bestaan van ernstige bezwaren, zodat onduidelijk is of het hof de juiste maatstaf heeft gehanteerd.

8. In ’s hofs overweging dat de verbalisanten mochten overgaan tot onderzoek aan de kleding van de verdachte ligt m.i. echter besloten dat naar ’s hofs oordeel tegen de verdachte ernstige bezwaren waren gerezen. De eerste klacht faalt derhalve.

9. Het middel klaagt voorts dat de door het hof genoemde feiten en omstandigheden in combinatie met het gegeven dat de verdachte antecedenten heeft op het gebied van de Opiumwet, niet uitwijzen dat tegen de verdachte ernstige bezwaren ter zake van een Opiumwetdelict bestonden.

10. Het hof heeft weliswaar niet expliciet overwogen welke wettelijke grondslag voor het onderzoek aan de kleding van de verdachte tot uitgangspunt is genomen, maar onmiskenbaar is dat art. 9, tweede lid, Opiumwet. Uit de bestreden uitspraak blijkt immers niet dat de verdachte voorafgaande aan het onderzoek aan zijn kleding is aangehouden, hetgeen op grond van art. 56 Sv wel zou zijn vereist.2.

11. Art. 9 Opiumwet luidt, voor zover hier van belang:

“1. De opsporingsambtenaren hebben, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is, toegang:

a. (…)

2. Zij zijn bevoegd een persoon, verdacht van een bij deze wet als misdrijf strafbaar gesteld feit, bij het bestaan van ernstige bezwaren tegen deze, aan de kleding te onderzoeken.”

12. Het hof heeft bij zijn oordeel dat de verbalisanten mochten overgaan tot een onderzoek aan de kleding van de verdachte blijkens zijn overwegingen de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen:

 dat in de wijk Veldhuizen in Ede door een groep (voornamelijk Marokkaanse) jongeren op grote schaal en gedurende een reeds lange periode strafbare feiten, waaronder inbraken in woningen en bedrijven, werden gepleegd;

 dat de politie ter plaatse is gegaan naar aanleiding van een melding op 15 september 2009 omstreeks 03:50 uur over een auto die zich al een half uur ophield op de Hermelijnlaan in Lunteren;

 dat de auto op naam bleek te staan van medeverdachte [medeverdachte 1], van wie het de politie ambtshalve bekend was dat deze zeer actief betrokken was bij woninginbraken;

 dat de auto daadwerkelijk door [medeverdachte 1] werd bestuurd;

 dat de verbalisanten de auto zagen rijden en stoppen in een zogenaamde S-bocht van de weg, dat vanuit het aan de linkerzijde van de weg gelegen struikgewas een donker geklede man de weg op liep en plaats nam op de bijrijderstoel;

 dat de auto daarna met hoge snelheid wegreed;

 dat de verdachte (als bijrijder) en medeverdachte [medeverdachte 2] (op de achterbank) in de auto bij medeverdachte [medeverdachte 1] zijn aangetroffen en beiden natte kleding hadden met daarop graszaden en medeverdachte [medeverdachte 2] modder in zijn gezicht had;

 dat medeverdachte [medeverdachte 1] en de verdachte bekend bleken in de politieregisters en dat de verdachte antecedenten had op het gebied van de Opiumwet.

13. Mijns inziens heeft het hof op grond van de hiervoor opgesomde feiten en omstandigheden niet kunnen aannemen dat er te dezen sprake was van ernstige bezwaren in de zin van artikel 9, tweede lid, Opiumwet tegen een persoon die verdacht kon worden van een bij de Opiumwet als misdrijf strafbaar gesteld feit. Alle door het hof in aanmerking genomen omstandigheden duiden immers op mogelijke betrokkenheid van de verdachte en zijn medeverdachten bij een diefstal/inbraak. Enkel de antecedenten van de verdachte zijn onvoldoende om ernstige bezwaren in de zin van art. 9, tweede lid, Opiumwet op te leveren.

14. Het middel is dus weliswaar terecht voorgesteld, maar tot cassatie hoeft dat m.i. niet te leiden. Allereerst moet hiertoe in ogenschouw worden genomen dat de thans voorliggende klacht over het gebrek aan ernstige bezwaren ter zake van een Opiumwetdelict onderdeel is van een in feitelijke aanleg gevoerd verweer over de onrechtmatigheid van de bewijsgaring. Dit verweer heeft het oog op het aantreffen van schroevendraaiers en een bivakmuts in de kleding van de verdachte, en het strekte ertoe dit bewijsmateriaal op de voet van artikel 359a Sv uit te sluiten van gebruik in de bewijsvoering. Als dat verweer op andere gronden tot mislukken gedoemd is, ontbeert de verdachte rechtens te respecteren belang bij cassatie. In zo’n geval kan in cassatie worden volstaan met de enkele vaststelling dat ’s hofs oordeel over de ernstige bezwaren ter zake van de Opiumwet ontoereikend is gemotiveerd. Vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar de feitenrechter zou slechts kunnen leiden tot een herhaling van zetten met een gelijk resultaat.

15. In dit verband heeft m.i. het volgende te gelden. Het hof heeft in deze zaak - niet onbegrijpelijk - vastgesteld dat vanwege de gerelateerde bevindingen tegen de verdachte(n) ernstige bezwaren waren gerezen ter zake van enig strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Op basis van ’s hofs vaststellingen stond de bevoegdheid tot aanhouding de verbalisanten dus wel degelijk ten dienste. Indien van die bevoegdheid gebruik zou zijn gemaakt, hadden de verbalisanten vervolgens het gewraakte onderzoek aan de kleding van de verdachte bevoegdelijk kunnen uitvoeren. Voor het (onrechtmatige) kledingonderzoek van art. 9 Ow stond derhalve op basis van ’s hofs niet onbegrijpelijke vaststellingen een rechtmatig alternatief open. Voor bewijsuitsluiting is dan geen reden. Het verzuim de verdachte eerst aan te houden alvorens tot onderzoek van zijn kleding over te gaan, heeft hem niet daadwerkelijk geschaad. Bij die stand van zaken had het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer alleen maar verworpen kunnen worden. Daardoor is in cassatie de klacht op zichzelf terecht voorgesteld, doch dient zij vruchteloos te blijven.3.

16. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.

17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG