Hof Amsterdam, 11-10-2011, nr. 200.063.368

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 21 januari 2009, 22 juli 2009 en 20 januari 2010 die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen appellante (hierna ook te noemen: Proximedia) als gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie heeft gewezen; van de vonnissen van 22 juli 2009 en 20 januari 2010 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

Proximedia heeft bij exploot van 23 maart 2010, hersteld bij exploot van 14 april 2010, [geïntimeerde] aangezegd van het voornoemde vonnis van 20 januari 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. Zij heeft aangekondigd te zullen vorderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn oorspronkelijke vordering, althans hem deze zal ontzeggen en [geïntimeerde] zal veroordelen om aan Proximedia € 3.467,22 te betalen, te vermeerderen met de achterstallige termijnen tot aan de dag der algehele voldoening en subsidiair 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode, naast de achterstallige maandtermijnen en termijnen inzake de betalingsregeling, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten, berekend volgens de Herziene staffel incassokosten, € 714,-, althans € 357,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag dat [geïntimeerde] in verzuim verkeert, althans vanaf 24 december 2008, tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.

Bij memorie van grieven heeft Proximedia vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en acht producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd overeenkomstig voornoemd exploot.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis in conventie en in reconventie, zo nodig onder verbetering of aanvulling van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van Proximedia in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep, met de bepaling dat Proximedia vanaf veertien dagen na de dag waarop het arrest is uitgesproken de wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd.

Daarna hebben beide partijen op de rol van 12 oktober 2010 een akte genomen.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg - kort gezegd - gevorderd dat Proximedia wordt veroordeeld om aan hem € 5.000,- te betalen. [geïntimeerde] heeft daartoe gesteld dat hij € 5.131,79 onverschuldigd aan Proximedia heeft betaald, welke vordering hij heeft beperkt tot € 5.000,-. [geïntimeerde] stelt dat op de tussen partijen gesloten overeenkomst de Colportagewet van toepassing is; aan [geïntimeerde] als kleine ondernemer komt via reflexwerking dezelfde bescherming toe als aan een consument. [geïntimeerde] heeft primair gesteld dat, nu niet aan de vereisten van de Colportagewet is voldaan, de overeenkomst nietig, dan wel vernietigbaar is, dan wel buitengerechtelijk ontbonden is. Voorts heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op dwaling, alsmede gesteld dat er sprake is van wanprestatie en dat [geïntimeerde] de overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden. De kantonrechter heeft in eerste aanleg geoordeeld dat de Colportagewet via reflexwerking op de overeenkomst van toepassing is, heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en Proximedia in de proceskosten veroordeeld. De vordering van Proximedia in reconventie tot - ook weer kort gezegd - betaling van de achterstallige termijnen en 60% van de lopende termijnen is afgewezen. Proximedia heeft hoger beroep ingesteld. De grieven van Proximedia lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

[geïntimeerde] heeft erop gewezen dat Proximedia geen hoger beroep heeft ingesteld tegen het tussenvonnis van 22 juli 2009 en heeft daaraan de conclusie verbonden dat Proximedia is gebonden aan de overweging van de kantonrechter dat een kleine ondernemer onder omstandigheden bescherming op grond van de Colportagewet toekomt. Anders dan Proximedia heeft gesteld, had zij dat wel kunnen doen, namelijk tegelijkertijd met het hoger beroep tegen het eindvonnis van 20 januari 2010. Dat baat [geïntimeerde], gelet op het volgende, echter niet. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 22 juli 2009 overwogen dat volgens vaste nationale jurisprudentie onder omstandigheden reflexwerking kan worden toegekend aan de beschermende bepalingen van de Colportagewet ten behoeve van de kleine ondernemer, die zich materieel niet van een consument onderscheidt en die in de uitoefening van beroep of bedrijf overeenkomsten sluit die buiten het gebied liggen van zijn eigenlijke professionele activiteit. Een (eind)beslissing op grond van deze gestelde juridische grondslag heeft de kantonrechter echter niet genomen in het tussenvonnis. Eerst in het eindvonnis van 20 januari 2010 heeft de kantonrechter bepaald dat [geïntimeerde] bescherming op grond van de Colportagewet toekomt.

Ten aanzien van het beroep dat [geïntimeerde] heeft gedaan op de reflexwerking van de Colportagewet overweegt het hof het volgende. Vast staat dat [geïntimeerde] de overeenkomst heeft gesloten in het kader van zijn bedrijf, omdat de door Proximedia aangeboden goederen en diensten in het kader van de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] worden gebruikt. [geïntimeerde] kan dus niet worden gekwalificeerd als “particulier” als genoemd in de Colportagewet. Het hof ziet, anders dan de kantonrechter, voorts geen ruimte om ter bescherming van kleine ondernemers dit begrip “particulier” zo ruim uit te leggen dat daaronder ook wordt begrepen een natuurlijke persoon die handelt in het kader van zijn beroep of bedrijf. In de wetsgeschiedenis van de Colportagewet is daar geen aanleiding voor te vinden. Zo wordt in de wetgeschiedenis vermeld dat overeenkomsten tussen ondernemers buiten de werkingssfeer van de regeling vallen (Advies van de SER, bijlage bij de MvT, nr. 4, onder V). Een amendement dat onder meer tot doel had om ook personen die niet als particulier optreden (meer in het bijzonder personen die een groep particulieren vertegenwoordigen) te beschermen tegen misbruiken bij colportage is verworpen (amendement Terlouw, nr. 12). Ook in andere, meer recente wetgeving wordt alleen bescherming toegekend aan de consument zijnde de “natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf”. Dat geldt onder meer voor de regeling van de consumentenkoop in artikel 7:5 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), de bescherming van de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden bij de in de artikelen 6:236 en 6:237 BW als onredelijk bezwarend aangemerkte bedingen en de regeling van de particuliere borgtocht in artikel 7:857 BW. Voor de regeling van de onredelijk bezwarende bedingen geldt dat deze via de open norm van artikel 6:233 onder a BW enige invloed kunnen uitoefenen bij de toetsing van een beding in algemene voorwaarden bij een niet-consument (de zogenoemde ‘reflexwerking’), met name in het geval de wederpartij een met een consument vergelijkbare positie inneemt. Een dergelijke, samenhangende bepaling met een open norm waarop ‘reflexwerking’ bij de Colportagewet gebaseerd zou kunnen worden, is er echter niet. [geïntimeerde] heeft dat ook niet aangevoerd. Daaruit volgt dat de grieven van Proximedia slagen. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep komen hierna de overige door [geïntimeerde] gestelde grondslagen voor zijn vordering aan de orde.

[geïntimeerde] heeft subsidiair gesteld dat de overeenkomst vernietigbaar is, omdat deze onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. [geïntimeerde] stelt dat hij, indien hij wel een juiste voorstelling van zaken had gehad, de overeenkomst niet zou hebben gesloten. [geïntimeerde] voert daarvoor een aantal omstandigheden aan. [geïntimeerde] stelt te hebben gedwaald ter zake van de omstandigheid dat hij als referent zou dienen voor Proximedia, op grond waarvan hem een aanzienlijke korting zou toekomen ten opzichte van andere klanten. [geïntimeerde] stelt voorts dat hij, mede gelet op het door Proximedia gebruikte verkoopformulier, meende dat hem een gratis computer, een gratis op maat gemaakte website met technische ondersteuning en een gratis opleiding toe zouden komen. Ook stelt [geïntimeerde] te hebben gedwaald ter zake de duur van de overeenkomst en het feit dat hij deze niet, of slechts tegen betaling van 60% van de openstaande termijnen, tussentijds kon opzeggen. Het hof overweegt ten aanzien van dit beroep op dwaling allereerst dat door Proximedia geen (voldoende duidelijk) beroep op verjaring is gedaan en dat de rechter niet ambtshalve het middel van verjaring kan toepassen. Ook heeft Proximedia ten aanzien van dit beroep geen beroep op rechtsverwerking gedaan.

Proximedia betwist niet dat [geïntimeerde] is benaderd met het voorstel als referent voor Proximedia te functioneren, waarbij hij een bevoorrechte positie ten opzichte van andere klanten zou innemen. Proximedia betwist evenmin dat aan al haar mogelijke klanten deze mededelingen worden gedaan, zodat er geen sprake was van een bijzondere klantstatus voor [geïntimeerde] of een speciaal tarief.

Proximedia heeft wel betwist dat er is toegezegd dat aan [geïntimeerde] gratis goederen en diensten ter beschikking zouden worden gesteld. Mede gelet op het door Proximedia overgelegde zogenaamde ‘bolletjesformulier’ dat tijdens het persoonlijke bezoek door de medewerker van Proximedia is gebruikt, is die betwisting naar het oordeel van het hof echter onvoldoende gemotiveerd. Op dit formulier zijn telkens onder “AANKOOP” de opgenomen bedragen doorgestreept, te weten voor een “PROXI - PC multimedia” voor € 1.500,-, een “Standaard Website 8 pag.” voor € 3.500,- en voor “Levering, installatie, opleiding” voor € 850,-. Onder het kopje “REFERENTIE” wordt steeds vermeld “0,-“. Deze opzet van het verkoopformulier ondersteunt de stelling van [geïntimeerde] dat de tekst een verkrijging om niet suggereert, die in werkelijkheid niet plaatsvindt, terwijl Proximedia geen afdoende andersluidende verklaring voor deze opzet van het verkoopformulier heeft gegeven. Naar het oordeel van het hof mocht Proximedia niet aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze voorstelling van zaken zou zijn gesloten.

Ten aanzien van de door [geïntimeerde] gestelde dwaling ten aanzien van de duur van de overeenkomst en het daarbij geldende boetebeding overweegt het hof het volgende. Zoals door Proximedia is aangevoerd, maken deze voorwaarden wel deel uit van de overeenkomst, die door [geïntimeerde] is ondertekend. Dat geldt ook voor de uiteindelijk door [geïntimeerde] per maand te betalen kosten. Naar het oordeel van het hof had het echter wel op de weg van Proximedia gelegen om [geïntimeerde] hier in het bijzonder op te wijzen, hetgeen niet is gebeurd zoals tussen partijen vaststaat. Daarbij weegt mee dat Proximedia, zoals hierboven is overwogen, bij [geïntimeerde] de voorstelling heeft gewekt dat hij een bijzondere status als klant van Proximedia zou gaan innemen, dat daar een zeer gunstige prijs aan verbonden was en dat Proximedia daarbij heeft gemeld dat - zoals door Proximedia niet wordt betwist - deze aanbieding alleen zou gelden bij direct accepteren van het aanbod. Voorts weegt mee dat zoals tussen partijen vaststaat, [geïntimeerde] vrijwel direct, een half uur na het sluiten van de overeenkomst, al bij Proximedia heeft gemeld dat hij zich heeft vergist in de kosten van de overeenkomst en dat hij de overeenkomst wilde beëindigen. Proximedia heeft echter op dat moment, terwijl er door Proximedia nog geen kosten waren gemaakt, niet willen meewerken aan het beëindigen of annuleren van de overeenkomst, zonder [geïntimeerde] aan het in de overeenkomst opgenomen boeteding te houden.

Met inachtneming van alle hiervoor genoemde omstandigheden is het naar het oordeel van het hof aan Proximedia te wijten dat door het verstrekken van onjuiste informatie en het nalaten uitdrukkelijk te wijzen op de in dit geval essentiële onderdelen van de overeenkomst, zoals de looptijd en het boetebeding, [geïntimeerde] gedwaald heeft bij het sluiten van de overeenkomst.

Het voorgaande brengt mee dat [geïntimeerde] zich terecht op dwaling heeft beroepen. De overeenkomst moet nietig verklaard worden en de vordering van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen hij onverschuldigd aan Proximedia heeft betaald, welke vordering hij heeft beperkt tot € 5.000,-, dient te worden toegewezen. De vordering van Proximedia in reconventie tot betaling door [geïntimeerde] van achterstallige termijnen en 60% van de termijnen van de lopende periode dient afgewezen te worden.

Slotsom

De grieven zijn weliswaar terecht voorgesteld, maar kunnen niettemin niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, zodat dit, met verbetering van gronden, zal worden bekrachtigd. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Proximedia in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 20 januari 2010;

veroordeelt Proximedia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 948,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 263,-voor griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en

– voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart dit arrest voor zover het de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, H. Wammes en G.P.M. van den Dungen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2011.