HR, 15-10-2013, nr. 12/01119

Nr. 12/01119

Mr. Machielse

Zitting 27 augustus 2013

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De enkelvoudige kamer van het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft verdachte op 13 september 2011 ter zake van “diefstal” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier weken.

2. Mr. M.H.H. Meulemeesters, advocaat te Utrecht, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld en heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3.1 Het middel klaagt over de verwerping door het hof van een verweer ex art. 359a Sv strekkende tot bewijsuitsluiting. Aangevoerd wordt dat het oordeel van het hof dat de verbalisanten gerechtigd waren tot het doen van het uitgevoerde onderzoek blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

3.2 Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep van 13 september 2011 overlegde pleitnota heeft de raadsman van verdachte aldaar, voor zover relevant, het volgende aangevoerd:

“Onvoldoende redelijk vermoeden van schuld → PR: melding winkelpersoneel “opvallend gedrag”, bolle rok + ontkenning dat rok bol staat. Proces-verbaal van bevindingen op p. 22 is de kenbron om te oordelen of er sprake is geweest van een redelijk vermoeden van schuld. Het gaat erom van de aanhoudende verbalisanten wisten op het moment dat zij tot aanhouding overgingen. Nergens blijkt dat zij op de hoogte waren dat de vrouwen – in de ogen van het winkelpersoneel – opvallend gedrag vertoonde. Het eerste moment dat dit in het PV naar voren komt is als verbalisant [verbalisant 1] de aangifte opneemt – cliënte is dan al aangehouden. De agenten horen dat er een vrouw in de winkel is (geen signalement!) die kleding onder haar rok heeft en zien “de” vrouw lopen. Zij heeft onder haar lange rok een dikke bult zitten. Onvoldoende redelijk vermoeden van schuld.

Fouillering onrechtmatig → De politierechter heeft geen inzicht in haar gedachtegang gegeven waarom bij het optillen van de rok geen sprake is van fouillering in de zin van artikel 56 Sv. Er wordt immers gekeken op een door kleding afgedekte plaats op het lichaam. Het optillen van de rok kán niet anders worden gezien als een onderzoek aan de kleding als bedoeld in artikel 56 Sv. Lid 3 stelt dat de fouillering moet plaatsvinden op een besloten plaats. Bij cliënte gebeurde het midden in de winkel. Lid 4 spreekt over de “aangehoudene”. Cliënte was nog niet aangehouden. Dus onrechtmatig. OvJ eerste aanleg: geen fouillering, maar inbeslagneming. Artikel 95 Sv alleen bij aanhouding → doorzoek ogv art. 95 Sv is niet toegestaan omdat daarvoor andere bevoegdheden bestaan. Art. 96 ziet op “plaatsen”. 95 & 96 niet van toepassing.

Onherstelbare vormverzuimen. Ter bepaling van het rechtsgevolg zijn de ‘factoren’ in artikel 359a lid 2 Sv leidend:

1. het belang dat het geschonden voorschrift dient" → Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer is een van de belangrijkste rechten die een burger heeft.

2. " de ernst van het verzuim" → Rb Maastricht, LJN: BN4818: "Rekening houdende met het hiervoor beschreven belang dat het geschonden voorschrift van artikel 56 van het Wetboek van Strafvordering dient en de ernst van het verzuim, hetwelk mede daaruit bestaan heeft dat verdachte in strijd met het bepaalde in laatstgenoemd artikel in het openbaar is gefouilleerd, zou uitsluiting van de bij het onderzoek aan de kleding aangetroffen verdovende middelen voor het bewijs voor de hand liggend zijn."

3. " het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt" -> Rb Maastricht, LJN: BN4818: "De verdovende middelen zijn evenwel bij het onderzoek aan de kleding van verdachtes medeverdachte aangetroffen. Derhalve kan daar waar het de derde beoordelingsfactor betreft niet betoogd worden dat verdachte door het verzuim rechtstreeks in zijn verdediging is geschaad. Dit laatste is echter niet het enige aspect dat in acht mag worden genomen bij de derde beoordelingsfactor. [G.C.] schrijft in de zesde druk van zijn handboek het Nederlandse strafprocesrecht (Deventer, 2008) op blz. 713 dat strafprocessuele regels niet alleen geschreven zijn ter bescherming van de individuele verdachte. "Zij hebben een wijdere betekenis, " aldus [G. C.J. Teneinde het belang dat de rechtbank hecht aan correct strafvorderlijk optreden, te onderstrepen zal de rechtbank, mede in het licht van de overigens geconstateerde onrechtmatige staandehouding en de samenhang van de zaak van verdachte met die van zijn medeverdachte, waarin de rechtbank eveneens tot een bewijsuitsluiting komt, de resultaten van het onderzoek aan de kleding van verdachtes medeverdachte uitsluiten voor het bewijs. Nu, zoals overwogen, de resultaten van de daarna gevolgde doorzoeking het voornamelijke gevolg zijn van het onrechtmatige onderzoek, zullen ook deze resultaten als fruits of the poisonous tree worden uitgesloten voor het bewijs."

Conclusie:

Onvoldoende redelijk vermoeden van schuld + onrechtmatige fouillering → resultaten van het onderzoek aan de kleding uitsluiten van bewijs.”

3.3 Het hof heeft dit verweer in zijn arrest als volgt verworpen:

“Naar het oordeel van het hof rechtvaardigen de feiten en omstandigheden in onderhavige zaak een redelijk vermoeden van schuld. Door het winkelpersoneel wordt een melding gemaakt van opvallend gedrag van de verdachte. De verdachte heeft zich achter een pilaar verstopt en is de hele tijd om zich heen aan het blijven kijken. Daarnaast constateerde één van de verbalisanten dat verdachte onder haar rok een dikke bult had zitten. Het hof constateert op basis van de foto in het dossier dat de bolling lager zit dat de buik van verdachte. Vervolgens heeft verdachte op de vraag van de verbalisant geantwoord dat zij niets onder haar rok had. Het hof acht derhalve voldoende ernstige bezwaren aanwezig.

(…) Het hof benadrukt (…) dat de rok van verdachte, zoals blijkt uit het proces-verbaal, slechts een klein stukje opgelicht werd. Het een klein stukje oplichten van de rok levert geen fouillering op in de zin van artikel 56 van het Wetboek van Strafvordering.

Het hof komt tot de conclusie dat er sprake is van een redelijk vermoeden van schuld en dat de verbalisanten gerechtigd waren tot het doen van onderzoek zoals door hen is uitgevoerd. De resultaten van dit onderzoek kunnen worden gebezigd tot het bewijs.”

3.4 De steller van het middel betoogt dat het hof heeft miskend dat niet slechts sprake was van het optillen van de rok, maar ook van het kijken onder de rok, waardoor wel degelijk sprake is van een onderzoek aan de kleding en/of het lichaam zoals bedoeld in artikel 56 Sv.

3.5 Uit de gebezigde bewijsmiddelen en de overige gedingstukken maak ik op dat verdachte samen met twee andere vrouwen op 1 juli 2010 de Bristol te Utrecht binnen ging. De drie vrouwen gedroegen zich opvallend. Zij gingen namelijk achter een pilaar staan alsof zij zich wilden verstoppen en twee van de vrouwen keken bovendien continu om zich heen. Op enig moment zag een winkelmedewerker dat de rok van verdachte ongewoon bol stond en dat het leek alsof zij iets verborgen hield onder haar rok. Ter plaatse gekomen politieagenten zagen eveneens een dikke bult onder verdachtes rok en spraken verdachte aan. Verdachte zei weliswaar dat zij niets onder haar rok had, maar toen verbalisant [verbalisant 2] de rok van verdachte vervolgens een klein beetje optilde,1.zag zij een hele grote zwart/witte tas onder de rok. Hierop is verdachte aangehouden en bleken allerlei kledingstukken en schoenen van de Bristol waarvan de labels waren verwijderd in de tas te zitten.

3.6 Zowel art. 56 Sv zelf, als de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie van de Hoge Raad geven geen inhoudelijke omschrijving van of uitsluitsel over de reikwijdte van het begrip “onderzoek aan de kleding”. Aangenomen moet worden dat hieronder in ieder geval minder ingrijpende bevoegdheden moeten worden verstaan dan die behorend bij het onderzoek aan het lichaam.2.De wetsgeschiedenis zegt hierover immers dat “van een onderzoek aan het lichaam sprake is indien het onderzoek verder gaat dan het oppervlakkig aftasten van de kleding van de verdachte”.3.

3.7 Nu door het enkel een klein stukje optillen van de rok van verdachte mijns inziens geen sprake is geweest van een onderzoek dat verder ging dan de categorie “oppervlakkig aftasten van de kleding”, is het kennelijke oordeel van het hof dat geen sprake was van een onderzoek aan het lichaam niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

3.8 Echter, het kennelijke oordeel van het hof dat het optillen van de rok van verdachte eveneens niet een onderzoek aan de kleding oplevert, met als redengeving dat de rok slechts een klein stukje is opgetild, acht ik niet zonder meer begrijpelijk. Verbalisant [verbalisant 2] heeft nu eenmaal, zo maak ik op uit het door haar en verbalisant [verbalisant 1] opgemaakte proces-verbaal van bevindingen, eigenhandig de rok van verdachte opgetild teneinde daaronder te kijken, hetgeen toch bezwaarlijk anders kan worden gekwalificeerd dan als een onderzoek aan de kleding. De precieze hoogte van dat optillen doet hierbij niet ter zake. Nu verdachte (nog) niet was aangehouden, was verbalisant [verbalisant 2] op dat moment niet gerechtigd dit onderzoek te verrichten.

3.9 Dit maakt naar mijn oordeel echter niet dat de daaruit voortgevloeide vondst van de ontvreemde goederen per definitie onrechtmatig is geweest. Het hof heeft immers niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de volgens art. 56 Sv voor een onderzoek aan de kleding vereiste ernstige bezwaren al wel aanwezig waren door het opvallende gedrag van verdachte, de geconstateerde dikke bult onder haar rok en haar ontkenning dat er iets onder haar rok zat. In aanmerking genomen dat indien het onderzoek aan de kleding wel op het formeel juiste moment, te weten na verdachtes aanhouding en op een besloten plaats, zou zijn uitgevoerd - en van de mogelijkheid dat zo een onderzoek zou volgen kan geredelijk worden uitgegaan - dit feitelijk precies hetzelfde resultaat zou hebben opgeleverd, namelijk de vondst van de ontvreemde artikelen, is verdachte door de gang van zaken niet daadwerkelijk in haar verdediging geschaad.4.Wat er ook zij van de precieze motivering van het hof, het oordeel dat geen aanleiding bestaat voor bewijsuitsluiting getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

3.10 Het middel faalt.

4. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden