Ktr. Amsterdam, 29-08-2012, nr. 1336033 \ HA EXPL 12-473

de dagvaarding van 1 maart 2012 inhoudende de vordering van Juresta, met producties;

de conclusie van antwoord van 25 april 2012.

Ingevolge tussenvonnis van 9 mei 2012 heeft een bijeenkomst van partijen plaatsgevonden. Het proces-verbaal hiervan bevindt zich bij de stukken. Daarna is vonnis bepaald.

Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:

Partijen hebben op 30 oktober 2007 een schriftelijke ‘incasso-overeenkomst buitenland’ gesloten. Op basis van deze incasso-overeenkomst was [gedaagde] gerechtigd vorderingen op zijn debiteuren in het buitenland bij Juresta in behandeling te geven. Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Juresta betreffende incasso-overeenkomst buitenland van toepassing (hierna: de algemene voorwaarden).

In de algemene voorwaarden is onder meer bepaald:

“artikel 1: incassotarief en (verhaal van de) incassokosten

[gedaagde] heeft in het kader van de incasso-overeenkomst begin maart 2008 een incasso-opdracht aan Juresta gegeven betreffende een vordering van

€ 40.917,20 op zijn debiteur [debiteur] in Duitsland (hierna: de debiteur).

Op 18 maart 2008 heeft Juresta de debiteur gesommeerd tot betaling. Nadat de advocaat van de debiteur verweer had gevoerd, heeft Juresta op dit verweer gereageerd. Op 25 april 2008 heeft mr. Van Rens (namens [gedaagde]) aan Juresta medegedeeld dat [gedaagde] het dossier wil doorzetten naar een advocaat. Juresta heeft mr. Van Rens bij brief van 28 april 2008 geadviseerd het dossier over te dragen aan een Duitse advocaat, verbonden aan [A] Anwaltskanzlei (hierna: [A]) en verzocht de brief voor akkoord te ondertekenen en te retourneren. Mr. Van Rens heeft deze brief van 28 april 2008 niet ontvangen. Nadat de brief op 20 juni 2008 nogmaals aan mr. Van Rens is gezonden en door haar ondertekend is geretourneerd, heeft Juresta het dossier op 27 juni 2008 aan [A] gezonden.

[A] heeft de debiteur gesommeerd tot betaling, waarna de debiteur een deels nieuw verweer heeft gevoerd en heeft voorgesteld een schikking te treffen. [A] heeft Juresta vervolgens om een reactie op de brief van de debiteur gevraagd. Na enige correspondentie tussen [A], Juresta en mr. Van Rens, heeft mr. Van Rens bij e-mail van 22 augustus 2008 inhoudelijk gereageerd op het nieuwe verweer van de debiteur. Mr. Van Rens heeft bij e-mail van 22 oktober 2008 nog enige aanvullende vragen van [A] beantwoord. [A] heeft de debiteur vervolgens bij brief van 8 december 2008 wederom gemaand tot betaling.

[A] heeft Juresta bij brief van 2 januari 2009 gevraagd of er een gerechtelijke procedure moet worden opgestart. Mr. Van Rens heeft Juresta op 23 januari 2009 telefonisch medegedeeld dat haar berichten bereiken dat de debiteur zijn spullen aan het verkopen is en dat er een faillissement dreigt. [A] heeft in een telefoongesprek met Juresta op 26 januari 2009 aangegeven nog op akkoord voor het opstarten van een procedure te wachten, waarop Juresta heeft medegedeeld dat [gedaagde] al in augustus 2008 heeft aangegeven een procedure te willen starten.

Mr. Van Rens heeft bij e-mail van 28 januari 2009 aan [A] en Juresta bericht dat de onderneming van de debiteur is verkocht en dat zij gezien de verhaalsmogelijkheden bij de debiteur voortgang in de zaak wil. Zij heeft daarbij aangegeven dat een minnelijke regeling de voorkeur verdient, maar dat een rechtszaak moet worden gestart als een regeling niet haalbaar is.

[A] heeft Juresta bij brief van 30 januari 2009 gevraagd tegen welk bedrag [gedaagde] bereid is te schikken. In dezelfde brief heeft [A] gevraagd om een recent uittreksel uit het handelsregister betreffende [gedaagde] zodat een gerechtelijke procedure kan worden opgestart indien geen schikking wordt bereikt.

Juresta heeft [gedaagde] op 16 februari 2009 de voorschotnota van [A] voor het opstarten van een procedure gestuurd. Eerst op 31 maart 2009 heeft Juresta getracht mr. Van Rens telefonisch te bereiken teneinde de brief van [A] van 30 januari 2009 te bespreken. [gedaagde] heeft Juresta op 4 april 2009 telefonisch gevraagd om specificatie van de voorschotnota, waarop Juresta heeft uitgelegd dat het een voorschotnota voor het opstarten van de gerechtelijke procedure is. [gedaagde] heeft de voorschotnota niet betaald.

[gedaagde] heeft bij e-mail van 6 april 2009 aan Juresta bericht:

“De door Juresta verrichte incassodiensten verlopen niet naar onze tevredenheid. Ik zal verder niet in details treden, maar uw dienstverlening is beneden alle peil. Ook het niveau en de wijze van communiceren is ver onder de maat. (..)

Hierbij trekken wij de aan u verleende opdracht tot incasso inzake [debiteur] per direct in. (..) U bent na 1,5 jaar niet in staat gebleken om de vordering te incasseren of naar de rechter te brengen. Ik ga er van uit dat u Anwaltskanzlei [A] afdoende informeert. (..)

Hierbij wensen wij tevens het abonnement op buitenlandse en binnenlandse (indien aanwezig) incasso’s per direct te beëindigen. (..)”

Juresta heeft bij brief van 10 juni 2009 aan [gedaagde] bevestigd dat de incasso-overeenkomst binnenland per 1 november 2009 is beëindigd en dat de incasso-overeenkomst buitenland per 29 oktober 2009 is beëindigd.

Juresta heeft [gedaagde] op 1 september 2009 een eindfactuur gezonden ad

€ 4.000,54 inclusief btw. De factuur is opgebouwd uit de volgende bedragen:

Juresta vordert dat [gedaagde], bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, zal worden veroordeeld tot betaling van:

Juresta stelt dat [gedaagde] door het intrekken van de incasso-opdracht ingevolge artikel 1B.g. van de algemene voorwaarde incassoprovisie verschuldigd is, berekend over de hoofdsom die hij van zijn debiteur te vorderen had.

[gedaagde] voert verweer tegen de vordering. Op de stellingen van partijen wordt hierna ingegaan.

Beoordeling

[gedaagde] erkent dat hij de (op de factuur van Juresta vermelde) kosten van de Duitse advocaat ad € 153,39 verschuldigd is. Ook de op de factuur van Juresta vermelde administratie- en kantoorkosten ad € 13,81 zijn door [gedaagde] niet betwist. De vordering is dus in zoverre toewijsbaar.

[gedaagde] betwist echter dat hij gehouden is tot betaling van het op de factuur van Juresta als ‘incassoprovisie’ aangeduide bedrag van € 3.194,60 exclusief btw.

[gedaagde] voert aan dat Juresta bij het uitvoeren van de incasso-opdracht niet met de vereiste voortvarendheid te werk is gegaan. Volgens [gedaagde] is sprake van wanprestatie aan de zijde van Juresta. De kantonrechter overweegt dat ook indien Juresta zou zijn tekort geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen, dit nog niet meebrengt dat [gedaagde] bevrijd is van zijn uit de overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichtingen. Dat is slechts anders indien [gedaagde] de incasso-overeenkomst heeft ontbonden op grond van een tekortkoming van Juresta. Anders dan [gedaagde] heeft aangevoerd, kan in de hiervoor in 1.6 vermelde e-mail van 6 april 2009 waarin de incasso-opdracht wordt ingetrokken en de abonnementen worden beëindigd echter geen ontbinding van de incasso-overeenkomst wegens tekortkoming worden gelezen.

Tussen partijen is niet in geschil dat de in 1.2. vermelde algemene voorwaarden van toepassing zijn op de incasso-opdracht. [gedaagde] beroept zich op artikel 1.A.c van de algemene voorwaarden waarin is bepaald dat de incassoprovisie wordt berekend over het geïncasseerde totaalbedrag. Volgens [gedaagde] is in casu niets geïncasseerd zodat Juresta geen recht heeft op een vergoeding.

De kantonrechter overweegt dat Juresta haar vordering heeft gebaseerd op artikel 1.B.g van de algemene voorwaarden. Daarin is bepaald dat de opdrachtgever in geval hij de opdracht intrekt de volledige incassoprovisie verschuldigd is, berekend over de (van de debiteur) gevorderde hoofdsom. Aangezien artikel 1.B.g bepaalt dat in de daar genoemde gevallen de volledige incassoprovisie verschuldigd is, komt vervolgens artikel 1.A.c van de algemene voorwaarden aan de orde waarin de hoogte van de incassoprovisie is geregeld. Anders dan [gedaagde] meent kan derhalve niet op grond van artikel 1.A.c worden geoordeeld dat geen incassoprovisie verschuldigd is.

[gedaagde] heeft nog aangevoerd dat Juresta twee jaar (van 2008 tot en met 2010) niets met het geschilpunt van de incassoprovisie heeft gedaan, zodat [gedaagde] erop mocht vertrouwen dat Juresta geen aanspraak meer maakte op de incassoprovisie. De kantonrechter overweegt dat Juresta (na het intrekken van de incasso-opdracht door [gedaagde] bij e-mail van 6 april 2009) reeds bij brief van 15 oktober 2009 aanspraak heeft gemaakt op incassoprovisie. Vervolgens heeft Juresta [gedaagde] bij brieven van 12 november 2009, 30 december 2009 en 10 oktober 2010 gesommeerd tot betaling van haar factuur. De stelling van [gedaagde] dat Juresta twee jaar lang niets met het geschilpunt van de incassoprovisie zou hebben gedaan moet derhalve als feitelijk onjuist worden verworpen.

[gedaagde] beroept zich verder op de reflexwerking van de zwarte en grijze lijst. De kantonrechter begrijpt dat [gedaagde] daarmee een beroep wil doen op de vernietigbaarheid van artikel 1.B.g in samenhang met artikel 1.A.c van de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 sub a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). [gedaagde] heeft niet aangegeven met welk van de in artikel 6:236 en 237 BW (de zogenaamde zwarte en grijze lijst) genoemde bepalingen artikel 1.B.g (in samenhang met artikel 1.A.c) van de algemene voorwaarden in strijd zou komen. Ook overigens heeft [gedaagde] geen omstandigheden aangevoerd die maken dat artikel 1.B.g (in samenhang met artikel 1.A.c) van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is zoals bedoeld in artikel 6:233 sub a BW. Het verweer wordt dan ook verworpen.

[gedaagde] heeft voorts aangevoerd dat de redelijkheid en billijkheid in deze casus een nihilstelling van de door Juresta gevorderde incassoprovisie gebieden. De kantonrechter begrijpt dat [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat artikel 1.B.g (in samenhang met 1.A.c) van de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:248 lid 2 BW buiten toepassing moet blijven.

[gedaagde] heeft daartoe een aantal omstandigheden aangevoerd. In de eerste plaats voert [gedaagde] aan dat het Juresta valt te verwijten dat zij tegen de achtergrond van de tanende verhaalsmogelijkheden bij de debiteur niet voortvarender te werk is gegaan en niet eerder een procedure heeft opgestart. In de tweede plaats voert [gedaagde] aan dat haar debiteur feitelijk failliet was en geen verhaal meer bood, zodat ook als de incasso-opdracht niet was ingetrokken geen incassoprovisie had behoeven te worden betaald. Het doel van artikel 1.B.g is volgens [gedaagde] om te voorkomen dat de opdrachtgever buiten Juresta om gaat incasseren, waarvan geen sprake is. [gedaagde] betoogt dat de uitwerking van artikel 1.B.g van de algemene voorwaarden onverwacht en verrassend nadelig is voor hem.

De kantonrechter stelt voorop dat een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel in het algemeen slechts buiten toepassing kan blijven voor zover toepassing daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:248 lid 2 BW). Deze maatstaf veronderstelt een terughoudende opstelling van de rechter. De redelijkheid en billijkheid verlangen in de eerste plaats juist naleving van hetgeen partijen zijn overeengekomen en laten afwijking daarvan slechts bij uitzondering toe.

Naar het oordeel van de kantonrechter is in dit geval sprake van een dergelijke uitzondering. De kantonrechter acht daarbij de volgende omstandigheden van belang. Artikel 1.B.g is een bepaling in algemene voorwaarden, welke voorwaarden zijn opgesteld door Juresta. Gesteld noch gebleken is dat deze bepaling voor het sluiten van de overeenkomst tussen Juresta en [gedaagde] is besproken. Artikel 1.B.g wijkt af van de wettelijke regeling in artikel 7:411 lid 2 BW, waarin is bepaald dat bij een aan de opdrachtgever toe te rekenen voortijdige beëindiging van de opdracht (zoals in dit geval de intrekking van de incasso-opdracht), de opdrachtnemer slechts recht heeft op het volle loon indien dat gelet op alle omstandigheden van het geval redelijk is. Deze afwijking is jegens consumenten niet toegestaan (artikel 7:413 lid 2 BW). Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat [gedaagde] weliswaar handelt in de uitoefening van een bedrijf maar dat dit - blijkens zijn verklaring ter comparitie - een klein bedrijf met slechts twee parttime medewerkers betreft.

Tussen partijen staat vast dat de debiteur van [gedaagde] ten tijde van het intrekken van de incasso-opdracht niet failliet was verklaard. [gedaagde] heeft evenwel gesteld dat de debiteur zijn onderneming had verkocht en dat de debiteur in persoon niet meer traceerbaar was voor [gedaagde]. Juresta heeft dat niet betwist. Juresta betwist wél dat de debiteur in 2009 geen verhaal meer bood. Zij heeft ter comparitie aangevoerd dat zij (indien de incasso-opdracht niet was ingetrokken) mogelijk nog een deel van de vordering had kunnen incasseren. Ook Juresta gaat er derhalve van uit dat niet de gehele vordering had kunnen worden verhaald. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat, ook indien de opdracht niet was ingetrokken, niet de volledige incassoprovisie verschuldigd zou zijn geweest. De kantonrechter neemt tevens in aanmerking dat [gedaagde] voor de keuze stond om de opdracht in te trekken dan wel een gerechtelijke procedure te starten, in welk laatste geval hij de voorschotnota voor de Duitse advocaat had moeten betalen en derhalve aanzienlijke kosten had moeten maken terwijl de verhaalsmogelijkheden ongewis waren.

De kantonrechter weegt bij de beoordeling ook de wijze van behandeling van het dossier mee. Juresta heeft het dossier in juni 2008 uit handen gegeven aan een Duitse advocaat. Deze advocaat is niet onmiddellijk overgegaan tot het instellen van een procedure omdat hij eerst nog aanvullende informatie nodig had. [gedaagde] heeft de benodigde informatie eind oktober 2008 aan Juresta aangeleverd. Juresta had daarna voortvarender te werk moeten gaan. Zij heeft correspondentie van [gedaagde] en [A] echter niet prompt doorgestuurd en ook niet (direct) gereageerd op de vraag van [A] op 2 januari 2009 of er een procedure moest worden opgestart. Ook nadat Juresta op 23 januari 2009 op de hoogte was gesteld van een dreigend faillissement van de debiteur, heeft zij de voorschotnota voor het opstarten van de procedure (en de brief van [A] van 30 januari 2009) niet direct doorgestuurd en is de behandeling van het dossier blijven liggen.

Gelet op de hiervoor in 13 tot en met 15 genoemde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is de kantonrechter van oordeel dat de toepassing van artikel 1.B.g jo 1.A.c naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Deze artikelen zullen buiten toepassing worden gelaten. Derhalve wordt teruggevallen op de wettelijke regeling in artikel 7:411 lid 1 BW. Juresta heeft dus recht op een naar redelijkheid vast te stellen (deel van het) loon.

Nu partijen niet hebben aangegeven wat in hun visie een redelijk loon is, zal de kantonrechter zelf een redelijk loon vaststellen. De kantonrechter stelt voorop dat de minimum-incassoprovisie ingevolge artikel 1.A.c van de algemene voorwaarden

€ 136,35 bedraagt. Gelet op de hoeveelheid werkzaamheden die Juresta heeft verricht acht de kantonrechter in dit geval een loon gelijk aan twee punten van het (op de vordering jegens de debiteur) toepasselijke liquidatietarief redelijk. Dit komt neer op een bedrag van € 1.158,-.

Gezien hetgeen hiervoor in 5 is overwogen zal de gevorderde hoofdsom tot een bedrag van € 1.325,20 (€ 153,39 + € 13,81 + € 1.158,-) worden toegewezen.

Juresta vordert op grond van artikel 5c van de algemene voorwaarden over de hoofdsom contractuele rente van 2% per maand cumulatief vanaf de vervaldatum van de factuur. Blijkens artikel 5a van de algemene voorwaarden is de vervaldatum van een factuur 30 dagen na de factuurdagtekening. In dit geval is de factuur (zie 1.9) van 1 september 2009, zodat de vervaldatum 1 oktober 2009 is.

[gedaagde] voert aan dat deze rente excessief en buitenproportioneel is zodat de redelijkheid en billijkheid gebieden om deze rente op nihil te stellen. Voor zover [gedaagde] daarmee een beroep heeft willen doen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) overweegt de kantonrechter dat hij dat beroep onvoldoende heeft onderbouwd. De enkele door [gedaagde] aangedragen omstandigheid dat de wettelijke (handels)rente (substantieel) lager is, is daartoe niet voldoende. De gevorderde contractuele rente van 2% per maand cumulatief zal derhalve worden toegewezen vanaf de vervaldatum van de factuur, te weten vanaf 1 oktober 2009.

Juresta vordert op grond van artikel 5d van haar algemene voorwaarden buitengerechtelijke incassokosten, welke zij beperkt tot een bedrag van € 700,- conform het rapport Voorwerk II. De door Juresta gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten komt op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst in beginsel voor toewijzing in aanmerking. Nu Juresta haar vordering zelf beperkt tot een vergoeding conform het in het rapport Voorwerk II gehanteerde forfaitaire tarief (twee punten van het toepasselijke liquidatietarief), welk tarief in zijn algemeenheid redelijk wordt geacht, zal de kantonrechter dit tarief hanteren. De kantonrechter zal, uitgaande van de toe te wijzen hoofdsom, een bedrag van

€ 300,- toewijzen.

Bij deze uitkomst van de procedure wordt [gedaagde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Juresta.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Juresta van:

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Juresta tot op heden begroot op

griffierecht € 437,-

explootkosten € 83,17

salaris gemachtigde € 300,- (2 punten van kantontarief € 150,-)

totaal € 820,17

inclusief eventueel verschuldigde btw;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. M.E.M. James-Pater, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 augustus 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter