Rb. Almelo, 27-11-2012, nr. 401643 CV EXPL 12-1225

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het vonnis is bepaald op heden.

In deze zaak staat het navolgende vast.

[Gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] exploiteren in de vorm van een vennootschap onder firma een camping te Reutum, zijnde gedaagde 1.

Op 8 november 2007 heeft [gedaagde sub 2 c.s.] met Proximedia een overeenkomst gesloten.

Artikel 7.1 van deze overeenkomst luidt:

“Onverminderd (…), wordt onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of overtreding van de Abonnee, is deze ook gehouden om aan PROXIMEDIA, bij wijze van forfaitaire vergoeding, een som te betalen die gelijk is aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode.”

Naar aanleiding van de overeenkomst heeft Proximedia aan [gedaagde sub 2 c.s.] facturen verzonden. [Gedaagde sub 2 c.s.] heeft deze facturen niet voldaan.

Bij de stukken bevindt zich een brief, gedateerd 6 december 2007 en afkomstig van

[gedaagde sub 3], waarin het volgende staat vermeld:

“Volledigheidshalve bevestig ik middels deze fax schriftelijk onze per direct ingaande beëindiging van de uwerzijds niet nageleefde overeenkomst op grond van wanprestatie(s) van Proximedia. (…)

De verhuizing van de hosting etc. van onze domeinnaam www.visoord.nl heb ik heden weer terug laten plaatsen naar de organisatie die dit voor 23 november jl. ook voor ons behartigde.”

Poximedia vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, des de één

betalende de ander voor dat deel zal zijn bevrijd, [gedaagde sub 2 c.s.] te veroordelen om aan haar te voldoen het bedrag van € 8.177,10, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening over € 5.971,77, en met veroordeling van gedaagden in de proceskosten.

Proximedia legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde sub 2 c.s.], ondanks herhaalde aanmaning, weigert aan haar betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te voldoen. Proximdia zag zich daarom genoodzaakt de overeenkomst te ontbinden bij brief van

Volgens [gedaagde sub 2 c.s.] dient de vordering te worden afgewezen. [Gedaagde sub 2 c.s.] voert als verweer dat de overeenkomst nietig is op grond van de (reflexwerking van) de Colportagewet. Subsidiair heeft [gedaagde sub 2 c.s.] zich op het standpunt gesteld dat artikel 7.1 van de overeenkomst, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen en de overige omstandigheden van het geval voor hen onredelijk bezwarend is en daarom vernietigbaar is (artikel 6:233 aanhef en onder a BW, danwel op grond van de reflexwerking van artikel 6:236 sub b BW), dan wel op grond van het vermoeden onredelijk bezwarend te zijn vanwege de reflexwerking van artikel 6:237 sub i BW, nu geen sprake is van een redelijke vergoeding voor geleden verlies of gederfde winst. [gedaagde sub 2 c.s.] stelt meer subsidiair dat, indien het beroep op de artikelen 6:236 sub b BW en 6:237 sub i wordt verworpen, artikel 7.1 van de overeenkomst op grond van de artikelen 6:2 BW en 6:248 lid 2 BW in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Nog meer subsidiair verzoekt [gedaagde sub 2 c.s.] de ontbindingsvergoeding ex artikel 6:94 lid 1 BW te matigen.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, onder de beoordeling worden ingegaan.

[Gedaagde sub 2 c.s.] beroept zich op de nietigheid van de overeenkomst op grond van de (reflexwerking van de) Colportagewet. Proximedia betwist dat [gedaagde sub 2 c.s.] een beroep op die wet toekomt.

Vaststaat dat [gedaagde sub 2 c.s.] de overeenkomst heeft gesloten in het kader van een bedrijf, omdat de door Proximedia aangeboden goederen en diensten in het kader van de bedrijfsvoering van [gedaagde sub 2 c.s.] worden gebruikt. [Gedaagde sub 2 c.s.] kan dus niet gekwalificeerd worden als particulier in de zin van de Colportagewet. Het Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem en het Gerechtshof Arnhem, hebben bij arrest van

Met [gedaagde sub 2 c.s.] is de kantonrechter van oordeel dat artikel 7.1 van de overeenkomst als een algemene voorwaarde moet worden aangemerkt en niet, zoals door Proximedia is betoogd, als een kernbeding, omdat niet gezegd kan worden dat de bepaling het wezen van de overeenkomst betreft.

[Gedaagde sub 2 c.s.] heeft voldoende onderbouwd gesteld dat op het moment van sluiten van de overeenkomst zij een kleine zelfstandige was. [Gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] woonden en werkten op hetzelfde adres als waar het bedrijf gevestigd is, hadden geen personeel in dienst, en de door Proximedia aangeboden diensten hangen niet onmiddellijk samen met de door [gedaagde sub 2 c.s.] bedrijfsmatig ondernomen activiteiten en liggen buiten het gebied van hun eigenlijke professionele activiteit, namelijk het runnen van een familiecamping. Gelet op het vorenstaande is [gedaagde sub 2 c.s.] materieel niet of nauwelijks van een consument te onderscheiden en komt hen via de open norm van artikel 6:233a BW de bescherming toe van de zogenaamde zwarte en grijze lijst.

[Gedaagde sub 2 c.s.] heeft gesteld dat zij de overeenkomst heeft ontbonden wegens wanprestatie van de zijde van Proximedia, maar dat zij daardoor automatisch een enorme vergoeding was verschuldigd, waardoor zij ernstig werd beperkt in de hen toekomende bevoegdheid tot ontbinding. De tekortkoming van Proximedia bestond hierin, dat zij door Proximedia niet in het bezit is gesteld van een computer met een waarde van € 1.250,-, maar met een waarde die aanzienlijk lager lag, en Proximedia niet binnen een maand een website kon realiseren, zoals dat was overeengekomen.

Proximedia heeft betwist dat sprake is van enige tekortkoming van haar zijde. Zij heeft gemotiveerd betwist dat zij gehouden was een laptop van die waarde ter beschikking te stellen. In haar conclusie van repliek heeft zij gesteld dat de laptop onderdeel was van een totaalpakket voor een vaste prijs, welk totaalpakket aan de hand van een zogenaamd marketingrapport met [gedaagde sub 2 c.s.] is besproken. Uit dit rapport, dat door Proximedia is overgelegd bij dagvaarding, blijkt dat Proximedia een vergelijking maakt tussen haar aankoopvoorwaarden (waarbij de laptop € 1.250,- zou kosten) en de voorwaarden van Proximedia wanneer er wordt gekozen voor een totaalpakket van 48 maanden (€ 0,00 voor de laptop). Uit het rapport blijkt, zo stelt Proximedia, dat geenszins blijkt dat er sprake zou zijn van een gratis laptop, maar dat sprake is van een aantal goederen en diensten welke [gedaagde sub 2 c.s.] zou ontvangen voor een bedrag van 169,- exclusief BTW per maand indien zij kiest voor het totaalpakket.

In haar conclusie van dupliek heeft [gedaagde sub 2 c.s.], gelet op de gemotiveerde betwisting, onvoldoende onderbouwd dat sprake is van wanprestatie van de zijde van Proximedia, zodat van de juistheid van haar stelling, dat een computer ter waarde van € 1.250,- door Proximedia zou worden geleverd, niet kan worden uitgegaan. De in de conclusie van dupliek geponeerde stelling dat met de stelling van Proximedia, dat nooit is gezegd dat de computer een waarde van € 1.250,- zou hebben, Proximedia [gedaagde sub 2 c.s.] een misleidende voorstelling van zaken heeft gegeven, laat de kantonrechter buiten beschouwing, nu [gedaagde sub 2 c.s.] daaraan geen consequenties verbindt en Proximedia daarop niet heeft kunnen reageren.

Ten aanzien van de website heeft [gedaagde sub 2 c.s.] op 7 december 2007 de domeinnaam van de website zelf overgenomen, waardoor Proximedia niet langer in staat was de website op te leveren. Met Proximedia is de kantonrechter van oordeel, dat in die omstandigheden [gedaagde sub 2 c.s.] geen beroep op een tekortkoming van de zijde van Proximedia kan doen.

[Gedaagde sub 2 c.s.] kwam, op grond van het voorgaande, niet het recht toe de overeenkomst op grond van wanprestatie te ontbinden. Het beroep van [gedaagde sub 2 c.s.] op de reflexwerking van artikel 6:236 sub b BW gaat om die reden dan ook niet op.

Ten aanzien van het beroep van [gedaagde sub 2 c.s.] op de reflexwerking van de grijze lijst heeft [gedaagde sub 2 c.s.] gesteld dat zowel het gevorderde percentage buitenproportioneel hoog is als het feit dat de vergoeding op ieder moment door de klant is verschuldigd. In het geval van [gedaagde sub 2 c.s.], zo stelt zij, is dat onredelijk bezwarend omdat nauwelijks tot geen werkzaamheden voor [gedaagde sub 2 c.s.] zijn verricht en nauwelijks tot geen kosten voor [gedaagde sub 2 c.s.] zijn gemaakt. Zo is de geleverde computer niet geïnstalleerd, is er geen website gemaakt en is er geen opleiding omtrent de software gegeven. [Gedaagde sub 2 c.s.] heeft ook geen gebruik gemaakt van de services die Proximedia had kunnen bieden.

De kantonrechter: