HR, 31-03-2017, nr. 15/05473

De Staat heeft per 1 april 2000 aan de rechtsvoorganger van [eiseres] een perceel grond op Texel in erfpacht uitgegeven, lokaal bekend als [a-straat 1] te [plaats] , ter grootte van ongeveer 11 are. De erfpachtsvoorwaarden zijn neergelegd in de akte van uitgifte van 31 maart 2000, waarin ook de Algemene Erfpachtsvoorwaarden Materiaal Beheer Rijkswaterstaat 1993 (hierna: de AE 1993) van toepassing zijn verklaard. De aanvangscanon bedroeg € 3.525,- per jaar, verschijnende op 1 april, voor het eerst op 1 april 2000.

Artikel 2, “Betalingen” van de AE 1993 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

1. De erfpachter is verplicht de canon te betalen op de in de akte aangegeven wijze en vóór of uiterlijk op de in de akte aangeduide vervaldag(en).

(…)

3. Indien de erfpachter niet tijdig betaalt, is hij in verzuim zonder dat daarvoor ingebrekestelling nodig is en is hij gehouden tot vergoeding van een rente van één procent over het verschuldigde bedrag voor iedere maand of gedeelte hiervan dat hij in verzuim is, met een minimum van vijftig gulden (…).

(…)

5. De erfpachter is niet bevoegd hetgeen hij uit hoofde van de erfpacht verschuldigd is, te verrekenen met vorderingen die hij uit anderen hoofde op de Staat heeft.

Artikel 3 van de AE 1993 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

1. De canon wordt telkens na afloop van een periode van vijf jaren op verzoek van de Staat of de erfpachter (…) herzien, indien het bedrag van de canon niet langer een gelijkwaardige tegenprestatie is te achten voor het genot van de erfpachtzaak.

2. De partij die herziening van de canon wenst, is verplicht hiervan ten minste drie maanden voor het einde van de in het eerste lid bedoelde periode aan de andere partij mededeling te doen. De nieuwe canon wordt door partijen vastgesteld in onderling overleg.

3. Indien partijen een maand voor het verstrijken van de in het eerste lid bedoelde periode niet hebben overlegd of na overleg geen overeenstemming hebben verkregen, zal de canon, onverminderd het bepaalde in artikel 19, eerste lid, bindend worden vastgesteld door drie deskundigen overeenkomstig het bepaalde in artikel 19.

Artikel 19 van AE 1993 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

1. De partij die wenst over te gaan tot aanwijzing van deskundigen, brengt de andere partij hiervan schriftelijk op de hoogte, waarna deze gedurende een maand het recht heeft om te kiezen voor een beslechting van het geschil door de bevoegde rechter. Deze keuze geschiedt door een schriftelijke kennisgeving aan de andere partij. Men wordt geacht te hebben ingestemd met de beslechting van het geschil bij bindend advies op de voet van dit artikel indien men de termijn van een maand ongebruikt laat voorbijgaan.

2. De deskundigen worden door partijen aangewezen in onderling overleg. Indien zij hierover geen overeenstemming verkrijgen, worden de deskundigen op verzoek van de meest gerede partij benoemd door de kantonrechter binnen wiens ressort de erfpachtzaak of het grootste gedeelte daarvan is gelegen.

(…)

5. De beslissing van de deskundigen wordt gemotiveerd en schriftelijk gegeven en heeft kracht van bindend advies.

6. De kosten van de vaststelling door de deskundigen wordt door partijen ieder voor de helft gedragen. In het geval als bedoeld in artikel 3, derde lid, komen zij ten laste van de partij die de herziening van de canon heeft verzocht, indien de verhoging of de verlaging van de canon minder dan tien procent van de laatstgeldende canon bedraagt.

In een advies van drie deskundigen van 25 januari 2006 is de canon van het perceel van [eiseres] nader vastgesteld op € 6.596,64 per jaar. Op basis daarvan is de canon herzien met ingang van 1 april 2005.

Bij brief van 4 december 2009 heeft de Staat aan [eiseres] voorgesteld de canon met ingang van 1 april 2010 door middel van indexering te verhogen naar € 7.163,95 per jaar. Dat voorstel is door [eiseres] niet aanvaard. Ook nadien zijn partijen niet tot overeenstemming gekomen.

[eiseres] heeft sinds 1 april 2010 geen canon meer betaald.

Ter plaatse heeft de Staat nog een aantal andere percelen in erfpacht uitgegeven, te weten aan de [a-straat 2] (10,95 are in 1992), [a-straat 3] (9,80 are in 1990), [a-straat 4] (8,80 are in 1998) en [a-straat 5] (4,4 are in 1988).

De Staat vordert, kort gezegd, vaststelling van de canon per 1 april 2010 op het door haar op 4 december 2009 voorgestelde bedrag, althans een in goede justitie te bepalen bedrag en veroordeling van [eiseres] tot betaling van de achterstallige canon. [eiseres] vordert in reconventie vaststelling van de canon per 1 april 2000 en 1 april 2005 op lagere bedragen dan die voortvloeien uit de vestigingsakte en het bindend advies en vaststelling van de canon per 1 april 2010 op een lager bedrag dan voorgesteld door de Staat, met veroordeling van de Staat tot terugbetaling van het teveel betaalde.

De rechtbank Alkmaar heeft bij eindvonnis van 6 juli 2011 in conventie voor recht verklaard dat de canon per 1 april 2010 € 7.163,95 per jaar bedraagt, [eiseres] veroordeeld om de achterstallige canon met contractuele rente aan de Staat te voldoen en [eiseres] veroordeeld in de proceskosten. De reconventionele vorderingen van [eiseres] zijn afgewezen.

[eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen en heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen. [eiseres] heeft voorts vorderingen ingesteld die ertoe strekken, samengevat, dat het hof – met vernietiging van de in 2000 en 2005 vastgestelde canons − de canons vaststelt op jaarlijks (primair) € 1.261,36 per 1 april 2000, € 1.437,95 per 1 april 2005 en € 669,60 per 1 april 2010, met veroordeling van de Staat tot terugbetaling van hetgeen [eiseres] te veel heeft betaald en tot schadevergoeding.

In zijn arrest van 20 mei 2014 overwoog het hof over de uitleg van art. 3 AE 1993:

“3.6 Grief 1 en 3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij behelzen klachten tegen de door de rechtbank gehanteerde uitleg van de erfpachtsvoorwaarden. Met de overweging dat die voorwaarden geen bepaling inhouden die voorziet in een herziening van de canon aan de hand van indexering, is de rechtbank ten onrechte voorbijgegaan aan het betoog van [eiseres] dat artikel 3 van de AE 1993 bepaalt dat door middel van herziening moet worden bewerkstelligd dat de canon een gelijkwaardige tegenprestatie voor het genot van de erfpachtzaak blijft als partijen bij vestiging zijn overeengekomen. Volgens [eiseres] impliceert gelijkwaardigheid dat de aanvangscanon dient te worden geïndexeerd, omdat het erom gaat [dat] de canon op gelijke wijze blijft drukken op het vermogen van de erfpachter, nu het genot niet is veranderd sinds de vestiging van het erfpachtrecht. Het gaat dus niet erom dat de canon gelijke tred houdt met de grondwaarde van het perceel, omdat de grondwaarde geen verband houdt met het genot dat de erfpachter heeft. [eiseres] beroept zich erop dat de tekst van artikel 3 door de Staat is geredigeerd en zij wijst op de algemene erfpachtsvoorwaarden van het waterschap Walcheren, waarin een bepaling is opgenomen die identiek is aan artikel 3, eerste lid van de AE 1993 en voorts is bepaald dat de herziening plaatsvindt aan de hand van het prijspeil van het netto Nederlands product overeenkomstig het CBS.

Bij de uitleg van de erfpachtsvoorwaarden komt het aan op de in de akte (met inbegrip van de daarbij behorende AE 1993) tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.

Anders dan [eiseres] in de toelichting op grief 1, waarop grief 3 voortbouwt, doet voorkomen staat in artikel 3, eerste lid AE 1993 niet vermeld dat herziening moet bewerkstelligen dat de canon een gelijkwaardige tegenprestatie voor het genot blijft als partijen bij vestiging zijn overeengekomen. Artikel 3 neemt niet tot uitgangspunt dat de tegenprestaties (de canons) in de onderscheiden tijdvakken van vijf jaar gelijkwaardig aan elkaar moeten zijn, maar dat de canon bij aanvang van ieder tijdvak van vijf jaar als tegenprestatie gelijkwaardig moet zijn aan het genot. Wel zijn de woorden “niet langer een gelijkwaardige tegenprestatie” gebezigd, die suggereren dat de canon eerder wel een gelijkwaardige tegenprestatie voor het genot is geweest. Die enkele suggestie acht het hof echter niet voldoende voor de conclusie dat de verhouding tussen het genot en de tegenprestatie gedurende de volledige duur van de erfpacht een constante zou (moeten) zijn en de canonwijziging derhalve steeds een indexering van de aanvangscanon zou moeten zijn, hetzij – zoals [eiseres] betoogt – aan de hand van het prijsindexcijfer consumenten, hetzij – zoals zij elders in haar memorie subsidiair lijkt te betogen – aan de hand van de verandering van de prijzen op de vastgoedmarkt. De wijze waarop de hoogte van de aanvangscanon is bepaald is immers niet vastgelegd in de akte, zodat die ook geen criterium biedt aan de hand waarvan zou kunnen worden vastgesteld in hoeverre de canon nog een even gelijkwaardige tegenprestatie vormt voor het genot als de canon dat bij de aanvang was. Naar het oordeel van het hof moet artikel 3 AE 1993 dan ook zo worden uitgelegd dat telkens na vijf jaar, als partijen niet overeenkomstig het bepaalde in het tweede lid tot een vergelijk komen, door de deskundigen of de rechter los van de hoogte van de aanvangscanon (of een later vastgestelde canon) moet worden bepaald wat op dat moment een gelijkwaardige tegenprestatie is voor het genot van de erfpachtzaak.”

Het hof stelt partijen in de gelegenheid om zich uit te laten over de te benoemen deskundigen die het hof moeten adviseren over de hoogte van de nieuwe canon. Bij pleidooi en akte na tussenarresten heeft [eiseres] het hof verzocht om terug te komen van hetgeen het bij tussenarrest van 20 mei 2014 heeft geoordeeld. Daarover overwoog het hof bij tussenarrest van 25 augustus 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3477:

“2.3 Voor het eerst bij pleidooi en vervolgens in haar akten na de tussenarresten van 1 juli 2014 [het hof zal bedoelen 20 mei 2014, A-G] en 2 december 2014 heeft [eiseres] zich erop beroepen dat artikel 3 lid 1 AE 1993 ambtshalve zou moeten worden getoetst aan het bepaalde in afdeling 6.5.3 BW en Richtlijn 93/13/EEG. [eiseres] stelt dat het hof artikel 3 lid 1 AE 1993 had moeten uitleggen aan de hand van de uitlegmaatstaf van artikel 6:238 lid 2 BW (kort gezegd: contra proferentem) en ambtshalve had moeten toetsen of het aldus uitgelegde beding onredelijk bezwarend is.

De Staat heeft bezwaar gemaakt tegen beoordeling van dit betoog van [eiseres] en daartoe aangevoerd dat het een nieuwe grief is, waarvoor in dit stadium van het processuele debat geen plaats is. Dit argument treft doel, tenzij [eiseres] , zoals zij primair stelt, aanspraak zou kunnen maken op bescherming als consument onder Richtlijn 93/13/EEG. De bepalingen van die richtlijn zijn immers regels van openbare orde, hetgeen meebrengt dat daaraan kan en (dus) ook moet worden getoetst buiten het bestek van de (tijdig) aangevoerde grieven. De door [eiseres] subsidiair ingeroepen “reflexwerking” van afdeling 6.5.3 BW is echter niet voldoende voor het maken van een uitzondering op de regel dat grieven tijdig, dat wil zeggen in het eerste processtuk in hoger beroep, naar voren moeten worden gebracht. Of die reflexwerking hier op haar plaats zou zijn kan dan ook in het midden blijven.

Richtlijn 93/13/EEG strekt tot bescherming van consumenten. Als consument wordt in artikel 2 van de Richtlijn omschreven de natuurlijke persoon die bij een onder de Richtlijn vallende overeenkomst handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. Deze beperking tot natuurlijke personen is door het Hof van Justitie van de EG in 2001 uitdrukkelijk bevestigd (C-541/99, Idealservice ). [eiseres] is geen natuurlijke persoon maar een besloten vennootschap. Het betoog van [eiseres] dat zij bij de overdracht van het erfpachtrecht aan haar niet is opgetreden ten behoeve van een beroep of bedrijf, maar slechts als beheerder van het vermogen van de natuurlijke persoon [betrokkene 1] maakt, wat daarvan overigens ook zij, niet dat [eiseres] als natuurlijke persoon kan worden aangemerkt. Dit betekent dat het hof zich dient te beperken tot de beoordeling van de grieven van [eiseres] die tijdig naar voren zijn gebracht en dus niet kan ingaan op haar beroep op het bepaalde in afdeling 6.5.3 BW. Voor terugkomen van de oordelen in het tussenarrest van 1 juli 2014 [het hof zal bedoelen 20 mei 2014, A-G] bestaat dus naar het oordeel van het hof geen grond. Het hof blijft bij die oordelen.”

Het hof heeft tussentijds cassatieberoep opengesteld tegen de gewezen tussenarresten.

[eiseres] heeft bij cassatiedagvaarding van 25 november 2015 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het hof van 20 mei 2014 en 25 augustus 2015. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en zijn standpunt schriftelijk toegelicht. [eiseres] heeft hierna gerepliceerd.

Middel 1 ziet op de uitleg van art. 3 AE 1993, de middelen 2 en 3 zien op de uitleg van de grieven en de kwestie van de ambtshalve toetsing.

Middel 1 richt een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen rov. 3.8 van het arrest van 20 mei 2014. Volgens de rechtsklacht (nrs. 2-4 van het middel) miskent de uitleg die het hof aan art. 3 AE 1993 geeft de aard van het erfpachtrecht. Die aard zou meebrengen dat de erfpachter gedurende een langere periode zekerheid heeft over zijn financiële verplichtingen. Daarom mag de verhouding tussen het genot van de zaak en de canon die daarvoor wordt betaald, zoals bij vestiging overeengekomen, niet bij herziening worden aangetast.

De klacht faalt, omdat zij berust op een onjuiste rechtsopvatting. Een canon is geen constitutief vereiste voor erfpacht (art. 5:852 lid 2 BW). Bij het vormgeven van de canon zijn partijen in beginsel vrij.2.Een canon die periodiek, zo nodig door deskundigen, wordt herzien en is gekoppeld aan het genot van de zaak – en daarom variabel kan worden genoemd3.− verdraagt zich met de aard van erfpacht.4.Daaraan doet niet af dat niet nauwkeurig(er) wordt aangegeven aan de hand van welke criteria de canon moet worden herzien.5.

De motiveringsklacht (nrs. 5-16) richt zich tegen de verwerping door het hof van de stelling, dat bij de herziening van de canon de door partijen gekozen oorspronkelijke verhouding tussen het genot van de zaak en de hoogte van de canon, zoals vastgesteld op 1 april 2000, behouden moet blijven. Het middel voert aan dat tussen het genot van de zaak en de canon objectief geen gelijkwaardigheid is vast te stellen. Daarom moet, aldus het middel, een canonherziening hetzij de geldontwaarding hetzij de waardeontwikkeling van de zaak volgen.

De door het hof gehanteerde maatstaf voor de uitleg van art. 3 AE 1993 staat niet ter discussie. Het middel klaagt over wijze waarop het hof de door [eiseres] aangevoerde argumenten voor een bepaalde uitleg van dit beding heeft gewogen. Deze weging is echter niet onbegrijpelijk. Het gegeven dat er verschillende methoden bestaan om de canon opnieuw vast te stellen, betekent niet dat het hof (een van) de door het middel verdedigde methode(n) in art. 3 AE 1993 had moeten lezen. Het hof geeft voorts aan waarom art. 3 AE 1993 zijns inziens niet meebrengt dat bij wijziging van de canon moet worden uitgegaan van de door partijen gekozen oorspronkelijke verhouding tussen het genot van de zaak en de hoogte van de canon. Daarbij wijst het hof er onder meer op dat de wijze waarop de aanvangscanon is bepaald niet is vastgelegd zodat de akte geen criterium biedt aan de hand waarvan zou kunnen worden vastgesteld in hoeverre de canon nog een gelijkwaardige tegenprestatie vormt. Volgens [eiseres] (repliek nr. 2.5) is dit argument niet concludent. Hoe zwaar dit argument weegt, staat echter ter beoordeling van het hof. Het hof heeft voorts ook rekening gehouden met de aan de akte ontleende argumenten over de betekenis van de aanvangscanon (zie rov. 3.8, eerste t/m vierde volzin).

Middel 2 klaagt in de eerste plaats (nrs. 18-21) over het oordeel in rov. 2.4 van het arrest van 25 augustus 2015 dat sprake was van een nieuwe grief met de stelling dat het hof art. 3 AE 1993 had moeten uitleggen aan de hand van art. 6:238 lid 2 BW en ambtshalve had moeten beoordelen of dit beding oneerlijk in de zin van Richtlijn 1993/13 c.q. onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 sub a BW is.

De vraag of sprake is van een nieuwe grief berust op een aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken.6.Onbegrijpelijk is het oordeel niet.

Voor zover het betoog van [eiseres] bij pleidooi en nadien niet de uitleg van art. 3 AE 1993 aan de orde stelde, maar de vraag of deze bepaling oneerlijk c.q. onredelijk bezwarend is, gaat het om verschillende vragen die aan de hand van verschillende maatstaven worden beoordeeld en leiden tot verschillende rechtsgevolgen (hierop wijst terecht de Staat s.t. nr. 2.19). In verband met dat laatste merk ik op dat [eiseres] er blijkens grief 1 in het principaal appel nog van uit ging dat art. 3 AE 1993 van toepassing is.7.Anders dan het middel betoogt (nr. 19), kon [eiseres] de oneerlijkheid c.q. onredelijkheid van het beding reeds bij MvG aan de orde stellen en was dat niet afhankelijk van de vraag of het hof de door [eiseres] verdedigde uitleg van het beding zou volgen.

Art. 6:238 lid 2 BW, waarop [eiseres] zich eveneens bij pleidooi en nadien heeft beroepen, ziet wel op de uitleg. Voor zover de in deze bepaling opgenomen uitleg ‘contra proferentem’ een rechtsregel inhoudt waarop het hof ambtshalve acht had moeten slaan – welke regel overigens niet impliceert dat elke uitlegdiscussie in het nadeel van de gebruiker van algemene voorwaarden moet worden beslecht −, zou dat slechts het geval zijn bij de uitleg van algemene voorwaarden die met een consument zijn overeengekomen.8.Daarvan is echter in dit geval geen sprake (zie hieronder).

Middel 2 klaagt voorts (nrs. 20 en 22-26) dat het hof ambtshalve had moeten toetsen of art. 3 AE 1993 een oneerlijk dan wel onredelijk bezwarend beding is en of de uitlegnorm van art 6:238 lid 2 BW van toepassing is. Middel 3 klaagt dat het hof de procespartij [eiseres] had moeten behandelen als ware zij een natuurlijk persoon en consument (nr. 28) en de mogelijkheid van reflexwerking (nr. 29) had moeten onderzoeken. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Ambtshalve toepassing van Richtlijn 1993/13/EEG is voorgeschreven binnen het toepassingsbereik van de richtlijn.9.Deze richtlijn ziet op overeenkomsten tussen een ‘verkoper’ en een ‘consument” (art. 1 lid 1). Een consument is ‘iedere natuurlijke persoon die bij de onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen” (art. 2 onder b). Het HvJ EU heeft geoordeeld dat dit begrip uitsluitend betrekking heeft op natuurlijke personen.10.De Richtlijn is niet van toepassing nu [eiseres] een rechtspersoon is en dus geen consument. Het Unierecht verplichtte het hof daarom niet tot ambtshalve toepassing van de bepalingen uit de richtlijn.

Er is geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen, anders dan [eiseres] opwerpt (Repliek nr. 4.3). Nu de zaak niet valt onder de reikwijdte van Richtlijn 93/13/EEG maar enkel de vraag betreft of de reikwijdte van de door die Richtlijn geboden bescherming dient te worden uitgebreid naar gevallen zoals de onderhavige, gaat het om een vraag waarop niet het Unierecht (c.q. het HvJ EU), maar het nationale recht een antwoord moet geven.

Dan resteert de door de middelen 2 en 3 opgeworpen vraag of het hof op grond van het nationale recht ambtshalve had moeten onderzoeken of art. 3 AE 1993 een onredelijk bezwarend beding is. Dit wordt wel aangeduid als ‘reflexwerking’ van de rechtspraak over ambtshalve toepassing – te onderscheiden van reflexwerking van wetsbepalingen als de art. 6:236-237 BW die consumenten bescherming bieden tegen algemene voorwaarden, indien de wederpartij veel gelijkenis vertoont met een consument.11.

De feitenrechtspraak biedt enkele voorbeelden die mogelijk tenderen naar ambtshalve toetsing in niet-consumentenzaken,12.maar normaliter laat de rechter het aan de kleine professionele partij over om zelf een beroep te doen op de door de wet geboden bescherming tegen algemene voorwaarden.13.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het antwoord op de door de middelen opgeworpen vraag ontkennend is. Dat de rechter in consumentenzaken algemene voorwaarden ambtshalve moet toetsen berust erop, kort gezegd, dat de regels van Richtlijn 1993/13/EEG vallen aan te merken als recht van openbare orde.14.Nu die regels in dit geval van niet van toepassing zijn, kon het hof, bij gebreke van een tijdig voorgedragen daarop gerichte grief, niet toetsen of het beding onredelijk bezwarend is. Daaraan doet niet af dat HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236 ( [A] / [B] ), rov. 3.11.1-3.11.2, oordeelt dat de rechter ambtshalve dient te onderzoeken of aan een bepaling van louter nationaal recht (art. 7A:1576 lid 2 BW) is voldaan, nu dit oordeel ziet op consumentenzaken en is gegeven in het verlengde van de verplichting tot ambtshalve toetsing van een in het Nederlandse recht omgezette bepaling van Richtlijn 2008/48/EG (art. 7:61 lid 2 BW). Ik zie voorts onvoldoende reden voor ‘reflexwerking’ van de rechtspraak over ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden.15.

Nu de middelen vergeefs zijn voorgesteld, dient het beroep te worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G